--------------------------------------------------------------------------------Título: Sistemas turísticos de tiempo compartido. Ley 26.356. Autor: Tranchini, Marcela H. Publicado en: LA LEY 2008-C, 1171 --------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introducción. - II. El tiempo compartido como una especie de las denominadas manifestaciones modernas de la propiedad. - III. El tiempo compartido en la ley 26.356. - IV. Colofón.

I. Introducción

El tiempo compartido se difundió en nuestro país a partir de la segunda mitad de la década de 1980. En la actualidad, según datos de la Cámara Argentina de Turismo, la Argentina cuenta con 20 mil plazas que operan bajo esta modalidad, distribuidas en 115 propiedades. En 2007 se incrementó un 5% la cantidad de familias que usaron el sistema.

Es útil recordar que el primer proyecto sobre la materia que tuvo estado parlamentario data de 1986 (1). La ley, reclamada tantas veces por aquella época, se sanciona luego de más de veinte años.

Mucho ha cambiado la figura que nos ocupa desde entonces: se ha ido tomando conciencia de que la industria del tiempo compartido es fundamentalmente prestadora de servicios turísticos; han aparecido nuevas formas de comercialización y también novedosos encuadramientos jurídicos producto de la adaptación de la figura a nuestra propia realidad negocial. Por otra parte, en los últimos años la industria, que en su origen mayoritariamente involucraba a complejos turísticos destinados exclusivamente a los usuarios de tiempo compartido ha perdido parte de su fisonomía original (2) y se ha combinado con otras que guardan una mayor semejanza con la hotelería (3). Acorde con esas transformaciones mucho ha cambiado la perspectiva jurídica de la figura.

En la práctica negocial se ha canalizado a través de institutos generadores de derechos reales —mediante la venta de partes indivisas o la constitución de derechos reales de uso— y, en mucha mayor medida, de derechos personales, mediante la transferencia de acciones (4) o la cesión de derechos de uso.

Desde el comienzo nos ha parecido que la imposición de una única modalidad jurídica aparecía más que como un ordenador, como una fórmula para restringir su avance. Siempre consideramos riesgoso admitir la sanción de leyes por la que se pretendía la creación de nuevos derechos reales, máxime cuando la comparación con algunos de los regulados por el Código Civil —nos referimos fundamentalmente al condominio— estaba teñida solamente de identidades (5).

Preferimos que la ley implantara un sistema de garantías y contenidos contractuales mínimos que permitieran una adecuada protección de los consumidores, cualquiera fuere el esquema jurídico que se hubiere seleccionado (6).

Como se reconoce en la exposición de motivos de la ley española 42/1998 (7), el problema no es tanto de configuración jurídica como de garantizar el efectivo disfrute de cada derecho; y que "la propia Unión Europea llegó al convencimiento de que el problema no estaba tanto en una teórica insuficiencia legislativa como en el hecho de tratarse de un sector donde el consumidor está especialmente desprotegido", lo que condujo a la sanción de la 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 "relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido".

Alguna de las medidas concretas de la Directiva se incluyen en la ley 26.356, sancionada el 28 de febrero de 2008, promulgada el 18 de marzo de 2008 y publicada en el Boletín Oficial el 25 de abril de 2008, con vigencia a partir del 2 de abril de 2008, que regula los "SISTEMAS TURISTICOS DE TIEMPO COMPARTIDO", y consta de 10 Capítulos distribuidos así: I) Disposiciones generales. I) Autoridad de aplicación de los STTC. III) Constitución del STTC. IV) Contrato de tiempo compartido. V) Administración de los STTC. VI) Comercialización y Publicidad de los STTC. VII) Instancia Arbitral. VIII) Sanciones. IX Extinción del STCC. X) Disposiciones complementarias.

Anticipamos que la ley, desde su Art. 1, aclara que regula los Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (STTC), "con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyan o transmitan y del régimen legal al que se encuentren sometidos los bienes que los integran".

Partiendo de esta regla, y como contrapartida de la libertad del emprendedor en la elección de la fórmula jurídica que considera apropiada, todo el articulado se organiza en función de una idea central: el resguardo de los intereses de los usuarios. Hasta qué punto logra este cometido es otra cuestión.

Como se advierte en el título, este trabajo es el fruto de una primera lectura: por tanto su objetivo se concreta a brindar un panorama general de la ley. Pero antes de ello señalaremos, con el fin de dar contexto al tema en estudio, las características comunes de las manifestaciones modernas de la propiedad inmobiliaria. Este análisis previo se impone por dos motivos: El primero, que ley 26.361, promulgada parcialmente el 3 de abril de 1998 y publicada el 7 de abril ha introducido reformas a la ley 24.240 incluyendo expresamente a estas figuras en su conjunto. El segundo, que la normativa en estudio ha estructurado un tipo contractual que podemos caracterizar como "abierto", ya que la naturales y alcance de los derechos que se transmiten o constituyen a favor del usuario pueden ser, como vimos, de diversa índole.

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II. El tiempo compartido como una especie de las denominadas manifestaciones modernas de la propiedad (8)

Los clubes de campo, los barrios cerrados, el tiempo compartido, los centros de compras, los parques industriales o los cementerios privados, constituyen novedosas formas de disfrute de los bienes inmuebles surgidas al impulso de la iniciativa privada y de necesidades crecientes.

Si bien estos fenómenos, en general, se estructuran a través de distintos tipos de derechos conferidos al adquirente, se advierte una tendencia a sujetar al régimen de los de los derechos reales a los clubes de campo y a los barrios cerrados (9), reservando el ámbito de los derechos personales a los centros de compra, al tiempo compartido y aun a los cementerios privados.

Esta inclinación a uno u otro tipo de régimen, se debe a la distinta finalidad económico-social que cada uno de ellos pretende atender. En efecto, en los clubes de campo y barrios cerrados la finalidad es la adquisición de una vivienda, lo que explica que resulte apropiado y más, necesario, que el adquirente sea titular de un derecho real sobre cosa propia; en cambio no se advierte es misma necesidad en el tiempo compartido cuya finalidad, eminentemente turística, habilita al usuario a adquirir un derecho que le permite vacacionar en Córdoba o en Bariloche e intercambiar su semana con en un complejo turístico situado en Miami o en la Costa del Sol. Ello explica lo que dijéramos al comienzo: en la figura en estudio, más que centrarnos en si se otorga un derecho real o personal al usuario, debemos atender a su protección en el marco de un contrato de consumo.

No debemos descartar, sin embargo, que la elección a favor de los derechos personales, en algunos casos, obedece a la imposibilidad estructural de enmarcarlos en alguno de los derechos reales permitidos (10).

1. Cuestiones lingüísticas

El primer asunto con el que nos enfrentamos al analizar estos fenómenos en su conjunto es de índole terminológica. Las denominaciones "nuevas formas de dominio" (11), "nuevos derechos reales" "propiedades especiales" (12), "nuevas formas de propiedad" (13), "nuevas formas de propiedad inmobiliaria" (14) o "manifestaciones actuales relativas al derecho de dominio" (15), muchas veces esconden diferentes enfoques, particularmente en lo que se refiere al tipo de derecho que corresponde atribuir al adquirente sobre el inmueble (16).

Es oportuno recordar que las palabras del Derecho son por lo general definibles en términos del lenguaje natural y, por tanto, las características de este lenguaje (ambigüedad y vaguedad de sus expresiones) aparecen también, en mayor o menor medida, en las normas jurídicas, en la doctrina y en los fallos judiciales (17). Conviene entonces preguntarnos: ¿A qué nos referimos cuando utilizamos las expresiones citadas al comienzo? ¿Es lo mismo hablar de "nuevas formas de evolución del dominio" que de "manifestaciones modernas de la propiedad

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inmobiliaria"? ¿Multipropiedad y tiempo compartido son expresiones que se identifican?

En rigor, la utilización de estas denominaciones se sustenta en las distintas configuraciones jurídicas que se consideran como más aptas para regularlas. Quienes emplean el término "dominio" tienen una tendencia a encuadrar estas figuras en proyectados nuevos derechos reales, de contenido similar a alguno de los regulados en el Código, y de carácter perpetuo. En cambio, quienes adherimos al uso del vocablo "propiedad", lo preferimos porque, en su acepción jurídica, tiene una extensión mayor que el término dominio, comprendiendo todos los derechos subjetivos de contenido patrimonial, con lo cual el análisis permite abarcar a estos fenómenos, sea cual fuere la clase de derecho acordado al usuario. Además el término "propiedad" permite abarcar, dentro del análisis de estos fenómenos, uno de sus caracteres más relevantes: que junto al aprovechamiento del inmueble (tanto de sus partes privativas como de las comunes) se encuentra, indisolublemente unido, el disfrute de los servicios que en cada caso se brindan.

En cuanto al término multipropiedad, es utilizado por quienes preconizaron la idea de un nuevo derecho real sobre cosa propia, pero nunca cuajó en nuestra realidad negocial, que empleó la denominación "tiempo compartido", habitualmente empleada en los países iberoamericanos. Ello marca una clara diferencia con Europa, especialmente España en donde era ampliamente conocida como multipropiedad, hasta la sanción de la ley 42 de 1998 que impidió su utilización (arts. 1 inc. 4 y 8 inc. 1) (18).

2. Cuestiones sustanciales

En orden al fondo de la cuestión hemos definido a las expresiones modernas de la propiedad inmobiliaria como situaciones jurídicas comunitarias de índole funcional originadas en el aprovechamiento que hace una pluralidad de sujetos de un inmueble o conjunto de inmuebles, integrados por partes privativas y partes, cosas y servicios comunes. Veamos:

2.1. Se refieren a una situación comunitaria funcional

Se trata de aprovechamientos comunitarios movidos por intereses comunes en sus diversas finalidades: desarrollo de actividades comerciales o industriales (para el caso de los centros de compra o los parques industriales); utilización de viviendas permanentes o transitorias con fines de esparcimiento o vacacionales (clubes de campo, barrios cerrados, chacras, tiempo compartido) y provisión de lugares para el eterno descanso de los muertos (cementerios privados).

Esos intereses comunes se proyectan en las características del inmueble o conjunto de inmuebles afectados a la finalidad común, en los que existen, a la manera de la propiedad horizontal, partes privativas y sectores comunes, sobre los cuales se ejercerán distintos derechos según la configuración jurídica adoptada (19).

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El aprovechamiento de los sectores comunes, nos conduce a definir la comunidad como una situación por la que una pluralidad de sujetos son titulares de derechos cualitativamente iguales sobre un mismo objeto, que se resuelve mediante la atribución de cuotas (20). Y ello vale tanto cuando el tipo de derecho acordado al adquirente sea de naturaleza real o personal (21); en este último caso, cuando va acompañada de una regulación común de los derechos colectivos (Estatutos Sociales, Reglamentos Internos).

La exigencia de "derechos cualitativamente iguales" significa que los comuneros tienen las mismas facultades de uso y, en su caso de goce y disposición jurídica: todo el derecho está sintetizado en cada uno de los titulares, no produciéndose su total expansión por la circunstancia de la presencia de los otros copartícipes.

Finalmente la "atribución de cuotas" resuelve el problema que genera la concurrencia de derechos cualitativamente iguales sobre un mismo objeto. La cuota representa la medida del derecho de cada comunero en la cosa común. En el caso de tiempo compartido esa "medida" se toma en base al período asignado al usuario para el uso y goce de su "unidad vacacional" (Art. 3) y, si así se conviene, determina la proporción para la contribución a los gastos del sistema.

La comunidad generada en las manifestaciones modernas de la propiedad es de tipo funcional, en oposición a la comunidad incidental, típica del condominio sin indivisión forzosa (22). La razón última de la distinción es que en la comunidad funcional el inmueble o conjunto de inmuebles están afectados a una finalidad común que, como hemos visto, varía con cada manifestación moderna de la propiedad (23).

Por otra parte el aprovechamiento comunitario determina que los contratos que regulan este aspecto se caractericen por ser contratos plurilaterales o de organización (24), se trate de reglamentos de copropiedad y administración, regulaciones jurídicas contenidas en los estatutos sociales, reglamentos internos de uso o reglamentos urbanísticos.

2.2. No son emprendimientos comunitarios. Aplicación de la ley de defensa del consumidor

Las figuras en estudio son de aprovechamiento comunitario pero no constituyen, por lo general, un emprendimiento comunitario. Ordinariamente hay un promotor que desarrolla la idea y coordina desde la adquisición del terreno, el financiamiento de la construcción, hasta la comercialización y aún se encarga de la organización del sistema, en sus aspectos normativos, administrativos (el promotor suele asumir la gestión de los bienes y servicios que se ofrecen), lo que da lugar a contratos por adhesión y redes contractuales. El o los contratos vinculados aparecen como un esquema unilateralmente predispuesto, uniforme y rígido. El poder de negociación está concentrado en el promotor o desarrollador y ello le permite favorecer su posición contractual, razón por la cual es frecuente observar cláusulas que denotan un desequilibrio en el sinalagma contractual.

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La normativa en análisis está imbuida de normas protectoras del usuario de tiempo compartido y refiere a la ley general en sus artículos 5 y 32.

Además, la ley 26.346, modificatoria de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor ha incluido expresamente a las expresiones modernas de la propiedad inmobiliaria. El texto anterior del artículo 1 de esta ley sólo comprendía "la adquisición o locación de cosas muebles", y se aplicaba exclusivamente a la adquisición de inmuebles cuando eran "nuevos y destinados a vivienda" y su oferta era "pública y dirigida a personas indeterminadas", abarcando a "los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin", bien que para nosotros la inclusión en la ley se imponía en función de lo dispuesto en el Art. 1ª, que abarcaba a la "prestación de servicios" (25).

El nuevo texto comprende, además de los servicios, la contratación sobre toda especie de cosas, señalando expresamente a "la adquisición de derechos en tiempo compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines". Cabe preguntarse por qué el legislador incluyó expresamente a estas figuras, si la primera parte del artículo 1ª amplió la protección del texto anterior al abarcar la contratación sobre toda especie de cosas. Afirma Federico M. ALVAREZ LARRONDO (26), que este pasaje sólo resulta explicable por la reciente sanción de la ley objeto de nuestro estudio, "a fin de dejar en claro que la sanción de dicha ley especial no implica preponderancia alguna con relación a este régimen rector".

En punto a la integración normativa, el nuevo Art. 3 de la ley 24.240 continúa estableciendo que sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 26.156 de Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro la reemplacen. Pero aclara que "las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido por esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzando asimismo por otra normativa específica", como ocurre con la ley 26.356 respecto del propietario, emprendedor, vendedor, revendedor, administrador, red de intercambio y prestador (Art. 1).

El citado artículo 3 mantiene, con alguna diferencia en el texto, la interpretación de la ley a favor del consumidor. A título ejemplificativo, los plazos de revocación del precontrato o reserva del contrato de tiempo compartido, de siete días (Art. 18) y de revocación del contrato, de cinco días (Art. 15 inc. p) que se amplían a los siete mencionados cuando no se hubiere suscripto reserva o precontrato (Art. 18), son términos más cortos que los previstos en el nuevo artículo 34 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), que aumenta de 5 a 10 días la posibilidad de revocar la oferta en casos de venta domiciliaria (que se extiende a las contrataciones que resulten de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio) y en los supuestos de oferta y aceptación realizadas por vía postal,

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telecomunicaciones, electrónica o similar (Arts. 32 y 33). En este caso consideramos que debe prevalecer la ley de defensa del consumidor, cuando la contratación del tiempo compartido se efectúe en las situaciones por ella previstas. Obsérvese además que la revocación de la aceptación del precontrato o reserva del contrato de tiempo compartido, debe realizarse "por medio fehaciente" (Art. 18), lo que no condice con la pauta brindada en el nuevo Art. 10 ter de la ley de Defensa del Consumidor, en lo que hace la contratación de un servicio, si pensamos que entre las prestaciones esenciales del contrato de tiempo compartido, están justamente los servicios, tema el sobre el que volveremos al tratar la definición de sistemas de tiempo compartido y contrato. En igual sentido debe armonizarse el Art. 50 de dicha ley que prevé un plazo de prescripción de las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de ella, con el menor, de dos años, previsto en el Art. 37 para la prescripción de las acciones por infracción a las leyes y demás normas de jerarquía inferior que rigen la prestación de servicios de tiempo compartido (Art. 37).

2. 3. Prestación de servicios de diversa índole

Junto a las facultades sobre las cosas, están las que se refieren a los servicios que se prestan. Los servicios son obligaciones de hacer (Art. 625 del C. Civ.) que varían de acuerdo a cada tipo de emprendimiento y a su categoría.

Debe puntualizarse que estas prestaciones son ajenas a la estructura de nuestros derechos reales. El artículo 497 del Código Civil establece que "No hay obligación que corresponda a derechos reales", lo que es particularmente vedado en materia de servidumbres. Corresponde encarar entonces la cuestión desde la perspectiva del contrato causal de estas expresiones de la propiedad.

Estos contratos pueden caracterizarse como contratos complejos (27) por estar compuestos por una pluralidad de prestaciones que está íntimamente ligada en virtud de la finalidad que las partes tuvieron en vista al contratar (28): obligaciones de dar para constituir o transmitir derechos reales o creditorios que, como mínimo, importan el uso de partes privativas y sectores comunes a cambio de un precio; obligaciones de prestar o hacer prestar determinados servicios y proveer un régimen de utilización y administración de los sectores comunes y, como contraprestación, abonar periódicamente los gastos o expensas. Es el caso de la mayoría de los contratos de tiempo compartido, cementerios privados o centros de compras, en los que el desarrollador se obliga a prestar los servicios y administrar los sectores comunes. En el caso del tiempo compartido, además, la prestación de servicios y el régimen de utilización y administración involucran también las partes privativas, cuyo uso se distribuye temporalmente y se adiciona el servicio de intercambio vacacional.

De la unidad de fin económico-social surge la inseparabilidad o interdependencia de las prestaciones, que determina una consecuencia práctica fundamental: el incumplimiento de alguna de las prestaciones principales puede hacer caer todo el contrato, "pues en el acreedor falta el interés por recibir una sola de ellas o aún

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todas menos una" (29).

En el marco de la nueva ley, que ha tipificado al contrato de tiempo compartido, quizá convenga analizar el contrato desde la categoría de uniones de contratos o mejor, visualizándolo como un contrato integrante de una red. La unión de contratos se diferencia de los contratos complejos en que en aquellos hay combinación de contratos completos y, en éstos de elementos contractuales típicos de otros contratos o de elementos nuevos con conocidos; en el primer caso, pluralidad de contratos, unidad en el otro (30). En la unión de contratos, se aplicarán las reglas que correspondan a cada tipo de contrato; al contrato complejo, como contrato atípico, se le aplicarán las directivas que en materia de calificación, interpretación e integración nos brinda la doctrina (31).

En última instancia, se trate de contratos complejos o de uniones de contratos o redes contractuales, la praxis judicial, a los fines de su calificación, integración e interpretación, deberá atender a las circunstancias del caso concreto e inspirarse en el fin económico que las partes tuvieron en mira.

2. 4. Estructura jurídica variable (apuntes sobre la creación de nuevos derechos reales)

En la práctica el tipo de derecho conferido al usuario de estas manifestaciones modernas de la propiedad es variado en su tipo y alcance. Es cierto que ello obedece en gran medida a la carencia de leyes de fondo que regulen estas figuras. También, que la tendencia a configurar estos fenómenos en el marco de los derechos reales y, particularmente, de derechos reales sobre cosa propia es más acentuada —y ello es correcto—, cuando se trata de clubes de campo o barrios cerrados, reservando el régimen de los derechos personales a los centros de compra, tiempo compartido y aun a los cementerios privados. Esto último seguramente obedece a la distinta finalidad económico-social que cada uno de ellos pretende atender: en el primer supuesto el destino es el de vivienda y, cada vez más, de carácter permanente.

De "lege ferenda" hay quienes preconizan, para cada una de estas nuevas formas de expresión de la propiedad, la creación de nuevos derechos reales.

En esta postura subyace la idea de que cada expresión moderna de la propiedad es portadora de una suerte de esencia o naturaleza jurídica especial que la liga, indefectiblemente, a un único y posible encuadramiento. En los clubes de campo y barrios cerrados se lo denomina "propiedad residencial" (32), en el supuesto de tiempo compartido, como hemos visto, "multipropiedad" (33). En ambos casos derechos reales sobre cosa propia semejantes a la propiedad horizontal, con un objeto integrado por partes privativas y comunes a lo que se añade, en la multipropiedad, una suerte de condominio sobre el sector exclusivo.

Como fundamento de esta posición se sostiene que debe procurarse al adquirente una relación directa e inmediata con la cosa y que, dándose ello sólo en los derechos reales y no adaptándose la figura a los tipos legalmente

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admitidos por nuestro ordenamiento, debe crearse uno nuevo.

De nuestra parte, tal como lo sostuviéramos en distintos trabajos (34), somos contrarios a la creación indiscriminada de derechos reales. Esta posición quedó claramente definida en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en el año 1987 (35) en la que se sostuvo que la creación arbitraria de derechos reales conspira abiertamente contra el principio de número cerrado de derechos reales.

Claro que, en tanto una ley los cree, pueden incorporarse a nuestro ordenamiento otros derechos reales además de los indicados por el artículo 2503 del C. Civ. Pero lo que no resulta a nuestro juicio admisible es que, frente a la aparición de cada fenómeno nuevo, se pretenda la creación de un nuevo derecho real: la proliferación de derechos reales vulnerará el principio mismo del número cerrado, que no sólo importa que la creación de los mismos puede ser realizada exclusivamente por ley, sino también que debe serlo en número reducido.

Además, la creación de nuevos derechos reales para cada uno de estos nuevos fenómenos atenta contra la idea de sistema que debe caracterizar a nuestro Derecho Privado. Y la noción de sistema, como decía Ihering, es una exigencia del método jurídico: la economía, y la simplicidad de normas, figuras y reglas. Es la única forma de no caer en la anarquía legislativa a que conduce el exceso de leyes y autonomías (36).

Otra corriente doctrinaria (que compartimos) y diversos proyectos (37) hasta llegar proyecto de Código Civil para la República Argentina de de 1998, Decreto 685/95 (38) trataron de simplificar la cuestión y, en forma sistemática, incorporar estos nuevos fenómenos a los derechos reales vigentes. Tenemos para nosotros que tal simplicidad no obedece a una cuestión de comodidad o facilismo: todo proceso de síntesis y de incorporación de nuevas figuras a las ya vigentes requiere de un vasto caudal de conocimientos y de una rigurosa metodología de adaptación.

¿Cómo realizan estos proyectos tal proceso de incorporación?

En primer lugar, modifican aspectos de la propiedad horizontal para permitir su adaptación a las expresiones modernas de la propiedad inmobiliaria.

Esas adecuaciones importan una redefinición del objeto de la propiedad horizontal en sus dos aspectos: las partes privativas y las partes comunes.

En cuanto a las partes privativas extienden el concepto de unidad a "locales u otros espacios determinados del inmueble". Desde esta óptica ya no resulta imprescindible que, en todos los casos, se trate de inmuebles edificados. La parte privativa podrá estar constituida por una determinada fracción de terreno, sin construcción, delimitada por plano, con la condición de que tenga salida a la vía pública directamente o por un pasaje común y sea susceptible de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino. Es lo que

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gráficamente hemos denominado "unidad parcela".

En lo que respecta a las partes comunes, con algunas variantes, los Proyectos mencionados admiten que en el caso de los clubes de campo, parques industriales, centros de compra, cementerios privados u organizaciones similares solo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso compartido, con sus accesiones.

Por lo demás, los proyectos de 1991, 1992 y 1998 al permitir la existencia de bienes comunes a todos y bienes comunes a algunas unidades (artículo 1975 del proyecto de 1998), permiten la conjunción de diversas formas modernas de propiedad en un mismo inmueble. Ello posibilita, por ejemplo, la comercialización de un emprendimiento con un sector en el que se asientan edificios de dos o tres pisos, otro sector divididos en parcelas destinadas a la construcción de viviendas permanentes y otros destinados, por ejemplo, a hotelería y otros, a tiempo compartido.

Es de destacar que los proyectos mencionados no obligan indefectiblemente a someter estas nuevas figuras al régimen horizontal. Dicen: "... que se sometan a propiedad horizontal ..." o que se puede optar "por el régimen de los derechos personales o de los derechos reales"; es decir, no imponen un molde rígido, dejando librado a la autonomía privada la posibilidad o no de someterlas a dicho régimen. Tampoco el proyecto de Código Civil de 1998 (Art. 2030) obliga a configurar el tiempo compartido como condominio de indivisión forzosa.

En suma, en consonancia con lo que se sostuvo en el Despacho mayoritario de las Jornadas referidas, consideramos que corresponde crear un nuevo derecho real sólo si la estructura de la nueva figura no encuadra en las categorías existentes (39).

Cuando la propuesta de legislar sobre clubes de campo, barrios privados, cementerios privados, tiempo compartido se pretende resolver con leyes especiales creadoras de nuevos derechos reales, lo que en definitiva se hace es trasegar las normas del régimen horizontal y en el caso del tiempo compartido, del condominio, con insustanciales modificaciones que no llegan a constituir el fundamento necesario para avalar su pretensión de autonomía.

Por ello, la adopción de normas imperativas debe encaminarse más que a la creación de un nuevo derecho real, a la remoción de aquellos aspectos estructurales de los que actualmente integran la nómina cerrada.

Y, por otra parte, a la protección de los consumidores, a través de un control de idoneidad y solvencia de las empresas involucradas por la autoridad de aplicación, y a la adopción de reglas para evitar sorpresas y abusos en los contratos de consumo por los que se comercializan los fenómenos analizados.

Como dice Ricardo L. Lorenzetti (40): "La primera observación que cabe realizar en la aproximación al estudio de este fenómeno, es que no puede ser limitado a

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la naturaleza jurídica, ni exclusivamente al derecho real. Lo realmente importante no es la configuración jurídica, sino garantizar el efectivo disfrute de cada derecho en una relación muy compleja, lo que hace que deba ser analizado como una relación de consumo, en la que pueden existir derechos reales y personales".

III. El tiempo compartido en la ley 26.356

1. Antecedentes de la Ley

La ley 26.356 tiene como antecedente inmediato el proyecto del Poder Ejecutivo iniciado en el Honorable Senado de la Nación, expediente: 0090-20-2006. Un análisis comparativo demuestra que este proyecto ha tenido pequeñas modificaciones (en los artículos 3, 4, 5, 7 inc. b, 18, 21, 23 inc. h, 25, 35 y 36), hasta convertirse en ley.

Los fundamentos del proyecto original, a los que luego nos referiremos, son muy útiles para comprender las ideas centrales que han guiado a sus autores para la regulación de los sistemas de tiempo compartido. En ellos no se brindan las fuentes aunque, la mención de la consulta a la Cámara Argentina de Tiempo Compartido, da una pauta sobre sus antecedentes.

La citada Cámara hizo suyos, con algunas modificaciones, los anteproyectos de "Ley de Tiempo Compartido" y de "Código de Etica" elaborados por la que esto escribe y la Doctora Norma O. Silvestre Aimo, en Asamblea Extraordinaria de fecha 30 de mayo de 1995. El anteproyecto tiene importantes coincidencias, tanto en sus ideas rectoras, como en la organización de su articulado con la ley vigente; fue reproducido en un proyecto de ley por la Diputada Martha Alarcia quien luego, conjuntamente con el Diputado José G. Dumón presentaron otro que tomó como una de sus fuentes principales al anterior, expediente (840-D.-2000), denominado "Regulación del sistema turístico de Tiempo Compartido". A su vez, este proyecto constituye la fuente más importante del que tuvo media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación, denominado "Regulación del Sistema de Tiempo Compartido" (Orden del Día número 1411/ 2000).

Es evidente además que Proyecto del Poder Ejecutivo, como sus antecesores, se encuentran influidos por la Directiva comunitaria mencionada al comienzo, que reconoce una elaboración previa que se inicia con la resolución del Parlamento Europeo de 1988 y continúa con la resolución del 11 de junio de 1989, en especial en lo atinente al derecho de desistimiento unilateral sin causa a favor del usuario, a la obligación de del vendedor de disponer de un documento informativo (Art. 28 de la ley) y a la imposición legal de un contenido mínimo para el contrato de tiempo compartido.

En el ámbito nacional resulta indudable el ascendiente de la Ley 19.724/ 72 de prehorizontalidad. Recordemos que la prehorizontalidad es la situación jurídica previa a la que se da en propiedad horizontal por no estar construido o hallarse en vías de construcción el edificio, etapa en la que el adquirente por boleto se

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encuentra sometido a diversos riesgos que la ley pretende acotar, regulando su comercialización. Esta influencia se advierte claramente en regulación de la afectación al régimen, especialmente sus artículos 1 a 4.

2. Definiciones

La ley contiene un importante número de definiciones. En los fundamentos del proyecto del poder ejecutivo se expresa que "se han definido detalladamente los conceptos esenciales que caracterizan el STTC, como forma de delimitar el accionar de cada uno de los actores, las funciones que les competen y su inserción en el negocio." Ciertamente, las definiciones son válidas en la media que apuntan a enmarcar con claridad los contornos de lo que se pretende definir. Sin embargo, como veremos, no en todos los casos se ha logrado tal declarado propósito.

2.1 Definición del sistema de tiempo compartido

Luego de señalar su ámbito de aplicación (Art. 1) la ley define al sistema turístico de tiempo compartido subrayando sus elementos: el aprovechamiento periódico y por turnos, de alojamiento turístico y sus servicios (Art. 2). En nuestra concepción, el sistema de tiempo compartido no es tanto un ámbito físico afectado a un fin determinado, como parece desprenderse del artículo 2, sino el conjunto de relaciones jurídicas que se anudan en torno suyo, abarcando la totalidad de los vínculos negociales que van desde el "desarrollista", llamado aquí emprendedor, los usuarios, los comercializadores, los administradores (41), incluyendo los que se dedican al intercambio vacacional.

2.2. Cuestiones derivadas de algunas definiciones de los sujetos intervinientes

La ley también brinda definiciones de los actores del sistema, pero algunas de ellas suscitan reparos. Veamos:

Usuario, dice el artículo, es "quien adquiere el derecho de uso periódico en un Sistema Turístico de Tiempo Compartido, por sí o por terceros." Esta última frase parece aludir a la posibilidad que quien comparece y suscribe el contrato de tiempo compartido obre en ejercicio de una representación (legal, voluntaria u orgánica), lo cual era absolutamente innecesario de remarcar, atento a las normas generales que rigen la teoría de la representación.

Propietario. "Es el titular dominial de un inmueble, quien lo afecta total o parcialmente, al Sistema Turístico de Tiempo Compartido".

Emprendedor. "Es la persona física o jurídica propietaria o con justo título de disposición del inmueble, que constituye el STTC para comercializar períodos de disfrute y brindar a los usuarios las prestaciones que lo integran, por sí o por intermedio de terceros".

La bifurcación entre "propietario y emprendedor" lleva a confusión. Según las

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definiciones ambos tendrían en común que "afectan" o "constituyen" el sistema de tiempo compartido, pero el emprendedor lo haría con el fin de comercializar por el régimen de la ley, finalidad que parece no tener el propietario que no es emprendedor. Ahora, el emprendedor que no es propietario, debe tener "justo título de disposición". ¿A que se habrá querido referir el legislador con esta expresión? ¿Al justo título tal como es definido en el Art. 4010? No lo creemos, pues significaría que el inmueble puede ser afectado por quien no es dueño pues su título provino de un disponente carente de capacidad o de legitimación. Quizá haya querido expresar más bien lo contrario: que quien no es propietario debe contar con facultades de disposición a fin de afectar el inmueble, para lo cual el titular de dominio debe apoderarlo. Téngase presente que el emprendedor es quien celebra el contrato de tiempo compartido (Art. 14). Téngase en cuenta además que es el emprendedor el obligado frente al usuario (Art. 19) y que es respecto de él que el vendedor y la cadena de intercambio asumen responsabilidad solidaria por su falta de legitimación para constituir o transmitir derechos de tiempo compartido (Art. 21).

En cuanto a la expresión "vendedor" y "revendedor", ambos finalmente intermediarios, en los proyectos referidos se utilizó la palabra "comercializador" que es también empleada en la práctica y más apropiada que la de "vendedor", que tiene un sentido específico en el marco del contrato de compraventa regulado en el Código Civil a partir del artículo 1323.

Un sujeto que no aparece en los antecedentes es el "prestador", definido como "la persona física o jurídica que comercializa STTC, y que de acuerdo al rol que ocupa en la comercialización del STTC responderá ante posibles conflictos que se susciten con los usuarios". No se alcanza a comprender cuál es la característica distintiva de este sujeto, ya que el emprendedor comercializa derechos propios, el vendedor comercializa en representación del emprendedor, el revendedor también comercializa, ya que no es un destinatario final del disfrute de períodos de tiempo en S.T.T.C.

2.3. Definición del contrato de tiempo compartido

El artículo 14 brinda el concepto del contrato de tiempo compartido, en los siguientes términos: "A los fines de la presente ley, se denomina contrato de tiempo compartido, independientemente del nombre o forma jurídica que se utilice, y del régimen jurídico a que se encuentren sometidos los bienes, a todo convenio escrito en virtud del cual una persona llamada emprendedor, por sí o a través de terceros, se obliga a proporcionar en forma periódica y durante un tiempo determinado, turnos de alojamiento u hospedaje, en una unidad vacacional con el mobiliario y enseres necesarios para su uso y goce y con las cosas y espacios comunes, en uno o varios establecimientos vacacionales, que constituyen un STTC, con la calidad, características y demás condiciones expresamente pactadas, a otra persona llamada usuario, quien a su vez se obliga a pagar un precio determinado en dinero a cambio de dichas prestaciones, además de obligarse a cubrir con la frecuencia convenida, los gastos de administración y mantenimiento correspondientes".

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De manera similar hemos descripto al contrato de tiempo compartido como "aquel celebrado por el desarrollista (tiempo compartidor) y el usuario o adquirente (tiempo compartidario), en virtud del cual el primero se obliga a dar el uso y goce, por uno o más períodos de tiempo al año, de una unidad habitacional con fines turísticos, con los muebles de los que está provista y de los espacios y cosas de uso común (o en su caso de un bien mueble: yate, velero, casa rodante); además se obliga a la prestación de servicios, sean dependientes o independientes del uso y goce de las cosas y al establecimiento de un régimen apto para la administración y gestión del conjunto; y el tiempo compartidario se obliga a pagar un precio cierto en dinero y, además, al pago periódico de cuotas de mantenimiento, reparación y mejoras".

La definición legal no refiere específicamente a la prestación de servicios, aunque ello resulta de otros artículos: En primer lugar, los que hacen referencia a "bienes", lo que incluye a los servicios como objeto del derecho del usuario (Arts. 1, 3, 4, 9, 10, 12 inc. b, 13, 14, 15, 20, 22, 23, 24, 26, 28 inc. c y e, 29 y 39) aunque es de notar que con marcada imprecisión, en algunos de ellos la palabra bienes hace referencia al o los inmuebles afectados e incluso, en el Art. 26, se distingue entre bienes y prestaciones. En otros artículos se alude genéricamente a "prestaciones" que, lógicamente incluyen las de hacer (Arts. 2, 3, 14, 15 inc. d, 23, 26, 28 inc. g). Finalmente, la expresión "servicios" es utilizada en los artículos 3, 10 (en sus incisos a 5, b 4 y c 6), 19, 37 y 38.

Tres son entonces las obligaciones principales a cargo del emprendedor o desarrollista: a. Dar el uso y goce de la unidad y espacios comunes por un período de tiempo al año. b. Prestar servicios. c. Organizar la administración del complejo por sí o por terceros (este aspecto no está incluido expresamente en la definición legal, aunque sí en el Art. 19 inc. a).

Y, correlativamente dos son las obligaciones principales a cargo del usuario: a. Pagar el precio y b. Pagar cuotas periódicas, vulgarmente denominadas "expensas" en una asimilación harto discutible con la propiedad horizontal.

Destacamos que en la definición aparecen los sujetos del contrato que tienen carácter necesario: el emprendedor o desarrollista y los adquirentes. Pero, en función de las diversas modalidades contractuales, otros sujetos pueden asumir el rol de partes, o de terceros vinculados a la operación. Así, el administrador, cuando es una persona distinta del emprendedor; la empresa de intercambio, por medio del contrato de afiliación del complejo; y la afiliación de cada usuario al concretar la operación.

Los caracteres del contrato, ahora típico, son: a) Bilateral; b) Oneroso; c) Consensual; d) Solemne: se impone la forma escrita; e) De tracto sucesivo. f) De consumo g) Por adhesión a cláusulas predispuestas por el emprendedor, aunque ahora con la imposición legal de un contenido mínimo.

Cabe destacar, aunque la complejidad y consecuencias del fenómeno excede el

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objeto del presente trabajo, que el contrato se enmarca dentro de una red contractual integrada, como mínimo, por: a) el acto originariamente unilateral de afectación al sistema, b) los llamados reglamentos internos de uso y administración, c) el contrato de afiliación del o los inmuebles afectados a STTC a una cadena de intercambio y d) el contrato de afiliación del usuario a una cadena de intercambio.

Obsérvese que, como recaudos a consignar en el contrato de tiempo compartido, el artículo 15 exige: "… i) Especificación de que se acompaña el Reglamento de Uso y Administración, como anexo al contrato … l) Constancia de que el STTC se encuentra constituido en los términos de la presente ley y de su anotación en los Registros respectivos; …n) Indicación de si el STTC cuenta con un programa interno de intercambio y si se encuentra afiliado a alguna red de intercambio, consignando en tal caso su nombre, domicilio y sede, en su caso. Si se suscribiera simultáneamente el contrato entre la red de intercambio y el futuro usuario, deberá dejarse constancia de la recepción de un ejemplar del mismo por éste…".

Tanto el acto de afectación, como los reglamentos internos de uso son originariamente unilaterales, pero devienen en contratos, con la adhesión de los usuarios en oportunidad de la celebración del contrato de tiempo compartido. Ambos son contratos plurilaterales de organización (ver punto II, 2, 1).

3. Primer fundamento de la ley: Libertad de elección del emprendedor respecto del tipo de derecho transmitido o constituido a favor del usuario de S.T.T.C.

La ley en su artículo 1 precisa que regula los Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (STTC), "con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyan o transmitan y del régimen legal al que se encuentren sometidos los bienes que los integran"; principio que se reitera en los Arts. 10, inciso b, 1 y 5; 13; 15, primer párr. e inc. d; 26 y 28 inc. b.

En los Fundamentos del Proyecto del Poder Ejecutivo se expresa que: "En sus inicios, se intentó encasillar infructuosamente al tiempo compartido en la esfera de los derechos reales o de los derechos crediticios; en la actualidad se lo considera independientemente del tipo de derecho constituido, como un conjunto de prestaciones periódicas que se traducen en una serie de facultades y obligaciones, susceptibles de enmarcarse en la órbita contractual. La elección de la modalidad operativa y del tipo de derecho que ella genera, es asignada al emprendedor, en razón de que es éste quien da forma al producto que ofrece, de acuerdo a su concepción de la actividad, a las circunstancias del mercado y esencialmente a la respuesta del consumidor".

Con argumentos y palabras similares sostuvimos que "que la elección de la modalidad operativa dependerá de las propias expectativas del desarrollista, de su concepción de la industria que emprende, de las circunstancias del mercado, y fundamentalmente, de la respuesta del consumidor; y la respuesta positiva de éste estará fundada, la más de las veces, en las comodidades y servicios que se

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le ofrecen, la seriedad y solvencia del desarrollista, antes que en el tipo de titulación que se le confiere" (42).

Va de suyo entonces que ni del espíritu ni de la letra de la ley puede inferirse que se ha creado un nuevo derecho real, ni sobre cosa propia, ni sobre cosa ajena.

En otras palabras, podrán seguir otorgándose en el marco de la ley y con las adecuaciones que imperativamente impone, cualquiera de los derechos que se han concebido originalmente para transmitir o constituir a favor del usuario los cuales, a su vez, tienen su propia regulación: En el marco de los derechos reales sobre cosa propia, será el derecho real de condominio y en los de disfrute sobre cosa ajena se recurrirá principalmente al uso generándose una comunidad de tales derechos (co-uso) (43). Luego están los supuestos en los que se confiere al usuario un derecho creditorio, fundamentalmente, a través de dos figuras: la cesión temporal del uso y goce del inmueble para habitar en él por ciertos períodos y la que confiere al usuario acciones de la titular del inmueble (generalmente se utiliza la figura de la asociación bajo forma de sociedad anónima en el marco del artículo 3 de la ley 19.550) (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) que dan el derecho de uso del inmueble con la misma finalidad habitacional (44). Por fin, no debe olvidarse, que en cualesquiera de estos supuestos el inmueble puede encontrarse sometido a propiedad horizontal.

La libertad de elección hace imprescindible que el usuario tenga la certeza del derecho que adquiere. Por ello, en la escritura de constitución del sistema deberá constar "la naturaleza o tipo de derecho a transmitirse o constituirse a favor de los futuros usuarios y, en caso que corresponda, plazo de duración. (Art. 10 inc. b, 1); idéntica previsión, deberá resultar de del contrato de tiempo compartido (Art. 15 inc. d); los operadores del sistema tienen el deber de informar el tipo y alcances de los derechos que se transmiten o constituyen (Art. 26) y en el documento informativo se deberá precisar "la naturaleza real o personal de los derechos que se ofrecen y su duración" (Art. 28 inc. b).

La libre elección por el emprendedor también explica que la modificación de la escritura de constitución se haga con la comparecencia de los usuarios cuando "así correspondiese a la naturaleza o tipo de derechos que se les hubiesen conferido por el régimen jurídico al que se encuentren sometidos los bienes, en cuyo caso el procedimiento para la modificación se regirá por las normas pertinentes". (Art, 13 in fine). Lo que ocurrirá necesariamente en el supuesto de transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles, sometidos o no, al régimen horizontal; en sentido similar el Art. 22, II párr. prescribe que: "El administrador podrá ser designado o removido por los usuarios, sólo cuando los regímenes especiales que se hubieren adoptado les concedan tal facultad".

Por la misma razón la ley se limita a exigir la forma escrita para el contrato de tiempo compartido (Art. 14), sin requerirse la escritura pública excepto, claro está, que los derechos transmitidos o constituidos sean reales, en cuyo caso deberá formalizarse en escritura pública (Art. 1184 inc. 1 del C. Civ.), la que se inscribirá en el registro inmobiliario del lugar en el que se encuentre ubicado el inmueble

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(Arts. 2505 del C. Civ. y 2 de la Ley 17.801). En este último caso el contrato celebrado por escrito tendrá el valor que la asigna el Art. 1185 del Código Civil.

Finalmente, cabe aclarar que cuando se utilice la modalidad de "club vacacional" (Art. 3 in fine), en el que el derecho que se le otorga al usuario es una unidad "determinable", dentro de uno o más inmuebles afectados al S.T.T.C., resultará imposible la transmisión o constitución de un derecho real al usuario pues el objeto directo e inmediato de éste debe ser un inmueble determinado.

4. Segundo fundamento de la ley: Protección al usuario de S.T.T.C.

En la exposición de motivos del proyecto del Poder Ejecutivo se expresa que "La consagración del principio de libre elección, por parte del emprendedor, del carácter de los derechos que va a constituir y transmitir, naturalmente requiere como contrapartida, de una ley marco que implante un esquema de contenidos contractuales mínimos y garantías suficientes" todo ello con la finalidad de lograr "un auténtico equilibrio, entendiendo que resulta fundamental la certeza y precisión de los derechos y obligaciones que asumen todos los actores intervinientes".

Los puntos esenciales de este sistema tuitivo del usuario son:

a) Regulación del contenido y efectos del instrumento de constitución del sistema, cuya cognoscibilidad general se asegura primordialmente por la inscripción del los registros de la propiedad que correspondan (Capítulo III) y de su extinción (Capítulo IX).

b) Definición y determinación de los recaudos del contrato de tiempo compartido en procura de establecer los requisitos mínimos y uniformes, cualquiera sea el tipo y naturaleza del derecho acordado al usuario. (Capítulo IV).

c) Facultades de arrepentimiento del contrato (Art. 15 inc. p) y de desistimiento de la reserva de compra (Art. 18),

d) Garantías específicas para inmuebles en construcción: En la escritura de afectación debe constar la acreditación del cumplimiento de los recaudos previos al inicio de la comercialización de inmuebles en construcción (Art. 10 inc. a, 4) y respecto de los rubros que conforman los gastos del STTC, deben indicarse, si se tratare de inmuebles en construcción, deberán consignarse las variaciones proporcionales a la habilitación de las distintas etapas de la obra. (Art, 10, inc., c), 3); en el contrato de tiempo compartido debe consignarse la ubicación e identificación catastral y registral del o de los inmuebles y, si se encuentran en construcción, deberá consignarse fechas estimadas de conclusión de las distintas etapas de la obra (; Art. 15 inc. e); entre los deberes del emprendedor se encuentra el de garantizar mediante un fideicomiso el uso de los futuros usuarios, en la oportunidad y condiciones comprometidas, cuando el o los establecimientos vacacionales del STTC se encuentren en construcción (Art. 19 inc. c); en el documento informativo, lo mismo que en la publicidad deberá dejarse constancia

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de aquella circunstancia (Arts. 28 y 29).

e) Prescripciones referidas a la oferta precontractual (Arts. 17 y 18).

f) Regulación de la promoción y publicidad de los sistemas de tiempo compartido (Capítulo VI), que incluye la entrega de un documento informativo (Art. 28).

g) Organización de un sistema sancionatorio específico. (Capítulo VIII).

h) Regulación de las responsabilidades y obligaciones del emprendedor y del administrador, con el establecimiento de responsabilidades solidarias que promueven un control recíproco entre los operadores del sistema (Arts. 19, 21 y 23).

i) Sistema de control institucional doble. Por una parte, la Secretaría de Turismo de la Nación será la autoridad de aplicación y la encargada de llevar el registro de prestadores que crea la ley. (Capítulo II); en ese registro deberán inscribirse los titulares de los complejos o establecimientos vacacionales, los emprendedores, los administradores, los vendedores y revendedores, así como también las redes de intercambio y las escrituras de constitución del sistema. Por otra, la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, a través de sus delegaciones provinciales, será la encargada de proteger los derechos de los usuarios como autoridad de aplicación de la ley 24.240, de Defensa del consumidor. A tal fin se establece un tribunal arbitral, aplicándose el sistema de arbitraje de consumo. Dicho sistema atenderá y resolverá aquellos casos en los que pueda existir alguna violación a los derechos emanados de la mencionada ley (Capítulo VII).

j) Precisiones en cuanto a la forma de determinar los gastos de administración y mantenimiento de los STCC en la escritura de constitución del sistema (Arts. 10 inc. a, puntos 2 a 7 3, 20 y 24) y en el contrato de tiempo compartido (Art. 15 inc. K); gastos a cargo del emprendedor (Art. 19 incs. d y e); obligación del usuario de abonar en tiempo y forma los gastos del sistema, incluido un fondo de reserva (Art. 20 inc. c); criterios para determinar los gastos del sistema (Art. 24). Corresponde destacar que en el mencionado inciso c) del Art. 20 se establece que: "Para ejercer sus derechos el usuario deberá tener las cuentas al día." Esta prohibición, concebida en términos tan generales, puede implicar la violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio. Para que ello no ocurra, en armonía con la intangibilidad de los derechos del usuario (Art. 12), la reglamentación deberá consignar específicamente cuáles son los derechos afectados y bajo que circunstancias regirá la prohibición de ejercerlos.

5. Consideraciones sobre los efectos de la escritura de constitución del sistema y su modificación

Aunque nuestro confesado propósito es el de brindar un panorama general de la ley, no queremos dejar de analizar un tema que suscita especial interés: los efectos de la escritura de afectación al sistema.

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La afectación es la obligación que asume el titular de dominio del inmueble, juntamente con el emprendedor, si ambos sujetos no coinciden, de disponer del o los inmuebles únicamente a través de la ley 26.356, mediante declaración de voluntad en escritura pública, que debe inscribirse en el registro de la propiedad inmueble y en el Registro de Prestadores y Establecimientos Vacacionales afectados al STTC dependiente de la Secretaría de Turismo de la Nación (Arts. 8, 10, I párr. y 11).

La registración de la afectación es una condición previa a "todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial" (Art. 11 in fine) y se exige que sus datos consten en el "documento informativo (Art. 28 inc. c) y en el contrato de tiempo compartido (Art. 15 inc. l).

La ley no contiene ninguna disposición relativa al incumplimiento de esta obligación, más allá de las sanciones previstas en el artículo 38. Quizá debió establecerse una previsión similar a la contenida en el Art. 12 de la Ley 19724 con el fin de privar al emprendedor y los restantes operadores del sistema de las acciones que puedan ejercer contra los usuarios hasta tanto no se cumpla con la afectación al régimen de la ley.

Los efectos de una afectación pueden ser más o menos amplios, según el criterio que se adopte, abarcando desde: a) la simple publicidad noticia que obligará, o no a su mantenimiento por cierto lapso; b) la indisponibilidad del inmueble con un destino diferente; c) O la inejecutabilidad por los acreedores del afectante (45).

Por cierto que la afectación a STCC y su inscripción en los registros inmobiliarios garantiza la cognoscibilidad general, efecto mínimo de toda publicidad registral lo que implica que los usuarios, antes o después de su adquisición, podrán acudir al Registro para recabar la información sobre la afectación y el estado jurídico del inmueble.

Además se prevé expresamente la prohibición para el propietario, e incluso para el emprendedor de destinar el inmueble a otra finalidad que no sea la prevista en la ley. (Art. 12 inc. a)

Y, por último, se establece "la oponibilidad de los derechos adquiridos por los usuarios, al acreedor hipotecario que consintiere la constitución del STTC y al que la conociere al tiempo de constituirse el gravamen, como así también a los sucesivos titulares de dominio o de otros derechos de cualquier naturaleza sobre los bienes afectados al STTC"; así como la "intangibilidad de los derechos adquiridos por los usuarios, que no podrán ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra." (Arts. 12 incs. b y c).

La atribución de estos efectos máximos (oponibilidad e intangibilidad) merece algunas observaciones.

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En cuanto a la oponibilidad, como especie del género de las ineficacias de los actos jurídicos, significa que los actos celebrados por el emprendedor, sea o no propietario del inmueble, que pudieren afectar los derechos de los usuarios serán válidos entre las partes pero inoperantes frente a los usuarios de tiempo compartido, tengan estos un derecho real sobre cosa propia o ajena, o un derecho simplemente creditorio.

Si el usuario tiene un derecho real la oponibilidad va de suyo pues se trata de derechos absolutos con eficacia frente a todos ("erga omnes"), aun contra terceros interesados de buena fe, lo que presupone su conocimiento por esos terceros, de ahí el requisito de la publicidad registral impuesto en materia de inmuebles. También, y por la inherencia del derecho a la cosa, el usuario titular un derecho real tiene la facultad para seguir la cosa y reclamarla de quien la tenga en su poder ("ius persequendi") y el "ius preferendi", que se traduce en la máxima romana "prior in tempore potior in jure".

¿Qué ocurre si el usuario es titular de un derecho creditorio? Este es por definición un derecho "relativo" que sólo puede hacerse valer contra obligados determinados; por ello no es menester, en principio, su publicidad (obsérvese que no se impone la registración en los registros inmobiliarios del contrato de tiempo compartido) y normalmente carece del "ius persequendi" y del "ius preferendi" típicos de los derechos reales. Por ello si los derechos personales se intentan hacer valer en ejecuciones colectivas en las que los bienes del deudor no alcanzan para satisfacer todos los créditos, éstos se distribuyen a prorrata entre los acreedores, salvo que sean privilegiados, lo que no guarda ninguna relación con la fecha de los créditos.

Sin embargo el titular de un derecho creditorio de uso y goce emergente de un contrato de tiempo compartido parece tener ambos derechos, lo que nos evoca la noción de "ius ad rem" entendido no ya como "derecho a la cosa" que se aplica al derecho personal en el supuesto de obligaciones de dar sino, lo que es extraño a nuestro orden jurídico, como una situación intermedia entre el derecho personal y real. La situación de los usuarios titulares de derechos creditorios es análoga a la del boleto de compraventa en los supuestos de los artículos 1185 bis y 2355 del C. Civ., o en el de la prehorizontalidad (Art. 12). Aplicando la doctrina que emerge, principalmente del primer artículo mencionado, consideramos que para que el titular de un derecho creditorio originado en un contrato de tiempo compartido se beneficie con la oponibilidad del artículo 12 de la ley, corresponde el cumplimiento de los siguientes recaudos: a) debe tratarse del contrato de tiempo compartido típico, esto es el transmitido a título oneroso (Art. 14); b) Se aplica la regla general del Art. 1035 del C. Civ., que exige fecha cierta pues con ello se evita la posible colusión entre el titular de dominio (o el emprendedor) y el adquirente. Para ello revestirá fundamental importancia el registro de transacciones previsto en el Artículo 19 inc. b de la ley, en la medida en que esté sujeto al contralor y requisitos que imponga reglamentariamente la autoridad de aplicación.

La consagración de la intangibilidad de los derechos del usuario apunta

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fundamentalmente a su protección en la relación de consumo con todos los actores del sistema, aunque la norma particulariza en el propietario o el emprendedor. Intangible es lo que no debe o no puede tocarse, lo que significa que aquéllos no podrán modificarlos ni aun en caso de concurso preventivo o quiebra. Implica, además, que el emprendedor o el propietario tampoco podrán ejercer determinadas facultades, ya no jurídicas sino materiales; así, les estará vedado, en principio adicionar o cosas, espacios o servicios de uso común cuando ello implicare un aumento en los gastos a cargo del usuario o provoque una desvalorización del conjunto, o cuando se supriman o proyecten suprimir servicios comprometidos en la escritura de constitución.

En este esquema merece señalarse una incoherencia. Parece que la mentada oponibilidad no alcanza a las hipotecas constituidas con anterioridad a la afectación siempre que garanticen obligaciones originadas en mutuos que estén destinados a la construcción de los inmuebles afectados a STCC (Art 9, párrafo final). Pero por otro lado se exige, en el siguiente artículo, la constancia de conformidad de los acreedores hipotecarios en general (Art. 10 inc. 6) y en el Art. 12, se consagra no sólo la oponibilidad a todos los acreedores hipotecarios que la hayan consentido, sino también a los "conocieren su constitución", entre los cuales obviamente estará el acreedor que haya facilitado el dinero para la construcción del emprendimiento. Nos preguntamos, ¿Quién financiará la construcción en un inmueble para afectarlo a S.T.T.C. con garantía hipotecaria, si luego no va a poder hacer efectiva su garantía?

Inclinada la norma por la admisión excepcional de las hipotecas que garanticen mutuos destinados a la construcción al momento de la afectación del sistema resulta desatinado predicar luego su inoponibilidad. En todo caso, a fin de asegurar su conocimiento por el usuario, debió preverse que el contrato de tiempo compartido establezca el plazo, monto y otras condiciones como, por ejemplo, que estén cumplidas las obligaciones exigibles a ese momento. Pero en ningún caso permitir, lo que por otro lado se termina virtualmente prohibiendo.

Otro punto que merece ser resaltado es el de la modificación de la escritura de constitución.

El artículo 13 dice al respecto: "Toda modificación del título constitutivo deberá otorgarse mediante escritura pública, que también se inscribirá en los registros respectivos. Podrá realizarse por el emprendedor, con la conformidad del propietario en su caso. Podrá realizarse por los usuarios o con su intervención, sólo cuando así correspondiese a la naturaleza o tipo de derechos que se les hubiesen conferido por el régimen jurídico al que se encuentren sometidos los bienes, en cuyo caso el procedimiento para la modificación se regirá por las normas pertinentes."

Resulta obvio el último párrafo respecto de la intervención de los adquirentes en la escritura de modificación, cuando cuentan con un derecho real como el condominio en un inmueble sometido o no al régimen horizontal. Sin embargo, nos parece riesgoso que fuera de este caso se admita la modificación por el

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emprendedor y propietario, con la posibilidad de cercenar por esa vía muchos de los derechos de los usuarios. Es claro que, inmediatamente antes, el Art. 12 consagra la intangibilidad de los derechos de los usuarios respecto de los sucesores universales o singulares del propietario o del vendedor, pero la parte inicial del artículo 13 puede tornar ilusoria aquella declamación.

Hubiéramos preferido el esquema de asambleas que contenían los proyectos antecedentes (excepto el del Poder Ejecutivo) impuesto para aquellas situaciones que pudieran importar un menoscabo de los derechos de los usuarios. Entre esas asambleas justamente se preveía la intervención de los usuarios, como órgano deliberativo, cuando se pretenda realizar la adición de unidades habitacionales y/o de cosas, espacios o servicios de uso común y no se hubiere dejado constancia de dicha posibilidad en la escritura de constitución del sistema o se siguiera otro procedimiento del allí establecido y siempre que el incremento en las cuotas por gastos del sistema superen el veinte por ciento ( 20 %), o cuando se modificaren las previsiones contenidas en la escritura de constitución respecto de los gastos del sistema y ello implicare un incremento superior al veinte por ciento (20 %) en el importe de las cuotas. (Art. 20 incs. a y b del Proyecto con media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación, Orden del Día número 1411/ 2000).

IV. Colofón

Este trabajo, fruto de una primera lectura de la ley no lleva la pretensión de agotar toda la problemática que plantea la ley, sobre todo porque involucra temas de derecho civil, comercial, administrativo y procesal y se enmarca dentro de la ley de defensa del consumidor.

Podemos sí, formular algunas conclusiones:

1) Resulta evidente, a esta altura, que el sistema requería, como ocurre en muchos países (Portugal, Grecia, España, Francia, Estados Unidos, México), de una regulación específica.

2) También que debía conciliarse la autonomía de la voluntad en la elección del tipo y alcance del derecho conferido al usuario, con una acentuada protección de sus prerrogativas como consumidor.

3) Las inconsistencias y objeciones señaladas y las que seguramente vendrán luego de estas primeras reflexiones dificultarán la labor del intérprete y de los operadores jurídicos. Tenemos para nosotros que los reparos obedecen, en buena parte, a que la ley ha recorrido un largo camino antes de su sanción definitiva y muchas posiciones, tanto doctrinarias como sectoriales, hubieron de conciliarse para llegar al final del camino.

4) El doble sistema de control para el cumplimiento de la ley por parte de la Secretaría de Turismo como autoridad de aplicación, y de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor para proteger los derechos de los usuarios como

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autoridad de aplicación de la ley 24.240 nos hace temer que, sin mayor estructura física y personal calificado, la protección de los derechos del usuario se convierta en una mera expresión de deseo. Confiamos en que esto no suceda.

Esperamos que la implementación de la ley en la práctica dé sustento al augurio formulado en la página oficial del la Cámara Argentina de Turismo (http://www.camaraargentinadeturismo.travel/), en su edición del 7 de marzo del corriente año, cuando expresa que la ley "dará una mayor seguridad a los adquirentes de semanas del sistema, abriendo la posibilidad de que muchas cadenas hoteleras y grupos inversores internacionales que trabajan en el sector recalen en la Argentina".

(1) Nos referimos al Proyecto presentado por el Diputado Nacional Alberto Natale, dado a conocer por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación mediante Boletín de Trámite Parlamentario N° 45 del 22 de julio de 1986, a través del cual se procurara la sanción del "régimen legal de la multipropiedad (tiempo compartido) sobre bienes inmuebles y muebles accesorios para el uso y goce del objeto común". El proyecto ha sido comentado por nosotros juntamente con CAUSSE, Jorge R. en "Tiempo compartido. Reflexiones en torno a su proyectado régimen legal", LA LEY, 1986-D, 230. (2) La pérdida del impulso original del sistema de tiempo compartido como fenómeno autónomo, es decir, con complejos destinados exclusivamente a ese fin obedece a varias causas. Dice al respecto el Senador Falco en los fundamentos de su proyecto de ley sobre "Regulación del Sistema Turístico de Tiempo Compartido o Multipropiedad Exclusiva Intermitente" (S.-512/05) lo siguiente: "Actualmente, este sistema es un claro ejemplo de una actividad y práctica que se ha tornado común en el ámbito comercial de nuestro país, y que, por no poseer un marco jurídico que proteja y limite a todos sus actores, ha ocasionado a lo largo del tiempo numerosos conflictos contractuales y de derecho de propiedad, que podrían haber sido solucionados positivamente. Estos problemas, de urgente solución, se ven manifestados en las innumerables denuncias, que reciben cada vez más la Comisión Nacional de Defensa de los Consumidores, los Tribunales Arbitrales de Consumo y las asociaciones de Defensa de los Usuarios y Consumidores, de particulares insatisfechos en sus derechos y garantías por no respetarse sus beneficios de uso, goce y disfrute legítimos de tiempos compartidos, que oportunamente suscribieran, pero bajo formas jurídicas de dudosa interpretación. Dentro de las denuncias efectuadas en la República Argentina por compras de productos o por adquisición de bienes, el rubro tiempo compartido, figura en el tercer lugar mostrando un claro ejemplo de violación a una ley de orden público, como lo es la 24.240 de defensa del consumidor, en lo atinente a que en la contratación de esta nueva modalidad, no se respetan generalmente, sus normas referidas a publicidades abusivas o engañosas y protección de los usuarios." (3) Dice Ricardo L. LORENZETTI, "Tratado de los Contratos", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. II, P. 471, que: "Desde el punto de vista de la finalidad económica hay poca diferencia entre un contrato de hotelería o uno de servicios,

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a punto tal que muchos empresarios hoteleros transforman parte de su estructura en departamentos sometidos al sistema de tiempo compartido". (4) Cuando se escoge la forma societaria, el dominio sobre el inmueble corresponde a la persona jurídica. El derecho atribuible al adquirente es de carácter personal, siendo precisamente la calidad de socio la que le permite ejercer los derechos en forma alternada. La posibilidad de constituir sociedades cuya finalidad sea otorgar a los socios el uso y goce de los bienes sociales, ha sido abordada por nosotros en "Nuevas formas de contratación. El tiempo compartido", Revista Notarial nro. 88, 1985, p. 672. También en CAUSSE, Jorge R., "Urbanizaciones privadas: Barrios cerrados y clubes de campo", Ad-Hoc, Bs. As, 2da. Ed. ampliada y actualizada, 2005, Primera Parte, Clubes de Campo, ps. 49 a 57, que mutatis mutandi, puede aplicarse al tiempo compartido. (5) La cuestión de la configuración jurídica ha sido abordada, además de los citados en la nota anterior, en nuestros trabajos: La propiedad con titularidad temporal compartida. Su registración. VI Congreso Nacional de Derecho Registral. Posadas, Misiones, año 1986. (Primer Premio "Andrés Guacurarí" Categoría trabajos individuales); "Tiempo Compartido: Reflexiones en torno a su proyectado régimen legal". Trabajo en colaboración con Jorge R. Causse, LA LEY, 1986, D, 112; "Soluciones Notariales al fenómeno de la llamada multipropiedad o propiedad a tiempo compartido". Trabajo en colaboración. Revista del Notariado año 1987 y Revista Notarial número 894, p. 683; "Nuevas formas de evolución del dominio". Revista Notarial 894, P. 826; "Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación. Modificaciones en materia de derechos reales", Trabajo en colaboración, Revista Notarial número 897, año 1988; "La incidencia de la práctica en la evolución de los derechos reales. Orden público, Numerus Clausus y Autonomía Privada". Trabajo presentado al XIX Congreso Internacional del Notariado Latino. Amsterdam, Holanda, Mayo de 1989; "Tiempo Compartido. Consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación", LA LEY, 1996-C, 1134; "Informe sobre el Proyecto de Código Civil de la Comisión creada por Decreto 685/95", presentado al Consejo Federal del Notariado Argentino por la Comisión Especial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, coordinada e integrada por la autora quien tuvo a su cargo el análisis del Libro V del citado Proyecto, 1999. (6) Conf. "Tiempo Compartido. Consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación". Ob. cit., en nota 5. Esta posición originariamente minoritaria, (ver "Despacho en minoría del VI Congreso Nacional de Derecho Registral, Posadas, 1986, suscripto por la autora y Jorge Raúl Causse) fue la que primó en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Ciudad de Buenos Aires. (7) Del 15 de diciembre de 1998, denominada "Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias". (8) Para un análisis pormenorizado del tema remitimos a nuestro trabajo "Clubes de campo, en Urbanizaciones privadas: Barrios cerrados y clubes de campo", Ob. cit. en nota 3. (9) Debe aclararse que, aun en los en que al adquirente se le atribuye un derecho real, junto a él, aunque fuera de su estructura (caso contrario deberíamos admitir la existencia de derechos reales "in faciendo", figura que es ajena a nuestro

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sistema de derechos reales) se le otorgan además un conjunto de facultades que se traducen en obligaciones de hacer, generalmente, a cargo de una persona jurídica encargada de prestar diferentes servicios. (10) Ejemplo paradigmático de esta situación fue la pretensión de conferirle al usuario de un cementerio privado un derecho real de uso, que por su carácter temporal se extinguía precisamente cuando debía ser utilizado. (11) Utilizan esta expresión Elena I. HIGHTON, Luis ALVAREZ JULIA y Susana LAMBOIS, "Nuevas formas de dominio, Clubes de Campo. Cementerios y Cementerios privados. Tiempo compartido o multipropiedad", Buenos Aires, 1987. (12) El Proyecto de Código Civil de la Comisión creada por Decreto 685/ 95, regula estas modalidades en el Título VII del Libro V, denominado "De las propiedades especiales". (13) Así, MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos reales", Ed. Zavalía, 1993, t. 2, p. 39 y sigtes. (14) PAPAÑO, Ricardo J. - KIPER, Claudio M. - DILLON, Gregorio A. - CAUSSE, Jorge R., "Derechos reales", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, P. 116 y sgtes. (15) Bajo esta expresión se analizaron los fenómenos mencionados en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987. (16) El uso de diferente terminología también alcanza a cada una de estas manifestaciones. Así, al "tiempo compartido" se lo llama "multipropiedad"; a los "cementerios parque", "cementerios privados", a los "barrios cerrados" "barrios privados", etc. (17) Conf. CARRIO, Genaro, "Notas sobre Derecho y Lenguaje", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, 2da. Ed., P. 139. (18) Es sumamente ilustrativo lo que al respecto se dice en la Exposición de Motivos de la ley española: "El término 'multipropiedad' tenía la gran ventaja de haber calado en la opinión pública, hasta el punto de ser, con mucho, la forma más habitual de denominar entre nosotros a la institución, con independencia de que se hubiera constituido como una forma de propiedad o como una forma de derecho personal. Pero es precisamente ese carácter globalizador con el que normalmente se utiliza, por un lado, y el hecho de hacer referencia a una forma concreta de propiedad, por otro, lo que lo hace un término inadecuado por equívoco. Otra opción era utilizar la fórmula empleada en la Directiva: 'tiempo compartido'. Sin embargo, esta forma de denominar a la institución resulta también poco satisfactoria. En principio, parece un término más genérico que el de 'multipropiedad', pero hay que tener en cuenta que 'tiempo compartido' no es más que la traducción al español de la forma inglesa 'time-sharing'. La expresión 'tiempo compartido', aunque no parece presentar serios inconvenientes para denominar con ella la forma societaria del derecho francés, no es adecuada para incluir cualesquiera otras fórmulas, tanto si son de derecho personal (el multi-arriendo griego) o de derecho real (el derecho de habitación periódica portugués). Además, tiene el inconveniente de que parece dar a entender que, entre los titulares de estos derechos, lo que se comparte es el tiempo, cuando es precisamente lo contrario, puesto que los titulares lo son respecto de períodos de tiempo diferentes y excluyentes. Por ello, resulta preferible la expresión 'derecho de aprovechamiento por turno', en primer lugar, porque es menos comprometida, en el sentido de ser una expresión más genérica y más descriptiva, y, en

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segundo lugar, porque se ajusta perfectamente a la regulación que del mismo se hace. Nada obsta, sin embargo, a que se mantenga la utilización de esta denominación, o de cualquier otra, en particular a efectos promocionales, siempre que no contenga la palabra propiedad, o no pueda ser equívoca en cuanto al contenido del derecho a que se hace referencia". (19) La existencia de partes privativas y comunes "a la manera de la propiedad horizontal" impone extender a estos fenómenos, aunque no se sometan a propiedad horizontal, una de las características de su objeto: la inseparabilidad entre partes privativas y comunes, dispuesta por el Art. 3 de la Ley 13.512 en su último párrafo. (20) J. CASTAN TOBEÑAS, "Derecho Civil Español, Común y Foral", Ed. Reus S.A., Madrid, 1971, Décima Edición, t. II, V. I, p. 322. PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de Derecho Civil", Ed. Bosch, Barcelona, 1953, t. III, p. 251. PUIG PEÑA, Federico, "Tratado de Derecho Civil Español", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, t. III, V. I, p. 315. Esta cuestión ha sido abordada por nosotros en "El tiempo compartido. Su registración", que recibiera el Primer Premio "Andrés Guacurarí" en el VI Congreso Nacional de Derecho Registral, Posadas, Misiones, 1986. En Biblioteca del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, consultar en www.colegio-escribanos.org.ar. Lo que sigue es una síntesis de lo expuesto en ese trabajo. (21) Nuestro Código Civil, más allá de la referencia del Artículo 2674 no contiene una regulación genérica de esta situación en la que pueden encontrarse los derechos, a diferencia de otros como el español, el alemán o el italiano que así la tratan. En el Código Civil español (Art. 392) como en nuestro código, no hay dudas de que el concepto de comunidad puede ser también aplicado a los derechos personales. (22) PAU PEDRON, Antonio, "La multipropiedad en el derecho comparado", Revista de Derecho Registral del Centro Internacional de Derecho Registral, número 10, 1984, Ps. 45 y sgtes. Alberto Mario AZPEITIA, Ponencia al Primer Encuentro Jurídico Notarial de San Martín, 1985. (23) La comunidad funcional se distingue de la incidental en los siguientes aspectos: a) Por su origen: normalmente voluntario en la comunidad incidental y siempre voluntario y querido en la comunidad funcional. b) Por su duración: transitoria y circunstancial la primera y permanente, o por lo menos estable, la segunda. c) Por su finalidad: la primera no se orienta a un fin o destino común de los partícipes, la segunda persigue un destino común. d) Por su organización: ausente en la incidental y ordinariamente estructurada en al funcional. Conf. PAU PEDRON, Antonio, "La multipropiedad en el derecho comparado", Revista de Derecho Registral del Centro Internacional de Derecho Registral, número 10, 1984, PS. 45 y sgtes. AZPEITIA, Alberto Mario, Ponencia al Primer Encuentro Jurídico Notarial de San Martín, 1985. (24) Recordemos brevemente que la categoría de contratos plurilaterales es contemplada en el Art. 1420 del Código Civil Italiano y que el Proyecto de Código Civil de la Comisión creada por Decreto 685/ 95 lo incluye entre los contratos asociativos en su artículo 1333. Se definen como aquellos en los cuales pueden intervenir más de dos partes y que presentan una estructura asociativa pues las prestaciones de todas las partes van dirigidas a un fin común. Esta característica lleva a considerarlos como contratos de organización en los que cada parte

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adquiere derechos y obligaciones respecto de los demás, en oposición a los contratos de cambio en los que las prestaciones son correlativas. Su finalidad es organizar grupos o categorías que pueden tener o no personalidad jurídica. Para un desarrollo más exhaustivo del tema remitimos al lector a nuestro trabajo Clasificaciones de los contratos, en la obra "Contratos. Teoría General", dirigida por Rubén S. Stiglitz, Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II, ps. 46 a 48. (25) Por tanto le resultaban aplicables: el deber de información "veraz" y "detallada" contenido en el Art. 4 de dicha ley, la fuerza vinculante de la publicidad comercial impuesta por su Art. 8, las prescripciones del Art. 37 en cuanto a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos, las exigencias relativas a operaciones de crédito contenidas en el Art. 36, entre otras. Sobre la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor a los sistemas de tiempo compartido, Cám. Nac. Comercial, Sala A, 15/02/2007, "Morganti, Alberto c. Club House San Bernardo S.A."; "González, Ignacia Del Pilar c/INTERVAC SRL s/sumario" (Causa 70746/02) CNCom., sala B, 30/06/2004. (26) "El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el derecho de consumo", LA LEY, Supl. Especial, Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, Dir., Roberto VAZQUEZ FERREIRA, abril de 2008, p. 34. (27) MASNATTA, Héctor en "El contrato atípico", Monografías Jurídicas, números 51 - 58, Ed. Abeledo - Perrot, Bs. As., 1961, ps. 51 y 52, describe a los contratos mixtos o complejos diciendo que "son composición de prestaciones típicas de otros contratos o de elementos nuevos con conocidos, dispuestos en combinaciones diferentes de las que pueden apreciarse en los contratos nominados y tomados de más de uno de esos contratos". (28) Nos hemos ocupado de los contratos complejos en nuestro trabajo "Contratos típicos y atípicos", en la obra "Contratos. Teoría General", dirigida por Rubén S. STIGLITZ, Depalma, Buenos Aires, 1993, t. I, p.147 y siguientes. (29) Conf. MESSINEO, Francesco, "Doctrina general del contrato", t. I, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1952, p. 394. Sobre el carácter complejo del contrato de tiempo compartido y la interdependencia de las distintas prestaciones, "González, Ignacia Del Pilar c/INTERVAC SRL s/sumario" (Causa 70746/02) CNCom., sala B, 30/06/2004. (30) Conf. MASNATTA, Héctor, ob. cit. en nota 20, p. 56; GASTALDI, José M., "Contratos nominados e innominados", en "Contratos I". Cátedra del Dr. Federico N. Videla Escalada, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1971, p. 198 y sgtes. (31) Ver obras citadas en nota anterior. (32) Proyecto sobre régimen de urbanizaciones especiales (clubes de campo - barrios privados - parques industriales), iniciado en H.C.D., expediente: 7062-d-2000; proyecto sobre régimen de propiedad residencial (clubes de campo y barrios privados), iniciado en H.C.S., expediente: 0508-s-2000, reproducción del expediente 1607-s-98. (33) Proyectos citados en notas 1 y 2. (34) Citados en notas 4 y 5. (35) En aquella Jornada se sostuvo: "En palabras del codificador, armónicas con su formación romanista, la naturaleza de los derechos reales está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas. En consecuencia, debe descartarse la creación arbitraria de nuevos derechos reales. La honda gravitación de los derechos reales en el orden político, económico y social de los

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Estados determina que el orden público deba presidir el régimen que los regula. Y son esas consideraciones las que determinan que debe manejarse con suma prudencia lo relativo a la creación de nuevos tipos. Y el punto 2 es terminante en esto: "La creación indefinida de derechos reales atenta contra el principio del "numerus clausus". Este principio, si bien posibilita la creación legislativa de nuevos derechos reales, impone, al mismo tiempo, que ello ocurra tan sólo ante la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación en las categorías existentes." (36) Debe tenerse presente, además, que estas nuevas expresiones modernas de la propiedad inmobiliaria contratación están sujetas a constantes cambios motivados por las novedosas ideas que surgen del genio creativo de la iniciativa privada. Una ley rígida y uniforme, necesitaría a cada instante de los retoques que la cambiante práctica negocial les impondría. Tómese como ejemplo revelador el caso de proyectos que pretendieron crear un nuevo derecho real para el tiempo compartido: Alguno hubo de ser inmediatamente modificado, para incluir las denominadas "semanas flotantes". El proyecto que se señaló en nota 1, sólo previó la existencia de "Unidades habitacionales" determinadas (Art. 10 inc. d), derechos que se inscribirán en las "submatrículas" de cada unidad (Art. 14), olvidando una modalidad reciente que admite como alternativa el derecho a utilizar siempre la misma "unidad habitacional" o la "unidad habitacional" que se le asigne mediante una reserva previa ("unidad habitacional flotante"); claro que no otra podía ser la solución del proyecto, por cuanto desde su óptica de prescribir como obligatoria la constitución de un derecho real, no resulta admisible que el mismo se constituya sobre un inmueble determinable. (37) Los Proyectos referidos son: El elaborado por los Doctores Allende, Alterini, Durañona y Vedia y Chevallier Boutell del año 1981. El artículo 2617 del Proyecto de Unificación de 1987, que tuvo media sanción en la Cámara de Diputados y fue sancionado por la Cámara de Senadores en 1991 y vetado por el Poder Ejecutivo en el mismo año; el Proyecto de modificación de la ley 13.512 con media sanción en la Cámara de Diputados que fue incorporado, sin mayores modificaciones, al Proyecto de reformas al Código Civil del año 1993, de la denominada Comisión Federal, con media sanción en Diputados. (38) El Libro V (Derechos reales) se ocupa de las expresiones modernas de la propiedad inmobiliaria en el TITULO VII, De las propiedades especiales: "ARTICULO 2029.- Conjuntos inmobiliarios. Los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, y entidades similares, pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal. En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal o que se sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común. El reglamento de propiedad y administración puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable, y facultar al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes. En este caso quedan modificados de pleno derecho los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos asientos registrales. ARTICULO 2030.- Tiempo compartido. La asignación de usos y goces sucesivos o alternados por períodos determinados, sobre un conjunto de

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cosas, puede sujetarse al régimen de los derechos personales o del condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo. En este caso el condominio con indivisión forzosa se constituye por el otorgamiento en escritura pública del reglamento de condominio y administración y sólo es oponible a terceros interesados de buena fe mediante su inscripción en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable. El reglamento de condominio y administración se integra al título de asignación del uso y goce."

(39) Tal como ocurrió con la propiedad horizontal: Recordemos que la ley no dice que se trata de un nuevo derecho real, pero la doctrina es conteste en admitirlo. ¿Por qué? Porque el objeto no es una mezcla de dominio y condominio, pues el derecho que se tiene sobre la unidad funcional es bien distinto del dominio clásico, vertical, del Código Civil, fundamentalmente en razón de que falta una de las facultades esenciales de este derecho: la facultad de disposición material, la facultad de alterar materialmente la sustancia y el destino de la unidad. Y otro tanto ocurre con el derecho real de superficie sobre edificaciones: si quisiéramos incorporarlo a nuestro orden jurídico, tendríamos que crear un nuevo derecho real. ¿Por qué? Porque su estructura —su objeto y sus facultades— es totalmente distinta a la de los derechos reales vigentes. (40) Ob. cit. en nota 3, p. 472. (41) Conf. "Tiempo Compartido (Consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación)", ob. cit. en nota 5. En el mismo sentido, el Art. 1 del proyecto denominado "Regulación del Sistema de Tiempo Compartido" (Orden del Día número 1411/ 2000). (42) Ob. cit. en nota 4, "Tiempo Compartido. Consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación". (43) Ya nos hemos ocupado de señalar las dificultades de estos derechos por su carácter vitalicio que importa no sólo la intransmisibilidad por causa de muerte sino también que la cesión de su ejercicio durará hasta el fallecimiento del usuario cedente. En la práctica, para salvar estas situaciones, los titulares de dominio del inmueble se comprometen a reconocer, en el primer caso, a favor de los sucesores universales su derecho con un alcance creditorio y, a requerimiento y costo de éstos a constituir a su favor, nuevamente, el derecho real de uso. Y, para el caso de cesión, se recurre a la figura de la renuncia del derecho de uso por el primitivo usuario y constitución de un nuevo derecho real a favor del cesionario. Por estas dificultades, sumadas al incremento de los costos es que los emprendedores se ha ido inclinando, mayoritariamente a los derechos creditorios. (44) Una modalidad perniciosa de la instrumentación societaria es la involucra dos sociedades: una titular del dominio del inmueble que concede el uso a la otra, perteneciente al mismo grupo económico que, a su vez, transmite las acciones que dan derecho al uso al adquirente. (45) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., "Prehorizontalidad y boleto de compraventa", p. 76.

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