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TEMA 1: PRESUPUESTOS DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA.
LA RELEVANCIA DEL DERECHO. EL DERECHO COMO FENÓMENO HISTÓRICO Y SOCIAL.
Luis Prieto Sanchís señala lo frecuente que es que los manuales de Teoría del derecho
comiencen hablando de la omnipresencia de la sociedad. El derecho aparece en todos los
ámbitos de la sociedad, desde lo más cotidiano a lo más insospechado.
En la mayoría de las ocasiones no somos conscientes de que numerosos comportamientos que
realizamos todos los días son actos jurídicos que guardan relación con el derecho. Ejemplo:
viajar en autobús implica un contrato de trasporte.
Como dice Carlos Nino, como el aire, el derecho está en todas partes. Además el derecho se
dice que es necesario para la vida en sociedad, es una condición propia de la acción. Es difícil
concebir una sociedad sin derecho.
El derecho es un producto de la actividad histórica que se expresa a través de determinadas
formas normativas que regulan el desarrollo de la convivencia. Segú el tipo d sociedad, nos
encontramos con un derecho más complejo o más rudimentario, lao que Manuel Atienza
denomina GRADUACIÓN DE LA JURIDICIDAD.
El derecho es un artificio de carácter histórico, se desarrolla a lo largo del tiempo y responde a
múltiples intereses y necesidades. El derecho puede surgir como una forma de organizar la
fuerza y con ello una manera de unificar la violencia que se desarrolla al margen del derecho.
El derecho sirve para regular el conflicto social.
Generalmente se suele asociar las normas jurídicas como sinónimos del derecho, que
establecen mandatos, prohibiciones y obligaciones, derechos, facultades, deberes, etc. Se
sueles vincular al derecho con determinadas instituciones como por ejemplo: el poder
ejecutivo, la policía, etc. También se dice que existe un sentimiento popular del derecho
relacionado con la justicia de aquella de la que se debe ser conforme al derecho.
El profesor Lon Fuller dice que el sentimiento jurídico es un elemento evidente aunque no
expresado de derecho que suscita en las colectividades a grupos determinados emociones
inmediatas de aceptación o rechazo a aquellos actos que se juzgan conforme o conformas a
criterios de justicia. Hay quienes consideran que existe una experiencia emocional en todas las
situaciones que les hace reaccionar ante las discriminaciones injustas.
El sentimiento de justicia conduce a la intolerancia y al conflicto que además es expresión de
intereses personales, egoístas, excluyentes y de clase.
A pesar de la omnipresencia del derecho, también tiene un carácter omnipresencia del
derecho, también tiene un carácter ambivalente, por un lado el derecho puede poseer una
dimensión fuertemente coactiva.
Por otro lado, también puede ser un instrumento de garantía de la libertad y la seguridad de
los ciudadanos. El derecho puede ser utilizado como un instrumento de dominación o como
un instrumento de emancipación y liberación.
El derecho regula las relaciones humanas, que se pueden construir:
- Desde una lógica de dominación.
- Desde una lógica de liberación.
Las relaciones humanas pueden articularse desde lógicas de dominación (situaciones de
marginación, discriminación)… o desde lógicas de emancipación.
Por medio de las relaciones de dominación las situaciones humanas se tratan como objetos,
discriminando, despreciando, estableciendo jerarquías con las más se sienten superiores a las
otras.
Por medio de las relaciones de emancipación, las situaciones humanas se relacionan entre
ellos, tratándose como sujetos (horizontalmente, solidariamente y sin jerarquías).
El sujeto es aquel sujeto humano que posee la capacidad de dotar de sentido y carácter a sus
propias creaciones, en contextos que no controla totalmente, y que además teniendo las
condiciones socio-materiales para hacerlo.
Ser sujeto implica más derechos, el tener la posibilidad de hacer y deshacer realidades con las
otras personas desde el punto de vista político, económico, ético, cultural, sexual y de género.
Tal como señala Jacquie Herrera Flores, por medio de lo que denomina el derecho de poder
hacer, todo sujeto humano debe de tener la posibilidad de reaccionar de manera creativa e
innovadora, frente a los contextos de relaciones en los que se sitúa, y además, frente a sus
objetivaciones o productos culturales.
En este sentid , que todos los todos los actores sociales pueden reaccionar generando sus
producciones culturales en laso contextos y entornos en los que se sitúan y de lo que se trata
es de evitar las causas étnicas, políticas, culturales, sexuales, etc..
DIMENSIONES Y ELEMENTOS DEL DERECHO
Pérez Luño señala que el derecho debe referirse a tres dimensiones:
1. Conductas y hechos dirigidos a crear, aplicar o cumplir aquellas normas que
regulan las relaciones sociales de los miembros de una sociedad.
2. Resultado de esa actividad formalizada en un conjunto de normas o reglas sociales
de comportamiento.
3. Valores para la convivencia que inspiran o a cuyo logro se orientan esas conductas
y normas.
Por tanto, las dimensiones del derecho son el derecho como norma, hecho o valor, que es la
posición defendida por la llamada “Teoría Tridimensional del derecho”.
El hecho se refiere a la eficacia del derecho, a su dimensión social y a su separación
relacionada con el cumplimiento e incumplimiento de la norma.
La validez referida al derecho como norma, a la legalidad, a los requisitos formales y
procedimentales.
El derecho como valor, su equivalente está con la legitimidad, en la justicia.
Pérez Luño añade un cuarto elemento, la Historia del derecho, el desarrollo del derecho en el
tiempo.
Sousa de Santos destaca tres elementos en el derecho:
1. Elemento retórico o discursivo en el derecho, dimensión argumentativa del derecho.
2. Burocracia, referida a la dimensión procedimental y a los trámites administrativos del
derecho.
3. El más destacado, la violencia, es decir, aquella faceta coactiva y sancionadora del
derecho.
El jurista Alda Facio destaca tres dimensiones que se refieren al espacio, al ámbito o lugar en el
que se desarrolla el derecho y también alude a la concepción del derecho como experiencia
jurídica. Dimensiones:
1. Dimensión formal y normativa: referida a las normas o leyes formalmente
promulgadas y a las instituciones que las crean y que sigue al procedimiento
correspondiente ( Ley orgánica, códigos, etc..)
2. Dimensión estructural: referida el contenido que en forma de ley no escrita
construyen los operadores jurídicos. Sobra las normas, acciones que hacen
funcionarios, jueces, políticos. Son leyes no promulgadas pero tomadas en cuenta por
quienes administran justicia.
3. Dimensión político-estructural: alude al contenido y al significado que la gente de la
calle y la doctrina jurídica va dando a las normas y a la leyes, es decir, a lo que hacen,
dicen y piensan acerca del derecho los ciudadanos y la doctrina.
4. También se refieren al conocimiento que tenemos y al uso que hacemos del derecho
en tanto ciudadanos, existe una ley no escrita que todo el mundo acata. Los tres
elementos de Alda Facio están interrelacionados .
5. Desde las teorías críticas (posiciones) del derecho, se destaca el componente que la
dimensión ideológica del derecho, que se refiere a los intereses de clase y de grupo
que se imponen jurídicamente frente al resto.
6. P. Bourdieu, con respecto a las relaciones de poder dice que el derecho es una
permanente huida de los operadores jurídicos, de los profesores del derecho por
obtener la legitimidad de decir lo que es el derecho, quien posee más fuerza y mayor
capacidad de imponer y establecer un imaginario de manera hegemónica, pues será
quien imponga la visión más oficial del derecho.
FUNCIONES DEL DERECHO.
Según Luis Prieto Sanchís, la función principal del derecho es la de dirigir la conducta de los
individuos con el fin de evitar que se produzcan determinados resultados. De todas maneras,
una norma jurídica y el derecho en general poseé varias funciones simultáneas. En este sentido
este autor distingue 4 funciones:
Directa e Indirectas - Manifiestas y Latentes
1. La función DIRECTA es aquella que se deduce del contenido PREESCRIPTIVO (ordenar,
mandar algo) de la norma, y que el destinatario de la misma puede comprender de
manera directa. Ejemplo: el precepto penal que castiga el robo, pretende evitar una
conducta que lesiona el valor de la propiedad y su modelo de relaciones.
2. La función INDIRECTA no tiene que ver con el cumplimiento de la norma, sino que se
refiere a los sentimientos y a las reacciones psicológicas que la gente suscita su mera
existencia o aplicación. Nos referimos con esta función indirecta a la fuerza simbólica
del derecho. No se refiere a los efectos no queridos por la promulgación de una
norma, por tanto, algunas de las funciones indirecta:
- la función de intimidar
- la función de generar obediencia de dar un golpe de autoridad
3. las funciones MANIFIESTAS son aquellas consecuencias objetivas que se desprenden
claramente de las normas.
4. las funciones latentes u ocultas podría definirse como los efectos colaterales o de 2º
grado que tanto pueden ser buscados a propósito por el legislador como pueden ser
resultados inesperados o no deseables.
Por otra parte, todo ordenamiento jurídico pretende garantizar o imponer un determinado
modelo de relaciones sociales o incluso un determinado modelo de relaciones sociales o
incluso un sistema de control social, para ello se realizan diversas técnicas, algunas de estas
técnicas son las siguientes y tiene como finalidad mantener o alterar un esquema concreto de
relaciones.
RELACIÓN DE FUNCIONES.
1. Dirección de la conducta:
Es la función más básica y fundamental del derecho. La de condicionar u orientar el
comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales paliativos económicos,
de utilidad social, etc, que inspiran a un sistema jurídico concreto.
Desde el punto de vista de la dirección de la conducta puede operar y hacer efectiva ésta
dirección de conducta de manera a priori (dimensión del derecho preventiva) o a posteriori,
cuando se habla prevención y represión estamos en la dimensión a priori y cuando se castiga
es a posteriori (dimensión castigadora).
2. Resolución de los conflictos:
Esta función es propia del ámbito del derecho privado, del ámbito civil, mercantil. En este
ámbito se establecen cauces y garantías para que se haga, se realice lo que quieren los
ciudadanos bajo el amparo del derecho y con el predominio de la autonomía de la voluntad.
En ésta función hay un predominio de la autonomía de la voluntad. Por medio de los tribunales
de justicia que son conciliación, mediación y arbitraje. Por medio de este mecanismo, las
partes adoptan acuerdos o compromisos para alcanzar una solución de fondo o para designará
los terceros que deberán adoptarla o decidirla.
3. Configuración de las condiciones de la vida de los ciudadanos:
Se trata de una intervención más directa del llamado estado social o estado de bienestar y
pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad y del reparto o la distribución
de los bienes. (ejemplo: de la actuación del Estado, la prestación de servicios de manera
directa o de bienes relacionados con la defensa o seguridad del territorio, la educación, la
sanidad o la vivienda. También la limitación de la autonomía de la voluntad para garantizar
condiciones dignas de trabajo. Otro ejemplo es la redistribución de los recursos a través de
políticas fiscales.
4. La organización del poder social:
En el derecho moderno y propio de las sociedades occidentales se ha llegado a un estado de
evolución o a una etapa de desarrollo en la que el sistema jurídico regula su propia producción,
creación, modificación y aplicación.
Algunas normas asumen la función de designar a los sujetos y de diseñar a los procedimientos
autorizados para crear y modificar las normas vigentes en su sistema jurídico así como a los
órganos encargados de aplicarlas. Ésta función del derecho le permite establecer quién manda,
cómo tiene que mandar y sobre qué puede o debe mandar.
5. La legitimación del poder social:
El derecho desempeña una función legitimadora que busca una identificación entre los
individuos con el sistema de valores en el que descansa el poder y sus distintas expresiones.
Hay muchas formas de hacer esto pero en las sociedades actuales el vehículo principal es el
procedimiento democrático que permite presentar normas y decisiones de poder como si
fuesen obra de todos y de todas y de cada uno de los sujetos participantes. Además se suele
utilizar como instrumento legitimador el discurso de los derechos humanos.
Joaquín Herrera Flores nos indica que el derecho es un conjunto de normas que garantizan
una determinada forma de acceder a los bienes que satisfacen nuestras necesidades y se
concretiza y realiza en lo que llama unos contextos materiales que el derecho suele consolidar
aunque también puede transformar.
Estos contextos materiales constan de 2 elementos:
1. Alude a la creación, imposición y la reproducción de sistemas hegemónicos de valores
entendidos como el conjunto de preferencias sociales y éticas que se proponen
ideológicamente como universales.
2. Alude a la imposición y reproducción de la posiciones, los lugares que ocupamos en los
sistemas de división de trabajo que tienden a ser presentados como naturales, y por
tanto, inmodificables.
TEMA 2 > pgs. [27-29] y [34-36]
TEMA 3 > pgs. [37-45] LIBRO PÉREZ LUÑO
TEMA 4> pgs. [84-86], [91-95] y [98-101]
TEMA 5: DERECHO, MORAL Y POLÍTICA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA.
EL DERECHO Y OTRAS NORMAS DE CONDUCTA
La vida en sociedad requiere de un conjunto de disposiciones, normas, valores y principios que
sirvan para regular y ordenar la convivencia humana. Imagina una sociedad en lo que sólo
existiera el caos y no hubiera leyes, normas y códigos de conducta, en lo que todo fuera
permitido y en la que no existiera el orden.
Canalizar, dirigir, orientar la acción humana, las conductas de las personas es la función
principal de todo sistema normativo, sea jurídico o no lo sea. El Derecho es un sistema
normativo, pero no es el único, existen otros sistemas normativos como la moral, la política, la
religión. Los usos sociales (costumbres) son otras expresiones de sistemas normativos. Por lo
general, se dice de éstos que tiene como finalidad la de ser sistemas de seguridad y de control
social.
Por control social se puede entender el conjunto de medios y procedimientos por medio de los
cuales un grupo o una unidad social encamina a sus miembros a la adopción de los
comportamientos, las normas, las reglas de conducta y de los hábitos y costumbres, que el
grupo o quien detenta la autoridad considera como socialmente buena.
El control social puede realizarse por medio de la coacción, la persuasión y la educación.
Al Derechos siempre se le asocia más con la coacción, aunque posee las tres funciones dichas.
Los sistemas normativos en tanto formas de control, suelen constituirse de dos formas
complementarias:
- Por medio de un conjunto de valores por los que se resuelven los conflictos y las
tensiones entre los individuos de un colectivo, con el objetivo de mantener la
cohesión, solidaridad y seguridad, incluso el orden del bien de una mayoría o bien de
unos pocos.
- A través de un sistema de instituciones que sirven para inculcar y comunicar dichos
valores y normas.
El Derecho se suele vincular con el concepto de justicia e injusticia, a la ética y a la moral se
suele vincular con el bien y el mal, y la política se asocia con el ámbito del ejercicio del poder
con su regulación, limitación y extralimitación.
CONCEPTO DE MORAL Y DE ÉTICA.
En la Grecia clásica usaban dos palabras o significantes que recuerdan a nuestro vocablo de
ética: éthos o eéthos. Se utilizaban estas palabras para referirse bien a la costumbre o bien al
comportamiento de la persona.
La palabra fue evolucionando y con el transcurso del tiempo tomó un significado más amplio,
referido a la forma de actuar de la gente y en relación al concepto de lo bueno, de hacer el
bien.
Los romanos la tradujeron como moralitas; este vocablo proviene de la palabra mores,
vinculado con costumbre y aunaba el significado que en Grecia correspondía a dos conceptos
diferentes: por un lado a la costumbre o usos sociales, en torno a la tradición y por otro a
modos o formas de comportamiento y formas de actuar con el fin de realizar el bien.
Ya en el contexto del pensamiento Griego clásico, entre sus pensadores y filósofos se discutía
acerca de la naturaleza moralmente buena o mala del ser humano.
Aristóteles piensa que el ser humano posee una tendencia hacia lo bueno como fin último y
para él, el fin absoluto y supremo sería obtener la felicidad. Lo ético por tanto sería una
especie de camino hacia la felicidad de los seres humanos y logrados a través de obras buenas.
En años anteriores, Sócrates pensaba que tenemos una disposición innata por hacer el bien. Ya
en la época del Renacimiento y la ilustración Hobbes defendía que el hombre por naturaleza es
como el lobo, agresivo y egoísta.
En todo caso, la ética y la moral forman parte y de manera exclusiva de las personas. La
satisfacción o insatisfacción ante el cumplimiento del deber, el arrepentimiento de lo que
debimos hacer y no hicimos, son componentes esenciales de lo ético, lo moral. Para muchos
pensadores esta propiedad del deber es propia de los humanos, y no del resto de los animales.
Los animales no racionales carecen de ética o moral, sólo responden a estímulos como
consecuencia del aprendizaje o el instinto. El ser humano en cambio puede elegir o decidir en
virtud de su responsabilidad o la moral a la que está vinculado.
Diferencia entre moral y ética.
Hay quienes consideran que no existe diferencia entre moral y ética, ambas aluden
indistintamente a un conjunto de reglas referidas a la conducta y al comportamiento de los
humanos tanto buenos como malos. Hay otros que consideran que no hay que confundir ética
y moral.
Para los partidarios de distinguir moral y ética, entienden por moral un conjunto de valores
individuales o valores impuestos socialmente como aquellos criterios que han de regir el
comportamiento personal o colectivo de las personas como puede ser la moral impuesta por
los padres a los hijos; sin embargo, la ética sería la reflexión que hacemos sobre la moral, es
decir, la búsqueda de criterios de carácter general, que de manera más o menos razonada,
piensan la moral como objeto. Por otro lado, diversas han sido las posiciones desde hace
mucho tiempo acerca de cuál es el origen de la moral y cuál es su fundamento.
Hay una primera posición, defendida por pensadores, que entienden que la norma moral la
podemos encontrar en nuestro interior, tiene su fundamento en nuestra conciencia. Nos
encontraríamos con lo que se llama moral autónoma. Cada persona se da sí misma los
preceptos (normas) de carácter moral que rigen o deben regir sus conductas.
La otra posición señala que la moral es una de las primeras consecuencias, es un ejemplo de la
condición social del ser humano, desde que nacemos ya estamos insertos en relaciones
humanas, con nuestros padres, con la escuela, etc. En este ámbito de relaciones humanas
estamos sujetos a la toma de decisiones para satisfacer nuestras necesidades y nuestros
deseos que siempre aparecen condicionados por elementos/límites económicos, culturales,
sociales, etc.
Este tipo de moral externa se denomina moral heterónoma y parte de la idea de que toda
moral se modela y se construye con respecto a las demás personas, aunque el individuo
encuentra la norma moral en su interior, ésta procede de algo externo a él. Terencio afirmaba
que nada de lo humano me es ajeno, poseemos un sistema de valores y deberes que se
encuentran en nuestro interior pero lo incorporamos de nuestro exterior.
Vamos a distinguir entre dos tipos de moral, hay una discrepancia entre los especialistas
acerca de lo que se denomina moral social o positiva y por otra moral crítica.
La moral social o positiva se refiere a un conjunto de normas morales vigentes en un
determinado grupo y en un determinado contexto histórico concreto, es la moral
públicamente reconocida.
La moral crítica se refiere a los principios morales que se consideran justificados y que cabe
utilizar para cuestionar a las instituciones sociales vigentes incluidas a su moral positiva.
Asimismo hay distintas maneras de enjuiciar nuestra actitud moral ante la vida. Podemos
distinguir tres:
- La moralidad sería aquella manera de actuar que obedece a un código de valores.
- La amoralidad alude a una manera de actuar sin referencia a ningún código de valores,
y a esa manera de actuar no se la considera ni la mala ni la buena.
- La inmoralidad es aquella actuación que contraviene y desobedece un código de
valores predominante y por ello se considera negativa y contraria a aquello que se
piensa que es bueno.
EL CONCEPTO DE LO POLÍTICO Y LA POLÍTICA
En nuestro imaginario predomina una forma de pensar o paradigma que simplifica y reduce la
realidad. Esto lo podemos comprobar con muchos conceptos que utilizamos diariamente y que
se refieren a determinadas parcelas del comportamiento humano como puede ser el concepto
de democracia, ciudadanía, derechos humanos, etc.
Por lo general, asociamos la política con aquellas actuaciones e instituciones relacionadas con
la “cosa pública”, con las relaciones vinculadas con el Estado y los ciudadanos. El poder político
suele asociarse con el poder público y el estatal, con todo aquello que conlleva a su acceso, a
su ejercicio y a su legalidad y legitimidad. En este sentido, la democracia representativa es el
vehículo que utilizamos para legitimar el poder de un gobierno. Nosotros vamos a diferenciar
entre el concepto de la política, lo político y el escenario político siguiendo el planteamiento de
Helio Gallardo.
LO POLÍTICO. Se refiere a cualquier relación humana entre dos o más personas y alude al
ámbito de la sociabilidad fundamental. La sociabilidad está dada por las relaciones e
interacciones de cooperación, reconocimiento mutuo y acompañamiento o bien de relaciones
o interacciones de jerarquías, asimetrías y dominaciones que se desarrollan entre los seres
humanos para producir sus condiciones de existencia materiales y espirituales tanto
individuales o colectivas.
La sociabilidad fundamental se desarrolla en el mundo de la división social del trabajo y en las
instituciones que la condensan; en el mundo de la producción y distribución de los bienes, en
lo económico, en el ámbito de la propiedad y además se desarrolla en todos los espacios
sociales; en el ámbito de la familia, íntimo, etc.
La sociabilidad se expresa en la existencia cotidiana, generalmente con expresiones negativas.
Por ejemplo, los gestos sexuales, la grosería, la ansiedad, etc.
Se parte de la consideración de que lo político es omnipresente como elemento de
reintegración o de articulación de las diversas y encontradas prácticas que constituyen lo
social.
LA POLÍTICA. Hace referencia a aquellas instituciones con sus actores y sus
institucionalizaciones que tienen como referente central el Estado, que se encarga de
mantener y reproducir el orden social, el orden público y el interés público. Alguna de sus
instituciones son los aparatos armados, la legislación penal, la escuela, etc. La credibilidad o
legitimidad de éstos son ejemplo de su institucionalización, que puede fomentar la política.
La escena política se refiere a los ámbitos o escenarios que constituyen con su práctica los
actores y protagonistas políticos. Por ejemplo, los partidos políticos generan escenarios de o
para la política. Suelen ser por lo común maquinarias electorales y suelen ser mercados de
transacción de privilegios que se dan desde posiciones diversas del poder.
ME FALTAn LOS APUNTES DEL DÍA 16 Y 17
Durante el periodo romano, también en sus orígenes, el derecho, la moral y la política
aparecen como apéndices de los ritos sagrados, que están dirigidos a averiguar y expresar la
voluntad de los dioses. Esa voluntad divina constituye el denominado FAS, aquello permitido
que no ofende a los dioses. Lo opuesto es el NEFAS, referido a todo lo prohibido por los dioses
y que es considerado contrario al ethos social del grupo correspondiente y cimentado sobre
creencias religiosas y mágicas.
El concepto de IUS aparece tras un proceso de secularización del FAS y es aquello que no
lesiona a ningún hombre y la antítesis es la INIURIA. El concepto de IUS seguirá teniendo
determinadas connotaciones religiosas.
Las XII Tablas representan un hito básico más del proceso de secularización y racionalización
de las fórmulas y mandatos religiosos. Se va adquiriendo poco a poco la conciencia de que el
derecho es algo independiente del núcleo de las costumbres morales y jurídicas que
integraban el antiguo IUS.
La máxima de Paulo es un ejemplo de esta separación entre el derecho y la moral: no todo lo
que es lícito es honesto. De todos modos no estás todavía nítida esa separación.
Ulpiano en el Digesto establece tres principios básicos del derecho que expresa la
incorporación de lo ético y lo moral en lo jurídico:
1º. Dar a cada uno lo suyo.
2º. No dañar a nadie.
3º. Vivir honestamente.
Al final de la República y en la llegada del periodo Imperial se inicia un proceso de
distanciamiento progresivo del derecho respecto la moral y adquiriendo el punto más álgido
con el derecho justinianeo. El IUS va perdiendo sus referencias éticas y la lex emanada de las
Asambleas Populares se van sustituyendo por los Decretos o Constituciones Imperiales. En
este sentido, las normas jurídicas serán la expresión formal de la voluntad de poder. El
fundamento de las normas es político.
La voluntad del príncipe tiene fuerza de ley y el príncipe no está sometido a las leyes, legibus
solutus.
Paralelamente a este proceso jurídico-institucional de fuerza política del derecho se va
formando un pensamiento y filosofía jurídica romana muy influida por un movimiento
moralizador del derecho del derecho llamado estoicismo (resignado). Posteriormente es
incorporado en el cristianismo. Cicerón señala que el fundamento del derecho no está ni en el
Edicto ni en las XII Tablas, sino en una ley natural que sintetiza la normatividad moral y jurídica
que deriva de la recta razón. Así mismo, es conforme a la naturaleza y se haya presente en
todos los hombres.
Las nociones cristianas de piedad y caridad han penetrado en el derecho romano y provocan
una exigencia moralizadora en sus instituciones de la interpretación de sus normas. Una
influencia muy fuerte es la de San Agustín de Hipona. Vive en los siglos IV y V d.C y legitimaba
en el derecho político en el derecho justo en cuanto derecho moral. Ejemplos: su célebre
máxima que dice no parece que pueda admitirse una ley que no sea justa y su idea de que en
los reinos que no impera la justicia existen grandes bandas de ladrones.
En la Edad Media los ideales estoicos y agustinianos penetran en el mundo jurídico y políticos,
que son inconcebibles si se encuentran al margen de una fundamentación ética.
Santo Tomás de Aquino en el siglo XIII afirma que la ley positiva tiene su fundamento
indeclinable en la ley natural, sólo la ley que es justa y conforme a la razón es ley, la que vaya
en contra de la ley natural no lo es. Para muchos autores el tomismo representa la más
acabada explicación y legitimación de la unidad medieval del orden moral jurídico y político. El
Impero representa la unidad política del orbe conocido. Su derecho era universal y común a
todos los pueblos, ius comune, basado en un ethos social compartido y cimentado sobre la
moral cristiana.
Este orden se empieza a romper en el siglo XIV. Se erosiona con la aparición de múltiples
reinos y comunidades contrarias al orden papal y al orden imperial, que demandaban mayor
autonomía local. Marsilio de Padua, en Defensor Pacis, desempeña en el plano doctrinal un
papel muy importante en este proceso de erosión de la unidad del orden cultural, jurídico y
político medieval y es un antecedente del denominado “tránsito a la modernidad”. En su obra
afirma que las leyes positivas proceden directamente de la voluntad humana y consiste en
preceptos coactivos que atribuyen permisos y castigos y la realiza haciendo una distinción
adelantándose entre derecho y moral basándose en el fuera externo del primero y en el fuero
interno del segundo.
Con el Renacimiento se producen tres separaciones fundamentales en la unidad medieval del
derecho, moral y política. La primera separación se da entre la política y la moral y su principal
representante es Nicolás Maquiavelo. La segunda es entre la política y derecho y tiene en su
representante principal a Godino. La tercera es entre la moral y el derecho y es a través de
Thomas Hobbes.
1º. Para Maquiavelo, la política es la regla suprema y autónoma que rige la vida de los seres
humanos. Las medidas políticas y unilaterales son casi el único objeto de Maquiavelo y separa
esto de las esferas y de cualquier consideración religiosa, moral y social. Solo le interesan estas
esferas en cuanto afecta a la superioridad de la dimensión política. La finalidad de la política es
la de aumentar y consolidar el poder político.
ME FALTAn LOS APUNTES DEL DÍA 23
Hobbes anticipa en cierta manera los rasgos del positivismo jurídico contemporáneo para
evitar las guerras de todos contra todos, la situación típica del Estado de naturaleza para
garantizar la paz se hace necesario crear un Estado que concentre todo el poder político, el
LEVITHAN. En nuestro contexto actual el LEVITHAN sería el CE. La anterioridad política para
Hobbes otorga la validez jurídica de sus mandatos o leyes al imponerles sin necesidad que la
autoridad moral cuente. Por otro lado fundamentalmente fue la llamada Escuela Racionalista
del Derecho Natural en el siglo XVIII la que bajó la preocupación primordial de la defensa de la
libertad religiosa luchó e insistió en la necesidad de distinguir e incluso separar la órbita
jurídica y la órbita moral. Sería en el ámbito moral donde se alojaría de manera integra la
libertad religiosa.
Años más tarde, Kant establecería unos criterios de distinción, también señalados por Bethan,
entre derecho y ética. Pretendía evitar que el derecho invadiese zonas por él consideradas
intangibles, que eran la libertad de pensamiento y de conciencia. Para ello limitaba lo jurídico
al campo de los deberes externos del ser humano y con respecto a los demás hombres. En
cambio, la ética se situaba en el campo de los deberes internos en el que la libertad se
defendía.
La moralidad de la acción en canto ámbito interior no puede supeditarse a las leyes humanas
públicas porque éstas sólo se refieren a la legalidad de las acciones. De este modo, una cosa es
la moralidad relativa que implica a obrar por estímulo del deber y otra legalidad, en cuanto el
cumplimiento externo del mandato. Para Kant existe cierta conexión entre ambos; la moral
señala unos límites que la legalidad no debe rebasar.
TEMA 6. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS. PLURALISMO
JDCO.
RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL.
Pese a que conceptualmente, puede distinguirse moral y derecho, existe una conexión básica
ineludible y útil entre ambos sectores normativos. Como señala Elías Díaz, sólo desde una
plataforma ética cabe en última instancia la crítica, el cambio y la necesaria transformación del
Derecho.
Se trata de confundir el derecho “es” y el derecho que “debe ser” pero se trata también que
ambos niveles no se desconozcan ni ignoren. Las relaciones entre el derecho y la moral pueden
verse desde distintos planos.
Existen grandes afinidades terminológicas y conceptuales. En uno y otro caso se habla de
derechos y deberes, de licitud e ilicitud, etc. Muchas son las normas jurídicas que en su
contenido coinciden con normas morales. Existe una influencia mutua entre ambas esferas.
Otros ejemplos aparecen en la conciencia del operador jurídico, se sea juez, abogado, fiscal,
etc y además en la conciencia de los ciudadanos Ihering denominó como el “Cabo de Hornos”
o el cabo de las tempestades el problema de la distinción entre el derecho y moral y Benedetto
Croce denominó como el cabo de los naufragios a las tentativas teóricas para establecer una
distinción. Si hay que señalar que la tendencia a separar lo jurídico de lo moral es característico
del mundo moderno y que se cierne en la separación entre lo público y lo privado. De todas
formas el derecho debe asegurar un término ético. En nuestra sociedad es una condición para
la moralidad. Se necesita que el derecho para que asegure y mida que cada cual viva
libremente criterios éticos y morales buenos, justos e inspirados en la dignidad humana.
CRITERIO DE DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
1º. El derecho se ubica en el fuero externo de la persona y la moral en el fuero interno de
nuestra conciencia. Esta distinción se debe a Kant. Fruto del intento de sustraer a la ingerencia
del Estado absoluto la esfera íntima de la conciencia. Independientemente, el caso es que
existe una dimensión interna, psíquica y subjetiva del derecho y existe una dimensión externa
de la moral.
2º. La intrínseca bilateralidad o alteridad de lo jurídico opuesta a la unilateralidad o
individualidad moralidad. Se dice que el derecho se expresa siempre a través de normas
dirigidas a regular la sociedad y por ella posee una dimensión de sociabilidad que no tiene la
moral. En cambio, sobre la conciencia ética se afirma que es irrenunciable. Siendo un
fenómeno esencialmente individual y personal sin necesidad de ser relacional. Todo ser
humano es un ser social y relacional y por tanto, la ética y la moral están socialmente
mediados.
3º. El necesario carácter heterónomo del derecho que contrasta con el carácter irrenunciable y
autónomo de la moral. En este sentido, el derecho por su carácter coactivo aparece como un
imperativo que tiene su origen de una voluntad ajena. En cambio, la moral es una forma
normativa que el ser humano se da a si mismo y que es fruto de su insobornable libertad.
4º. Se dice que el derecho tiene un fin social y la moral un fin personal marcado por el ideal de
perfección ética y por la idea de la bondad.
CUATRO MODELOS DE ARTICULACIÓN ENTRE DERECHO, MORAL Y POLÍTICA
1º. Modelo de separación radical: agrupa a todas aquellas teorías y concepciones que tienen
una línea divisoria clara entre derecho, moral y política. Desde esta posición nos encontramos
entre tres órdenes normativos entre los cuales no hay relación alguna y tampoco
interferencias. Cada uno responde a una lógica propia y distinta encargado de regular
determinadas parcelas de la conducta. Este modelo es representativo del positivismo extremo
y Kelsen.
--------------- MORAL
--------------- DERECHO
--------------- POLÍTICA
2º. Modelo de separación relativa: desde esta posición aunque se acepten la autonomía y la
independencia conceptual de estas tres formas de normas, se reconocen que existen
determinados puntos de conexión e interferencia. La separación entre derecho, moral y
política puede simbolizarse bajo la forma de una pirámide en cuya cúspide aparece por su
mayor nivel de importancia la moral como mínimo ético y criterio legitimador de derecho que
a su vez actúa como orden normativo que encauza la actividad jurídica. La corriente
representativa es el positivismo moderado que reconoce que el derecho no es pura forma,
sino que posee mínimo ético. Distingue el derecho que es del que moralmente debería ser.
Hart.
3º. Modelo de integración absoluta: esta posición opuesta por una absoluta integración de los
tres modelos normativos. La moral sigue ocupando un papel omnicomprensivo que abarca
tanto al derecho como a la política y el iusnaturalismo neotomista es su corriente
representativa. La moral es primordial al derecho y a la política.
4º. Modelo de integración relativa: rechaza tanto las tesis que propugna la separación como
las que propugnan la integración total. Defiende la autonomía e independencia de los tres
órdenes relativos que se da en determinadas circunstancias pero en otros aspectos coinciden,
hay puntos de conexión y de desconexión. El autor representativo es Dwor
ME FALTAn LOS APUNTES DEL DÍA 29 Y 30
SISTEMAS NORMATIVOS. SISTEMAS JURÍDICOS.
Para Oscar Correa, el pluralismo jurídico sería la coexistencia de dos o más sistemas
normativos que pretenden validez en el mismo territorio y tienen las características de ser
reconocidos como jurídicos aunque no por el sistema normativo que se hace dominante.
Según la postura que se adopte en tono a una visión monista o pluralista el derecho, nos
encontramos con toda una gama de posiciones.
1º. Aquella posición que el monopolio del la producción jurídica lo detenta el Estado.
2º. Aquella posición que dentro del monismo reconoce un pluralismo jurídico interno y
referido a las distintas fuentes de creación del derecho reconocida por el Estado.
3º. Aquellas teorías que mencionan el fenómeno del paralelismo jurídico y que alude a la
práctica ilegal diaria que determinada parcela de la sociedad desarrollan o realizan frente a la
ausencia del derecho estatal u oficial.
4º. Aquellos planteamientos de pluralismo jurídico externo o en sentido estricto que
consideran la coexistencia de una pluralidad de derechos en un mismo territorio o espacio
geográfico socio-político. Desde esta perspectiva se niega que el Estado sea la única y exclusiva
fuente de producción jurídica. Existen diferentes órdenes jurídicos debido a la existencia de
distintas culturas a un mismo territorio o simplemente porque se desarrollan varios órdenes
normativos, una pluralidad de sistemas de derechos donde confluyen lo local, nacional e
internacional o transnacional. Hay que distinguir entre pluralismo jurídico externo e interno.
Según el jurista francés Arnaud, el pluralismo jurídico es una teoría según la cual la
jurisprudencia no puede ser reducida a un sistema de derecho único en vigor en un lugar y
momento determinado. Se hace una distinción entre sistema de derecho, aquel derecho
impuesto por una autoridad; y sistemas jurídicos, que son aquellos sistemas que carecen del
requisito anterior porque tienen varias autoridades en conflicto que tratan de imponerlo. Este
autor también dice que el concepto de pluralismo jurídico es polisistemático y polisémico.
Distingue entre polisistemia disyuntiva, conjuntiva y simultánea.
- Disyuntiva: varios sistemas están en oposición en un mismo sistema geográfico.
- Conjuntiva: cuando es sucesiva en el tiempo.
- Simultánea: dos o más derechos están vigentes y funcionan a la vez en un mismo
Estado en una situación de armonía y consentimiento.
Boaventura de Sousa habla de pluralismo jurídico en sentido estricto y lo que él llama
fenómeno de la interlegalidad que consiste en la concurrencia de sistemas jurídicos
superpuestos que se entremezclan conformando diversos órdenes jurídicos.
A.C. Wolkmer destaca dentro de las experiencias múltiples del pluralismo jurídico un núcleo
común y ese núcleo es la negación del Estado como única y concluyente fuente del derecho. Él
habla de un pluralismo jurídico desde arriba o desde abajo.
Pluralismo jurídico desde arriba es aquel creado y generado por actores de gran capacidad de
poder fundamentalmente en el ámbito internacional. El pluralismo jurídico desde abajo sería
el creado y generado en una condición de exclusión. Esta exclusión viene determinada tanto
desde el ámbito estatal como por actores económicos.
Wolkmer nos define el pluralismo como la presencia de múltiples prácticas jurídicas en un
mismo espacio que pueden ser oficiales o no, y actuar en ciertas cosas conflictivamente y en
otras consensuadamente y tiene su principal razón de ser en reconocer las necesidades
existenciales, materiales y culturales de la sociedad. El pluralismo jurídico admite diversos
tipos de formulación; en Occidente se suele separar el Derecho dominante del Estado, con la
ley y la CE como principal fuente, de otros sistemas normativos de derecho o jurídicos no
estatales. El derecho estatal es el derecho oficial, incluso para muchos el único y engloba tanto
al derecho del Estado como cualquier fuente de derecho reconocida por el Estado.
Boaventura de Sousa describe varias zonas o áreas geográficas de pluralismo jurídico y
además incorpora planos o escalas de análisis. Las áreas serían:
1º. Aquellas zonas en la que nos encontramos con Estados de tradición no Occidental que
incorpora un modelo de derecho europeo para utilizarlo como derecho propio para
modernistas, TURQUIA.
2º. Nos encontramos con países colonizados que se enfrentan con el derecho de la metrópolis.
El derecho de la metrópolis y el aborigen se oponen, GB en la INDIA.
3º. Está conformado por países que han experimentado una revolución y provoca un
enfrentamiento con el régimen previo contra el que se enfrenta la revolución, REV. FRANCESA.
4º. Aquellos países conquistados pero que su derecho nativo suele ser respetado por el país
conquistador y lo respeta con ciertas condiciones y en ciertas áreas geográficas, NUEVA
ZELANDA.
5º. Está situada en los países capitalistas en los cuales existe un grado de homogeneidad
muchos mayor que en otros países.
Las escalas especiales serían:
1º. En el ámbito nacional suele predominar el derecho estatal y en este ámbito hay una
hegemonía del Estado y un rechazo del pluralismo jurídico.
2º. En el ámbito local y global abundan las manifestaciones de pluralismo jurídico. En el
ámbito local está el ejemplo de los gitanos.
Hay que tener en cuenta también si a nivel planetario nos encontramos con países que se
califican como de capitalismo central, periférico y semiperiférico. El pluralismo jurídico se
manifiesta con más claridad en los países que son de la periferia o semiperiferia.
Como nos dice el jurista italiano Ferrajoli, en la Edad Media no existía un sistema normativo
homogéneo y formalizado de fuentes jurídicos-positivos del derecho, más bien, existía una
pluralidad de órdenes normativos que procedían de instituciones diferentes y concurrentes
como Imperio-Emperador. Ninguna tenía el monopolio de la producción jurídica.
A pesar de autores como Hobbes y otros, junto con el desarrollo del Estado nacional unificado,
las bases teóricas y prácticas de la cultura jurídica-monista se encuentran en la RF,
principalmente en su etapa posterior. Fue ahí cuando se acelera la integración de los diversos
sistemas legales y que tiene como fundamento el principio de igualdad de todas ante una
legislación común, se va pasando de una situación de sumisión a varias autoridades a la única
dependencia a la autoridad de la legalidad.
Recordar que lo Oscar Correa mencionó sobre todo el concepto de soberanía y como en el
concepto francés de transición medieval utilizaba el concepto de sucedánea para referirse a la
pretensión de un señor de subsumir bajo su soberanía todos los demás frente a la pretensión
del señor principal, el rey, debían desaparecer todas las otras. El rey no reconoce otro poder
por encima del suyo y eso lo hace soberano. Se va pasando a la autoridad de la ley y la
soberanía del Estado y en esto se basa la cultura monista del derecho.
El Estado de derecho en el siglo XIX fue concebido como una máquina perfecta de ingeniería
social. Tanto su organización como su formación de carácter social, mecánico y artificial,
otorgaban al Estado una plasticidad y una fuerza nunca antes lograda por otra entidad de
carácter político.
La fuerza del Estado era tanto interna como externa; internamente frente a otros grupos,
externamente frente a otros Estados. Detentaba el poder económico y el derecho era el
instrumento principal para enfrentar a los enemigos internos que poseían otra forma de
entender la política, la identidad territorial y la identidad colectiva.
El Estado tenía la capacidad de decidir cuáles son los fines y los medios de transformación
social y para obtener el ideal de progreso. Esto no significa que no existieran otras formas
distintas al poder estatal. Desde la institución del Estado se convirtió a otra forma de poder en
poderes fácticos, sin ningún tipo de base política autónoma y sin carácter político. La lógica del
Estado se convirtió en la única unidad natural y en la única normal.
Desde el pluralismo jurídico, el Estado nunca tuvo el monopolio exclusivo de hacer el derecho
porque mientras se fijaba la vista en el ámbito nacional, tanto a nivel local como internacional,
se iban desarrollando mecanismos de regulación y resolución de conflictos con lógicas distinta
a la estatal. En lo local o en lo global, se fueron creando sistemas normativos diferentes a los
sistemas normativos estatales.
Actualmente nos encontramos con constelaciones jurídicas que tiene dos elementos básicos:
en uno nos encontramos la coexistencia de varios órdenes jurídicos, infraestatales,
supraestales y estatal y circulan interactuando (policentrismo normativo); el Estado nacional,
al conceder la cualidad de derecho a su propio derecho, niega esa cualidad a los demás
órdenes normativos que existen. José E. Faria señala que en el contexto de la globalización
existe una crisis del Estado nacional y del derecho estatal. Se rompe su congruencia y su
capacidad de otorgar seguridad. Nos situamos en una crisis del derecho positivo estatal y del
paradigma del monismo jurídico, crisis que va a sacar a relucir sus carencias. Actualmente nos
encontramos con una incompatibilidad y la creciente complejidad de fenómenos normativos
que están sucediendo en el mundo contemporáneo.
En concreto, el Estado y el derecho estatal ven su soberanía político-jurídica coartada y
amenazada porque por distintas razones van perdiendo la coherencia de sus normas y el
control sistemático de esa misma coherencia.
Por un lado, el Estado no tiene más remedio que sustituir sus normas de carácter abstracto,
genérico e impersonal por normas particulares, específicas e instantáneas. Por otro lado, el
mismo ordenamiento jurídico estatal se va a someter a la competencia de otros sistemas
jurídicos; nos encontramos con un policentrismo normativo. El derecho estatal pierde su
centralidad y concurre con normatividades y sistemas de justicia paralelos.
Nos encontramos con el colapso del derecho estatal tanto a nivel supranacional como
intranacional. Las reglas y principios tradicionales del derecho estatal van perdiendo su
capacidad de regulación y disciplinar la sociedad. No deja mantener la debida coherencia ante
la existencia de acontecimientos heterogéneos y multipolares. Son dos los supuestos
aparentemente contradictorios que demuestran la transferencia, los límites y las carencias del
control jurídico del Estado.
1º. Proceso de hiperjuridificación del derecho positivo del Estado. El derecho estatal ya no
cuenta con una clara jerarquía de normas y de leyes mínimamente articulados y que tengan
además principios integradores que sean incompatibles entre sí. En el intento que el Estado
tiene de coordinar, disciplinar, canalizar la complejidad de intereses plurales surgen actores y
operadores sociales y jurídicos no estatales que van presionando y provocando la pérdida de
fuerza, de capacidad de organización, de coherencia y efectividad por parte del Estado. Nos
encontramos con lo que se llama desbordamiento de las fuentes del derecho y aparecen leyes
especiales sobre materias específicas tanto en el ámbito civil, fiscal, etc. Se crean bajo la forma
de normas microsistemas jurídicos, leyes concretas, individuales y específicas, conceptos
indeterminados, normas programáticas, clausulas generales que desarrollan microsistemas
jurídicos ajenos a los diferentes sistemas estatales. Son normas mutables, flexibles, que
regulan un pluralismo de intereses contradictorios y que en muchas ocasiones son
irreconciliables entre sí y el contexto que provoca este tipo de normas está marcado por la
economía, el Estado de alarma por los controladores.
2º. Deslegalización, desconstitucional del derecho. En la pérdida de control de la coherencia de
las leyes estatales también va acompañada por el sometimiento de la competencia de otros
ordenamientos jurídicos de carácter no estatal. El Estado revisa la estructura de su derecho
positivo, revisa su técnica legislativa de producción y cede su monocentrismo jurídico a otros
actores sociales rompiendo el monopolio del derecho estatal. El Estado abdica de su poder
jurídico mediante distintos procesos.
Hay tres ejemplos en los que el derecho estatal es cuestionado y queda en evidencia debido a
razones de la globalización:
1º. La ampliación de la incompatibilidad entre el tiempo adoptado por la legislación procesal-
civil y penal y por la concepción del tiempo que prevalece en el proceso de tomas de
decisiones en los mercados financieros.
2º. Expansión hegemónica de los patrones legales anglosajones que se plasma en el principio
de eficiencia, productividad, competitividad y acumulación.
3º. La transformación paradigmática que se da en los contenidos del derecho internacional, es
decir el derecho internacional de los DD.HH en el ámbito de la ONU pierde fuerza bajo la lógica
unilateralista, mercantilista y economista de la globalización neoliberal. La OMC tiene más
protagonismo que la ONU.
TEMA 7. PODER POLÍTICO, COACCIÓN, Y DERECHO: EL ESTADO DE DERECHO.
PODER Y DERECHO
El poder guarda relación con lo político. Allí donde hay dos o más personas hay relaciones de
dominación y emancipación.
El poder pretende persuadir, convencer e influir en la voluntad del otro y tiene la fuerza física
o la coacción como su principal instrumento.
La actividad política suele asociarse con la formulación, distribución y ejercicio del poder pero
hay distintas expresiones de poder.
El que generalmente se vincula con el derecho es el poder político mediado por el Estado, por
ello el poder en este marco influye en el poder en el derecho y viceversa. Existen múltiples
concepciones entre el poder y el derecho.
1º. Poder respecto al derecho: el modo de influencia dependerá del contexto histórico en el
que nos situamos y de la manera de entender el derecho. Si uno de los elementos del derecho
es su fuerza coactiva existen posiciones doctrinales que consideran que el poder es la única o
suprema fuente del derecho. Sólo desde el poder se puede respaldar su voluntad con el uso o
la amenaza de la fuerza organizada. Desde el positivismo jurídico y con la conformación del
Estado moderno se defiende la concepción del derecho que hace de todo lo jurídico una
expresión directa del poder soberano (el Estado como monopolizador de la fuerza en un
determinado territorio).
2º. Derecho respecto al poder: el derecho se entiende como un medio que limita al poder y
regula el uso de la fuerza designando los órganos encargados y diseñando los procedimientos a
seguir. Hay muchas formas de regular el poder, en nuestro contexto cultural la máxima
expresión del poder estatal entendido como modo de organización política es el Estado de
derecho, ya que todo Estado se expresa y regula a través de normas jurídicas. El término
Kratos está asociado con la noción actual de ejercicio de poder y ejercicio de la fuerza y
aparece en conceptos como en las democracia, aristocracia, plutocracia.
FUERZA, DERECHO Y COACCIÓN
La posibilidad de hacer cumplir los preceptos legales a través de la coacción y la fuerza es una
característica del derecho. Implica una exigibilidad inexorable, un poder autárquico para
someter la conducta de sus destinatarios. Históricamente la relación entre el derecho y la
fuerza se ha interpretado diferentemente, hay quienes consideran que la fuerza es un
instrumento del que se vale el derecho y hay quienes consideran que la fuerza es el contenido
del derecho. Independientemente de la posición que se defiende, lo que es cierto es las que
normas jurídicas hacen referencia a imposiciones forzosas de conducta.
Para el iusnaturalismo la fuerza no es el único elemento esencial del derecho. Entiende desde
estas posiciones que la fuerza puede ejercerse potencialmente, como posibilidad que se llama
coercibilidad.
Para el iuspositivismo la fuerza es un elemento inherente al derecho, está actuando siempre. A
esto se le denomina coacción. La fuerza desde el iuspositivismo es un elemento clásico del
derecho
EL ESTADO DE DERECHO.
Es la mejor forma de civilizar el uso de la fuerza. Es la forma política que supone la más
completa sujeción del poder a la legalidad y sus rasgos esenciales son:
1º. El imperio de la ley, ley entendida como aquella norma creada por un órgano
representativo y dotado además de un carácter general y abstracto.
2º. Separación de poderes, que se traduce fundamentalmente a una limitación del poder
ejecutivo. Esta separación comprende dos principios, el de legalidad por medio del cual toda
actividad de los poderes públicos ha de contar con el respaldo de la ley; y la independencia
judicial, que supone que la aplicación del derecho se encomienda a sujetos y órganos
independientes predeterminados por la norma e inamovibles.
3º. La garantía de los derechos fundamentales, que con el Estado de derecho tradicional son
los derechos civiles y políticos (libertad de conciencia, de expresión, de reunión y garantías
penales y procesales). Las políticas son las vinculadas con la política y asociaciones. Estos
derechos fundamentales le otorgan legitimidad al Estado de derecho.
Actualmente, el Estado de derecho ha evolucionado en el denominado Estado constitucional
de derecho, que además de las anteriores características, añade dos características más:
1º. Existencia de Constituciones rígidas o dirigentes porque poseen un denso contenido
normativo. El poder está sometido desde el punto de vista tanto ejecutivo como legislativo al
derecho y control judicial no se limita a actos de la Administración, se extiende a la propia ley.
2º. La ampliación del catálogo de derechos fundamentales: derechos económicos, sociales y
culturales. El problema es que tienen un nivel de protección menor, más difícil de exigirse en
los tribunales.
TEMA 12. LA JUSTICIA
En todos los sitios, en la TV, en los libros, se suele presentar el derecho junto con la justicia
como si fueran la misma cosa sinónima. Ya los romanos se referían al derecho con la palabra
IUS que significa lo justo. De hecho, la justicia es el criterio básico que más legitima el derecho
pues es el valor que rige y ha de regir las proyecciones sociales del ser humano. El derecho
constituye uno de los instrumentos de los que dispone el Estado para establecer justicia. No es
casualidad que el Estado utilice el concepto de justicia en sus instituciones en lugares
simbólicos y solemnes como el palacio de justicia.
Hay muchas formas de preguntarse sobre la justicia particular y general.
1º. Particular: la respuesta a la pregunta qué es la justicio no es fácil. Cada uno tiene su propia
visión de qué es la justicia. Puede coincidir o discrepar con la de los demás. Todos tenemos un
acusado sentimiento de los justo pero no teneos la misma impresión de qué es justo. Basta
como ejemplo que nos pongamos en grupo a hablar sobre un problema en concreto, con toda
seguridad discutiríamos acaloradamente. Quien sale victorioso en un juicio piensa que el
resultado es justo y con la misma convicción quien pierde dice que es injusto. Hay quien
demanda justicia en los tribunales para una condena más rigurosa mientas otras piden la libre
absolución porque de otra manera no se haría justicia. Es difícil que una resolución judicial se
satisfaga por igual a las partes en un conflicto. Las soluciones salomónicas escasean y es
demasiado idealista que el derecho satisfaga a todo el mundo, personas a favor y en contra de
la Ley antitabaco.
Kelsen en ¿Qué es la justicia? Dice que ninguna otra cuestión se ha debatido tan
apasionadamente y derramando tanta sangre, ninguna otra cuestión ha sido objeto de
reflexión como lo que es justo.
Desde Platón a Kelsen la pregunta qué es la justicia sigue sin respuesta. Es una de las
cuestiones que el saber se ha resignado a no poder contestar de manera definitiva. La justicia
es el valor que permite diferenciar lo que es jurídicamente valioso, aquello considerado por el
derecho justo e injusto aunque no siempre coincide derecho y justicia. Lo que el bien es a la
ética, la belleza a la estética, la justicia es al derecho.
Un valor puede ser entendido como una preferencia más o menos consciente que poseemos
los seres humanos y que hacemos más o menos generalizables, cuando es aceptado para dos o
más personas. El valor es una especie de abstracción mental que se realiza a través de una
experiencia concreta. Por medio de un valor expresamos un modo o camino posible para
poder satisfacer nuestras necesidades. Toda necesidad hace referencia a una carencia y nace
como valor humano de nuestra propia experiencia de vida. Sobre los valores hay un conflicto
muy fuerte entre posiciones objetivas, subjetivas e intersubjetivas. En cuanto a la justicia como
valor evidentemente tiene un carácter social y humano. Es fruto de las relaciones entre las
personas y sólo puede predicarse de las acciones y de la reflexión de ellos y continuamente se
mueve en una tensión permanente entre el ser de las acciones y su deber ser. La justicia
representa un ideal de comportamiento hacia el cual las personas deben tender. Su dimensión
social es fruto de las relaciones desarrollada a través de los comportamientos entre dos o más
personas. Cuando hablamos de lo justo e injusto siempre hay otra persona implicada.
2º. General: la respuesta de qué es la justicia cambia desde el punto d vista general. No
responde a la forma de particular de lo que entendemos por justicia. Se refiere a principios
generales, a maneras universales aceptadas por una comunidad.
Desde este punto de vista la respuesta a qué la justicia radicaría en el conjunto de valores que
imperan en un momento determinado y en la manera o la forma social y cultural que tenemos
colectivamente de interpretar, valorar, ver las cosas y experimentar y vivir nuestras relaciones
con los demás. En cada época histórica ha predominado un concepto de justicia colectivo
diferente.
El origen de la justicia ya se unificaba en los diálogos de Platón, en la República. Conceptos de
justicia:
- Simónides: consistía en dar a cada uno lo suyo, es un concepto formal de justicia.
- Sócrates: la justicia es la virtud que engloba a todas las demás aplicables a todas las
sociedades. Está relacionado con el concepto de bien común e igualdad general en
tanto justicia social.
- Trasímaco: la justicia es la voluntad del más fuerte expresada por las leyes, de modo
que la justicia reside en el derecho. Solo cumpliendo la ley del más fuerte se cumple la
justicia.
Históricamente han existido diversas fórmulas sobre la justicia: a cada uno lo mismo, según sus
méritos, según sus obras, según sus necesidades, según su rango, según lo que le atribuye la
ley.
Además se suele distinguir entre un concepto de justicia comutativa y distributiva. La
comutativa relaciona a las personas iguales y establece la preparación entre lo que se deba dar
y recibir en todas las relaciones que estén en ámbito de lo privado. Se basa en un criterio de
igualdad entendida como estricta equivalencia. La distributiva establece criterios para repartir
los bienes, los cargos públicos entre los miembros de una comunidad. Se desarrolla en el
ámbito de lo público. Los seis tipos de justicia se suelen asociar a este tipo de justicia.
La modernidad, con la revolución burguesa, sustituyó el criterio del rango por el de las obras y
los méritos.
TEMA 13. DERECHOS HUMANOS
CONCEPTO DE DERECHO HUMANO Y ALGUNOS PROBLEMAS PREVIOS
Sobre el concepto de derechos humanos existen míltiples definiciones y nociones y vamos a
destacar dos: una ofrecida por Pérez Luño y otra por Herrera Flores.
Para Pérez Luño desde una posición marcadamente iusnaturalista, los derechos humanos
representan el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico
concretizan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional como
internacional. Para este autor la noción de derechos humanos conjuga una raíz ética con su
vocación jurídica.
Desde una posición perspectiva socio-materialista entiende a los derechos humanos Herrera
Flores como procesos de apertura y consolidación de espacios de lucha por la dignidad
humana y además como aquellos bienes jurídicos y culturales dotados del mayor contenido
axiológico.
Independientemente del concepto que se tengo por derechos humanos existe un problema de
raíz cuando intentamos hablar y definir los derechos humanos. Resulta típico, tópico y clásico
dar por sentada la separación que existe entre la teoría y la práctica, entre lo que se dice y lo
que se hace. Todos tenemos metidos en la cabeza esa separación. Reconocemos el abismo que
es indiscutible en el nivel de la teoría y la práctica. Además de esa separación, existe una
cultura interesadamente conformista, acomodada, indolente y pasiva que fomenta y consolida
la separación entre lo que se dice y lo que se hace. A nivel institucional, se nos suele enseñar
una idea tan restringida y reducida de derechos humanos que al final provoca cierto
desempoderamiento de los seres humanos porque oficialmente y en realidad no se reconoce
nuestra capacidad de dotar de carácter a nuestras propias producciones, que pueden ser
culturales, ético, sexual, étnico, económico, jurídicas, etc, en un entorno de autonomía
responsabilidad y autoestima que se desarrolla en todos los lugares o espacios sociales.
Esta separación entre teoría y práctica que damos como natural es una de las razones que
justifican la indolencia (conformista) y la pasividad a la hora de construir día a día derechos
humanos. En esta forma de entender derechos humanos reside la trampa de considerar como
natural la distancia entre la distancia entre lo que se practica y lo que se habla.
A todo esto hay que añadir la poca cultura que existe sobre derechos humanos, es como si
fuéramos unos analfabetos en derechos humanos. La noción que tenemos lo reduce a normas
jurídicas y garantías judiciales. Por lo general, las normas jurídicas, las instituciones con el
Estado a la cabeza y además ciertos valores que le dan fundamento (libertad, igualdad,
dignidad…), son los únicos elementos de lo que se entiende por derechos humanos. Derechos
humanos serían aquellos derechos reconocidos tanto en el ámbito nacional como
internacional por Constituciones y por tratados y declaraciones más o menos universales.
CINCO DIMENSIONES DE DERECHOS HUMANOS
Esta situación que hemos descrito consciente o inconscientemente conlleva implicaciones y
consecuencias concretas. Ahora nos vamos a centrar en el análisis y planteamiento del
politólogo Helio Gallardo. Para este autor los derechos humanos hacen referencia a cinco
dimensiones que puede deducirse de las definiciones que hemos dado al principio.
1º. Relacionado con el surgimiento de los derechos humanos, a través de la lucha social, que
puede ser movimentistas (a través de movimientos sociales) pero también lucha cotidiana, es
decir, en función de lo que cada uno hace todos los días. Ambas luchas posibilitan y le dan vida
desde su origen como puede ser el movimiento obrero o el movimiento feminista.
2º. Cuando se lucha se hace con un objetivo y esa lucha tiene que ser recogida en algún lugar
para que no se pierda, se recogen en normas jurídicas y en instituciones jurídicas.
3º. Por lo general, conocemos derechos humanos a través de lo que nos dicen determinados
pensadores, teóricos o filósofos especializados más o menos en derecho. Existe un elemento
filosófico, doctrinal y teórico sobre lo que son los derechos humanos.
4º. La dimensión del reconocimiento normativo precisa de una eficacia. Se refiere a todo el
sistema de garantías que hacen realidad derechos humanos que pueden ser jurídicas y no
jurídicas y dentro de las jurídicas, estatales y no estatales.
La eficacia no jurídica de derechos humanos y sus garantías guardan relación con lo que la
gente de la calle realiza en su vida cotidiana.
5º. Se refiere a la cultura y a la sensibilidad popular que la gente tiene sobre derechos
humanos al nivel de conocimiento que posee la ciudadanía. Si no hay conciencia de derechos
humanos y no hay sensibilidad derechos humanos son un concepto vacío. Este elemento está
muy relacionado con la eficacia social de los mismos.
A partir de estos distintos elementos nuestro imaginario oficial, general y más difundido sólo
se detiene en alguno de ellos: la dimensión normativa e institucional, la dimensión teórico-
filosófica y la eficacia jurídico-estatal. Se desconsidera o se ignora a las otras dimensiones que
son la lucha social y cotidiana, la eficacia jurídica estatal y las garantías y expresiones de
eficacia no jurídicas, además de la cultura o sensibilidad popular. Estos otros elementos
insumos son infravalorados cuando nos pueden ilustrar para poder enfrentar mejor la
separación sistemática y estructural que existe entre la teoría y la práctica de los derechos
humanos y además que nos impiden desarrollarnos como sujetos autónomos, responsables y
con autoestima.
TEORÍA CRÍTICA Y DERECHOS HUMANOS (A.C Wolkmer)
- Una introducción al derecho: visión social.
- Presupuestos del derecho en la universidad.
Capitalismo sociedad burguesa liberalismo estado nación
- Crisis de la cultura jurídica monista y nuevos paradigmas.
- Teoría crítica en general, crítica jurídica y derechos humanos.
Hay una visión normativa de los derechos humanos; una visión valorativa, una visión
axiológica; una visión política.
El derecho como producto de la sociedad, de las prácticas sociales, una dimensión social. Hay
que proyectar un tipo de cultura de derechos humanos que fue creada en Occidente. Hay que
tener los antecedentes grecorromanos y judeocristianos del derecho.
En la sociedad moderna occidental heredamos una cultura romana germánica pero debemos
resaltar lo maleable de algunos elementos de este derecho moderno, la cultura monista:
- Surgimiento de la burguesía.
- Las ideas, la representación del mundo.
En la sociedad europea surge la idea de libertad, el liberalismo. El principio de soberanía
popular, la separación de poderes, el principio de la supremacía constitucional y el principio de
los derechos y garantías fundamentales fueron expresión de la cultura jurídica monista liberal.
Esta cultura se opone a la cultura frente al pluralismo, que expresa múltiples identidades y
grupos sociales. En la EM existe el pluralismo jurídico, el ius civile, el ius canonicum, el ius
germánico, etc.
El derecho de comerciantes de la EM dio el derecho burgués, el derecho mercantil que existe
en la actualidad.
Surge el Estado para controlar y dictar el derecho en el siglo XVII. El primer momento es el
Estado absolutista para después seguir con el Estado liberal. El estado absolutista dará gran
importancia a la cultura monista del derecho donde estarán personas especializadas en la
creación del derecho.
La cultura monista jurídica nacerá a partir del siglo XVIII
