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ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
AVANCE DE DESARROLLO DE TESIS:
“LA NORMA PENAL(RESPONSABILIDAD PENAL)RESPECTO A LA REINCIDENCIAEN ELDELITO DEMICROCOMERCIALIZACION DE DROGAS EN ADOLESCENTES DE 16 A 18 AÑOS DE EDAD DEL DISTRITO JUDICIAL DE CHICLAYO DEL AÑO 2011 - 2012”
A desarrollarse como Tesis para optar el Título de Abogado
Presentado por : Minguillo Chepe, Willians Giovanny.
Olorte García Néstor Alberto.
Tema: Marco Referencial
Y Planteamiento Metodològico.
Asesor Metodológico: Dr. José Arquímedes Fernández Vásquez.
Asesor Especialista: Dr. Carlos Gutiérrez Gutiérrez.
PIMENTEL, OCTUBRE DEL 2012.
ÍNDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIÓN.
PRIMERA PARTE: FUNDAMENTACIÓN
CAPÍTULO I
MARCO REFERENCIAL.
1. PLANTEAMIENTO TEÒRICOS.
1.1.CONCEPTOS BÀSICOS.
1.1.1. LA DROGA.
1.1.1.1. Definiciòn.
La palabra droga proviene de la voz inglesa drug, que deriva a su vez
de dry, que quiere decir seco o crudo. Existen múltiples definiciones
sobre lo que son las drogas, algunas se deslindan por los efectos de
las mismas, otras por su origen, sus usos, etc. En términos generales,
droga es toda sustancia simple o compuesta, natural o sintética que
por su naturaleza química altera la estructura o el funcionamiento de
un organismo vivo.
Existen múltiples definiciones sobre lo que son las drogas, algunas se
deslindan por los efectos de las mismas, otras por su origen, sus usos
o incluso por la condición legal que le dan los Estados en sus
respectivos marcos jurídicos, por ejemplo:
a) La Organización Mundial de la Salud.(OMS). Define a la
droga como “cualquier sustancia que asimilada por el organismo
viviente es capaz de influir en una o varias de sus funciones. La
“droga es cualquier sustancia natural o artificial, que al ingresar a
nuestro organismo, por vía oral, nasal o intravenosa, produce
manifestaciones en el funcionamiento del sistema nervioso central
(…) creando dependencia.1
b) El Perú a través del D.L. 22095. En el articulo 89º, literal 13,
define a las droga como “cualquier sustancia natural o sintética que al
ser administrada al organismo altera el estado de animo, la
percepción o el comportamiento, provocando modificaciones físicas o
psíquicas y que son susceptibles de causar dependencia (…)”.
c) Desde el punto de vista medico. Se llama droga a la
“sustancia que puede ser utilizada para la curación, mitigación o
prevención de las enfermedades del hombre y los animales de esta
manera el término droga se convierte en sinónimo de medicamento”.
d) Opción. Define a la droga de la siguiente manera: “Es toda
sustancia de origen natural o química (sintética o semisintética), que
por su composición, al ser introducida al organismo viviente, mediante
cualquier via de administración (oral, nasal, endovenosa o mucosa)
genera trastornos en el sistema nerviosos central y efectos nocivos en
el organismo, alterando de esta manera su natural funcionamiento e
induciendo a la persona a la auto administración estableciéndose la
posibilidad de generar tolerancia y el síndrome de abstinencia por un
consumo continuo o prolongado”…2
1.1.1.2. CLASES DE DROGAS Y EFECTOS.
1.1.1.2.1. Según su situación jurídica:
A. Drogas Legales.- Son aquellas cuyo consumo esta permitido por
las normas de los Estados, aunque la mayoría parte de ellos ha
establecido restricciones de edad o circunstancias para su libre
comercialización y empleo. “estas drogas también son conocidas 1ROMERO SILVA, Iván. Guía de Relaciones Humanas para Trabajadoras y trabajadores Penitenciarios. Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas – DEVIDA. Lima. 2003. Pág. 30
2OPCION, Aspecto Básico de las Drogas en el Perú. Mod. 1; Pág. 36.
como drogas sociales: las bebidas alcohólicas y el tabaco. Estas
drogas están muy relacionadas con la vida social, son consumidas en
eventos cotidianos, como cumpleaños, almuerzos de camaderia”.
B. Drogas Ilegales.- Son todas aquellas sustancias cuya producción
y consumo se encuentran penalizados y no son socialmente
permitidos, por lo que se asocian a redes subterráneas de
comercialización que son objeto de persecuciones policiales.
En nuestro país, las drogas ilegales con mayores porcentajes de uso
y abuso con la Marihuana, el Clorohidrato de Cocaína y la Pasta
Básica de Cocaína (PBC) y últimamente el Éxtasis.
1.1.1.2.2. Según su Grado de Dependencia:
A. Drogas Duras.- Las drogas “duras”, son aquellas que provocan
una dependencia física y psicosocial, es decir, que alteran el
comportamiento psíquico y social del adicto, como el opio y sus
derivados, el alcohol, las anfetaminas y los barbitúricos.
B. Drogas Blandas.- Son las que crean únicamente una dependencia
psicosocial, entre las que se encuentran los derivados del cáñamo,
como el Hachís o la marihuana, la cocaína, el acido lisérgico, mas
conocido LSD, así como también el tabaco.
1.1.1.2.3. Según sus efectos:
A. Narcóticos.- La palabra “narcótico” es un vocablo griego que
significa “cosa capaz de adormecer y sedar”. A pesar de que esta
palabra se usa con frecuencia para referirse a todo tipo de drogas
psicoactivas, es decir, aquellas que actúan sobre el psiquismo del
individuo, el campo de los narcóticos se pueden dividir en la
actualidad en varios grupos, que son los siguientes:
Neurolépticos o tranquilizantes mayores: Se trata de
sustancias utilizadas para tratar la depresión, las manías y las
psicosis, y muchas de ellas se venden sin prescripción médica en la
mayoría de las farmacias. Entre estas se encuentran las fenotiazinas,
el haloperidol y la reserpina.
Ansiolíticos o tranquilizantes menores: Habitualmente
usados para tratar las neurosis, la etimología de su nombre,
ansiolíticos, significa “liquidador de la Ansiedad”. En el mercado
español se comercializa con distintos nombres.
Somníferos o barbitúricos: Estas sustancias se popularizaron
cuando en Estados Unidos aparecieron las primeras leyes que
prohibían el alcohol, el opio y la marihuana.
Grandes Narcóticos: Existen varias sustancias usadas en
anestesias general que merecen estar incluidas en este grupo por su
capacidad de producir sopor o estupefacción, mayor que la que
cualquier estupefaciente en sentido estricto. En dosis leves produce
una primera fase de excitación cordial, como el alcohol, y luego
sedación y sopor.
Opio y sus derivados: Con el nombre popular de adormidera
o amapola se conoce el fruto del cual se obtiene el opio y sus
derivados. Es un polvo de color tostado. Se extrae de los granos que
contiene el fruto y entre sus usos medicinales se encuentran la
supresión del dolor, el control de los espasmos y el uso como
antitusígeno. Entre sus derivados se encuentra la morfina, la heroína,
la metadona y la codeína. Todos ellos pueden brindar extraordinarios
beneficios terapéuticos si son recetados y controlado por un medico,
pero el uso descontrolado produce efectos devastadores.
B. Alucinógenas: Las drogas conocidas como alucinógenos son
fármacos que provocan alteraciones psíquicas que afectan a la
percepción.
LSD (ácido lisérgico): ElLSD es una sustancia semisintética,
derivada del ergot, extracto este del cornezuelo del centeno, usado en
medicina al final de la Edad Media. También fue muy utilizado en
obstetricia para evitar hemorragias puerperales y promover la
contracción del útero.
En un principio fue utilizado con fines terapéuticos en alcohólicos,
cancerosos y otros enfermos terminales para ayudarles a superara el
trance. Posteriormente fue abandonada la práctica al comprobarse los
resultados adversos, tales como suicidios a causa de las engañosas
imágenes y terrorifi9cas visualizaciones. También se comprobó que
podía desencadenar esquizofrenia y deterioros mentales variados.
Se considera al ácido lisérgico como el alucinógeno mas poderoso,
aunque no el mas nocivo.
Éxtasis o Mdma: La metilendioximetanfetamina (MDMA),
normalmente conocida como “éxtasis”, “éctasis” o “X-TC”. “Éxtasis es
una droga que acelera el sistema aumentando la energía física y
emocional. Al igual que loas anfetaminas, Éxtasis es una droga
sintética (o artificia)”…3
El éxtasis produce efectos psíquicos de gran potencial perturbador.
Inicialmente el sujeto experimenta sensaciones de confianza y
excitación, a las que sigue un estado de hiperactividad e incremento
en los pensamientos morbosos. Los efectos del estimulante se diluyen
provocando trastornos psicológicos, como confusión, problemas con
el sueño ¿pesadillas, insomnio?, deseo incontenible de consumir
nuevamente drogas, depresión, ansiedad grave y paranoia.
C. Anfetaminas: “Las anfetaminas son estimulantes y afectan al
sistema acelerando la actividad del cerebro y dando mas energía. El
“ice” es una variedad fuerte de anfetamina, y es muy similar al
crack….4
3Manual sobre Programas de Prevención del Uso Indebido de Drogas con Participación de los Jóvenes. Oficina de la Naciones Unidas de Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito. Nueva York., 2002. Pág. 14
4Manual sobre Programas de Prevención de Uso Indebido de Drogas con Participación de los Jóvenes. Ob. Cit. Pág. 14
La persona que usa “Ice” piensa que la droga le proporciona energía
instantánea. La realidad es que la droga acelera el sistema nervioso,
haciendo que el cuerpo utilice la energía acumulada.
Al no descansar lo suficiente y dejar de alimentarse por la
perdida de apetito el “Ice” causa daño permanente a la salud.
Mda: La MDA, el fármaco de origen de la MONA, es una droga
similar a la anfetamina que también ha sido objeto de abuso,
presentando efectos psicofísicos similares a los de la MDMA.
Cannabis Sativa – Marihuana: El cannabis sativa es un
arbusto silvestre que crece en zonas templadas y tropicales, pudiendo
llegara una altura de seis metros, extrayéndose de su resina el
hachís. “la marihuana se produce a partir de los capullos en flor y las
hojas secas de la planta de la cannabis sativa. Su color varía de gris
verdoso a marrón verdoso.5
Tiene la forma de una hierba seca o basta, como el té. El hachís es la
resina comprimida y desecada separada de los capullos en flor de la
planta. Se vende en bloques y, su color varia de marrón claro a casi
negro. Es más fuerte que la marihuana.
Las drogas al ser administradas en el organismo humano, producen
algunos efectos, que se constituyen en peligros potenciales que
debemos conocer, como por ejemplo:
1. Tolerancia: Es el estado del organismo característico por la
disminución de la respuesta a la misma cantidad de droga o por la
necesidad de una dosis mayor para provocar el mismo efecto. La
tolerancia también se puede presentar de una misma categoría
farmacológica (por ejemplo, el uso simultaneo y continuo del diazepan
y alcohol, ambos son depresores). A esta forma se le denomina
“tolerancia cruzada” y es importante comprenderla sobre todo cuando
se trata de brindar una adecuada asistencia profesional de las
personas dependientes.5VARENEE: Ob. Cit, Pág. 397.
2. Síndrome de Abstinencia: Es un estado psíquico también
llamado “Colapso Físico”, que se manifiesta cuando una persona
acostumbrada a consumir dosis elevadas de una determinada droga
psicoactiva suspende o reduce drásticamente su uso repetido y casi
siempre prolongado, propiciándose así un cuadro que presenta
generalmente manifestaciones ansiosas, con sistemas y signos, tales
como: sudoración, vomito, calambres estomacales, aumento del ritmo
cardiaco, etc. Es decir si nosotros cortamos el suministro de drogas a
un individuo que esta arraigado en el consumo de ellas, se le
presenta todas estas manifestaciones descritas y si vuelve a consumir
la sustancia todos esos síntomas desaparecerán y es posible que el
síndrome de abstinencia se presente con una mayor rapidez la
próxima oportunidad.
3. Adicción: Es una enfermedad auto y heterodestructiva, crónica
y progresiva, de curso variable que desarrolla una persona mediante
un vinculo patológico, es decir presenta un fuerte deseo o sentimiento
de compulsión hacia una sustancia que le causa neo adaptación, un
aparato o instrumento (generalmente electrónico), una actividad físico
mental o hacia una persona, causándole este tipo de vinculo,
trastornos de su bioquímica, fisiología, sistema de comportamiento
cognitivo-emocional y entorno socio familiar.
Esta conducta adictiva se caracteriza también por presentar una
deteriorada capacidad de control del comienzo, mantenimiento e
intensidad de la conducta, a pesar que esta le va ha provocar
problemas en sus diversos roles de vida y si es impedida le va a
generar malestar y angustia emocional.
4. Neuroadaptación: Es el estado mediante el cual un organismo
altera su metabolismo cerebral, neurofisiología y personalidad,
estableciendo un vinculo adictivo hacia una determinada sustancia
psicoactiva, sin la cual dicho organismo presenta trastornos
psicofísicos de diversos tipo. Antiguamente se denominaba
dependencia física o dependencia psicológica a la necesidad de la
presencia de una sustancia psicoactiva en el organismo del usuario,
sin la cual surgía en este una serie de trastornos. Últimamente se
sabe que la dependencia es una sola y que compromete al aparato
psicológico como al propio soma del usuario, por lo tanto se le
adjudica la denominación de Neuroadaptacion.
1.1.1.3. TIPOS DE CONSUMIDORES DE DROGAS.
El consumo de drogas esta diferenciado por las características
que se van presentando en el usuario desde que tiene contacto
inicial con la sustancia, hasta que se genera la adicción, así
tenemos:
1.1.1.3.1. Consumidor Experimental
Esla persona que se esta iniciando en el consumo, su contacto
con ella es casi siempre motivado por curiosidad o por la
influencia de la moda, pudiendo establecerse en uso continuo o
el alejamiento de dicha sustancia.
1.1.1.3.2.Consumidor Ocasional, Social o Recreacional
Este tipo de consumidor se encuentra aquellos que lo hacen en
forma ocasional o durante reuniones sociales. No tienen
necesariamente un uso reguilar. Generalmente en el
mantenimiento del consumo se produce factores de riesgo de
tipo social, tales como la presión de los amigos o la
disponibilidad de conseguir la sustancia, de este manera el
consumo se reitera cada vez que la persona se encuentra bajo
constancias similares. Durante esta fase se va estableciendo
de manera soterrada o incipiente un patrón de consumo, de
acuerdo a la dosis de uso, hora, lugar de la compra, forma de
consumo. No es fácil determinar de manera precisa el paso del
consumidor ocasional a la modalidad del consumidor habitual,
es difícil que el se percate, incluso la manera como el consumo
se va haciendo mas frecuente y se va incorporando
comportamientos que se toman disfuncionales.6
1.1.1.3.3.Consumidor Habitual:
Estos consumidores ya tienen el hábito de consumir de modo
regular, con intervalos de tiempos similares. A este tercer nivel
se llega después de permanecer un tiempo variable en el
consumo de tipo ocasional/recreativo. El tiempo del cambio de
nivel depende de las características individuales de cada
consumidor y de las relación que se establezca entre él y la
sustancia, así como el correlato social parta su uso.
Las características más relevantes en el consumidor habituado
son:
a) La configuración típica del encadenamiento y ritual de
consumo;
b) El debilitación y/o extinción de los mecanismos de
autocontrol;
c) La consolidación del comportamiento de consumo y las
conductas antisociales, las cuales han producido la
interferencia en el aprendizaje de nuevos comportamientos
sociales adoptivos.
1.1.1.3.4.Consumidor Dependiente:
Es cuando a causa del consumo constante de drogas, se ha
generado la Neuroadaptacion en el individuo. Por esta razón la
persona va ha centrar su atención en la búsqueda (muchas
veces por medios ilícitos) y consumo permanente de la droga.,
Este tipo de usuario se presenta el síndrome de abstinencia,
ante la supresión o disminución de la sustancia.
6OPCION; Aspectos Básicos de las Drogas en el Perú. Cit. Pág. 41
1.1.1.4. ETAPAS DEL CONSUMO DE LAS DROGAS
A. Etapa de Iniciación:
Se produce cuando el individuo toma contacto con la
droga, se le denomina contacto droga – huésped,
acción que se presenta generalmente por curiosidad o
la presión de grupo que genera el primer contacto de
uso con la droga. En esta etapa puede suceder que el
usuario no continúe usando la droga debido a una
experiencia desagradable o porque no la requiere.
B. Etapa de Afirmación:
Es la identificación permanente del individuo con la
droga, este tiene información y fijación por ella,
esperando los momentos pre – establecidos para
consumir, en esta fase se va construyendo la adicción.
En este estadio no hay tiempos determinados.
C. Etapa de necesidad o Adictiva:
Aquí el individuo ya no espera que las circunstancias lo
conduzcan al consumo sino que propicia el uso, ya que
ha generado una dependencia, cuya supresión de la
sustancia le puede originar una serie de trastornos
compatibles con el síndrome de abstinencia, por lo
tanto tiene necesidad de adquirir la droga a través de
cualquier mecanismo.7
1.1.2. LA REINCIDENCIA.
1.1.2.1. INSTITUCION DE LA REINCIDENCIA
7INABA, D.S. y COHEN.W.E., (1992). Drogas. Estipulantes y Alucinógenos. Cit. Pág. 155.
En la actualidad la presencia de legislación inconsistente con nuestra
carta política ha ocasionado un gran impacto que ha dejado
estupefacto a más de uno de los estudiosos del Derecho sobre todo
dentro del campo Penal.
Dentro de las inconsistencias planteadas entre normas legales y
principios constitucionales encontramos la dación de la Ley Nº 28726,
la misma que introduce modificaciones al Código Penal y al Código
Procesal Penal, incorporando instituciones como
la Reincidencia, concepto que a nuestro parecer contraviene a uno de
los principios más conocidos en el Derecho Penal y Constitucional
como es el de“Ne bis in idem”.
EL problema está circunscrito en la determinación de
la Inconstitucionalidad o No de los artículos 1º y 2º de la Ley en
comentario, los mismos que han sido duramente criticados
recientemente por diversos autores y lo que supone cierta involución e
incluso desprestigio para el Derecho Penal Peruano dada su
inconsistencia, incoherencia e incongruencia con los fines de la pena,
cosa juzgada y demás principios universalmente aceptados como el
de Ne bis in Idem.
1.1.2.2. CONCEPTO Y ALCANCES.
“Reincidencia: El que, después de haber cumplido en todo o
en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo
delito doloso, tendrá la condición de reincidente. Constituye
circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar
la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se
computarán los antecedentes penales cancelados.
Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se publicó la Ley Nº
28726 la Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que
no aparecían en nuestro Código Penal. Sin embargo, la
modificación literal que hace al respecto esta nueva ley en sus
dos primero artículos es evidente: “Incorporase al artículo 46º
del Código Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12.
La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia.”
(Artículo 1º de la Ley Nº 28726)
1.1.2.3.POSICION DOCTRINAL DE REINCIDENCIA
CABANELLAS“Reincidencia es la repetición de la misma
falta, culpa o delito; insistencia en los mismos.
Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la
comisión de igual o análogo delito por el reo ya
condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar
la peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la
sanción y la tendencia a la habitualidad” (Cabanellas Tomo VII:
112).
AMADO EZAINE, Reincidencia es la realización de un
nuevo delito, por el mismo agente después de haber sido
condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en
todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado
tiempo fijado por la ley. Coincidiendo con Amado Ezaine
respecto a la Reincidencia, diremos que es la “recaída en el
delito”
PARA CARRARA, ROSSI Y OTROS, la reincidencia
constituye una circunstancia agravante para la
responsabilidad, criterio recogido por la mayoría de las
legislaciones; mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier,
niegan la procedencia de la agravación. Y no faltan penalistas
(Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe considerarse
como causa de atenuación; ya sea porque la repetición del
delito obedece a una disminución de la imputabilidad, ya sea
porque es repetición se deriva de fallas en la organización
social y de los malos sistemas penales y penitenciarios.
JIMÉNEZ DE ASÚA considera que la reincidencia constituye
un concepto tendiente a desaparecer, para ser substituido
por el de la habitualidad; y de ahí que no deba reputarse
como circunstancia ni de agravación ni de atenuación de la
pena; puesto que demuestra que el delincuente habitual es
insensible a la sanción, y se mantiene en un estado de
peligrosidad del cual hay que defenderse con medidas
especiales. Ello lleva implícito algo más que una agravante: la
eliminación o el encierro perpetuo.
1.1.2.4.REINCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se publicó la Ley Nº 28726
la Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecían
en nuestro Código Penal. Sin embargo, la modificación literal que hace
al respecto esta nueva ley en sus dos primero artículos es evidente:
“Incorpórense al artículo 46º del Código Penal los incisos 12 y 13, con
el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La
reincidencia.” (Artículo 1º de la Ley Nº 28726)
La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su
artículo 2º de la siguiente manera:
“Reincidencia: El que, después de haber cumplido en todo o en parte
una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso,
tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante
la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta
circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados.
“Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, será
considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de
tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no
exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye
circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una
mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”.
1.1.2.5.TIPOS DE REINCIDENCIA.
• Reincidencia Específica: Es la circunstancia agravante de
reincidencia, por antonomasia. La repetición de igual delito o de
otro tan parecido que figure en el mismo título del código,
contraria así a la especialización delictiva.
• Reincidencia Genérica: La impropia, la agravante de
reiteración, donde existe repetición en el delito, pero variedad
en la especia; por ejemplo, una vez se robó y en otra se
incurrió en cohecho.
1.1.3. EL DELITO DE MICROCOMERCIALIZACIÒN DE DROGAS.
1.1.3.1. Concepto y Alcances :
Se llama delito de micro comercialización de drogas a la
actividad criminal que esta orientada a la venta o expendio de
sustancias psicoactivas en pequeñas cantidades directamente
a consumidores individuales, que no sean manifiestamente
inimputables, esta modalidad delictiva excluye la
comercialización o transacción entre dos micro
comercializadores.8
La norma a través del articulo 298ºconcerniente a la
microcomercializaciòn o microproducciòn en el Código Penal
vigente ha establecido cantidades distintas entre las diversas
drogas para determinar la pequeña cantidad poseída por el
agente, no sobrepasándose los cincuenta gramos de pasta
básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de
clorhidrato de cocaína, cinco gramo de látex de opio o un
gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez
gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina – MDA, o Metilendioximetanfetamina–
MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.Así mismo, las
materias primas o los insumos comercializados por el agente
que no excedan de lo requerido para la elaboración de las
cantidades de drogas señaladas en el inciso anterior. Por
consiguiente, se comercialice o distribuya pegamentos
sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas,
8 ESPINOZA HIDALGO, Gregorio; Trafico Ilícito de Drogas / Doctrina – Jurisprudencia – Legislación. Cit. Pág. 55 y 56
acondicionados para ser destinados al consumo humano por
inhalación. En cuanto a lo señalado líneas arriba la pena será
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete
años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa.
En tanto, la pena será privativa de libertad no menor de seis
años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a
setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las
circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 ò 6 del artículo
297 del Còdigo Penal9.
Este criterio definitivamente ha generado una serie de
dificultades para los operadores de justicia ya que los
volúmenes establecen un criterio lógico de que algunas drogas
presentan mayor peligrosidad que otras, por ejemplo la cocaína
presenta un mayor peligro que la pasta básica de cocaína y, a
su ves es mas peligrosa que la marihuana y esta, por el
volumen aceptado como pequeña cantidad, es la droga ilícita
que representa un menor peligro para la sociedad.
Otro aspecto importante para reflexionar es una cuanto a la
diferenciación del consumidor con el micro comercializador o
de este frente al consumidor que se dedica a la pequeña venta.
En este último caso en principio se debe aplicar una medida de
interdicción al adicto en un centro especializado, para que
luego se proceda al cumplimiento de la pena, el periodo de
tratamiento se le debe computar como tiempo de cumplimiento
de la sentencia. Es importante que se considere un mínimo de
discrecionalidad, de parte del juzgador en la determinación del
carácter lesivo del objeto material del delito, asi como la
graduación de la pena en el sentido que el juez puede reducir e
incluso extinguir la condena, si es que el tratamiento a tenido
éxito y el sujeto acredita seriamente una clara posibilidad de
reinsertarse socialmente.
9Código Penal. Cit. Pág. 229 SecciònII :TràficoIlìcito de Drogas. Art. 298. - Parte Especial- Delitos.
Los problemas de diferenciación que encierra la tenencia de
sustancias psicoactivas ilícita para el consumo u la posesión de
estas para su trafico, como se puede apreciar rápidamente por
los propios términos que hemos utilizado es que por su
diversidad y finalidad es lógico atribuir al poseedor de la droga
la posibilidad de ser consumidor o un difusor de ella. En tal
sentido, la persona que es hallada con drogas ilícitas y estas
era para difundirla y en este caso es el poseedor quien debe
demostrar a la justicia que su propósito no era la
comercialización. Pero por el contrario si el poseedor es un
consumidor, lo cual no implica que necesariamente sea un
adicto, si este se haya en posesión de drogas ilícitas, las
cuales por su pequeño volumen permite suponer que es para
su uso y consumo inmediato se le atribuye la calidad del
consumidor.10 Pero si a un consumidor se le encuentra droga
en cantidades y características que indiquen que la intensión
es comercializar, entonces el causador debe probar que el
poseedor de la droga la destinaba a fines penados por la ley.
La pequeña cantidad de droga comercializada y las
circunstancias de modificación de la pena a través de
atenuantes y agravantes siempre presentan un elevado interés
dogmático y practico, tal como lo hemos explicado, pues
ofrecen diferentes problemas cuya resolución no es uniforme y
si a ello le agregamos que en la ultimas estadísticas del
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) se
señalan con claridad el aumento del consumo de drogas
ilícitas, además si establecemos que el Estado no tiene la
capacidad para satisfacer la demanda en cuanto a la
programación de rehabilitación y que las iniciativas tanto del
sector publico como privado han fracasado en cuanto a la
prevención primaria, nos permite suponer que se agravaran los
10LOPEZ BOLADO, Jorge Daniel. Drogas y Otras Sustancias Estupefacientes. S trafico y Tenencia. Enfoque Criminológico y Legal. Cit. Pág. 235 y236.
diferentes problemas que genera la microcomercialización, en
ellos la carga procesal.
Es importante apreciar que el bien jurídico penalmente
tutelado por el artículo 298º es la salud pública, cuyo
posible menoscabo se ve reducido por las circunstancias
atenuantes que conforman el tipo descrito en los comentarios
antes mencionados. La norma asegura el cumplimiento del
principio de legalidad y otras garantías fundamentales, por
tratarse de un delito de peligro tanto en la producción como en
la distribución de materias primas y de las drogas en pequeñas
cantidades, lo que significa un aparente pequeño deterioro a la
salud publica dada la forma restringida en que se realizan las
conductas antisociales y la pequeña cantidad de droga que es
involucrada, pero lo cierto es que en la suma de estas
conductas y volumen que establece las pequeñas cantidades
de droga, se genera un serio problema social que viene
incrementándose y afectando a los bienes jurídicos mas
importantes de nuestra sociedad.
1.1.3.2. POSICIÒN DOCTRINAL.
La criminalización de la micro comercialización de drogas en
algunos casos reprime de manera directa a los adictos a
sustancias ilícitas ya que estos se ven obligados a
comercializar drogas ilegales o a la realización de otros actos
delictivos para poder costear su consumo. En este caso la
diferencia entre traficante y consumidor no es tajante.11
Es por ello que en una investigación de micro comercialización
se debe considerar todas las circunstancias que tengan un
valor significativo, como por ejemplo la preparación de la droga,
su envasado, el sitio y la ocasión en que fue sorprendido el
investigado o poseedor de la droga, la personalidad del
11OPCION. “Rol de la Policía Nacional Frente a la Problemática de las Drogas” Modulo I. Cit. Pág. 145
incriminado y sus antecedentes y de ser posible, sus medios de
vida.
1.1.3.3. ETAPAS DE LA MICROCOMERCIALIZACION DE DROGAS.
a) OBTENCION: Es la adquisición de la droga por el micro
comercializador, casi siempre se constituye a los centros de
producción para adquirida a un menor precio o son abastecido
por terceros.
b) TRANSPORTE: Viene a ser el traslado de la droga del
punto de adquisición hacia el lugar de venta, presentándose
aquí la figura de los llamados Burriers, generalmente esa
acción la desarrolla el propio vendedor o personas de su
entorno intimo, se han presentado diversos casos con la
utilización de niños y niñas para encubrir el desplazamiento de
la droga.
c) COMERCIALIZACION: Venta de la droga generalmente
al usuario de la sustancia psicoactiva, en función a ello se
establecen cantidades de referencia para la comercialización,
por ejemplo cuando se trata de PBC, generalmente los
llamados “quetes” contienen la cantidad básica para ser usadas
con un cigarro, en el caso de la marihuana en algunos casos el
contenido de un paquetito presenta un mayor volumen.12
1.1.3.4. CARACTERISTICAS DE LA MICROCOMERCIALIZACIÓN
DE DROGAS:
a) La Droga generalmente es adulteradapara aumentar su
volumen y propiciar de esta manera mayores beneficios
económicos.
b) Rentabilidad. Como toda acción ilícita dentro de las
figuras del trafico ilícito de drogas la utilidad económica es la
motivación central, por tanto así sea la comercialización a
12GARXIA DEL RIO, Flavio. Tráfico Ilícito de Drogas. Cit. Pág. 107. Ediciones Legales
menor escala, esta por su rentabilidad superará a otras
actividades económicas de la zona.
c) Clandestinidad. Porque utiliza el anonimato y se
desarrolla en la forma mas discreta, con la intención de evitar
las acciones de las autoridades.
d) Complicidad Social. Esta se desarrolla por la falta de
control social y deficiente participación comunitaria, elementos
que propician el fortalecimiento de dichas actividades.
e) Transnacionalidad.Lamicro comercialización es un
modelo que se presenta en casi todo el mundo, porque va a la
par de las necesidades de los usuarios.
f) Flexibilidad. Los procedimientos de la micro
comercialización se transforman en función al contexto donde
operan, así como en los mecanismos de control e interdicción
que se emplean, es un sistema no estático que es va
innovando de manera acelerada.
g) Interconexión con otros delitos. Esta ligada
generalmente a la prostitución, robos, compra y venta de
artículos robados, vicariato y grupos violentos de adolescentes
y jóvenes.
h) Mercado de consumo. La dinámica es a través de
mercados cerrados, es decir se vende a gente conocida
quienes generalmente incorporan a nuevos clientes, se ha
presentado casos en que el micro comercializador opera en
lugares públicos como discotecas, bares, prostíbulos, ahora
hasta en las escuelas.
i) El pasero o intermediario. Que viene a ser la persona
que sirve de nexo entre el vendedor (microcomercializador) y
consumidor, este personaje casi siempre es un consumidor que
utiliza esa modalidad para obtener droga e incluso dinero, al
micro comercializador le conviene ya que esta persona se
constituye en un mecanismo de protección, ya que no hay
sanción para el consumidor, pero peligrosamente en los dos
últimos años se viene incrementando la presencia de menores
de edad como paseros, así como también grupos organizados
de jóvenes violentos.
j) Recursos Humanos. Existen tres niveles:
j.1. El primero esta integrado por personas que presentan
vínculos fuertes con el traficante como familiares o socios;
j.2. El segundo nivel presenta a gente de su confianza que
constituye a la seguridad del negocio y de aquellos que son los
paseros o intermediarios, así de algunas personas claves como
son los reducidores, delincuentes de confianza, prostitutas,
entre las personas que desarrollan diversas acciones
criminales concomitantes a la micro comercialización de
drogas, y;
j.3. Por ultimo nivel que lo integran los consumidores a quienes
se subdividen en los asiduos o habituales que permanecen
largos periodos de tiempo alrededor del centro de operaciones,
los ocasionales que van solo por determinados tiempos y los
de transito que coyunturalmente adquieren la droga en
determinado lugar.
1.1.4. MENORES INFRACTORES
1.1.4.1. CONCEPTO Y ALCANCES.
Para poder comprender el concepto de los menores infractores,
consideramos trascendental relevan hacer un breve estudio de
la evolución que ha tenido esta noción a lo largo de la historia
jurídica, tanto en el mundo como en nuestro país. Ello, con el fin
de aclarar, de inicio, el camino para el estudio actual legislación
de la materia, y determinar no sólo la naturaleza y el contenido
del polémico “derecho de los menores”, sino emitir, en la medida
de lo posible, una valoración sobre ésta con miras a su
modificación.
A nadie escapa que las ideas con relación a la significación del
derecho penal y sus fines, han mutado notoriamente a lo largo
de los siglos. “las respuestas han oscilado entre las
justificaciones retribucionistas absolutas que justifican la
aplicación de una pena, en atención ala pretendida disolución
del mal producido por el delito por el correspondiente de la pena,
ya las justificaciones de orden utilitaristas, que atienden no al fin
de la pena como legitimo en sí mismo sino a fines extra punitivos
asociados a ella.
“En la modernidad no cabe duda de que el utilitarismo es una de
las principales fuentes de justificación del derecho penal, sin
embargo, en su versión fuerte, las justificaciones utilitaristas de
la pena también pueden conducir a la extralimitación de la
intervención punitiva del Estado so pretexto de garantizar el
bienestar de la mayoría no desviada. “En la actualidad, se
acepta una doble finalidad del derecho penal, “permite concluir
que éste cumple también importantes funciones como
herramienta de minimización de la violencia hacia los
destinatarios de sus normas, cuando las personas caen en el
supuesto de infracción a la ley penal”.13
1.1.4.2. LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES.
13RIOS ESPINOSA, Carlos. Grupos vulnerables y derecho penal: el caso de los adolescentes infractores. Publicado en Bien común y gobierno Año IV. Nº 47. 1998. Pág. 27.
La jurisdicción especializada para menores de edad y el llamado
Derecho de Menores tuvo su origen a fines del siglo XIX (1899),
cuando se creó el Primer Tribunal Juvenil en Chicago (Illinois),
experiencia que luego se trasladaría a Europa. Ello marcó la
culminación de un prolongado proceso de reforma que comenzó
a inicios de dicho siglo XIX y que significó la superación de
criterios que sometían a los menores de edad que cometían un
hecho punible a los juzgados y procedimientos de los adultos. 2
En las primeras décadas del siglo XX, esta tendencia se
extendió en América Latina bajo la “doctrina de la situación
irregular”, cuya característica central era concebir al menor de
edad como un sujeto pasivo de la intervención jurídica protectora
estatal, como un objeto de tutela discrecional y no un sujeto de
derecho.14
La aplicación de dicha concepción se hizo sentir especialmente
en los sectores pobres de la infancia,15 ya que judicializaba
problemas sociales (como el estado de abandono) de manera
similar a las infracciones a la ley penal. El internamiento
generalizado como medida tutelar se dictaba supuestamente
para preservar la integridad del menor, tanto en los casos de
abandono como las infracciones a la ley penal. Una
característica de la justicia de menores era la verticalidad en el
trato, lo que se hallaba en correlación con la ubicación que se le
asignaba al menor dentro de la sociedad.
14GARCIA MENDEZ, Emilio. Derechos de la infancia y adolescencia en América Latina. Quito: Edino, 1994, p. 83.
15Como indica Bustos: «... irregular o peligroso se iguala con situaciónde abandono, es decir, con los niños y adolescentes pertenecientes alas clases o grupos menos favorecidos y, por tanto, donde los procesosde socialización han sido más deficitarios y ello se pretende sustituira través de políticas sancionatorias. La ideología de la situaciónirregular, protectora o educativa, provoca una identificación entreprotección al niño y sanción, sobre la base de un pretendido objetivo debeneficencia o bienestar». BUSTOS RAMÍREZ, Juan: «Perspectivas deun derecho penal del niño». En; Nueva Doctrina Penal. 1997/A. BuenosAires: Editores del Puerto, 1997, p. 65. Esta afirmación también escompartida por Antonio Carlos Gomes Da Costa. Sobre este últimover Gomes Da Costa, Antonio Carlos: «Pedagogía y justicia». En; GarcíaMéndez, Emilio – Beloff, Mary (compiladores). Infancia, Ley yDemocracia en América Latina. Análisis crítico del panoramalegislativo en el marco de la Convención Internacional sobre losDerechos del Niño. Prefacio de Luigi Ferrajoli. Bogotá: Temis -Depalma, 1998, p. 60.
En materia de infracciones penales, el menor de edad era
considerado irresponsable penalmente e inimputable, y se le
trataba como una persona incapaz, incluyéndolo así en una
categoría de personas diferentes a las normales, siendo la base
de una discriminación y marginación16 expresada en la pérdida
de garantías personales, reforzando el rol paternal del juez.17 De
esta forma se afirmaba que las normas aplicables en estos
procesos no correspondían al derecho penal al tener una
naturaleza distinta, lo que no era cierto debido a que la lógica
sancionadora era idéntica, de manera tal que al menor se le
aplicaba la severidad del derecho penal, pero sin ninguna
garantía que lo protegiera.18 Al afirmarse que la sentencia no
contenía una pena, sino una medida de seguridad, la misma
podía ser de duración indeterminada (en razón al criterio de
peligrosidad de la conducta del menor) y para su
fundamentación no se requería demostrar la culpabilidad del
menor sino sólo la peligrosidad.
1.1.5. EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO DE MENORES DE EDAD EN EL
PROCESO DE INFRACCION A LA LEY PENAL.
1.1.5.1. CONCEPTO Y ALCANCES LEGALES.
El internamiento preventivo es una medida coercitiva personal
privativa dela libertad que persigue asegurar la presencia del
presunto adolescenteinfractor en el proceso y de ser el caso,
ejecutar la medida socioeducativaque pudiera corresponderle;
en analogía corresponde a la figura de laprisión preventiva en
16FUNES, Jaime; GONZÁLEZ, Carlos: «Delincuencia juvenil, justicia eintervención comunitaria». En: Revista El Reformatorio, Año 1, Nº 2.Diciembre 1993/marzo 1994, p. 33.17El menor no tenía derechos o garantías que le permitieran hacer valersu posición o sus intereses, quedando su suerte librada a la voluntaddel juez, que como un buen padre de familia buscaría resolver susituación, aplicando la medida tutelar de protección más conveniente.Esta protección al menor llevó al extremo de plantear que en caso quecometiera un acto antisocial, no tendría que ser llevado a una cortejuvenil sino directamente a un centro médico pedagógico.
18FUNES, Jaime; GONZÁLEZ, Carlos. Op. cit. p, 29.
los procesos penales seguidos contra adultos previstoen los
artículos 268 y siguientes del Código Procesal Penal.
La privación de la libertad durante el proceso, conocida
normalmente comoprisión o detención preventiva en el caso de
adultos, constituye una de lasafectaciones más significativas a
los derechos de las personas objeto de unainvestigación criminal
y, por lo mismo, es objeto de preocupación especialen los
tratados internacionales de derechos humanos.
Las preocupaciones anteriores se ven intensificadas cuando se
está enpresencia del uso de la privación de libertad tratándose
de menores de edad,estableciéndose exigencias más estrictas
que se traducen en deberesadicionales de los Estados partes,
pues se señala que los adolescentes porsu estado de desarrollo
se encuentran en mayor situación de vulnerabilidadque los
adultos, conllevando a que los efectos negativos de la privación
delibertad sean más profundos y tengan consecuencias que se
extiendan porun periodo más largo en el tiempo19. En efecto, el
Comité de Derechos delNiño en la Observación General Nro. 10
sostiene que “el recurso a laprivación de la libertad tiene
consecuencias muy negativas en el desarrolloarmonioso del niño
y dificulta gravemente su reintegración a la sociedad”;se agrega
también que la excepcionalidad de la privación de libertad
encaso de adolescentes sirve no solamente para proteger el
derecho a sulibertad, sino también sus derechos a la vida, la
supervivencia y eldesarrollo, pues se ha advertido que la
privación de la libertad tiene efectosnegativos en el desarrollo
del menor de edad y dificulta su reintegraciónsocial20.
1.1.5.2. EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO COMO MEDIDA DE
“ÚLTIMA RATIO”.
19DUCE, Mauricio: “El Derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno” en: www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf
20Vid. Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Párrafo 345).
El Código de Niños y Adolescentes no indica expresamente los
principiosmínimos a considerar al momento de dictar la
procedencia delinternamiento preventivo, sin embargo, estas
normas rectoras han sidoexpresadas en diversos instrumentos
internacionales ratificados por nuestropaís. En este sentido, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ensu Informe
“Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” ha
sostenido que las medidas cautelares privativas de libertad
impuestas a losniños21 acusados de infringir leyes penales, para
ser legítimas debencumplir todos los requisitos mínimos
aplicables a las personas privadas desu libertad sin que exista
una sentencia de por medio. Adicionalmente aestos principios
mínimos generales, la prisión preventiva de menores de 18años,
debe cumplir con requisitos especiales para precautelar su
derecho ala protección especial en virtud a su edad (párrafo 275).
El carácter excepcional de la privación de la libertad en el caso de
personasmenores de edad se encuentra reconocido en múltiples
normasinternacionales tales como el artículo 37.b de la
Convención sobre losDerechos del Niño22, las reglas 13 y 19 de
las Reglas Mínimas de lasNaciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores (“Reglasde Beijing”)23, la regla 6 de las
Reglas mínimas sobre medidas no privativasde la libertad
(“Reglas de Tokio”)24 y la regla 17 de las Reglas mínimas parala
21 Conforme a lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que les sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
22El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño sólo es posible como una medida de último recurso.
23 “13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso (…)
”19.1 El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utiliza en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”.
24“6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso (…)”
protección de los menores privados de libertad (“Reglas de La
Habana”).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
ConsultivaOC-17/2002 ha señalado que “en consideración a que
la sanción en estajurisdicción especial busca rehabilitar y no
reprimir, el internamiento debeser la última medida. Antes deben
valorarse otras medidas de caráctersocioeducativo como:
orientación familiar, imposición de reglas deconducta, prestación
de servicios a la comunidad, la obligación de repararel daño y
libertad asistida”.
En consecuencia, es regla general que la privación de la libertad
en el caso de menores de edad resulta excepcional y solamente
debe ser utilizada como último recurso cuando no exista otra
alternativa. En la aplicación demedidas de privación de la libertad
de un niño, es preciso considerar dosprincipios: a) la privación de
la libertad constituye la última ratio y por elloes necesario preferir
medidas de otra naturaleza, sin recurrir al sistemajudicial, siempre
que ello resulte adecuado y b) es preciso considerarsiempre el
interés superior del niño, lo cual implica reconocer que este sujeto
de derechos. Este reconocimiento supone que en el caso de los
niños,se considere medidas especiales que implican “mayores
derechos que losque se reconocen a las otras personas”25.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado
que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede
imponer a quién infringe la ley penal, motivo por el cual su
aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud que se
encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia,
así como por los principios de proporcionalidad y necesidad. En
cuanto a esto último se ha indicado que para que proceda una
prisión preventiva es requisito la existencia de un supuesto
material (indicios de que un delito se ha cometido y que la
persona imputada ha tenido algún grado de participación en el
mismo) y la necesidad de cautela (una justificación específica
25 Párrafo 28 de la Observación General Nro. 10.
acerca de la necesidad de la procedencia de esta medida para
resguardar algún fin de la cautela procesal).
El Tribunal Constitucional en Exp. Nro. 03247-2008-PHC/TC,
al respecto, ha señalado: “el artículo 37 de la Convención
sobre los Derechos del Niño determina el marco general de
un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que
la privación de la libertad del niño es posible como una
medida de último recurso, pero en establecimientos
especiales separados del régimen para los adultos y por el
menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades
especiales”, asimismo, en el Exp. Nro. 03386-2009-HC se
pronuncia de la siguiente manera: “ Este Tribunal considera
indispensable destacar que la medida de internamiento es la
medida más severa que se le puede aplicar a un adolescente que
se le imputa la comisión de una infracción penal, motivo por el
cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud
de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de
inocencia, así como por los principios de necesidad y
proporcionalidad”.
En nuestro país se ha observado con preocupación que los jueces
utilizanexcesivamente la medida cautelar privativa de libertad en
procesosseguidos contra adolescentes, lo que ha obligado al
Presidente PoderJudicial a expedir la Resolución Administrativa
Nro. 081-2011-P-PJ publicada en el Diario Oficial el 09 de
febrero del 2011 donde se haprecisado: “Que de la revisión de
numerosos asuntos referidos altratamiento jurisdiccional a los
adolescentes infractores mayores de 14años de edad (artículo
184 primer párrafo del Código de los Niños yAdolescentes - en
adelante CNA) ha detectado que, aún en supuestos deevidente
falta de gravedad del injusto atribuido, no se está recurriendo a
laimposición de medidas cautelares menos gravosas –
insistiéndosemasivamente en la medida de internamiento
preventivo (artículo 209 delCNA). Tales decisiones, que no están
precedidas en muchos casos de unasuficiente justificación desde
las exigencias establecidas en el artículo 209del Código de los
Niños y Adolescentes y lesionan los principios denecesidad,
adecuación y estricta proporcionalidad, vulneran además lasnotas
características de toda medida limitativa de derechos con
finesprocesales, en especial la de excepcionalidad, y las que con
especialénfasis informa el Código de los Niños y Adolescentes y
los Tratados sobrela materia, a la vez que infringe la función
preventivo especial quecaracteriza la justicia del adolescente
infractor (artículo 191 CNA) y lasmedidas socio-educativas
(artículo 229 CNA) ”.
La excepcionalidad en la imposición de las medidas privativas de
libertaddispuesta por las normas internacionales exige que en la
normatividadinterna de los Estados partes se establezcan
parámetros para su utilización,estableciéndose en términos
generales como fundamentos legítimos de laprisión preventiva, la
indudable existencia de peligro consistente en que elimputado
intentará eludir el accionar de la justicia o de que
intentaráobstaculizar la investigación judicial. El riesgo procesal
de fuga ofrustración de la investigación debe estar fundado en
circunstanciasobjetivas, de tal forma que la mera alegación del
riesgo no satisface esterequisito.
1.1.5.3.PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DEL
INTERNAMIENTO PREVENTIVO.
El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo
209establece que el internamiento preventivo sólo puede
decretarse cuando concurran los siguientes presupuestos:
Suficientes elementos probatorios que vinculen al
adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto
infractor (fumuscomissidelicti): No se exige la certeza de la
responsabilidad del adolescente, pero si que existan suficientes
elementos de convicción que vinculen al adolescente con el hecho
ilícito investigado sea como autor (inmediato, mediato o coautoría)
u otro grado de participación (cómplice o instigador).
Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el
proceso:El riesgo de fuga debe estar fundado en circunstancias
objetivas, de tal forma que la mera alegación de riesgo no
satisface este presupuesto. Sobre esto Alberto Bovino
fundamenta “La existencia de peligro procesal es importante
destararlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la
exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la
detención aún cuando no existiera peligro alguno basta entonces
con alegar, sin consideración de las características
particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno…”26.
El juez deberá analizar el arraigo del adolescente dentro de la
localidad, lo que implica evaluar la existencia de residencia
habitualque genera lazos afectivos difíciles de romper, máxime si
domicilia en compañía de padres o hermanos, comportamiento
procesal enotras investigaciones, etc. En cambio, consideramos
que no resulta adecuado exigir a los menores de edad que
acrediten contar con negocios o encontrarse realizando actividad
lucrativa, teniendo enconsideración que por regla general aún
dependen económicamentede sus padres o responsables.
Tampoco es válido privar la libertad de un menor de edad sólo por
estar “fuera del control de sus padres” o debido al “ausentismo
escolar”, pues estos argumentos contra elmenor de edad se
fundamentan simplemente en razón de sucondición (status
offences)27.
Temor fundado de destrucción u obstaculización de
pruebas: El peligro de obstaculización de la investigación también
debe identificarse de un modo nítido y objetivo. El peligro de
destrucción u obstaculización de medios probatorios se verificará
26 Citado por ANGULO ARANA, Pedro Miguel: “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”;Gaceta Penal; Tomo 25; Julio del 2011.
27 La Comisión Interamericana de derechos Humanos recomienda a los Estados evitar tipificar delitos en razón de la condición niños (status offences), por ejemplo, vagabundismo, escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Esos actos también son conocidos como delitos en razón de la condición (status offences), pues no se consideran tales si son cometidos por adultos.
a través de los antecedentes del infractor y otras circunstancias
del caso concreto (posibilidad de destrucción u ocultamiento de
medios probatorios, amenazas a testigos, intimidación a los
agraviados, acuerdos fraudulentos entre el investigado y otros
partícipes del ilícito, etc.).
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han dado
diversos alcances sobre acciones que deberían ser consideradas
como peligro procesal, se ha considerado que negar
rotundamente lacomisión de los hechos, no obstante la existencia
de suficientes elementos de convicción que vinculan al
adolescente al hecho imputado, conlleva a concluir la existencia
de riesgo razonable que éste eludirá la acción de la justicia,
asimismo, la posibilidad real de intimidar a los agraviados
resultaría indicio suficiente deobstaculización de medios
probatorios. En efecto, el máximo intérprete constitucional en el
Exp. Nro. 2063-2005-PHC/TCsostuvo: “En consecuencia, hay
suficientes elementos probatorios que vinculan al adolescente
como autor o partícipe de la comisión del acto infractor.
Además, dado que el actor ha negado rotundamente la comisión
de los hechos, no obstante las declaraciones de los niños y los
informes psicológicos, existe un riesgo razonable de que eludirá la
acción de la justicia. Por otra parte, siendo el actor vecino de los
menores, podría intentar intimidar a sus familiares, en
consecuencia, concurren todos los presupuestos
contemplados en el artículo 209 del Código del Niño y
Adolescente, razón por la cual el internamiento preventivo es
legal…”.
El requerimiento efectuado por el Fiscal de Familia como el auto
emitidopor el Juez que declara procedente el internamiento
preventivo, deben estardebidamente motivados conforme a lo
exigido expresamente por el artículo209 del Código de los Niños y
Adolescentes; se debe analizar con baseobjetiva y razonable
todos los presupuestos exigidos para la admisión deesta medida
cautelar, indicándose además, porqué motivos no
resultaríaaplicable una alternativa menos gravosa a la restricción
de la libertad físicadel adolescente investigado.
Se agrega a los presupuestos antes indicados - en concordancia
con lodispuesto por el artículo 236 inciso a) del mismo texto legal
-, que paraadmitir el internamiento preventivo la infracción
imputada al adolescentedebe tratarse de un acto infractor que se
encuentre tipificado en el CódigoPenal con una pena mayor de
cuatro años, pues si desde el inicio delproceso el juzgador
considera que existe la probabilidad de dictar unamedida
socioeducativa menos grave que el internamiento, no
procederíatampoco decretarlo como medida restrictiva temporal.
En otras palabras, sedebe tener en consideración el principio de
proporcionalidad de la pena, deforma tal que no se podrá aplicar
el internamiento preventivo cuando lamedida socioeducativa
prevista para la infracción imputada no sea privativade la libertad.
1.1.5.4. IMPUGNACIÓN DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO.
La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 37
inciso d)establece que “Todo niño privado de su libertad tendrá
derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra
asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad
de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión
sobre dicha acción”; las Reglas de Tokio en el punto
6.3expresamente dispone “el delincuente tendrá derecho a apelar
ante una autoridad judicial u otra autoridad independiente y
competente en los casos en que se imponga prisión preventiva”.
En la Opinión Consultiva OC-17/2002 la Corte Interamericana de
DerechosHumanos ha establecido que “el niño debe gozar del
derecho a que un tribunal revise la medida que le ha sido
impuesta, para controlar así el poder punitivo de las autoridades.
Dicha garantía debe estar vigente en cualquier procedimiento en
el que se determinen los derechos del niño, y en especial cuando
se apliquen medidas privativas de libertad”.
El artículo 210 Código de los Niños y Adolescentes establece que
contra elmandato de internamiento preventivo procede recurso de
apelación. Este esconcedido en un solo efecto, formándose el
cuaderno correspondiente, elque debe ser elevado por el Juez
dentro de las 24 horas de presentada laimpugnación, bajo
responsabilidad. La Sala se pronunciará en el mismotérmino, sin
necesidad de Vista Fiscal.
Contra el auto expedido por la Sala Superior que confirma el
internamientopreventivo lógicamente no procede recurso de
casación por no ser unaresolución que concluye el proceso
judicial; la Corte Suprema de laRepública en reiterada
jurisprudencia ha establecido: “…se aprecia que el citado medio
impugnatorio ha sido interpuesto contra la resolución de fojas uno
del mismo cuaderno, de fecha veinticuatro de setiembre del dos
mil cuatro, por la cual, la Sala de mérito revoco la de primera
instancia, ordenando el internamiento preventivo del menor
procesado en el Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de
Lima; de lo que se colige que dicha resolución no se trata de una
que haya puesto fin al proceso, conforme así lo ha establecido el
Colegiado Superior al denegar el recurso de casación” (Cas. Nro.
01-2005-CHINCHA)
Se debe observar que en segunda instancia no existen las
garantíasprocesales de inmediación ni contradictorio, pues la Sala
Superior resuelvela impugnación de internamiento preventivo
solamente con el expediente ala vista, sin citación del Fiscal, del
adolescente detenido y tampoco suabogado defensor,
consecuentemente, no hay debate entre las partesrespecto a la
concurrencia de los requisitos exigidos para imponer lamedida
cautelar privativa de la libertad. En cambio, en el proceso
penalseguido contra adultos se realiza una audiencia ante la Sala
Penal conpresencia del Fiscal Superior y abogado del imputado,
donde se debaten lospresupuestos procesales de la prisión
preventiva, conforme se indica en elartículo 278 del Código
Procesal Penal28.
1.1.5.5. DURACIÓN DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO.
El Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo 221
que elplazo máximo e improrrogable para la conclusión del
procedimiento,estando el adolescente interno, será de 50 días. Se
concluye este preceptoque en nuestro país, el plazo máximo de
duración del internamientopreventivo es de 50 días, no existiendo
posibilidad de ampliación oprórroga de dicha medida cautelar
privativa de la libertad.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 2623-2003-
HC/TCdeclaró fundado un Proceso Constitucional de Habeas
Corpusargumentando lo siguiente: “Fluye del estudio de autos que
el internamiento preventivo del adolescente fue dispuesto
mediante auto de acción promovida de fecha 4 de noviembre de
2002 (f. 24-26), y que la presente demanda fue interpuesta el 14
de julio de 2003 (f. 1-6); de lo que se desprende que, a esta fecha
(14.07.03), habían transcurrido más de siete meses de
internamiento del beneficiario, sinque hubiera concluido el
procedimiento; en consecuencia, el plazo máximo de 50 días se
encontraba vencido en exceso. En ese sentido, lo expresado por
la emplazada respecto de que el proceso ordinario se tramitaba
con arreglo a ley, no justifica que se prive de libertad al
beneficiario más tiempo que el establecido por ley…”.
El máximo intérprete constitucional en el Exp. Nro. 784-2006-
PHC/TC hasostenido que en el proceso por infracción a la ley
penal establecido por elCódigo de los Niños y Adolescentes no
existe regulación expresa deprolongación de la detención, sin
embargo, esto no impide que puedadecretarse la prolongación del
28 “Artículo 278: 1. Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El plazo para la apelación es de tres días. El Juez de la Investigación Preparatoria elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La apelación se concede con efecto devolutivo. 2. La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad (…)”
internamiento preventivo cuando la dilacióno demora sea
atribuible a la conducta procesal del investigado. En el
casoconcreto, se declaró infundado el Hábeas Corpus no
obstante que eljuzgador había excedido el plazo máximo de 50
días, el TribunalConstitucional alegó que “… existió por parte de la
defensa del imputado una conducta obstruccionista consistente en
la reiterada ausencia del abogado y/o de los padres del menor
que hizo necesaria la reiterada reprogramación de la audiencia y
que se decrete una prórroga por veinte días lo que justificaría la
prolongación de la detención, por lo que este Colegiado considera
que debería desestimarse la demanda”.
Al respecto consideramos que al vencimiento del término máximo
(50días), no debería ser posible conceder prórrogas y el
adolescente deberíaser puesto en libertad inmediatamente, toda
vez que con ello se estaríavulnerando el derecho a la libertad que
tiene el adolescente y además, bajo este argumento se
excusarían retrasos en las investigaciones, no imputablesal
menor. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
suInforme “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”
observaque al vencimiento del plazo razonable no debería ser
posible concederprórrogas y el niño debería ser puesto en libertad
en forma inmediata. Eneste sentido, normas internacionales
establecen que la prisión preventiva nopuede durar más allá del
plazo razonable, sin excepción, así tenemos: a) LaConvención
Americana en el artículo 7.5 establece que la prisiónpreventiva no
puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de
lapersistencia de la causal que se invocó para justificarla; b) La
regla 13.1. delas reglas de Beijing también dispone que respecto
de los menores de edadsólo se aplicará la prisión preventiva
durante el plazo más breve.
1.1.5.6. REVISIÓN PERIÓDICA DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO.
El carácter provisional y excepcional del internamiento preventivo
hacenecesario que solamente pueda durar mientras subsistan los
motivos queconllevaron a imponer dicha medida cautelar privativa
de la libertad. Enesta línea el Comité de los Derechos del Niño
también ha recomendado alos Estados partes que adopten
disposiciones jurídicas estrictas paragarantizar la legalidad de la
prisión preventiva, preferentemente casa dossemanas. Cuando se
prive a un niño de su libertad, el juzgador deberárevisar
periódicamente si los motivos que originariamente fundaron
elinternamiento preventivo aún subsisten. En su decisión la
autoridad deberáexpresar las circunstancias concretas que
permitan presumir fundadamente,que persiste el peligro de fuga o
enunciar las medidas probatorias queresten cumplir y su
imposibilidad de producirlas con el niño imputado enlibertad29.
Sin embargo, el Código de los Niños y Adolescentes no
estableceexpresamente como obligación del juzgador, revisar la
variación de lascircunstancias que originaron el internamiento
preventivo, solamente indicaque el adolescente podrá impugnar la
decisión de privarle su libertad, estoes, no existe dispositivo
alguno que permita solicitar la variación de lamedida de
internamiento preventivo, conllevando a que los
juzgadoresapliquen supletoriamente normas que regulan el
proceso penal de adultos,específicamente el artículo 283 Código
Procesal Penal30.
1.1.5.7. DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES PRIVADOS DE SU
LIBERTAD
El menor de edad que sea sometido a internamiento preventivo
debe gozarde todos los derechos y garantías aplicables a las
personas privadas de sulibertad, pero adicionalmente se deben
agregar protecciones específicasaplicables en virtud de su edad.
Una medida privativa de libertad “enningún caso puede implicar la
29 Observación General 10 párrafo 77 y 86.
30 “Artículo 283.- EI imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente (…) La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa (…)”
pérdida de algunos de los derechos que seancompatibles con ella
e incluso debe reconocérseles todos aquellos derechosque sean
necesarios para su adecuada socialización” (Opinión
ConsultivaNro. 17/2002).
Se ha establecido también en la regla 13.5 de las Reglas de
Beijing quemientras los menores se encuentran privados de su
libertad, recibiráncuidados, protección y toda la asistencia (social,
educacional, profesional,sicológica, médica y física) que
requieran, habida cuanta de su edad, sexo ycaracterísticas
individuales.
El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño ha
resaltadoque todo niño o niña privado de su libertad será tratado
con la humanidad yel respeto que merece la dignidad inherente a
la persona humana, y demanera que se tengan en cuenta las
necesidades de las personas de su edad.
En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los
adultos,a menos que ello se considere contrario al interés superior
del niño, ytendrá derecho a mantener contacto con su familia por
medio decorrespondencia y de visitas, salvo en circunstancias
excepcionales.El Código de los Niños y Adolescentes establece
enunciativamente algunosderechos de los niños que se
encuentran privados de su libertad, como sonlos siguientes:
Derecho a interponer recurso de apelación a la resolución que
dispone su internamiento y ejercer el Hábeas Corpus ante el Juez
especializado (artículo 186).
Derecho a defensa en cualquier estado del proceso (artículo
187).
Derecho a ser separados de los adultos durante su privación de
libertad (artículo 188).
Derecho a cumplir su internamiento preventivo en el Centro de
Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, donde un Equipo
Multidisciplinario evaluará la situación del adolescente.
El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor
internado en sus establecimientos (artículo 211).
Asimismo, en el artículo 240 el Código de los Niños y
Adolescentesestipula algunos derechos de los adolescentes que
encuentran privados desu libertad (sea con internamiento
preventivo o sentenciado), enfatizandoque dichos derechos no
excluyen otros que les pudieran favorecer. Talesderechos son los
siguientes:
Derecho a un trato digno;
Derecho a ocupar establecimientos que satisfagan las
exigencias de higiene y estén adecuados a sus necesidades;
Recibir educación y formación profesional o técnica;
Realizar actividades recreativas; e. profesar su religión;
Recibir atención médica;
Realizar un trabajo remunerado que complemente la instrucción
impartida;
Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a
la semana, o por teléfono;
Comunicarse en forma reservada con su abogado y a solicitar
entrevista con el Fiscal y Juez;
Tener acceso a la información de los medios de comunicación
social;
Recibir, cuando sea externado los documentos personales
necesarios para su desenvolvimiento en la sociedad; e
Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las
autoridades de la institución.
Ser evaluado periódicamente en su salud mental, cada seis
meses.
Haciendo un análisis en algunos de los derechos antes
mencionados,por considerar que no se están cumpliendo a
cabalidad dada la realidad delos centros de reclusión para
adolescentes infractores.
a) Separación de los adolescentes con internamiento
preventivo de los adolescentes condenados.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
recomendado que los adolescentes que aún se encuentran con
internamiento preventivo deben ser ubicados en lugares distintos
a los ocupados por los adolescentes que están sentenciados. Si
bien este derecho no se encuentra recogido explícitamente en
nuestra legislación, no por ello debemos restarle importancia,
pues en el caso de los privados de libertad a consecuencia de la
medida cautelar, el principio a la presunción de inocencia se
encuentra incólume y por tanto no se desvirtúa laposibilidad de
una sentencia absolutoria, consecuentemente, resulta ideal que
no compartan ambientes con aquellos cuya culpabilidad está
demostrada.
En nuestro país observamos que en los centros de reclusión para
adolescentes los menores con mandato de internamiento
preventivo comparten ambientes con adolescentes
sentenciados, ello debido a la sobrepoblación y deficiente
infraestructura que imposibilitan contar con ambientes
adecuados y suficientes para garantizar la separación entre
menores sentenciados y con internamiento preventivo.
b) Separación de los adolescentes privados de libertad
de los adultos.
La regla 13.4 de las Reglas de Beijing establece que los menores
que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de
los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en
recintos separados en los establecimientos en que haya
detenidos adultos. En el mismo sentido, la Convención sobre
los Derechos del Niño en su artículo 37.c dispone que
“…todo niño privado de su libertad estará separado de los adultos,
a menos que ello se considere contrario al interés superior del
niño…”.
En nuestro sistema jurídico, este derecho se encuentra
garantizado en el artículo 188 del Código de los Niños y
Adolescentes que textualmente señala: “Los adolescentes
privados de su libertad permanecerán separados de los adultos
detenidos”.
Se indica que las penas privativas de libertad en el caso de
menores de edad tienen como finalidad esencial la reforma y
readaptación social, este objetivo sería absolutamente imposible
de alcanzar en establecimiento penales donde los menores deben
convivir con los adultos. Se agrega que “Un niño privado de su
libertad no deberá estar en establecimientos de adultos. El
sistema carcelario es hoy un factor fundamental para el inicio de
una carrera delictual, puesto que así como la prisión aplica
programas para corregir a los infractores, también pone en
práctica mecanismos que solidifican la delincuencia”31.
Entonces, finalidad de ubicar a los adolescentes y adultos
detenidos en ambientes separados, es evitar circunstancias
que pueden ser altamente peligrosas para la integridad física,
sexual y moral de aquellos, pues debido a que aún se encuentran
en desarrollo son vulnerables ante terceros que, por su calidad de
adultos, pueden abusar de su superioridad, atentando contra su
vida e integridad personal; adicionalmente, se pretende impedir
que los menores asimilen lasconductas indebidas y vicios propios
de adultos dedicados a delinquir.
El Tribunal Constitucional reconociendo la importancia del
derecho bajo análisis - en el Exp. Nro. 03386-2009-HC - ha
indicado que: “todo niño o niña privado de su libertad será
tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad
inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en
cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular,
todo niño privado de libertad estará separado de los adultos…”.
La Corte Suprema de la República en la Casación Nro. 206-2002-
Huánuco impuso la medida disciplinaria de apercibimiento al
juzgador por no haber dispuesto que la medida privativa de la
libertad secumpliera en un lugar separado de los adultos. Se
31 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1991. Pág. 326.
argumentó lo siguiente “…los adolescentes privados de su libertad
permanecerán separados de los adultos detenidos, y habiéndose
ordenado el internamiento preventivo del menor sin precisar el
lugar de dicho internamiento y a cargo de que autoridad se
encontraría la custodia; y tal como se advierte de la resolución de
vista el menor ha sido internado en la carceleta del Poder Judicial,
extremo que no ha sido observado por la recurrente; se ha omitido
la obligación prevista en los artículos VIll del Título Preliminar y
ciento ochenta y ocho del Código de los Niños y Adolescentes
incurriéndose en descuido en la tramitación del proceso, hecho
que amerita la medida disciplinaria de apercibimiento conforme al
artículodoscientos ocho concordado con el doscientos trece de la
Ley Orgánica del Poder Judicial”.
c) Derecho a ser visitado por sus familiares y no ser
trasladados a centros de reclusión distintos al de su
domicilio.
La resocialización tiene como objeto evidente la mejora de la
relación individuo – sociedad y constituye un principio básico en
la ejecución de las penas de cara a su humanización, por cuanto
pretende que la privación de la libertad se adapte, en la medida
de lo posible, a lascondiciones de vida en sociedad para, de
alguna forma, paliar los efectos nocivos de la privación de la
libertad32.
El favorecimiento de los vínculos sociales y familiares se logra a
travésde varias vías: a) visitas por parte de familiares directos y
personas allegadas, garantizando que las condiciones sean
adecuadas, respeten la intimidad del menor, el contacto y
comunicación sin restricciones con lafamilia; b) comunicaciones
escritas y telefónicas tanto del menor haciafamiliares y allegados,
como de éstos hacia él y, c) colaboración yparticipación de
32 ORNOSA FERNANDEZ, María Rosario: “Derecho Penal de Menores”; 4ta. Edic; Editorial Bosch S.A; Barcelona, 2007; Pág. 508.
entidades públicas y privadas que desarrollan programasde
intervención educativa y de ayuda33.
Al respecto, también la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado que los establecimientos en los cuáles
los niños sean sometidos a prisión preventiva deben asegurar el
respeto de sus derechos humanos y aplicar programas
respetuosos del principio de inocencia.
Además, deben asegurarse todos los derechos que les
corresponden en tanto niños privados de libertad, tales como el
contacto con su familia,el acceso al derecho a la educación,
recreación, salud, prácticas religiosas, entre otros. Asimismo, la
regla 26.5 de las Reglas de Beijing establece “en el interés y
bienestar del menor confinado en un establecimiento
penitenciario, tendrán derecho de acceso los padre o tutores”.
En nuestro país advertimos que existen muy pocos centros
juveniles donde se internan a las adolescentes menores de
edad lo que conlleva a que sean trasladadas desde la localidad
de su domicilio hasta la ciudad de Lima, ello con el riesgo de
perder contacto con sus familiares en tanto dure su privación de
libertad, pues éstos por diversas razones (sea porfactores
económicos, laborales, lejanía, entre otros) no pueden acudir a
realizar vistas o lo hacen en escazas ocasiones, rompiendo de
esa forma el mantenimiento del vínculo familiar. En dichos
supuestos, el derecho ala unidad familiar del adolescente se ve
seriamente restringido.
La importancia que tiene cumplir el internamiento en un centro de
reclusión cercano al domicilio del adolescente infractor no sólo es
que facilitará el constante contacto del menor con su ámbito
familiar y social durante el tiempo de privación de la libertad,
sino que también es la única forma de asegurar la reintegración a
la sociedad con alguna probabilidad de éxito después del
programa educativo desarrollado en el centro juvenil.
33Ibidem; Pág. 509.
El Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 03386-2009-
PHC/TC, conoció el siguiente caso: Un juez dispuso la medida
socioeducativa de internamiento preventivo contra la
adolescente de iniciales E.M.C.A. por su presunta autoría en una
infracción penal contra el patrimonio en la modalidad de robo
agravado. Aún cuando el domicilio de la adolescentey lugar de
comisión de la infracción era Trujillo, en base lo establecido en los
artículos 208 y 209 del Código de los Niños y Adolescentes, eljuez
determinó que el internamiento preventivo sea cumplido en la
ciudad de Lima. Esta medida fue confirmada por la Primera Sala
Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad mediante resolución del 17 de abril de 2009. Al
respecto el máximo intérprete de la constitución argumento lo
siguiente “…este Tribunal Constitucional estima necesario
analizar si la decisión del juez de disponer que la adolescente
cumpla con la medida de internamiento preventivo en el Centro
Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, cuando está
demostrado que tiene su domicilio en la ciudad de Trujillo, está
acorde con la doctrina de protección integral y del interés superior
del niño reconocido en el artículo 4 de la Constitución y la
Convención sobre los Derechos del Niño (…) si bien el traslado de
los adolescentes a otra ciudad constituye una práctica habitual por
parte de los jueces encargados de aplicar la justicia penal juvenil.
Sin embargo, este Tribunal advierte que ni los jueces, ni los
organismos de la sociedad civil encargados de velar por los
derechos del niño, han estudiado con el debido cuidado el
impacto que este tipo de traslados tiene sobre el niño y su familia
(…) Atendiendo a ello, el Tribunal considera que ordenar el
internamiento de un niño, niña o adolescente en un centro
especializado, alejado de su domicilio y lejos de su familia, no solo
viola el artículo 4º de la Constitución, sino que afecta el propio
objeto y propósito de la Convención sobre los Derechos del Niño
(…) Si bien en el caso concreto el juez demandado ha actuado
conforme a lo dispuesto en el artículo 211 del Código de los Niños
y Adolescentes, la práctica de los jueces ha sido errónea y
demuestra un rezago de la doctrina de situación irregular, puesto
que decidir en qué ciudad se deberá cumplir la medida de
internación supone considerar al niño y adolescente como un
objeto y no como un sujeto de derecho”. El Tribunal
Constitucionaldeclaró fundada la demanda de hábeas corpus y
ordenó el inmediato traslado de la adolescente E.M.C.A. a la
ciudad de Trujillo, a fin de que pueda cumplir con la medida de
internamiento en la ciudad donde habitan y residen tanto ella
como sus padres.
Es importante recordar que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos observa que el derecho de mantener contacto
con su familia que tienen los adolescentes privados de libertad, se
extiende también a la posibilidad de acceder a salidas
autorizadas. En este sentido, aún cuando no existe norma
expresa que admita la posibilidad de otorgar permisos de salida a
adolescentes con internamiento, consideramos que es factible
acceder a dichas salidas autorizadas en casos
excepcionales(como muerte de familiares directos, enfermedad
grave debidamenteacreditada de padres, hermanos y otros
familiares directos, etc.) siempre que sea provechoso para su
rehabilitación y así lo aconseje el interés superior del niño. Es
más, la Observación General de la Naciones Unidas Nro. 10
establece: “El personal del centro debe fomentar y facilitar
contactos frecuentes del menor con la comunidad en general (…)
la oportunidad de visitar su hogar y su familia”; empero, creemos
necesario que para el otorgamiento de dicho beneficio se debe
contar con la opinión favorable del equipo multidisciplinario del
centro juvenil.
2. NORMAS.
2.1.CÒDIGO PENAL PERUANO.
Así tenemos el tipo básico de Promoción o Favorecimiento del Tráfico Ilícito
de Drogas, que prescribe en el artículo 296 del Código Penal, como
conductas prohibidas, el promover, favorecer y facilitar el consumo
ilegal de drogas, lo que constituye un delito de peligro concreto. El
injusto contempla los actos de fabricación y, actos de tráfico así como
actos de posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, y comercialización de materias (Ley 25623),
que el agente realiza con conciencia y voluntad, oscilando las
sanciones penales en el primer y segundo supuestos entre 08 a 15
años de pena privativa de la libertad, en el tercero, de 06 a 12 años de
pena privativa de la libertad y en el último de 05 a 10 años de pena
privativa de la libertad.
Un individuo estará incurso en el tipo base cuando el pesaje de droga
sobrepase los límites establecidos por el artículo 298 para el micro
comercializador.
La figura base contempla agravantes en el artículo 297 de la Ley Sustantiva,
como son: Abuso del ejercicio de la Función Pública; ser Educador, Médico,
Farmacéutico, Químico, Odontólogo; realizarlo en el interior o
inmediaciones de centros educativos, salud, deportivos, de detención o
reclusión; hecho cometido por más de 03 personas en calidad de integrante
de organización; droga excede de 20Kg. si es Pasta Básica de Cocaína,
de 10 Kilos si es clorhidrato de cocaína, 05 kg de látex de opio, 500 gramos
de sus derivados, 100 kilogramos de marihuana o 02
kilogramos, dicho pesaje es en atención al principio de proporcionalidad, a
mayor cantidad de droga, mayor desvalor de resultado, lo que constituye
una política criminal para determinar graduación de penas por cantidades,
las mismas que oscilarán entre 15 a 25 años de pena privativa de la libertad
y si se trata de un Jefe , dirigente, cabecilla de una organización dedicada al
Tráfico Ilícito de Drogas y si es alguien que financia actividades terroristas
valiéndose de ésta actividad, se le impondrá entre 25 a 35 años de pena
privativa de la libertad.
2.2.EL CÒDIGO PROCESAL PENAL.
Es en el artículo 253, Principios y Finalidad, inciso 1, correspondiente a la
Sección III sobre las medidas de coerción procesal señala que, los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a
Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el
marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en
ellas. Por consiguiente en el inciso 2 señala que, la restricción de un derecho
fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto
al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia
necesaria, existan suficientes elementos de convicción.
2.3.DEL CÒDIGO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTES.
2.3.1. Principio del Interés superior del Niño:
En el caso de los derechos de los niños y adolescentes, el ejercicio de la acción
judicial viene determinando también por el Principio del Interés Superior del
Niño, recogido en el artículo IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y
adolescentes34, norma que se encuentra amparada en un mandato
supranacional –articulo 3.1 de la convención de los Derechos del Niños-, siendo
que este principio es el eje sobre el cual se sienta la doctrina de protección
integral del niño, y que para nuestro Tribunal Constitucional se encuentra
recogida en el articulo 4 de la Constitución, en tal como lo sostiene al señalar
que “La tutela permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base
justa en lo que se ha señalado como interés superior del niño y del adolescente,
doctrina que se ha admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de
constitucionalidad del mencionado articulo 4 a través del articulo IX del Titulo
Preliminar del Código de los Niños y adolescentes y en el aspecto internacional,
gracias al principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y al articulo 3,
inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño”35
34Articulo IX.- Interés superior del niño y del adolescente: En toda medida concerniente al niñoy al adolescente que adopte el estado a través de los Poderes Ejecutivos, Legislativos y Judicial, del Ministerio Publico, Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones así como en la acción de la sociedad, se considera el principio Interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos.
35STC Exp. Nº 3247-2008-PHC/TC. F.j.9.
En esa línea, el Máximo Interprete Constitucional ha señalado que los elementos
principales de la doctrina de protección integral son:
a) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de Derecho y no
como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los
consagrados en la Constitución y los Tratados Internacionales ratificados por el
Perú.
b) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de
políticas publicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud,
deporte, cultura, esparcimiento, seguridad publica, justicia, trabajo, producción y
consumo hacia el niño y adolescente.
c) Un sistema de protección vasado en la Constitución y la ley, y a través del
cual no es el niño o el adolescente los que se encuentra en una situación
irregular, sino que son las instituciones, publicas o privadas, las que se
encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos.
d) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas
personas menores de dieciocho años (de acuerdo al articulo 1 de la Convención)
que en tren en colisión con la ley penal.
e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de
pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Publico tiene
atribuciones y funciones determinadas por la ley. En el ámbito penal se asegura
el respeto al principio de igualdad, sustituyendo el “binomio impunidad-
arbitrariedad- por el binomio severidad-justicia.
f) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pero bajo un
régimen especial de acuerdo con la Constitución, la Convención de los derechos
del Niño y demás instrumentos internacionales.36
En este sentido, siendo evidente que el principio del Interés superior del niño se
encuentra recogido implícitamente en el articulo 4 de nuestra Constitución, como
lo ha señalado el Tribunal Constitucional, es posible concluir que se vulnera
dicho principio, y, por ende, la propia Constitución, si admitimos que el Ministerio
Publico debe incoar la acción judicial en el caso de faltas cometidas por
adolescentes o menores de edad.
36STC Exp. Nº 3247-2008-PHC/TC. F.j.10
En este aspecto es necesario acotar también que uno de los principios
constitucionales de mayor trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico es el
de supremacía constitucional, previsto en el artículo 51 de nuestra Ley
Fundamental37, del cual se deriva el de fuerza normativa de la Constitución,
siendo que conforme a lo señalado nuestro Máximo Tribunal, “las atribuciones
jurisdiccionales, sea en sede judicial. Ordinaria, especial o cuasi jurisprudencial
administrativa, se convierta vinculadas al principio jurídico de supremacía
constitucional señalado en el articulo 51 de la Constitución, en sus dos
vertientes: Fuerzas normativas positiva, aplicando las normas legales con base
en las disposiciones constitucionales y, fuerza normativa negativa, inaplicando la
norma administrativa y legal que sea extraña a la Constitución”38.
En consecuencia, en razón del principio de supremacía constitucional también
se puede concluir que la interpretación que mejor se adecua a nuestra
Constitución y la los tratados internacionales suscritos por el Perú, es que el
Ministerio Publico –a través de l fiscal de familia-, solo debe iniciar acción judicial
en el caso de infracciones cometidas por adolescentes y menores de edad, al
igual en el caso de los adultos, máxime si es que uno de los principales aportes
del principio de interés superior del niño es su carácter hermenéutica dentro de
los márgenes del propio Derecho de la infancia-adolescencia en cuanto permite
interpretar sistemáticamente sus disposiciones, reconociendo el carácter integral
de los derechos del niño, por lo que en virtud de este principio debe interpretarse
que el Ministerio Publico no debe incoar acción judicial en caso de faltas
cometidas por menores39
Mas aún si es que asumimos que en la doctrina de protección integral del niño,
los menores tiene la calidad de sujetos de derecho al igual de que los adultos, y
cuando estos cometen faltas, el Estado –a través del Ministerio Publico- no
ejercita su acción punitiva; de igual manera debería ser el tratamiento de 37Y por el cual: “La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo estructural (articulo 51), como desde el subjetivo-institucional (articulo 38 y 45)”. STC Exp. Nº 0030-2006-AI/TC, f.j. 40.
38STC Exp. Nº 004-2006-AI 29/03/06. Fundamento jurídico 13
39CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En: <http://www.iin.oea.or/cursos a distancia/el_interes_superior.pdf>
aquellos menores que cometen estos ilícitos y que también son objetos de
derecho, interpretar lo contrario constituiría un trato discriminatorio. Al respecto,
vale señalar lo expuesto por Miguel Cillero cuando al analizar al niño como
sujeto de derecho dentro del principio de autonomía progresiva , refiere en que
en la concepción del niño como sujeto de derecho subyace, primeramente, la
idea de igualdad jurídica, en el sentido de que todas las personas son
destinatarias de las normas jurídicas y tiene capacidad de ser titulares de
derecho; para luego acceder a formulas mas perfectas como, la igualdad ante la
ley o la igualdad en los derechos, que también son recogidas por la
Convención40
2.3.2.PRINCIPIO DE ESPECIALIZACION DE LA JUSTICIA PENAL DE
ADOLESCENTES:
Este principio está contenido en el artículo 40.3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, e implica que los Estados partes deben adoptar las
medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones especificas para los niños en
conflicto con las leyes penales, y en particular el establecimientode una
edad mínima ante la cual se presumiría de los niños no tiene capacidad
para infringir las leyes penales; y siempre que sean apropiados y
aceptable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir
a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetaran
plenamente los derechos humanos y las garantías legales. Al respecto,
cada Estado es competente para determinar la forma como concreta el
desarrollo de este sistema especifico, a través de leyes especiales a de
reformas a las leyes generales en materia penal y procesal.
Como señala Ricardo Pérez Manrique, la aplicación de la norma penal
respecto de los adolescentes sometidos a procesos por comisión de una
infracción a la ley penal, responde a determinados principios acordes con si
finalidad, siendo el punto de partida que los adolescentes se encuentran
sometidos a una responsabilidad que resulta de la aplicación de un
40CILLERO BRUÑOL, Miguel. Infancia, Autonomía y Derecho: una cuestión de principios. En: <http://www.iin.oea.or/Infancia_autonomia_derechos.pdf>
Derecho Penal Mínimo, con diferencias respecto a la derecho penal
común, especialmente relativas el sujeto al que se aplican, las garantías
del Derecho Penal liberal, un elenco de figuras restringido, una
culpabilidad especial; la privación de la Libertad como ultima ratio y el
menor tiempo posible, amplio espectro de medidas no privativas de
libertad; y el repudio del concepto de peligrosidad como soporte de
respuesta penal41 .
Este mismo autor señala que partir de dicha especificidad pueden
anunciarse principios de interpretación propios del régimen jurídico penal
respecto de los adolescentes, a saber:
Principio de interpretación a favor del adolescente: La norma penal
siempre debe ser interpretada a favor del adolescente, descartando
aquellas aplicaciones que generan el efecto perverso de agravar su
situación por el operador jurídico.
Preservación del principio de legalidad, prohibición de analogía, no es
posible aplicar analogía extendiendo consecuencias no previstas en la ley.
Principio Favor Lebertatis: en caso de duda siempre debe resolverse a
favor de la libertad.
Principio in dubio pro minoris: Las decisiones deben ser tomadas fuera
de toda duda razonable, el estándar mínimo aceptable para condenar. No
es posible un estándar menos exigente respecto de sujetos que deben ser
considerados de manera especial.
Interpretación de la ley conforme a sus objetivos de creación de la
ciudadanía responsable (articulo 5 de la Convención sobre los Derechos
del Niño).
En este sentido, resulta evidente que se atendiera contra este articulo de la
convención –el 40.3-, que en el caso de los adolescentes o menores de
edad que cometan las infracciones-faltas tipificadas en el Libro Tercero del
Código Penal, el Ministerio Publico debe iniciar acción involucrándolos en
un proceso judicial, cuando el único en ejercerlo es ele agraviado,
41 PEREZ MANRIQUE, Ricardo. El rol del juez en la justicia penal del adolescente, En: <http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/wp/wp-content/uploads/2009/08/elroldeljuezenlajusticiapenaldeladolescente-ricardo-perez-marique.pdf>
recurriendo directamente a la autoridad judicial o a la Policía, como, lo
establece el articulo 482, inciso 3 del Código Procesal Penal de 2004 para
el caso de adultos. Es decir, en aplicación del principio interpretativo a
favor del adolescente antes aludido, no podríamos deducir que el articulo
139 del Código de los Niños y adolescentes, al prescribir que “el Ministerio
Publico es el Titular de la Acción y como tal tiene la carga de la prueba en
los procesos al adolescente infractor (…)”, impone la obligación al fiscal de
familia de denunciar ante el órgano judicial a un adolescente que ha
cometido una falta, pues debe interpretarse que solo debe hacerlo cuando
se trata de una infracción delito, y que los otros mecanismos que regulan
nuestro ordenamiento jurídico hayan sido resultados positivos, como en el
caso de las figuras de remisión42y archivamiento por perdón del
agraviado43. Este es el sentido interpretativo que debe darse a este
dispositivo para no vulnerar, como se ha indicado anteriormente, la
constitución, cuyo articulo 4 acogió la doctrina de protección integral del
niño.
Por otro lado, cabe indicar que cuando el articulo 40.3.b de la Convención
prescribe que los Estados partes deben adoptar medidas para tratar a loa
niños sin recurrir a procedimientos judiciales, debe entenderse en el caso
expuesto que aun cuando las infracciones-faltas parea nuestro
ordenamiento jurídico lleguen a judicializarse –cuando no se llegue a
concretar una remisión o un archivo por perdón del ofendido por ejemplo-,
llegar a la etapa judicial debe ser resultado de intereses de la parte
agraviada y no ser el Estado que subrogue esta prerrogativa, ni siquiera
cuando estemos ante menores que se encuentren en situación irregular, a
los que comúnmente llamamos en abandono moral o económico, pues en
estos casos el fiscal de familia debería intervenir solo para efectos de velar
42Articulo 206 del Código del Niño y del adolescente: El fiscal podrá disponer la Remision cuando se trate de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisados por el Ministerio de la Mujer o las instituciones autorizadas por este, y si fuera el caso, procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.
43Articulo 206-A del Código del Niño y del adolescente: El fiscal de familia podrá disponer el archivamiento de loa actuados si considera que la infracción a la ley penal no reviste gravedad y el adolescente hubiere obtenido el perdón del agraviado, por habérsele resarcido el daño.
por su bienestar incoando una acción civil tutelar de resultar conveniente,
pero no una acción penal judicial, máxime como lo a sostenido la Comisión,
la Convención sobre los Derechos del Niño implica un cambio sustancial
respecto de la manera de tratar el tema de la infancia. Esta transformación
se conoce como la sustentación de la doctrina de la actuación irregular por
la doctrina de la protección integral, que en otros términos significa pasar
de una concepción de los menores como objeto de tutela y protección, a
considerarlos como sujetos plenos de derecho44.
Asimismo, si el argumento para que el fiscal de familia inicie de oficio
acción judicial contra menores que han cometido muna falta es para que
este no quede desprotegido en un proceso judicial, se puede decir, como
afirma Pérez Manrique, que en el proceso penal de adolescentes quedan
exiliadas del objeto de este proceso las medidas de protección, las
finalidades puramente educativas; la consideración de que si existe la
posibilidad de imputar un acto subjetiva y objetivamente, se deberá dictar
sentencia en consonancia con tal juicio. Efectivamente, como afirma este
autor, cuando uno de los actores procesales –juez, fiscal, defensor-
abandona el rol que legalmente le corresponde, invade y asume el rol de
otra de las partes y violenta, en consecuencia, la garantía del contradictorio
y de la igualdad. Siendo así, si el representante del Ministerio Publico se
desplaza desde el rol de acusador al rol de protector, perjudicará a quien
pretende proteger, pues incursionara en terrenos que le están prohibidos,
tomando en consideración aspectos ajenos al juicio de responsabilidad45.
Finalmente, cabe precisar que aun cuando consideremos que en aplicación
de los principio y normativa antes detallados no seria necesaria la
modificación o aclaración del Código de los Niños y adolescentes, en el
punto analizado; sin embargo, el Proyecto de Reforma del Código aclara
esta situación, pues precisa que en el caso de infracciones-faltas
44CIDH. Tercer informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. OEA/Ser/L/VII.110.Doc.52, 9 de marzo de 2001, capitulo VII, Párr. 11
45PEREZ MANRIQUE, Ricardo. Ob, cit, pp 202 y 203
cometidas por menores de edad, estas se tramitan e investigan a instancia
de la parte agraviada.
3. LEGISLACIÒN COMPARADA.
3.1.REFERENCIA JURÌDICA PERUANA.
El Perú suscribió –entre otros- la Convención Única de Estupefacientes de
1961 –que sentó las bases para el desarrollo de una norma multidisciplinaria
en materia de drogas-; el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1972,
así como la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 –que fue el instrumento
fundamental para que los Estados miembros puedan adecuar sus
legislaciones a fin de adaptar la regulación de los delitos relativos al tráfico
ilícito de drogas a las pautas marcadas en los textos internacionales-, del
mismo modo nuestro país se comprometió en implementar el Plan de Acción
aprobado en la Sesión Extraordinaria de la Asamblea General de las Naciones
Unidas Sobre el Problema de las Drogas en el Mundo (UNGASS 1998), (celebrado
en 1998). Marco legal internacional que sirvió de base para la creación y
reglamentación de “La Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin
Drogas”46 (DEVIDA), este organismo público descentralizado, dependiente de
la Presidencia del Consejo de Ministros, tiene como misión principal coordinar,
promover, planificar, monitorear, evaluar los programas y actividades
contenidas en la Estrategia Nacional de la Lucha Contra las Drogas.
Ante tales compromisos, nuestro país tiene la misión fundamental de
combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas, función que fue establecido
como un derecho fundamental que se encuentra regulado en el artículo 8°
de la Constitución Política del Estado47 y cuyo desarrollo legal se encuentra
46 Creada mediante Ley Nº 27629, del 10.01.2002, que modifica el Decreto Legislativo Nº 824, y el D.S. Nº 032-2002 – PCM, del 09.05.2002. además conforme a la Primera Disposición Final de la Ley N° 28003, publicada el 18-06-2003, toda mención a la Comisión de Lucha contra el Consumo de Droga (CONTRADROGAS), se entenderá referida a la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida Sin Drogas "DEVIDA". Asimismo conforme a la Tercera Disposición Final de la mencionada Ley, toda mención al Directorio de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), y de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA", se entenderá referida al Consejo Directivo de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA".
47 Artículo 8 de la Carta Fundamental dice: “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.
en el Código Penal vigente48, así como en otras normas adicionales, que
definen normativamente el tráfico ilícitode drogas como un delito queatenta
contra la salud pública y, además, que se vincula con otras actividades
delictivas como reconoce el preámbulo de la Convención de Viena49.
Para desarrollar el presente ensayo hemos creído conveniente estructurarlo
en cuatro partes: el primero, referido a los compromisos internacionales
celebrados por el Perú y que dieron origen a la regulación nacional actual; en
el segundo punto se desarrolla los aspectos objetivos y subjetivos del artículo
296 CP; el tercero; se fijan los puntos respecto a la pluralidad de agentes en el
tráfico ilícito de drogas, su desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte
Suprema de Justicia de la República y los vacíos que origina dicho dispositivo
legal; y, por último, el cuarto punto la conclusión que determina el presente
trabajo.
3.2. INSTRUMENTOS LEGISLATIVOS INTERNACIONALES Y REGIONALES 50
A nivel internacional, los principales instrumentos a considerar son: las Reglas
de Beijing de 1985, por su carácter innovador en el establecimiento de
estándares mínimos en la administración de la justicia de menores; la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989,
que representa en el ámbito de protección de menores el instrumento
legislativo más completo y con el mayor reconocimiento por parte de los
Estados partes que la han ratificado (Somalia y Estados Unidos de América
representan los dos únicos países que aún no han ratificado el instrumento);
48 Vid. Libro Segundo, Título XII, Capítulo III, Sección II.
49 “(...) los vínculos entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados, (...) el tráfico ilícito es una actividad delictiva internacional cuya supresión exige urgente atención y la más alta prioridad, (...) que genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles”
50Fumarulo, Stefano, Analysis of the Criminal Career of FormerMembers of Organized Criminal Groups in Italy: Starting Point for Social PreventionProjects, tesis final para el Master en Sociología Jurídica en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, España, 2005.
las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de Riad) de 1990, por su directa relación con los
argumentos desarrollados en este trabajo. Por último, la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional
(Convención de Palermo), y en particular su Protocolo para Prevenir, Reprimir
y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente de Mujeres y Niños. Cabe
apuntar que antes de este protocolo carecíamos de cualquier tipo de convenio
internacional que protegiera a los niños contra la trata de seres humanos.
A nivel regional europeo es interesante tener en cuenta las recomendaciones
sobre la delincuencia juvenil emanadas del Consejo de Europa a lo largo de
las últimas tres décadas.
3.2.1. LAS REGLAS DE BEIJING
La Asamblea General de las Naciones Unidas, con la resolución 40/33
del 28 de noviembre de 1985, aprobó treinta reglas mínimas para la
administración de la justicia de menores, conocidas también como
Reglas de Beijing. De hecho, los antecedentes de estas Reglas se
encuentran en algunos principios básicos formulados durante el Sexto
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente desarrollado en 1980 en Caracas,
Venezuela, dirigidos a proteger los derechos humanos fundamentales de
los menores que se encuentran en dificultades con la justicia.
Se puede avanzar que los principios generales se inspiran en la
concepción de que una política social constructiva respecto al menor
puede y debe desempeñar un rol fundamental en la prevención del delito
y de la delincuencia juvenil. Entre esos principios se destaca la
interpretación de la justicia de menores “como una parte integrante del
proceso de desarrollo nacional de cada país” que “deberá administrarse
en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera
que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del
orden pacífico de la sociedad”.51
51Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 40/33, Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores, 1985, regla 1.4.
Igualmente se puede anotar que las definiciones de menor y menor
delincuente, en la regla 2.2, reflejan la necesidad de escoger fórmulas
aplicables en los distintos sistemas jurídicos: “Menor es todo niño o
joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser
castigado por un delito en forma diferente a un adulto”, y “menor
delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de
un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito”.
Estas definiciones, a pesar de que no influyen precisamente en la
cuestión de menores y delincuencia organizada, son principios asumidos
por todas las normativas nacionales sobre justicia de menores.
Otro punto desarrollado por las Reglas de Beijing atañe al rol de la
prisión preventiva en la pena que se atribuye a los menores
delincuentes. Este principio, como se analizará más adelante, también
ha sido recibido por el legislador italiano en la ley 448 de 1988.
El sistema carcelario presenta evidentes aspectos negativos si se
considera, entre otras cuestiones, que en un espacio tan reducido,
personas provenientes de diferentes contextos deben transcurrir días y
días juntos. Si bien es cierto que no en todas las cárceles juveniles se
presentan situaciones análogas, es preciso evitaren todo caso que un
menor delincuente que no pertenezca a ningún grupo criminal entre en
contacto con realidades que podrían agravar su condición personal, o
sufra “influencias corruptoras” según la definición que la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos utiliza en los comentarios a
las Reglas de Beijing.52
3.2.2. LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
Un año antes del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, que inició el proceso preparatorio
que culminó con las Reglas de Beijing, en 1979, en coincidencia con el
52Véase www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp48_sp.htm.
año internacional del niño y a iniciativa del gobierno de Polonia, se inició
el proceso de elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño
adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las
Naciones Unidas. En su artículo 3o. se clarifica que...en todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribuna les, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.
De esta manera especifica una de las bases que han inspirado los
trabajos preparatorios, esto es, el interés superior del niño como
elemento central a tener en cuenta en todas las decisiones que afecten a
los menores.
Aunque considero que en este momento no procede un análisis
completo de los 54 artículos de la Convención, sin embargo creo preciso
detenerme en el análisis de aquellos principios enunciados en la
Convención que podrían suponer la base de la lucha tanto represiva
como preventiva contra la participación de los menores de edad en
organizaciones criminales. Uno de los principios internacionalmente
reconocidos para un correcto desarrollo del niño es el de su
permanencia en el contexto familiar. Éste ha sido recogido por el artículo
9.1 de la Convención, con la siguiente redacción:
Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo
en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte
de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño.
Hay que destacar que la excepción prevista en el texto tiene una
importancia fundamental si se analiza también desde el punto de vista
de los niños que tienen vínculos familiares directos con personas que
pertenecen a grupos criminales organizados.
No obstante, aunque queda muy claro lo importante que resulta la
presencia y el rol de los padres en la socialización de un niño, podemos
preguntarnos: ¿hasta qué punto puede influir negativa mente en el
desarrollo moral y social de un niño el hecho de tener un padre o una
madre mafiosos? En este sentido, durante el Congreso nacional
intitulado “I ragazzi de lla mafia” llevado a cabo en Bari, Italia, en enero
de 2005, los operadores jurídicos que cotidianamente trabajan en los
asuntos ligados a los menores de edad, llegaron a la conclusión de que
el alejamiento de la familia mafiosa de origen podría ser una solución si
fuera aplicada de manera atenta y siempre teniendo en cuenta la
peculiaridad de cada situación.
Lógicamente vinculados con el contenido del artículo 9o. están los
artículos 19.1 y 27.1 y 2, respectivamente, en cuanto obligan a los
Estados partes a adoptar “todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido
el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres…”.
Además se especifica que “los Estados partes reconocen el derecho de
todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social”. Y proclama que “a los padres u otras personas
encarga das del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”. En
todo caso, y pese a cuanto establece la Convención, siempre quedan las
dudas planteadas antes sobre la posibilidad real de que sea adecuada
para el desarrollo normal de un niño una familia que vive en un entorno
mafioso, involucrada en actividades ilícitas y que vive diariamente con el
serio riesgo de que uno de los padres pueda sufrir detenciones y
condenas.
El abandono escolar “apoyado” por algunos padres en el ambiente
mafioso se relaciona directamente con la utilización, que sin duda se
puede considerar explotación, del menor en actividades del grupo
criminal: desde el transporte de armas de fuego al control discreto del
territorio; desde el apoyo a un fugitivo hasta el caso extremo del
involucramiento del menor en los grupos de fuego, ya que son
actividades directa o indirectamente ilícitas que pueden ser delegadas a
un menor. Parece claro que la participación de los menores presenta
ventajas y es útil, ya que el menor es más difícilmente reconocible como
parte de un grupo o porque goza de una situación procesal más
favorable. Una vez más, la Convención nos resulta de gran ayuda,
puesto que en su articulo 32 prevé que “los Estados partes reconocen el
derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y
contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”.
Para concluir con el breve análisis de los preceptos de la Convención
que puedan resultar útiles en la lucha contra la participación de los
menores en la delincuencia organizada, podemos apuntar otra
disposición útil a este fin: el artículo 33, que obliga a los Estados partes,
a través de cualquier tipo de medidas, a proteger a los niños “contra el
uso ilícito de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas enumeradas
en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice
a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias”.
3.2.3. LAS DIRECTRICES DE RIAD.
Sobre la prevención de la delincuencia juvenil, la Asamblea General de
las Naciones Unidas aprobó en 1990 un conjunto de 66 directrices, que
se denominaron Directrices de RIAD,53 que aunque no se caracterizan
por su valor vinculante para los Esta dos, se pueden considerar de sumo
interés por los principios que establecen.
Entre sus principios fundamentales es necesario subrayar el que indica
que los Estados deberían utilizar medidas dirigidas, entre otras, a “la
creación de oportunidades, en particular educativas, para atender a las
diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de apoyo para
velar por el desarrollo personal de todos los jóvenes, en particular de
aquellos que están evidentemente en peligro o en situación de riesgo
social y necesitan cuidado y protección especiales”, así como a la
constitución de “una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los
motivos, la necesidad y las oportunidades de comisión de las
infracciones o las condiciones que las propicien” (directriz 5, incisos a y
b).
Por lo que atañe al rol de la familia, que se ha perfilado como una
cuestión de difícil solución, hay que destacar que uno de los principios
aprobados por la Asamblea General prevé que si se está frente a una
situación donde la familia no pueda ofrecer un ambiente idóneo al
desarrollo normal del niño, “se deberá recurrir a otras posibles
modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y
la adopción”. Asimismo, de acuerdo con las Directrices de Riad y
siempre como extrema ratio, se puede plantear como solución posible la
separación del menor de su familia de origen.
Además de la educación y del rol de la familia, en el texto se encuentran
directrices relacionadas a los medios de comunicación y a la
administración de justicia de menores y se confirma lo que ya había sido
expresado en otros instrumentos antes analizados. En concreto, en
53Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 45/112, Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, 1990.
relación con el recurso al internamiento en centros cerrados, establece
que “sólo deberá recluirse a los jóvenes en instituciones como último
recurso y por el periodo mínimo necesario” (directriz 46).
SEGUNDA PARTE: METODOLOGÌA.
SEGUNDA PARTE: METODOLOGÌA.
CAPÍTULO II
PLANTEAMIENTO METODOLÒGICO
2.1 EL PROBLEMA.
El problema en que se centra la investigación, es aquel al que hemos
denominado:“Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativosen la
norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolecentes de 16 a 18 años de edad.”
(Ver anexo 3).
Este problema se encontró constituyendo parte de la problemática de
laNorma Penal respecto a la reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolecentes entre 16 a 18 años de edad.
2.1.1- Selección del Problema.
Este problema ha sido seleccionado teniendo en cuenta los siguientes
criterios:
a) Este problema, tiene un impacto social negativo.
b) Su solución contribuyó a la solución de otros problemas.
c) Es uno de los problemas sociales que más se repiten.
d) Afecta negativamente la seguridad jurídica del Estado Peruano.
e) En su solución están interesados la sociedad peruana en general.
(Ver anexo 1 y 3).
2.1.2.- Antecedentes del Problema .( Aun falta re revisar pa imprimir )
Esta problemática se encuentra constituyendo desde hace algunas
décadas atrás parte de los problemas sociales y jurídicos en nuestro
l1
país que existen con mayor relevancia hoy en día, y no es ajeno a ello
nuestra Región Lambayeque por cuanto se observa un progresivo
aumento de distribuidores adolescentes del estupefaciente, quienes a
pesar de contar con antecedentes por micro comercialización continúan
con la venta y consumo del mismo, esto debido la actual norma penal
peruano respecto a la reincidencia en el delito de micro comercialización
de drogas en los adolescentes de mayores de 16 años de edad y
menores de 18 años de edad son considerados exento de
responsabilidad penal.Es en ese sentido que pretendemos alcanzar
propuestas jurídicas para resolver o atenuar la reincidencia en el delito
de Micro comercialización de Drogas en adolescentes mayores de 16
años y menores de 18 años de edad mediante la modificación de la edad
mínima de responsabilidad penal en nuestro país.
Mediante la Ley N° 27337, publicada en el diario oficial El Peruano el 07 de
agosto del 2000 se promulgó el actual Código de los Niños y
Adolescentes. Este código significo un cambio de sistema en el
tratamiento legal frente a los adolescentes, por la superación en el plano
legal de la llamada doctrina de la situación irregular en nuestro país. Esta
doctrina en cuanto a los menores infractores expresa que, 'la mayor
connotación la encontramos en que se sostiene que al menor no se le
puede imputar la realización de actos considerados como faltas o delitos,
y en base a esta premisa el menor de edad sólo realiza actos
antisociales y como el Juez de Menores se convierte en el padre, el
defensor, el protector, se deja a su libre arbitrio las medidas 'protectoras"
l2
que debe discernir a favor del prenotado. Consecuentemente teniendo
como fundamento lo anteriormente expuestos el menor antisocial no
contaba con derechos individuales ni garantías procesales54
La doctrina de la Protección Integral que es la que se impone en este
nuevo Código del Niño y adolescente, rompe con la doctrina de la
Situación Irregular y obliga a repensar profundamente el sentido de las
legislaciones para la infancia, conviniéndolas en instrumentos eficaces de
defensa y promoción de los Derechos Humanos específicos de todos los
niños y adolescentes no solamente los menores.
El punto central de la Convención sobre los derechos del Niño que
nuestro país ha ratificado en el mes de agosto de 1990 y por ende de la
doctrina de la Protección Integral es el reconocimiento de todos los niños,
niñas y adolescentes, sin discriminación alguna como sujeto de plenos
derechos, cuyo respeto se debe garantizar.
"La nueva doctrina convierte las necesidades de niños y adolescentes en
derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, así como
garantiza para los adolescentes en conflicto en la Ley penal, una justicia
que respete los mismos derechos procesales consagrados para los
adultos"55
54 CHUNGA LAMONJA, Fermín, Derecho de Menores, ps. 43 y 44
55Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio de Sucre, Principios Fundamentales de la LOPNA. Véase: http://cpms.8m.com/principios.htm
l3
"La oposición entre el nuevo y el viejo paradigma podría enunciarse,
resumidamente, de la siguiente manera: "ningún derecho para muchos
niños", es la formulación de la doctrina de la Situación Irregular; "todos
los derechos para todos los niños", es la formulación de la doctrina de la
Protección Integral.56
- El Código del Niño y del adolescente, Ley N° 27337, define a un niño
como todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce
años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho
años de edad. Asimismo, el Estado protege al concebido para todo lo
que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se
le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.
Los niños y adolescentes son sujetos de derechos, libertades y de
protección específica. Tienen derechos y deberes y también
obligaciones que deben cumplir.
"El Decreto Legislativo 990. Modifica diversos artículos del Código de los
Niños y Adolescentes, relativos a su capacidad y responsabilidad penal:
Asimismo, regula de modo particular el concepto de pandilla perniciosa,
define normativamente la infracción a la ley penal, diferenciando una
forma de comisión leve y otra agravada, señala las medidas
socioeducativas. Aplicables para los líderes y miembros de una Pandilla
Perniciosa, otorgándole posibilidades de Archivo al Fiscal de Familia
frente al resarcimiento del daño y perdón del ofendido, dando Facultades
56Véase http://www.slideshare.net/EDUPEL/Las-leyes-portafolio-familia-comunidad-y-preescolar-nayelis.
l4
a los gobiernos locales y regionales para atender el gasto de
Implementación y ejecución de las medidas socioeducativas y de
protección.57
- Nuestro país ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño
el día 03 de Agosto de 1990. La Convención sobre los Derechos del
Niño es un tratado internacional que reconoce los derechos humanos de
los niños y las niñas, definidos como personas menores de 18 años.
- La Convención establece en forma de ley internacional que los Estados
Partes deben asegurar que todos los niños y niñas -sin ningún tipo de
discriminación- se beneficien de una serie de medidas especiales de
protección y asistencia; tengan acceso a servicios como la educación y la
atención de la salud; puedan desarrollar plenamente sus personalidades,
habilidades y talentos; crezcan en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión; y reciban información sobre la manera en que pueden
alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y
activa. 58
En consecuencia la conducta del adolescente infractor de la ley
penalestá rodeada de derechos y garantías procesales que deben
respetarse en la investigación y su juzgamiento, más no gozan de la
garantía de la inimputabilidad absoluta.
57Hernández Alarcón, Christian, Comentarios al Decreto Legislativo 990 que modifica La Ley 27337, Código de los Niños y Adolescentes referente al Pandillaje Perniciosa. Vease http:www.buenastareas.com/ensayos/Comentarios-Al-Decreto-Legislativo-990-Que/952903.html
58 Convención sobre los Derechos del Niño. Véase: http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html
l5
Por ejemplo, según información obtenida por la CIDH, en Bolivia se
establece que los niños son imputables penalmente a partir de tos 16
años59; en 13 estados de Estados Unidos, el límite de edad superior para
el sistema de justicia juvenil es inferior a los 18 años de edad, como es
el caso de Connecticut. Carolina del Norte y Nueva York donde los niños
mayores de 15 años son procesados como adultos 60 . En la mayoría de
los Estados del Caribe, los niños pueden ser procesados por el sistema
de justicia juvenil hasta los 16 años de edad.
- Nuestra tesis tiene por finalidadque nuestra legislación varíe en primer
término la minoría de edad determinada en el artículo 20 inciso 2del
Código Penal, modificándola de 18 años a ser menor de 16 años los
sujetos considerados exentos de responsabilidad penal, y de esta forma
se varían las condiciones y conductas de estos adolescentes tanto en la
tipificación del delito de micro comercialización de drogas como su
reincidencia en el mismo delito y en nuestro Código del Niño y
Adolescentes.
En consecuencia, siguiendo con la nueva doctrina de la Convención
sobre los Derechos del Niño y del Código del Niño y adolescente, según 59 Defensoría del Pueblo del Estado de Bolivia, IX Informe del Defensor del Pueblo al Congreso Nacional Gestión 2006, pág. 143. Disponible en http://www.defensoría.gob.bo/filesinformes/flinfnoveno 7998750.pdf
60 DEITCH, Michel et. Al, From Time Out to Hard Time: Young Children in the Criminal Justice System, University of Texas at Austin, LBJ School of Public Affairs, Austin 2009. Pág. 22. Disponible en ingles en: http: www.utexas.edu/lbj/news/story/856.
l6
Julio Mayer en su Libro Derecho Procesal Argentino dice que: 'El
proceso penal referido a menores y adolescentes, es el conjunto de
actos que a través de procedimientos especiales, va a permitir el
pronunciamiento de una decisión jurisdiccional acerca de la participación
que ha tenido el adolescente en el evento delictivo y si resulta culpable,
la imposición de la medida socioeducativa proporcional a la gravedad del
hecho, teniendo en consideración el principio del 'interés superior del
niño y el derecho de la sociedad a ser protegido''.
Pero estos principios no se contraponen con extender la imposición de
una medida sancionadora más severa y de acuerdo al delito que se
cometa (como es el caso a la reincidencia de la micro comercialización de
drogas), contra los adolescentes infractores, pero garantizándoles sus
derechos procesales consagrados para los adultos en el nuevo modelo
penal acusatorio que está entrando en vigencia en todo el país.
El Código de los Niños y Adolescentes ha penalizado los actos de los
niños y adolescentes, denominándolos adolescente infractor de la ley
penal, por tanto, estos menores de edad son susceptibles de cometer
faltas o delitos y por consiguiente sujetos a ser sancionados: Por lo que la
presente tesis tiene por objeto entonces ampliar estas sanciones
previstas en la Ley (medidas socio-educativas), a una sanción de
internación acorde al delito en la reincidencia de micro comercialización
de drogas que se cometa, pero rodeado de las más amplias garantías del
debido proceso.
l7
- Con la promulgación del Código de los Niños y Adolescentes, nuestro
ordenamiento capta la doctrina de la protección integral y deja de lado la
doctrina de la situación irregular como se ha comentado anteriormente.
Con este cambio de perspectiva, el menor deja de ser objeto de
compasión y represión y pasa a ser sujeto de derechos. Con relación a
niños y adolescentes que se encuentren en conflicto con la ley penal, será
fundamental fijar una edad por debajo de la cual el Estado renuncie a la
aplicación de todo tipo de medidas. La presente tesis considera que están
exentos de responsabilidad penal los menores de 16 años; pero para
aquella fracción de adolescentes a los que se pueda imputar la comisión
de un delito (los mayores de 16años y menores de 18 años) deberán
reconocérsele todas las garantías del debido proceso. Se aplicará la
privación de libertad como medida de último recurso, y por el tiempo más
breve que proceda, por ello es que también se modifica el artículo 22 del
Código Penal, sobre responsabilidad restringida por edad,
considerándose como beneficiarios de esta reducción prudencial de la
pena a los adolescentes infractores mayores de 16años hasta los 18
años.
- La finalidad de la presente tesises de contar con normas acordes para
adecuarlas a las nuevas conductas sociales de los adolescentes infractores
dela Ley Penal, que vienen incrementándose día a día. Agrupados en pandillas
o en grupos organizados y asociados para cometer delitos, siendo la micro
l8
comercialización y consumo de drogasen adolescentes actualmente uno de los
problemas delictuoso que se viene incrementando no solo en nuestro pais sino
también en el mundo entero.La micro comercialización de drogas como su
consumo es un fenómeno social que pone en riesgo la seguridad pública de la
sociedad, así mismo va contra las buenas costumbres ya establecidas por la
sociedad;por lo que es un rol social del Estado buscar la protección de nuestra
sociedad, legislando sobre un tema de vital importancia para nuestra sociedad,
que reclama se aplique el peso de la ley y justicia a aquellos adolescentes que
están en el mundo de la micro comercialización de drogas actuando con
peligrosidad logrando la comisión de su delito atentando con los bienes jurídicos
del Estado.
Según la policía peruana, solo en el área metropolitana de Lima existen más de
300 pandillas que agrupan a unos 12.000 entre jóvenes y adolescentes. En los
barrios populares del cinturón capitalino, en los llamados cerros, se estima que
más del 50% de los jóvenes consumen algún tipo de droga. Cuando se trata de
alcohol y menor esta cifra supera el 70%.
En cuanto El delito de Tráfico Ilícito de Drogas se entiende no sólo
cualquier acto aislado de transmisión del producto estupefaciente, sino
también el transporte e incluso toda tenencia que, aun no implicando
transmisión, suponga una cantidad que exceda de forma considerable las
necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la
tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo
ilícito (entendiéndose como ilícito todo consumo ajeno). En algunas
legislaciones se considera delito solamente el tráfico, pero no la tenencia
de drogas en cantidades reducidas a las necesidades personales del
consumidor, mientras que otras tipifican como conductas delictivas tanto
el tráfico como la tenencia.
l9
La presente investigación denominada la Reincidencia en el delito de
Tráfico Ilicito de Drogas, ésta motivado en la experiencia como abogada
litigante en la ciudad de Ferreñafe, pues he observado un progresivo
aumento en el consumo de sustancias ilícitas en la población juvenil,
debido al elevado índice de distribuidores del estupefaciente, quienes a
pesar de contar con antecedentes por TID continúan con la venta y
consumo del mismo. Es por esta razón que pretendo determinar si la
reincidencia en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas se debe a factores
sociales y/o se debía por la vigencia en ese período de los beneficios
penitenciarios que el código de ejecución penal les otorgaba y de esa
manera recobraban inmediatamente su libertad permitiendo que su
reclusión fuera por corto tiempo, volcándose las penas dadas por la
legislación peruana, como penas leves y sin coerción, pues no logran la
recuperación y reinserción social que busca ayudarle al delincuente a
dejar los hábitos que lo llevaron a delinquir y brindarle ayuda paraque se
transforme en un ser humano que sea de utilidad para la sociedad.
Siendo que en la presente investigación se ha logrado determinar que las
causales de la Reincidencia en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas en la
Provincia de Ferreñafe, período 2009 -2011, se debe: 1) Al factor social,
pues la falta de oportunidades de trabajo para personas que no cuentan
con estudios superiores impide que logren obtener ingresos económicos
que permitan solventar sus necesidades, 2) El alto índice de
consumidores de estupefacientes que conlleva a establecer que es una
muy buen a fuente de ingresos, la distribución del mismo, 3) El alto índice
de varones entre las edades de 18-21 realizan la actividad tráfico ilícito
de drogas como parte de sus actos vandálicos y que tienden a demostrar
la mayor destrezas en cometer ilícitos, teniendo una gran
responsabilidad las autoridades de la Ciudad de Ferreñafe de
implementar acciones que permitan erradicar delincuentes reincidente
en el delito de TID.
l10
CIFRAS .
En Lima tenemos que :
70.5% de pandilleros en Lima no estudia. Solo un 29.5% lo hace en colegios o
institutos.
87.05% de ellos tiene a sus padres vivos. Un 10.79% tiene con vida solo a la
mamá.
49% ha sido detenido más de una vez por la Policía.
3.000 pandilleros hay al este de Lima. En el sur existen 2,941.
195 pandillas en la capital son vecinales, 184 pertenecen a "barras bravas' y las
demás están formadas por escolares.
30.22% de pandilleros gasta el dinero robado en drogas. El resto lo usa para ir
al fútbol, comprarse ropa o dárselo a sus familias.
2.2.1.- ¿Desde cuándo existe o se tienen referencias sobre este tipo de problemas?
a) En el mundo: HACER OTRA REVISADITA ¡!!!!!!!!
a.1. En la tesis a nivel internacional tenemos el trabajo de
investigación elaborado para la obtención del Grado de Doctor del
Mª DELROSARIO GARCIA MORENO, de la UNIVERSIDAD
COMPLUTENSE DE MADRIDFacultad de
PsicologíaDepartamento de Personalidad, Evaluación y
Tratamientos Psicológicos (PsicologíaClínica); Titulada
“CONSUMO DE DROGAS EN ADOLESCENTES: DISEÑO Y
DESARROLLO DE UN PROGRAMA DE PREVENCIÓN
l11
ESCOLAR”,señala que: “En donde el consumo de drogas se
presenta en la actualidad como uno de los problemasmás
importantes a los que se enfrenta la sociedad, tanto por la
magnitud del fenómenocomo por las consecuencias personales y
sociales derivadas del mismo. Además, hadejado de ser algo
exclusivo de una minoría para configurarse como un problema
demagnitudes sociales, comunitarias y de salud pública. De hecho
en 1998, 54.338personas fueron admitidas a tratamiento (3.6%
superior a 1997) con una media de 30.2años. De ellas, 13.407
eran de Andalucía, 6.870 de Cataluña, 6.864 de Madrid y 6.339de
Canarias. Además destaca el importantísimo aumento de las
admisiones por cocaínaque entre 1996 y 1998 se han duplicado.
Además, en el segundo semestre de 1998 se dictaran en España
4.713 sentencias por la comisión de delitos penales relacionados
con las drogas, de las cuales 1.679 lo fueron por delitos contra la
salud pública y 3.614 por otros delitos relacionados con las
sustancias psicoactivas (PNSD, 2000).
Es especialmente preocupante el uso indiscriminado de
sustancias en períodos como la adolescencia, etapa en la que se
ha incrementado en gran medida y en la que toma especial
relevancia si tenemos en cuenta a la adolescencia como un
período vital de especial riesgo para uso/abuso de drogas, en la
que se llevan a cabo los primeros acercamientos a las sustancias
adictivas y el mantenimiento de patrones de consumo que, en
gran parte de los casos, se consolidan en la vida adulta.
Es asì como destaca dentro de sus propuesta de trabajo de
investigación: Conocer las tendencias de consumo en una
muestra representativa de adolescentes del Municipio de
Majadahonda perteneciente a la Comunidad de Madrid, con
edades comprendidas entre los 14 y los 18 años. Las sustancias
adictivas que se han incluido en el estudio son: el alcohol
(cerveza, licores, vino y combinados), el tabaco, los fármacos
antinflamatorios, los tranquilizantes, los derivados morfínicos, el
l12
cannabis, los alucinógenos, los inhalantes, las anfetaminas, la
cocaína, la heroína y las drogas de síntesis, considerando
distintos parámetros de análisis.
b)En América latina:
b.1.En Ecuador:
Según GARCIA MENDEZ, Emilio. “Derechos de la infancia y
adolescencia en América Latina- Quito” manifiesta: La jurisdicción
especializada para menores de edad yel llamado Derecho de Menores
tuvo su origen a finesdel siglo XIX (1899), cuando se creó el Primer
TribunalJuvenil en Chicago (Illinois), experiencia que luego
setrasladaría a Europa. Ello marcó la culminación deun prolongado
proceso de reforma que comenzó ainicios de dicho siglo XIX y que
significó la superaciónde criterios que sometían a los menores de edad
quecometían un hecho punible a los juzgados yprocedimientos de los
adultos. 2 En las primerasdécadas del siglo XX, esta tendencia se
extendió enAmérica Latina bajo la “doctrina de la situaciónirregular”,
cuya característica central era concebir almenor de edad como un
sujeto pasivo de la intervenciónjurídica protectora estatal, como un
objeto de tuteladiscrecional y no un sujeto de derecho.61
b.2. Argentina:
Según BUSTOS RAMÍREZ, Juan y FUNES, Jaime; GONZÁLEZ,
Carlos: Complementando lo señalado por García Méndez:
La aplicación de dicha concepción se hizo
sentirespecialmente en los sectores pobres de lainfancia,62
61GARCIA MENDEZ, Emilio. Derechos de la infancia y adolescencia en América Latina. Quito: Edino, 1994, p. 83.
62Como indica Bustos: «... irregular o peligroso se iguala con situaciónde abandono, es decir, con los niños y adolescentes pertenecientes alas clases o grupos menos favorecidos y, por tanto, donde los procesosde socialización han sido más deficitarios y ello se pretende sustituira través de políticas sancionatorias. La ideología de la situaciónirregular, protectora o educativa, provoca una identificación entreprotección al niño y sanción, sobre la base de un pretendido objetivo debeneficencia o bienestar». BUSTOS RAMÍREZ, Juan: «Perspectivas deun derecho penal del niño». En; Nueva Doctrina Penal. 1997/A. BuenosAires: Editores del Puerto, 1997, p. 65. Esta afirmación también escompartida por Antonio Carlos Gomes Da Costa. Sobre este últimover Gomes Da Costa, Antonio Carlos: «Pedagogía y justicia». En; GarcíaMéndez, Emilio – Beloff, Mary (compiladores). Infancia, Ley yDemocracia en América Latina. Análisis crítico del panoramalegislativo en el marco de la
l13
ya que judicializaba problemas sociales(como el estado de
abandono) de manera similara las infracciones a la ley
penal. El internamientogeneralizado como medida tutelar se
dictabasupuestamente para preservar la integridad
delmenor, tanto en los casos de abandono como
lasinfracciones a la ley penal. Una característica dela justicia
de menores era la verticalidad en eltrato, lo que se hallaba
en correlación con laubicación que se le asignaba al menor
dentro dela sociedad.
En materia de infracciones penales, el menor de edad era
considerado irresponsable penalmente e inimputable, y se le
trataba como una persona incapaz, incluyéndolo así en una
categoría de personas diferentes a las normales, siendo la
base de una discriminación y marginación63 expresadaen la
pérdida de garantías personales, reforzando elrol paternal
del juez.64 De esta forma se afirmaba quelas normas
aplicables en estos procesos nocorrespondían al derecho
penal al tener unanaturaleza distinta, lo que no era cierto
debido aque la lógica sancionadora era idéntica, de
maneratal que al menor se le aplicaba la severidad
delderecho penal, pero sin ninguna garantía que
loprotegiera.65Al afirmarse que la sentencia no contenía
unapena, sino una medida de seguridad, la mismapodía ser
de duración indeterminada (en razón alcriterio de
peligrosidad de la conducta del menor)y para su
Convención Internacional sobre losDerechos del Niño. Prefacio de Luigi Ferrajoli. Bogotá: Temis -Depalma, 1998, p. 60.63FUNES, Jaime; GONZÁLEZ, Carlos: «Delincuencia juvenil, justicia eintervención comunitaria». En: Revista El Reformatorio, Año 1, Nº 2.Diciembre 1993/marzo 1994, p. 33.64El menor no tenía derechos o garantías que le permitieran hacer valersu posición o sus intereses, quedando su suerte librada a la voluntaddel juez, que como un buen padre de familia buscaría resolver susituación, aplicando la medida tutelar de protección más conveniente.Esta protección al menor llevó al extremo de plantear que en caso quecometiera un acto antisocial, no tendría que ser llevado a una cortejuvenil sino directamente a un centro médico pedagógico.
65FUNES, Jaime; GONZÁLEZ, Carlos. Op. cit. p, 29.
l14
fundamentación no se requeríademostrar la culpabilidad del
menor sino sólo lapeligrosidad.
b.3.COMPARACIÓN DE RESULTADOS ENTRE CHILE, COLOMBIA, PERÚ Y URUGUAY
b.3.1. La Relación Droga/Delito Entre Adolescentes Infractores de la Ley66
La preocupación por el uso y abuso de drogas en población
adolescente alcanza también a los menores infractores de la Ley.
Múltiples estudios han llamado la atención sobre las
tasasinusualmente altas de consumo de alcohol y drogas ilícitas en
menores adolescentes, quese han iniciado delictualmente, algo que
está bien documentado entre infractores adultos.También preocupa
en esta población la precocidad de los consumos, los
escalamientosinusualmente rápidos hacia drogas de abuso como
clorhidrato de cocaína y pasta base, ylos niveles de dependencia
que se pueden alcanzar incluso en edades tempranas.El
compromiso de menores adolescentes en el tráfico de drogas es
una materia de especial cuidado en este caso. El soporte del
mercado de drogas en operadores de baja edad, que usualmente
están situados en regímenes de responsabilidad penal limitados, es
una tendencia que se ha observado en varios países. Sin embargo,
la conexión entre delito ydroga se ha revelado más profunda y
duradera que el compromiso con las operaciones ilegales de
producción y tráfico.Muchos delitos distintos del tráfico de drogas
se cometen en el marco de las operaciones de distribución,
especialmente cuando el mercado de drogas comienza a asentarse
en pandillas de jóvenes armados.
De igual modo, una cantidad creciente de delitos se realizan con el
fin principal de proveerse de los medios necesarios para comprar
droga y sostener una adicción que usualmente no se puede 66NACIONES UNIDAS. Oficina central de la Droga y el Delito. Droga y Delito en Adolescentes Infractores de la Ley - La Experiencia de Bolivia, Chile, Colombia, Perú Y UruguayQuinto Informe Conjunto. 2010. Pág.13 y Ss
l15
financiar por medios legales, especialmente en poblaciones
económicamente menoscabadas. Por último, existe buena
evidencia de que muchos delitos se cometen bajo la influencia del
alcohol o de las drogas ilícitas, en un estado de estimulación
psicofarmacológica que motiva el crimen o lo amplifica –
introduciendo una violencia adicional, que no estaba prevista por
ejemplo– y que alcanza en muchas ocasiones a la propia víctima,
cuando es la intoxicación de la propia víctima la que motiva el
delito.
Dada la evidencia anterior, en este capítulo se presentarán los
resultados de estudiosrealizados en el último quinquenio y en el
marco del Sistema Subregional de Informacióne Investigación
sobre Drogas, por Chile, Colombia, Perú y Uruguay, cuyo objetivo
fue observar el compromiso de drogas que presentan los
infractores adolescentes y realizar una estimación de las
múltiples implicaciones que se producen entre uso de drogas
y delito.
IMPORTANTISIMA INFORMACIÒN PARA DEMOSTRAR EL
OBJETIVO DE LA TESIS
La finalidad primordial de estas investigaciones es llamar la
atención sobre la importancia de actuar tempranamente en la
conexión droga y delito con el fin de evitar que el uso y abuso
de drogas desencadene una trayectoria delictiva, o bien la
vuelva más amplia y duradera, más aún cuando los implicados
son menores adolescentes.Las drogas tienen una
participación significativa en la producción del delito, no
siempre en términos de causalidad, pero su implicancia en el
delito es suficientemente poderosa para considerarla en la
actualidad uno de los antecedentes básicos de la actividad
delictual.
l16
Los estudios realizados en población adolescente infractora de la
ley en la región, reúneninvestigaciones que provienen de Chile,
Colombia, Perú y Uruguay. El estudio chilenose hizo en 2006
tomando como referencia a infractores entre 14 y 17 años de
edad,que se encontraban bajo algún régimen de tuición en el
sistema nacional de menoresinfractores de ese país (SENAME,
2006). A la sazón, los adolescentes chilenos carecían de
responsabilidad penal salvo que se dictara expresamente por
una orden judicial, a través de una prueba de discernimiento.
La ley que reconoce responsabilidad penal para jóvenes entre
14-18 años se dictó al año siguiente del estudio chileno. El
estudio colombiano es más reciente, se hizo en 2009, en el
marco de la nueva ley de responsabilidad penal juvenil que
derogó, al igual que en el caso chileno, la inimputabilidad de
los menores de 18 años e instauró un régimen penal
específico para adolescentes, que impide encarcelar a
menores de 16 años y favorece medidas alternativas a la
reclusión en el resto.Los estudios de Perú y Uruguay fueron
realizados en 2010 en el marco de legislaciones queno
reconocen responsabilidad penal juvenil para menores de 18
años, aunque muchos infractores adolescentes se encuentran
en centros de protección cerrados o en programa de
asistencia en medio libre.
En el caso chileno se obtuvo una muestra representativa de
jóvenes infractores de leyacogidos en centros abiertos y cerrados
del Servicio Nacional de Menores (SENAME) detodo el país. El
registro chileno contabilizaba entonces 4.485 infractores, desde
donde se obtuvo una muestra aleatoria de 1468 casos efectivos,
hombres y mujeres que ingresaron al sistema con edades entre 14-
17 años. En el caso colombiano el universo de estudio
fueronjóvenes infractores de ley de ambos sexos vinculados al
Sistema deResponsabilidad Penalde Adolescentes que cumplen la
sanción impuesta por la autoridad competente en centrosde
l17
atención especializados de privación de libertad y en el programa
de libertad vigiladao asistida en las ciudades de Bogotá, Cali,
Medellín, Itagüí, Manizales, Bucaramanga,Piedecuesta, Cartagena,
Neiva, Pasto y Popayán. De acuerdo con la información
registrada,el universo (según cupos disponibles) se estimó en
1.686 jóvenes, de los cuales se logróentrevistar a 1.189 jóvenes
(es decir se realizó un censo de las personas disponibles).También
en el caso peruano se consideró el universo de alrededor de
1.500 adolescentes infractores que están acogidos a centros
juveniles. Al igual que en el caso de Colombia, fueron censados
todos los que se encontraban con privación de libertad (o en medio
cerrado) y una fracción de aquellos que se encontraban en medio
libre. En el estudio dePerú se consiguieron declaraciones de 1.223
adolescentes en todo el país. En Uruguay seutilizó también el
procedimiento censal, que alcanzó solamente a 177 adolescentes,
casitodos ellos con una medida de reclusión. Uruguay
prácticamente no reporta adolescentescumpliendo sanciones en
medio libre.
Todos los estudios tuvieron como objetivo conocer antecedentes
del consumo de drogas de la población infractora adolescente, así
como determinar asociaciones específicas entre uso de drogas y
actividad delictual. Todos los cuestionarios se basaron en los
protocolos recomendados expresamente por CICAD-SSM-OEA
para realizar estudios de alcohol y drogas ilícitas en población
infractora adolescente, aunque los países adoptaron estas
recomendaciones en modalidades y grados a veces diferentes.
Debenotarse queel estudio chileno es más antiguo (2006) y se hizo
fuera del marco de muchas de lasrecomendaciones sugeridas por
CICAD-SSM-OEA para los estudios más recientes deColombia
(2009) de Perú y Uruguay (2010). Sin embargo, en todos los
estudios se utilizó elmarco tripartito de Goldstein y las
especificaciones metodológicas de Pernanen y Brochupara
construir un modelo de atribución droga/delito. Las estimaciones
l18
provienen en todoslos casos de declaraciones de auto-reporte
obtenidas en entrevistas individuales cara-acara,en infractores
adolescentes. Chile y Colombia disponen de estudios de drogas
enpoblación penal adulta que han servido de marco para estas
investigaciones específicas enadolescentes.
Las muestras de los distintos países poseen una distribución por
sexo muy parecida conun amplio predomino de infractores
hombres (alrededor del 90%) y un número reducidode mujeres,
generalmente concentradas en delitos no violentos. Por lo demás
existendiferencias en la estructura de edad y en el tipo de
compromiso delictual que prevaleceen los diferentes países. El
promedio de edad de las muestras chilena (16 años) y
uruguaya(16,2) es menor al de las muestras colombiana (16,7
años) y peruana (16,8), lo que debeser tomado en cuenta a la hora
de las comparaciones, puesto que la edad está siempre
muyrelacionada con el uso y abuso de drogas. También en los
estudios colombiano y peruanose aprecia una mayor concentración
de los infractores en delitos violentos (incluyendoun altísimo 20%
de jóvenes que declaran detenciones o condenas por homicidio
enel caso colombiano), con un 42% y un 54% respectivamente,
algo que ocurre muchomenos en las muestras chilena y uruguaya,
donde las causales por delitos violentos no sonpredominantes. No
obstante, Uruguay comparte con Perú una proporción de
homicidioscercana al 8%, mientras que en Chile sólo se obtiene un
3%. Al igual que la edad, lagravedad de la responsabilidad delictual
está asociada con el compromiso de drogas, loque hace que
también en este aspecto la muestra colombiana y peruana
contengan mayorpotencial de riesgo que la chilena y la uruguaya.
La relación entre delitos violentos y régimen penal no aparece
demasiado clara. En Colombia y Perú la importancia del
delitoviolento está relacionada probablemente con la altísima
proporción de adolescentes quese encuentra en medio cerrado o
privados de libertad, pero el caso uruguayo es diferenteya que la
l19
mayor parte de los adolescentes se encuentra en medio cerrado,
pero no sereporta delito violento en igual proporción.
a.3.- En el país:
El Perú suscribió –entre otros- la Convención Única de
Estupefacientes de 1961 –que sentó las bases para el desarrollo
de una norma multidisciplinaria en materia de drogas-; el
Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1972, así como la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 –que fue el
instrumento fundamental para que los Estados miembros puedan
adecuar sus legislaciones a fin de adaptar la regulación de los
delitos relativos al tráfico ilícito de drogas a las pautas marcadas
en los textos internacionales-, del mismo modo nuestro país se
comprometió en implementar el Plan de Acción aprobado en la
Sesión Extraordinaria de la Asamblea General de las Naciones
Unidas Sobre el Problema de las Drogas en el Mundo (UNGASS
1998), (celebrado en 1998). Marco legal internacional que sirvió
de base para la creación y reglamentación de“La Comisión
Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas”67 (DEVIDA), este
organismo público descentralizado, dependiente de la Presidencia
del Consejo de Ministros, tiene como misión principal coordinar,
promover, planificar, monitorear, evaluar los programas y
actividades contenidas en la Estrategia Nacional de la Lucha
Contra las Drogas.
67Creada mediante Ley Nº 27629, del 10.01.2002, que modifica el Decreto Legislativo Nº 824, y el D.S. Nº 032-2002 – PCM, del 09.05.2002. además conforme a la Primera Disposición Final de la Ley N° 28003, publicada el 18-06-2003, toda mención a la Comisión de Lucha contra el Consumo de Droga (CONTRADROGAS), se entenderá referida a la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida Sin Drogas "DEVIDA". Asimismo conforme a la Tercera Disposición Final de la mencionada Ley, toda mención al Directorio de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), y de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA", se entenderá referida al Consejo Directivo de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA".
l20
Ante tales compromisos, nuestro país tiene la misión fundamental
de combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas, función que fue
establecido como un derecho fundamental que se encuentra
regulado en el artículo 8° de la Constitución Política del Estado68
y cuyo desarrollo legal se encuentra en el Código Penal vigente69,
así como en otras normas adicionales, que definen
normativamente el tráfico ilícito de drogas como un delito que
atenta contra la salud pública y, además, que se vincula con otras
actividades delictivas como reconoce el preámbulo de la
Convención de Viena70.
Para desarrollar el presente trabajo hemos creído conveniente
estructurarlo en cuatro partes: el primero, referido a los
compromisos internacionales celebrados por el Perú y que dieron
origen a la regulación nacional actual; en el segundo punto se
desarrolla los aspectos objetivos y subjetivos del artículo 296 CP; el
tercero; se fijan los puntos respecto a la pluralidad de agentes en el
tráfico ilícito de drogas, su desarrollo jurisprudencial realizado por
la Corte Suprema de Justicia de la República y los vacíos que
origina dicho dispositivo legal.
a.4.- En la Región :
Se ha encontrado un antecedente se ha encontrado un trabajo
de investigación de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, elaborado para la
68Artículo 8 de la Carta Fundamental dice: “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.
69 Vid. Libro Segundo, Título XII, Capítulo III, Sección II.
70 “(...) los vínculos entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados, (...) el tráfico ilícito es una actividad delictiva internacional cuya supresión exige urgente atención y la más alta prioridad, (...) que genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles”
l21
obtención del Titulo de abogado, del Bachiller, YULISSA
RAQUEL BARDALES FLORES titulada:
“MICROCOMERCIALIZACION DE DROGAS”, la investigación
que presentaha sido desarrollada para tratar sobre la
microcomercilización de drogas enfocando a que en nuestro
país y en el mundo, existen una multitud de
microcomercilizadores que abastecen a los consumidores
de Lima y de grandes ciudades como lo es Chiclayo, con
cantidades que no pasan de las decenas de gramos, siendo
abastecidos por narcotraficantes mayoristas que manejan
unos pocos kilogramos de su producto.
Así los intermediariostratan de llevar solo la “mercadería” que
a sido solicitada porque, son detenidos, pueden ser
considerados micro comercializadores y, si se trata de
vendedores finales, buscaran que se les considere exentos
por contar con cantidades de drogas solo para el consumo
personal.
También precisa que en nuestra ciudad de Chiclayo, se
aprecia que un sector de la población se encuentra inmerso en
este ilícito penal que es la micro comercialización de drogas,
atentando cada vez más la salud de los jóvenes.
Siendo este problema de mucha importancia, porque causa
grave daño a la sociedad al motivar y mantener la adicción de
los consumidores del producto, los que puedan llegar a sufrir
secuelas irreversibles en su salud física y mental, por el uso
habitual del producto.
Como antecedentes se ha encontrado una tesina de
investigación de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, elaborado para la
obtención del Titulo de abogado, del Bachiller, MARIA
ELIZABETH PEREZ CADENILLAS titulada: “MICRO
l22
COMERCIALIZACION DE DROGAS”, la investigación que
presentaha sido desarrollada para tratar sobre la
microcomercialización de drogas, precisando que en el Perú y
en otros países del mundo, existen mafias u organizaciones al
margen de la ley dedicadas al comercio de diversas sustancias
consideradas como drogas ilícitas, que a Estados Unidos o
países europeos valiéndose de rutas como el caribe y
Centroamérica. En algunos casos hay importación de ciertos
estupefacientes que no pueden producirse en el país (como el
llamado “Éxtasis”), empleando rutas similares. Pero también
hay una producción de drogas que no salen al extranjero, la
cual es transportada desde los centros de producción y
comercializada al menudeo en las zonas urbanas de Lima y de
ciudades importantes del interior del país, tal es el caso de la
ciudad de Chiclayo.
Gracias a la labor de instituciones como el Centro de
Información y Educación para la Prevención de abusos de
drogas (CEDRO), podemos saber que, una vez que la droga
llega a Lima o a las otras ciudades, es manejada por
“proveedores” o “abastecedores”, intermediarios que
actualmente abastecen a grupos de pequeños vendedores o
micro comercializadores en algún sector de las zonas
urbanas, dentro de una entorno de libre mercado. En efecto,
los vendedores intermediarios no llegan a establecer
monopolios auténticos en sus zonas de operación, pudiendo
existir dos o más abastecedores que no tengan
inconvenientes de proporcionar droga a un mismo micro
comercializador.
En nuestro código Penal esta considerada la micro
comercialización de drogas, en el artículo 298º , donde su
segundo párrafo castiga con hasta siete años de pena
privativa de la libertad al que comercialice materias primas o
l23
insumos que no sobrepasen los 50 gramos de pasta básica
de cocaína y derivados ilícitos, 5 gramos de látex de opio o
un gramo de sus derivados, 100 gramos de marihuana o 10
gramos de sus derivados. Asimismo, penaliza con hasta diez
años de cárcel al funcionario, autoridad publica elegida por
sufragio popular o servidor publico, educador o profesional
sanitario, que incurran en micro comercialización.
Las penas podrían ser màs drásticas dadas las terribles
consecuencias del uso de las drogas mencionadas por
el artículo 298º, pero la aplicación de la norma es
necesaria.Alternativamente, la sociedad debería ir creando
las condiciones que permitan a la gente de escasos recursos
buscarse la vida de manera honrada y no verse tentada a
incursionar en actividades ilícitas como la micro
comercialización de drogas.
El objeto general de ésta tesis desarrollada es conocer y
analizar las circunstancias determinantes del micro
comercialización de drogas contempladas en el código penal,
llegan a la conclusión que las circunstancias que determinan
que la venta prohibida de estupefacientes se encuentra
contemplada en el delito de micro comercialización de
drogas establecido por el Código Penal de 1991.
a.4.- A nivel local:
Con respecto a nuestro proyecto de tesis nos hemos visto
necesario recurrir a trabajos de investigación elaborado para la
obtención del Titulo de Abogado, es la Tesis del bachiller,
ANGELICA PATRICIA SANCHEZ BUSTAMANTE titulada:“Micro
comercialización de drogas en el Distrito de José Leonardo
Ortiz”, trabajo que tiene un estudio central sobre la micro
l24
comercialización analizando sobre todo los planteamientos
Teóricos respecto a la variedad de las drogas y su forma de
comercio en menor escala en el distrito Distrital de José
Leonardo Ortiz;proponiendo lineamientos básicos que sirvan
como una Propuesta didáctica para una posible y posterior
solución al problema respecto a la micro comercialización
de drogas considerando como normas fundamental la
Constitución Política de Perú de 1993 y el código penal .
2.3.- Formulación del Problema:
2.3.1.- Formulación Proposicional del Problema:
La parte prioritaria del problema consiste en que si bien,
teóricamente se plantea el principio del “interés superior del niño
y del adolescente” y “el derecho a la sociedad de ser protegido” y
siguiendo la nueva doctrina de la “Convención sobre los derechos
del Niño” y el “Código del Niño y del Adolescente” en donde esta
última norma ha penalizado los actos de los niños y adolescentes,
denominándolos adolescente infractor de la ley penal; por tanto, estos
menores de edad son susceptibles de cometer faltas o delitos y por
consiguiente sujetos a ser sancionados,…;en la práctica en donde se
debería ampliar estas sanciones previstas en la ley (medidas
socioeducativas), a una sanción de internación acorde al delito en la
que se cometa, como es el caso de la reincidencia en la micro
comercialización de drogas, para lo cual en su aplicación deberá ser
rodeado de las más amplias garantías del debido proceso. En
consecuencia estos planteamientos teóricos como conceptos, teorías,
principios y legislaciones comparadas, en la realidad no se
l25
conocieron o no se aplicaron bien; desconociéndose las causas
de esos empirismos aplicativos.
La segunda parte del problema consiste en que si bien existen
aspectos relevantes en la reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en los adolescentes,por cuantodentro de la
norma penal no se considera responsabilidad penalespecial para los
adolescentes entre 16 a 18 años involucrados en este ilícito penal; en
la realidad hemos identificado estos criteriosque no se han incorporado
en su enunciado, no está actualizado o no considere; dispositivo legal
en la normaradicando en ello empirismos normativos.
2.3.2- Formulación Interrogativa del Problema.
El problema puede ser formulado interrogativamente mediante las siguientes preguntas:
Primera Parte del Problema:
a) ¿Cuáles son los planteamientos teóricos y legislación comparada que
guarda relación directa para la aplicación referida a la reincidencia en el
delito de micro comercialización de drogas en adolescente de 16 a 18
años de edad?
b) ¿Se conocen y aplican bien esos planteamientos teóricos y legislación
comparada referido a la reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolescente de 16 a 18 años de edad?
c) ¿Existen empirismos aplicativos en los planteamientos teóricos y
legislación referido a la reincidencia en el delito de micro comercialización
de drogas en adolescente de 16 a 18 años de edad?
d) Si existen estos empirismos aplicativos, ¿Cuáles son?
e) ¿Cuáles son las relaciones causales que explicarían esos Empirismos
Aplicativos?
l26
Segunda Parte del Problema:
a) ¿Cuáles son las normas de nuestro ordenamiento jurídico nacional
referidos al delito de micro comercialización de drogas en adolescentes
que involucra su responsabilidad penal?
b) ¿Se conocen y aplican bien estas normas de nuestro ordenamiento
jurídico nacional?
c) ¿Existen empirismos normativos en la norma penal respecto a la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolecentes de 16 a 18 años de edad?
d) Si existen empirismos normativos, ¿Cuáles son?
e) ¿Cuáles son las relaciones causales que explicarían esos empirismos
normativos?
1.1. Justificación de la Investigación.
Esta investigación es necesaria para los Operadores del Derecho
como son los jueces, fiscales, y abogados de la Región Lambayeque;
porque al revisar y analizar sus objetivos y conceptos referidos a la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edadpodrían aportar lineamientos y
recomendaciones que contribuyan al mejoramiento y desempeño
eficiente de la norma en cuanto a la responsabilidad penal del
adolescente, así como la modificación misma de algunos dispositivo
del Código del Niño y del Adolescente.
Así mismo complementariamente, es conveniente esta investigación
en general porque permitirían contribuir con los operadores del derecho
y la sociedad.
l27
2.5.- Limitaciones de la Investigación.
La presente investigación comprendió sólola reincidencia en el delito de
micro comercialización de drogas en adolescente de 16 a 18 años de
edad?
a) La investigación revisará y analizará la reincidencia en el delito
de micro comercialización de drogas en adolecentes de 16 a 18
años de edad, así como proponer modificar algunos artículos del
Código Penal vigente en paralelo con algunos dispositivos del
Código del Niño y del Adolescente.
b) Los investigadores contaron con una disponibilidad de tiempo
límite para el desarrollo de la presente investigación.
c) Los investigadores contaron con una disponibilidad económica
limitada para la presente investigación.
2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.
Objetivo General:
La presente investigación pretendió analizarla reincidencia en el delito de
micro comercialización de drogas en adolecentes de 16 a 18 años de edad;
con respecto a un Marco Referencial que integre: Planteamientos Teóricos,
normas, legislaciones comparadas, jurisprudencia, que se relacionan con la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescentes; mediante un análisis cuanti-cualitativo con el apoyo de los
programas Windows, Excel y Word; con el propósito de identificar las causas
de cada parte del problema; de tal manera que tengamos base para proponer
l28
lineamientos o recomendaciones sobrela reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolecentes de 16 a 18 años de edad.
3.1. Objetivos Específicos:
Para alcanzar el objetivo general, enunciado en el numeral anterior, se debió
lograr los siguientes propósitos específicos:
a) Se Ubicó, seleccionó y se resumió Planteamientos Teóricos
directamente relacionados a la reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolecentes de 16 a 18 años de edad;
regular tales como: conceptos básicos, teorías; Normas, tales como: El
Código Penal, el Código de los Niños y Adolescentes y leyes
complementarias al tema; y Legislación Comparada de los países de
Argentina, Ecuador y Colombiana que integramos como MARCO
REFERENCIAL para el análisis.
b) Se Describió la reincidencia en el delito de micro comercialización de
drogas en adolecentes de 16 a 18 años de edad; en sus partes y
variables, tales como: comunidad jurídica.
c) Se Comparó cuantitativa y cualitativamente, con el apoyo de
programas Windows, Excel y Word, cada parte o variable en la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolecentes de 16 a 18 años de edad;con respecto a cada parte o variable
del Marco Referencial, tomado como patrón comparativo suficiente.
d) Se Identificó las causas de las Implicancias Normativas e
Implicancias Aplicativas, que afectanla reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolecentes de 16 a 18 años de edad.
e) Se Propuso lineamientos y recomendaciones referido a la reincidencia
en el delito de micro comercialización de drogas en adolecentes de 16 a
l29
18 años de edad de tal manera que se corrijan las Implicancias
Normativas e Implicancias Aplicativas.
4. HIPÓTESIS:
4.1.- Hipótesis Global
La norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolecentes de 16 a 18 años de edad ;
se vio afectada por empirismos aplicativos y empirismos normativos; que
estuvieron relacionados causalmente y se explicaron, por el hecho de que
no se conocía o no haberse aplicado bien algún Planteamiento Teórico,
especialmente algún concepto básico y teoría; o, por no haber sido
incorporado en su enunciado, ni está actualizada o no se considera alguna
Norma de nuestro ordenamiento jurídico nacional especialmente el Código
Penal y el Código del Niño y del Adolescente, que capta la doctrina de la
protección Integral; o, por que no se conocía o no se ha aplicado bien la
Legislación Comparada de los países de Argentina, Colombia y España
4.2. Sub-hipótesis.
a) Existen Empirismos Aplicativos enla reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolescentes de 16 a 18 años de edad,
debido a que los operadores del derecho no conocen y no aplican los
Planteamientos Teóricos y la Legislación Comparada.
Fórmula : –X1; A1; -B1, -B3.
Arreglo 1: -X, A,-B.
l30
b) Son los operadores del derecho que evidencian algunos empirismos
normativos en la normas internasrespecto a la reincidencia en el delito de
micro comercialización de drogas en adolescente de 16 a 18 años de
edad, que están relacionados causalmente y que se explican por el hecho
de no haber sido incorporado en su enunciado, ni está actualizada en la
norma.
Fórmula : –X1; A2; -B2.
Arreglo 2: -X; A,-B.
3. VARIABLES
3.1. Identificación de las Variables
Dados los cruces que se consideraron las sub-hipótesis en la presente
investigación, para poder contrastarlas; en la presente investigación se
requirió obtener los datos de los dominios de los siguientes valores:
A = Variables de la Realidad
A1 = Operadores del Derecho
-B = Variables del Marco Referencial
- B1 = Planteamientos Teóricos
- B2 = Normas
- B3 = Legislación Comparada
-X = Variables del Problema.
- X1 = Empirismos Aplicativos.
- X2 = Empirismos Normativas.
3.2. Definición de Variables
A1 = Operadores del Derecho
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en común tienen
la propiedad de explicitar lo referente al… “las personas que deben llevar a
l31
cabo distintas acciones (planificar, organizar y ejecutar) para lograr un
objetivo”... 71 o también ...“persona(s) obligada(s) a cumplir ciertas tareas
o asumir ciertas funciones para el logro de objetivos”... 72.
B1 = Planteamientos Teóricos
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en común tienen
el atributo de explicitar... “Una imagen mental de cualquier cosa que se
forma mediante la generalización a partir de casos particulares como
por ejemplo, una palabra o un término”...73; referidos a lo básico, es
decir...“perteneciente a la base o bases sobre la que se sustenta algo
fundamental”...74
B2 = Normas
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en común tienen
el atributo de explicitar… “la norma o regla jurídica es un esquema o
programa de conducta que disciplina la convivencia social, en lugar y
momento determinados, mediante la prescripción de derechos y
deberes, cuya observancia puede ser impuesta coactivamente”75
B3 = Legislación Comparada.
71 CHIAVENATO, Idalberto, ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS HUMANOS, 5ta edición, Colombia,
2000, Pág.89
72 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 22VA EDICIÓN
73 KOONTZ, Harold y WEIHRICH, Heinz. ADMINISTRACIÓN UNA PERSPECTIVA GLOBAL, 11ava
edición, Mc Graw Hill, México, 1998, Pág. 246
74 Diccionario de la Universidad de Oviedo. Internet. http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios
75 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho. Segunda
edición. Editorial Temis S.A. Ideosa Lima – Perú. 2001 pág. 190.
l32
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en común tienen
como atributo ser… “ciencia cuyo objeto es el estudio de las semejanzas
y las diferencias entre los ordenamientos jurídicos de dos o más
países”76.
X1= Empirismos Aplicativos
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en común tienen
la propiedad de explicitar lo referente a… “Cuando un investigador se
enfrenta a una parte de la realidad operativa ya conoce o recuerda una
serie de planteamientos teórico-científicos, como conceptos, leyes
científicas, principios, axiomas, teorías, técnicas, algoritmos,
procedimientos, sistemas, etc., pues bien, aquellos de entre ellos que
sean ‘atingentes’; es decir que estén directamente relacionados con una
parte o área de la realidad tomada como objeto de estudio, nos permiten
‘ver’ si, en esa realidad, son conocidos, si son respetados o si son bien
aplicados y, si existen alguna diferencia, entre esos dos elementos,
entonces hemos identificado un problema y debemos nombrarlo como
tal: empirismos aplicativos”77
X3 = Empirismos Normativos.
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en común tienen
la propiedad de explicitar...“Si el investigador revisa las normas internas
que la entidad debe cumplir; … (y) si alguna norma (interna) difiere con
76 MANUEL OSORIO. Diccionario De Ciencias Políticas Y Sociales. Editorial Heliasta, 26ª
edición, 1999. Pág. 400
77CABALLERO, Alejandro. - Íb. Ídem, Pág. 166
l33
algún planteamiento teòrico, entonces hay ( hemos encontrado) un
problema; y, debemos nombrarlo como : Empirismos Normativos”... 78
5.3.- Clasificación de las variables
3.3. Clasificación de las variables.
Variables
Clasificaciones
Por la relación causal
Por la cantidad
Por la jerarquía
4 3 2 1 0
A= De la Realidad
A1= Operadores del
DerechoInterviniente
Cantidad __ __ __ __ __
B= Del Marco Referencial
-B1= Planteamientos
Teóricos
-B2= Normas.
-B3= Legislación
Comparada
Independien
te
Independien
te
Independien
te
No
cantidad
Cantidad
Discreta
Cantidad
Discreta
TA
__
__
MA
__
__
A
__
__
PA
__
__
NA
__
__
-X= Del Problema
-X1= Empirismos
Aplicativos
-X2= Empirismos
Normativos
Dependient
e
Dependient
Cantidad
Discreta
Cantidad
Discreta
__
__
__
__
__
__
__
__
__
__
78 CABALLERO, Alejandro. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA: DISEÑOS CON
HIPÓTESIS EXPLICATIVAS, Editorial Udegraf SA, Primera Edición, Lima, Octubre 2000, pág. 188
l34
e
Leyenda:
T = Totalmente Ex = Exitosas
M = Muy A = Aplicables
P = Poco C = Cumplidos
N = Nada Ap = Aprovechables
6. DISEÑO DE LA EJECUCIÓN
3.4. Universo
El universo de la presente investigación comprendió a la sumatoria de todos
los datos de los dominios de todas las variables que se han identificado en el
numeral 2.4.1. sobre identificación de las variables las que son: Operadores
del Derecho, Planteamientos Teóricos, Normas, Legislación Comparada,
Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativos.
3.5. Selección de las Técnicas, Instrumentos e informantes o Fuentes
En esta investigación, dadas las variables, que son cruzadas en las fórmulas
de las sub-hipótesis, para obtener los datos de sus dominios, se requirió
aplicar o recurrir, a las siguientes:
a) La técnica del análisis documental; utilizando, como instrumentos de
recolección de datos: fichas textuales y resumen; teniendo como fuentes
libros, documentos de la universidad y webgrafìa; que usaremos para
obtener datos de los dominios de las variables: Planteamientos Teóricos,
Normas y Legislación Comparada.
l35
b) La técnica de la encuesta; utilizando como instrumento un cuestionario;
que tendrá como informantes a los Jueces, Fiscales, y Abogados de la
provincia de Chiclayo; que aplicaremos para obtener los datos del dominio
de las variables.
3.6. Muestra
La población de informantes para el cuestionario fueron Jueces, Fiscales, y
Abogados de la provincia de Chiclayo, es decir los cuestionarios se aplicaron
en un promedio de 30 personas.
3.7. Forma de tratamiento de los datos
Los datos que fueron obtenidos mediante la aplicación de las técnicas e
instrumentos antes indicados, recurriendo a los informantes o fuentes también
ya indicados; fueron incorporados o ingresados al programa computarizado
Microsoft Excel; y con él se hicieron cuando menos, los cruces que
consideran las sub-hipótesis; y, con precisiones porcentuales, ordenamiento
de mayor a menor, y cronológico, fueron presentados como informaciones en
forma de cuadros, gráficos, etc.
3.8. Forma de Análisis de las Informaciones
Con respecto a las informaciones presentadas como resúmenes, cuadros,
gráficos, etc. Se formularon apreciaciones objetivas.
Las apreciaciones correspondientes a informaciones del dominio de variables
que fueron cruzadas en una determinada sub-hipótesis, fueron como
premisas para contrastar esa sub-hipótesis.
El resultado de la contrastación de cada sub-hipótesis (que puede ser
prueba total, prueba y disprueba parciales o disprueba total) dio base para
l36
formular una conclusión parcial (es decir que tendremos tantas
conclusiones parciales como sub-hipótesis hayamos planteado).
Las conclusiones parciales, a su vez, se usaron como premisas para
contrastar la hipótesis global.
El resultado de la contrastación de la hipótesis global, (que también
puede ser prueba total, prueba y disprueba parciales o disprueba total) nos
dio base para formular la conclusión general de la investigación.
Las apreciaciones y conclusiones resultantes del análisis
fundamentaron cada parte de la propuesta de solución al problema
nuevo que dio al inicio de la investigación.
6. DISEÑO DE LA EJECUCIÓN.
6.1.- Universo
El universo de la presente investigación comprende a la sumatoria de todos
los datos de los dominios de todas las variables que se han identificado en el
numeral 4.1. Sobre identificación de las variables las que son:
Responsables, comunidad jurídica, conceptos básicos, leyes, norma
nacional, legislación comparada, empirismos normativos y empirismo
aplicativo.
6.2.- Selección de las Técnicas, Instrumentos e informantes o Fuentes
En esta investigación, dadas las variables, que son cruzadas en las fórmulas
de las sub-hipótesis, para obtener los datos de sus dominios, se requerirá
aplicar o recurrir, a las siguientes:
l37
a) La técnica del análisis documental :
Utilizando, como instrumentos de recolección de datos: Fichas textuales y
resumen; teniendo como fuentes libros y documentos de la institución;
que usaremos para obtener datos de los dominios de las variables:
conceptos básicos, teorías, normas leyes y tratados.
a) La técnica de la encuesta :
Utilizando como instrumento un cuestionario; que tendrá como
informantes a abogados, magistrados, sociedad en general; que
aplicaremos para obtener los datos del dominio de las variables:
Reincidencia en el delito micro comercialización de Drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edad en el Distrito judicial de Chiclayo.
l38
7.-CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN DEL PLAN DE DESARROLLO DE LA TESIS
MESES
ACTIVIDADES.Abril 2012
Mayo 2012
Junio 2012 Jul. 2012
Agos 2012 Sep. 2012 Oct. 2012 Nov. 2012 Dic. 2012
Semanas Semanas Semanas Semanas Semanas Semanas Semanas Semanas Semanas
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1. Elaboración del plan de investigación (*).
2. Elaboración y prueba de los instrumentos.
3. Recolección de los datos.
4. Tratamiento de los datos.
5. Análisis de las informaciones.
6. Constrastación de hipótesis y formulación de conclusiones.
7. Formulación de propuesta de solución.
8. Elaboración del informe final.
9. Correcciones al informe final.
10. Presentación.
11. Revisión de la tesis.
12. Sustentación (**)
(*) Elaborado en el curso de Proyecto de Tesis USS-2012-I.(**) Evento
l39
8. ÍNDICE TENTATIVO DE LA TESIS.
Introducción
PRIMERA PARTE: FUNDAMENTACIÓN
(Capítulo 1):Marco Referencial
(1.1.) Planteamientos Teóricos
(1.1.1.) Conceptos Básicos, Teorías y Principios sobre “La
Reincidencia En El Delito De Micro comercialización De
Drogas”
(1.2.) Normas
(1.2.1.) Constitución Política del Perú, Código de
Procedimientos Penales, el Código Procesal Penal y el Código
de los Niños y Adolescentes.
(1.3.) Experiencias Exitosas
(1.3.1.) Legislación comparada a nivel mundial,
Latinoamérica, Peruana y local.
SEGUNDA PARTE: METODOLOGÍA
(Capítulo 2):Planteamientos Metodológicos.
(2.1.) El Problema
(2.1.1.) Selección del Problema.
(2.1.2.) Antecedentes del Problema.
a) ¿Desde cuándo existe o se tienen referencias sobre este tipo
de problema?
- En el mundo.
- En América Latina.
- En el país.
l40
- En la Región Lambayeque.
- A nivelo Local.
b) Estudios o Investigaciones anteriores.
(2.1.3.) Formulación del Problema.
a) Formulación Proposicional del Problema.
b) Formulación Interrogativa del Problema.
(2.1.4.) Justificación de la Investigación.
(2.1.5.) Limitaciones de la Investigación.
(2.2.) Objetivos de la Investigación
(2.2.1.) Objetivo general.
(2.2.2.) Objetivos Específicos.
(2.3.) Hipótesis
(2.3.1.) Hipótesis Global.
(2.3.2.) Sub-hipótesis.
(2.4.) Variables
(2.4.1.) Identificación de las variables.
(2.4.2.) Definición de las variables.
(2.4.3.) Clasificación de las variables.
(2.5.) Diseño del a Ejecución
(2.5.1.) Universo.
(2.5.2.) Selección de Técnicas, Instrumentos e Informantes o
Fuentes.
(2.5.3.) Muestra.
(2.5.4.) Forma de Tratamiento de los Datos.
(2.5.5.) Forma de Análisis de las Informaciones.
l41
TERCERA PARTE: RESULTADOS
(Capítulo 3):Situación Actual de la “La Reincidencia En El Delito De Micro
comercialización De Drogas en los adolescente en el Perú”
(3.1.) Situación actual de los responsablesde los
adolescentes en la reincidencia del delito de micro
comercialización de drogas en el distrito judicial de
Chiclayo.
(3.2.)Situación actual de la Comunidad Jurídica de los
adolescentes en la reincidencia del delito de micro
comercialización de drogas en el distrito judicial de
Chiclayo.
(Capítulo 4):Análisis de la norma penal respecto a la reincidencia en el delito
de micro comercialización de drogas en adolescente de 16 a 18 años de
edad.
(4.1.) Análisis de los responsables de la norma penal respecto a la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edad en el Distrito judicial de Chiclayo.
(4.1.1.) Análisis de los responsables de la norma penal respecto a la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edad, respecto a los Planteamientos
Teóricos.
(4.1.2.) Análisis de los responsables de la norma penal respecto a la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edad en el Distrito Judicial de
Chiclayo, respecto a las Normas Nacionales.
l42
(4.1.3.) Análisis de los responsables de la norma penal respecto a la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edad, respecto de la legislación
comparada.
(4.2.) Análisis de la comunidad jurídica de la norma penal respecto a la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edad en el Distrito judicial de Chiclayo
(4.2.1.)Análisis de la comunidad jurídicade la norma penal respecto a
la reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edad,respecto a los Planteamientos
Teóricos.
(4.2.2.) Análisis de la comunidad jurídicade la norma penal respecto
a la reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edad en el Distrito Judicial de
Chiclayo, respecto a las Normas Nacionales.
(4.2.3.) Análisis de la comunidad jurídicala norma penal respecto a la
reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en
adolescente de 16 a 18 años de edadrespecto a la Legislación
comparada.
(Capítulo 5):Conclusiones sobre la norma penal respecto a la reincidencia
en el delito de micro comercialización de drogas en adolescente de 16 a 18
años de edad.
(5.1.) Resumen de las apreciaciones resultantes del análisis.
(5.1.1.). Resumen de los Empirismos Normativo.
(5.1.2.) Resumen de los Empirismos Aplicativos.
l43
(5.2.) Conclusiones Parciales
(5.2.1.) Conclusión parcial 1
(5.2.1.1.) Contrastación de la sub-hipótesis “a”.
(5.2.1.) Conclusión parcial 2
(5.2.1.1.) Contrastación de la sub-hipótesis “b”.
(5.2.1.) Conclusión parcial 3
(5.2.1.1.) Contrastación de la sub-hipótesis “c”.
(5.2.1.) Conclusión parcial 4
(5.2.1.1.) Contrastación de la sub-hipótesis “d”.
(5.3.) Conclusión General
(5.3.1.) Contrastación de la Hipótesis Global.
(5.3.2.) Enunciado de la conclusión general.
(Capítulo 6):Lineamientos sobre la norma penal respecto a la reincidencia
en el delito de micro comercialización de drogas en adolescente de 16 a 18
años de edad.
(6.1.) Lineamientos Parciales.
(6.1.1.) Lineamientos respecto a los responsables.
(6.1.2.) Lineamientos respecto a la comunidad jurídica.
(6.2.) Lineamiento General..
(Capítulo 7): Bibliografía y Anexo
(7.1.) Bibliografía.
(7.2.) Anexos.
(7.2.1.) Anexo Nº 1
(7.2.2.) Anexo Nº 2
l44
(7.2.3.) Anexo Nº 3
(7.2.4.) Anexo Nº 4
(7.2.5.) Anexo Nº 5
(7.2.1.) Plan de Investigación.
8.- BIBLIOGRAFÍA Y ANEXOS.
8.1. Bibliografía Consultada:
8.1.1.- Libros:
Resolución Legislativa N° 25278 - Artículos 137º a 149º
y 410º a 416º, tratamiento de los menores infractores. (3
de agosto de 1990), El cual fue promulgado mediante
Decreto Ley Nº 26102, del 28 de diciembre de 1992. En
tanto la norma señaló la entrada en vigencia a los 180
días de su promulgación, el Código de Menores recién
dejó de estar vigente a partir de junio de 1993.
Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución
45/112, Directrices de las Naciones Unidas para la
Prevención de la Delincuencia Juvenil, 1990
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho Penal Parte
General. Ara Editores. Perú 2004.
BARATTA, Alessandro: “Infancia y democracia”. En;
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio – BELOFF, Mary
(compiladores). Op. cit., p 42.
BARLETTA, María Consuelo y MORALES, H.
“Lineamientos para una Política Criminal acorde a la
Doctrina de la Protección Integral”. En; Infancia, Boletín
del Instituto Interamericano del Niño – IIN, Nº. 240, Tomo
73, Junio. Montevideo: Organización de Estados
Americanos – OEA
l45
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, ObrasCompletas. Derecho Penal.
Parte General. Tomo I. Colección Iustitia. Ara Editores.
Perú 2004.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan: «Perspectivas de un derecho
penal del niño». En; Nueva Doctrina Penal. 1997/A.
Buenos Aires: Editores del Puerto, 1997, p. 65.
CARRANZA, Elías y GARCIA MENDEZ, Emilio
(Organizadores): Del revés al derecho. La condición
jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una
reforma legislativa. Buenos Aires: UNICEF / UNICRI /
ILANUD. Editorial Galerna, 1992.
CASTRO, Alicia y Eduardo ESPINOZA (consultores).
Experiencias Participativas con Adolescentes y Jóvenes
en Proyectos de Promoción del Desarrollo Juvenil y
Prevención de la Violencia (Versión preliminar). Lima:
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CILLERO, Miguel: «Leyes de menores, sistema penal e
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MEDINA QUIROGA, Cecilia; MERA FIGUEROA, Jorge
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l46
D.S. Nº 032-2002 – PCM,Reglamento de Organización y
Funciones de la Comisión Nacional para el Desarrollo y
Vida sin Droga, del 09.05.2002.
Decreto Supremo N° 003-2002- PROMUDEH.Aprueban el
Plan Nacional de Acción por la Infancia 2002-2010, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 07de Junio del 2006
Decreto Legislativo Nº 824. Ley de Lucha contra el
tráfico ilícito de drogas publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 23 de Abril del 1996)
Decreto Supremo Nº 008-2006-MIMDES (publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 28 de Julio del 2006)
Defensoria del Pueblo. Sistema Penal Juvenil. Análisis
Jurídico Social. Informe Defensorial Nº 51. Lima:
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DEFENSORIA del PUEBLO. Resultados de la Campaña
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ESPINOZA HIDALGO, Gregorio; Trafico Ilícito de Drogas
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GARCIA MENDEZ, Emilio. Derechos de la infancia y
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García Méndez, Emilio – Beloff, Mary (compiladores).
Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Análisis
crítico del panorama legislativo en el marco de la
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l51
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http://www.google.com.pe/
#hl=es&output=search&sclient=psy-
b&q=convencion+de+los+derechos+del+ni
%C3%B1o&oq=convencio&gs_l=hp.1.2.0l4.2609.6072.0.95
36.9.7.0.2.2.0.663.2281.0j3j2j5-
2.7.0...0.0...1c.1.fnuSsXdMIf8&pbx=1&bav=on.2,or.r_gc.r_p
w.r_qf.&fp=d083b6f6a706ff2&biw=800&bih=483
http://www.cicad.oas.org/oid/new/statistics/siduc/
infofinal_estudio_comparativo.pdf
8.2.- Anexos
l52
ANEXO Nº 01
SELECCIÓN DEL PROBLEMA A INVESTIGAR
PROBLEMÁTICA:
“EMPIRISMOS APLICATIVOS Y EMPIRISMO NORMATIVOS EN LA NORMA PENAL RESPECTO A LA REINCIDENCIA EN EL DELITO DE LA MICROCOMERCIALIZACION DE DROGAS EN ADOLESCENTES DE 16 A 18 AÑOS DE EDAD”
.
CRITERIOS DE SELECCIÓN
TOTALDE
CRITE-RIOS
CON SI
PRIORIDAD
Este proble
ma,tiene un
impacto
social negati
vo.a)
Su solució
nContribuiría
a solució
nde
otrosproblemasb)
Es uno de los
que más se
repite.c)
AfectaNegativ
a-Mente la segurida
d jurídica
del Estado
Peruanod)
En su solución
están interesados la
sociedad
peruana en
generale)
Empirismos Aplicativos en los criterios de aplicación
de las leyes, normas, principios, convenios y
principios referidos a la reincidencia en el delito de
micro comercialización de drogas en adolescentes.
SI SI SI SI SI 5 1
Empirismos Normativos en la aplicación
Norma Penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en adolescentes.
SI SI NO SI SI 4 2
Deficiencias en el rol del Estado Peruano en la implementación de política jurídica frente al crecimiento desmedido en el delito de tráfico de drogas.
SI SI NO NO SI 3 3
Restricciones en la aplicación de las leyes, normas, principios, convenios y principios concerniente a la reincidencia en el delito de micro comercialización de drogas en adolescentes. SI NO NO NO SI 2 4
Incumplimientos de las leyes, normas ,principio respecto a la correcta aplicación de la pena o sanción que el Estado Peruano debe asumir frente al delito de micro comercialización de drogas en los adolescentes reincidentes..
NO SI NO SI SI 3 3
Empirismos Aplicativos y Empirismo
Normativos en la norma penal respecto a la
reincidencia en el delito de micro
comercialización de drogas en adolescentes
de 16 a 18 años.
SI SI SI SI SI 5
Problema
integrado que ha
sido seleccio
nado
l53
ANEXO Nº 02
IDENTIFICACIÓN DEL NÚMERO DE PARTES DE UN PROBLEMA
Anexo Nº 03
l54
“Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativos en la Norma Penal respecto a la Reincidencia en el delito de la microcomercialización de drogas en adolescentes de 16 a 18 años de edad.”
¿A
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IO?
CRITERIOS DE IDENTIFICACIÓ DE LAS PARTES DEL PROBLEMA
SELECCIONADO. ¿PT = R.? 1 SI X NO (¿Empirismos aplicativos?)
PT(A) = PT(B): R.? 2 SI NOX (¿Discrepancias teóricas?)
¿PT = N.? 3 SI X NO(¿Empirismos normativos?) 4 ¿N = RO p?SI NO
X(¿Incumplimientos?)
¿N (A) = N(B): R.? 5 SI NO X(¿Discordancias normativas?)
¿Obj = CAR. en R.?6 SI NOX
(¿Carencias?)
¿Obj. = DEF. en R.? 7 SI NO X(¿Deficiencias?)
¿Obj. = RES. en R.? 8 SI NO X(¿Restricciones?)
¿Obj. = LIM. en R.? 9 SI NO X
(¿Limitaciones?)
¿Obj. = DIS. en R.? 10 SI NO X
(¿Distorsiones?)
SUMAR LAS RESPUESTAS SI, LO QUE NOS DARÁ EL NÚMERO DE PARTES DEL PROBLEMA SE HA RESPONDIDO CON SI (PONIENDO x A 2 CRITERIOS: 1, 2). POR ELLO, SE CONSIDERA QUE EL NÚMERO DE PARTES DEL PROBLEMA DE TESIS ES 2
ANEXO Nº 03
PRIORIZACIÓN DEFINITIVA DE LAS PARTES DEL PROBLEMA
Criterios de identificación con
las partes del problema
CRITERIOS DE SELECCIÓN USADOS COMO CRITERIOS DE PRIORIZACIÓN
Suma parcial
Prioridadde las partes del problema
Este problema,
tiene un impacto social
negativo.
Su solución
Contribuiría
a soluciónde otros
problemas
Es uno de los que
más se repite.
AfectaNegativaMente la seguridad jurídica
del Estado
Peruano
En su solución
están interesado
s la sociedad peruana
en general
1
¿PT -R?
(Empirismos
Aplicativos)
2 2 1 2 2 9 1
2
¿PT = - N(R)?(Empirismos
Normativos) 2 1 1 2 2 8 2
TEMA:“Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativosen la Norma Penal
respecto a la reincidencia en el delito de la micro comercialización
de drogas en adolescentes de 16 a 18 años de edad.
l55
ANEXO Nº 04. Matriz para Plantear las Sub-hipótesis y la Hipótesis Global
Problema Factor X
Empirismos Aplicativos y
Empirismo Normativos
Realidad Factor A
“La Norma penal respecto a la reincidencia en el delito de la micro comercialización de drogas en adolescentes de 16 a 18 años de edad”
Marco Referencial Factor B
Planteamientos Teóricos.
Normas Legislación Comparada
Fórmulas de
Sub-hipótesis
- B1 - B2 -B3
-X1= Empirismos Aplicativos A1= Operadores del Derecho. X X b) –X1; A1; -B1 –B3
-X2= Empirismos Normativos. A1= Operadores del Derecho. X d) –X2-A1; - B2
Total Cruces Sub-factores 1 1 1
Prioridad por Sub-factores 2 1 3
Leyenda: (Variables del Marco Referencial)
Planteamientos Teóricos: Normas: Legislaciones Comparadas:- B1= Conceptos básicos, Teorías y Principios.- B2= Código Penal (Art.20 inc.2,22,296,297,298).
El Código del Niño y del Adolescente (Arts. I,IV delTítulo Preliminar; Arts.184,194,194 A,195,196,235 y 237
l56
- B3= Código Penal Español artículo 368.-La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.-Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y al artículo 3, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.Legislaciòn Colombiana, Mexicana,argentina.
ANEXO Nº 05:
Matriz para la Selección de Técnicas, Instrumentos e Informantes o Fuentes para recolectar datos
Fórmulas de Sub-hipótesis
Nombre de las Variables consideradas en cada fórmula (sin repetición y sólo las de A y B)
Técnicas de Recolección con más ventajas y menos desventajas para cada variable
Instrumento de Recolección con más ventajas y menos ventajas para cada variable.
Informante o Fuente que corresponde al instrumento de cada técnica
a) –X1; A1; -B1, – B3
A1= Operadores del Derecho.
Encuesta Cuestionario Jueces, Fiscales, y Abogados.
B1=Planteamientos Teóricos Análisis Documental
Fichas Textuales.Fichas resumen.
Fuente: Libros, Textos y web grafía.
B3=Legislaciones Comparadas
.Análisis Documental.
Fichas Textuales.Fichas resumen
.Fuente: Libros, textos y web grafía de la legislación comparada.
b) -X2; A1; -B2
A1= Operadores del Derecho
EncuestaCuestionario Jueces, Fiscales, y
Abogados..
B2= Normas Análisis Documental.
Fichas Textuales
Fuente: Libros, textos y web grafía de la norma nacional peruana.
l57
CUESTIONARIO Nº 01
DIRIGIDO A JUECES, FISCALES Y ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE
CHICLAYO
Le agradecemos responder a este breve y sencillo cuestionario que tiene como
propósito obtener datos que nos permitan identificar las causas de Los Empirismos
Aplicativos y Empirismos Normativos en La Norma Penal respecto a la Reincidencia
en el delito de Microcomercialización de drogas en los adolescentes de 16 a 18 años
de edad. A su vez es preciso aclarar que el presente instrumento es totalmente
anónimo.
I. GENERALIDADES: INFORMANTES
1.1. Ocupación:
Juez ( ) Fiscal ( ) Abogado ( )
1.2. Edad:
21 a 30 años ( ) 31 a 40 años ( ) 41 a 50 años ( )
51 a 60 años ( ) 60 a más ( )
1.3. Sexo:
Masculino ( ) Femenino ( )
1.4. Años de experiencia :
0 a 5 años ( ) 6 a 10 años ( ) 11 a 15 años ( )
16 20 años ( ) 21 a más ( )
l58
II. OPERADORES DEL DERECHO.
2.1.De los siguientes conceptos que se consideran básicos; marque con
una equis (x) todos los que usted conoce y aplica en la Norma Penal
respecto a la Reincidencia en el delito de Microcomercialización de
drogas en los adolescentes de 16 a 18 años de edad.
a) Drogas.- organización que transforma factores de producción en
producción. ( )
b) Microcomercialización de drogas- persona natural o jurídica, calificada así
por la naturaleza de la actividad económica que realiza: actividad
empresarial con fines de producción, intercambio de bienes o prestación de
servicios ( )
c) Reincidencia en la legislación peruana.- es una institución que existe
para facilitar intercambio, es decir, existe para reducir los costos que
implican la realización de transacciones.
( )
d) Inimputabilidad restringida por razón de la edad.- mecanismo regulado
en la ley general del sistema concursal que tiene por finalidad propiciar un
ambiente bueno para la negociación entre los acreedores y el deudor
sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuración o de refinanciación de obligaciones.
( )
e) - es el conjunto de bienes y derechos organizados por una ó más personas
naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes
o a la prestación de servicios, el cual una vez registrado limita la
responsabilidad del empresario. ( )
l59
2.1.De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razón o causa por
los que no ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa)
a) Falta de capacitación ( )
b) No se como aplicarlos ( )
c) No estoy de acuerdo en aplicarlos ( )
d) Desconocimiento ( )
e) Otra razón ( )¿Cuál? .................................................................
De los siguientes principios que se consideran básicos; marque con una
equis (x) todos los que usted conoce y aplica en la Norma Penal
respecto a la Reincidencia en el delito de Microcomercialización de
drogas en los adolescentes de 16 a 18 años de edad.
a) Principio de la Situación Irregular .-. alude a la necesidad de que la
totalidad de bienes del deudor se vincule al Procedimiento Concursal. El
deudor responde frente a sus acreedores con todos sus bienes, con
excepción de aquellos excluidos por la Ley.
( )
b) Principio de la Protección Integral. - impone a todos los acreedores una
carga procesal que consiste en la necesidad de hacerse parte en el
proceso, ya que su ausencia por cualquier causa que fuere, conlleva la
consecuencia de no permitirle el ejercicio de otra acción para satisfacer su
crédito . ( )
c) Principio Interés Superior del Niño.- el derecho que asiste al fiador o
garante para pedir que el acreedor se dirija en primer término contra los
bienes del deudor principal.
d) Principio ( )
l60
2.2.De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razón o causa por
los que no ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa)
a) Falta de capacitación ( )
b) No se como aplicarlos ( )
c) No estoy de acuerdo en aplicarlos ( )
d) Desconocimiento ( )
e) Otra razón ( )¿Cuál? .................................................................
2.3. De las siguientes normas de nuestro ordenamiento jurídico nacional,
que se consideran básicos; marque con una equis (x) todos los que
usted como operador del derecho conoce y aplica en la Norma Penal
respecto a la Reincidencia en el delito de Microcomercialización de
drogas en los adolescentes de 16 a 18 años de edad.
Del Código Penal Peruano vigente.
a) Artículo 20, inc 2 .- Inimputabilidad.- Los procedimientos concursales
producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las
excepciones establecidas expresamente por la ley.
( )
b) Artículo 22.- Inimputabilidad restringida por razón de la edad .- Los
procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la
totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés
colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de
cobro de cada acreedor ( )
c) Artículo 297.-Formas agravadas .- La inscripción confiere al titular del
fondo empresarial el beneficio de excusión, en virtud del cual los
acreedores solo pueden afectar el patrimonio personal del titular cuando
l61
los bienes que integran el fondo resultan insuficientes. El deudor podrá
oponer el beneficio de excusión, indicando los bienes con los cuales el
acreedor puede hacerse pago (…) ( )
d) Artículo 298. -Microcomercialización o microproducción.-
Del Código del Niño y del Adolescente vigente:
e) Artículo IV Título Preliminar.- Capacidad.-
f) Artículo 184.- Medidas.
g) Artículo 194.-Infracción.
h) Artículo 194-A.- Infracción Leve.
i) Artículo 195.- Infracción Agravada.
j) Artículo 196.-Medidas para los Cabecillas.
k) Artículo 235.-Internación.
l) Artículo 237.- Ubicación.-
2.4.De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razón o causa por
los que no ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa)
a) Falta de capacitación ( )
b) No se como aplicarlos ( )
c) No estoy de acuerdo en aplicarlos ( )
d) Desconocimiento ( )
e) Otra razón ( )¿Cuál? .................................................................
2.5.De las siguientes normas de la Legislación Comparada, que se
consideran básicos; marque con una equis (x) todos los que usted
conoce y aplica en Los Principios de Universalidad y Colectividad del
l62
Sistema Concursal vs. el Beneficio de Excusión del Proyecto de Ley
Marco del Empresariado.
a) Artículo 1 de la Ley 11.867 de Argentina. - Declárase elementos
constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los
efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias
en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al
local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y
modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás
derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística. ( )
b) Artículo 2555 del Código Civil Italiano .- la hacienda como conjunto de
bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa. ( )
c) Artículo 1111 del Código Civil de España .- Los acreedores, después de
haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para
realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones
de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su
persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado
en fraude de su derecho. ( )
2.6.De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razón o causa por
los que no ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa)
a) Falta de capacitación ( )
b) No se como aplicarlos ( )
c) No estoy de acuerdo en aplicarlos ( )
d) Desconocimiento ( )
e) Otra razón ( )¿Cuál? .................................................................
l63
3.1.¿Cree UD que se debe tomar en cuenta los planteamientos teóricos,
normas y legislación comparada a fin de optar por una regulación
adecuada de los Principios de Universalidad y Colectividad del Sistema
Concursal vs. el Beneficio de Excusión del Proyecto de Ley Marco del
Empresariado?
a) Estoy de acuerdo. ( )
b) No estoy de acuerdo ( )
c) Solo en algunos casos específicos ( )
d) No opina ( )
e) Otra ( ) ¿Cuál? ...........................................................................
l64
