Tildelingskriterier og evalueringsmodeller

IKA Indkøbsjura 201115. juni 2011

Tina Braad, PartnerHolst, Advokater

2

Tildelingskriterier

• Laveste pris

- Prisen kan vurderes på forskellige elementer, f.eks. anskaffelsessum,

vedligeholdelsesudgifter, serviceudgifter, driftsudgifter, etc.

• Det økonomisk mest fordelagtige tilbud

- Niveau 1: Underkriterier

- Niveau 2: Delkriterier

- Prisen vil altid skulle indgå i konkurrencen (direkte eller indirekte)

3

Underkriterier - krav

• Egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (direkte forbundet med kontraktgenstanden)

”Rabat” og ”Gennemsnitspris” er ikke egnede under-/delkriterier, jf. KLFU af 8. december 2009 (Ricoh Danmark A/S mod SKI)

• Gå ud over mindstekravene i udbudsbekendtgørelsen

Skønsmæssige krav er ikke egnede mindstekrav, men derimod relevante tildelingskriterier, jf. KLFU af 2. marts 2011 (Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17 indkøbsfællesskabet)

• Klart beskrevet

- Tilbudsgiver skal på baggrund af beskrivelsen i udbudsbetingelserne kunne se, hvorledes han skal tilrettelægge sit tilbud for at opnå en god vurdering

- Beskrivelsen skal suppleres af krav til den dokumentation, som tilbuddene skal vedlægges for at kunne vurderes i henhold til de fastsatte underkriterier

4

Underkriterier - kravKLFU af 5. november 2008 – Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården

Faktum:

• En boligforening udbød som et begrænset udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om VVS-arbejder.

• Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Underkriterierne var ”A. Vurdering af driftsorganisation og Cv’er

på nøglepersoner (25 %)« og »B. Vurdering af tilbudspris (75 %).”

• I udbudsbetingelserne var endvidere stillet krav om en redegørelse for serviceorganisationen i forbindelse med såvel

bestillingsfasen (responstider), udførelsesfasen og afleveringsfasen. Endvidere var anført, at boligforeningen ønskede udpeget

én kontaktperson, og at kontaktpersonen og dennes funktion i organisationen skulle fremgå af redegørelsen.

• Herudover var der i udbudsbetingelserne fastsat krav til responstider og bemanding.

KLFU:

• ”Efter EU-udbudsretten er en betingelse for, at en udbyder lovligt i udbudsbetingelser kan vælge at fastsætte tildelingskriteriet

»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, for det første at det under hensyn til ydelsens beskaffenhed overhovedet er muligt at

fastsætte andre egnede underkriterier end prisen, samt for det andet at udbyderen – hvis dette er tilfældet – i

udbudsbetingelserne formulerer disse underkriterier præcist og forståeligt for tilbudsgiverne – eventuelt ved brug af delkriterier

til et eller flere af underkriterierne – samt at udbydereren i udbudsbetingelserne fastsætter krav til tilbudene, som gør det

muligt ved vurderingen af tilbudene at anvende de fastsatte underkriterier og eventuelle delkriterier.”

• I den situation, hvor en ordregiver bliver klar over, at udbudsbetingelserne er udformet på en sådan måde, at det ikke på

grundlag af udbudsbetingelserne er muligt uden en tilsidesættelse af EU-udbudsrettens principper blandt de modtagne tilbud at

identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, har ordregiveren en saglig grund til at annullere udbudet. Der kan derimod

ikke af udbudsbetingelserne udledes, at der i denne situation er en pligt for udbyderen til i strid med det tildelingskriterium, der

udtrykkeligt er fastsat i udbudsbetingelserne, og dermed i strid med det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip, i stedet at

vurdere tilbudene på grundlag af tildelingskriteriet ”laveste pris”.

5

Ændring af tildelingskriterierEU-domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01 – EVN og Weinstrom

Vedrørende adgangen til at ændre tildelingskriterierne udtalte EU-domstolen følgende:

• ”Med henblik på at besvare det således omformulerede spørgsmål bemærkes, således som Domstolen allerede har fastslået, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsprocedurerne indebærer, at de ordregivende myndighed skal fastholde den samme fortolkning af kriterierne for tildeling i løbet af hele udbuddet ……” (præmis 92).

• ”Der er således for så vidt angår selve tildelingskriterierne i endnu højere grad grund til at erkende, at disse overhovedet ikke må ændres i løbet af udbudsproceduren.” (præmis 93)

• ”Det følger heraf, at i det tilfælde, hvor klageinstansen annullerer en beslutning, der vedrører et tildelingskriterium, kan den ordregivende myndighed ikke gyldigt fortsætte udbudsproceduren og se bort fra kriteriet, idet det vil være det samme som at ændre de kriterier, der anvendes i det omhandlede udbud.” (præmis 94)

• ”Herefter skal det fjerde spørgsmål besvares med, at fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter pålægger den ordregivende myndighed at tilbagekalde udbuddet, når en beslutning, der vedrører et af de tildelingskriterier, den har fastsat, under en klageprocedure i henhold til artikel 1 i direktiv 89/665 viser sig at være ulovligt og derfor annulleres af klageinstansen.” (præmis 95)

6

Ændring af tildelingskriterierKLFU af 18. januar 2011 – OK Entreprise A/S mod Tønder Forsyning A/S

Faktum:

• Tønder Kommune udbød i en offentlig licitation efter tilbudsloven en rammeaftale for fornyelse af vandledninger udført ved opgravning.

• Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne ”Økonomi”, ”Referencer og økonomi” samt ”Materialer, mandskab og kvalitetsstyring”.

KLFU:

• Underkriteriet ”Referencer og økonomi” er et udvælgelseskriterium og dermed ulovligt. Klagenævnet tog ikke stilling til lovligheden af underkriteriet ”Materialer, mandskab og kvalitetsstyring”.

• Klagenævnet konstaterede herefter, at udbuddet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning med følgende bemærkninger:

”Indklagede kunne heller ikke uden at overtræde gennemsigtigheds-princippet træffe sin tildelingsbeslutning alene ved anvendelse af eventuelle resterende lovlige underkriterier, da dette ville indebære en ændring af de for licitationens udfald helt centrale underkriterier og deres indbyrdes vægtning. Da indklagede ikke lovligt kunne tildele kontrakten på grundlag af det gennemførte udbud, er der ikke grundlag for at tilkende klageren erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse.”

7

Ændring af tildelingskriterierKLFU af 16. marts 2011 – Entreprenørfirmaet Ove Kristensen Viborg A/S mod EnergiMidt A/S

Faktum:

• EnergiMidt A/S udbød som et udbud efter forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet en rammeaftale vedrørende nedgravning af fiberrør og elkabler.

• Tildelingskriteriet var i udbudsbekendtgørelsen anført til det økonomisk mest fordelagtige tilbud og i udbudsbetingelserne til laveste pris.

KLFU:

• ”Hvis en udbyder under et udbud, hvor tildelingskriteriet i udbudsbekendtgørelsen er fastsat til »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, bliver klar over, at det henset til opgavens karakter ikke er muligt at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud ud fra andre kriterier end et rent priskriterium, har ordregiveren en saglig grund til at annullere udbuddet for herefter at iværksætte et nyt udbud med tildelingskriteriet laveste pris. Alternativt kan udbyderen offentliggøre en bekendtgørelse om ændring af tildelingskriteriet, jf. forsynings-virksomhedsdirektivets artikel 42. Derimod er det i strid med det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip i stedet at vurdere tilbuddene på grundlag af tildelingskriteriet »laveste pris« uden først at offentliggøre en ændringsbekendtgørelse eller annullere og iværksætte et nyt udbud.”

8

Ændring af tildelingskriterier – hvad kan man?

• Tildelingskriterier, herunder de fastsatte underkriterier og delkriterier, kan under ingen omstændigheder ændres efter tilbudsafgivelsen

• Tildelingskriterier mv. angivet i udbudsbekendtgørelsen kan formentlig ændres ved at indrykke en supplerende bekendtgørelse og mod fristforlængelse, indtil udbudsbekendtgørelsen har udspillet sin rolle

• Tildelingskriterier, herunder underkriterier, angivet i udbudsbetingelserne kan formentlig ændres frem til fristen for afgivelse af tilbud mod tidsfristforlængelse

9

Vægtning af underkriterier

• Krav om vægtning af underkriterier

• Vægtningen kan angives i rammer, men med begrænset udsving

• Vægtningen skal som minimum sige det samme som en prioritering af

underkriterierne

10

Vægtning af underkriterier

KLFU af 12. september 2008 – Master Data I/S mod Københavns Kommune

Faktum:

• Københavns Kommune udbød indkøb af et IT-baseret kostberegningssystem til 32 plejehjem i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet

• Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” vurderet efter følgende underkriterier:

A. Kvalitet – 35-45%

B. Teknisk og funktionsmæssig værdi – 20-30%

C. Pris – 15-25%

D. Service og teknisk bistand – 10-20%

• I forbindelse med vurderingen vægtede kommunen kvalitet med 40%, teknisk og funktionsmæssig værdi med 25%, pris med 20% og service og teknisk bistand med 15%

KLFU:

• ”Ved vurderingen af tilbudene kunne underkriterierne B og C begge vægte 20 – 25 %, og underkriterierne C og D begge vægte 15-20 %. Kriterierne kunne således have skiftet plads i vægtningsrækkefølgen, og den angivne vægtning er derfor i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2, 1. afsnit. De angivne udsving for de fastsatte rammer på +/- 5 % er passende og dermed ikke i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2, 2. afsnit.”

11

Krav om vægtning af delkriterier?Rettens dom af 2. marts 2010 i sag T-70/05 - Evropaïki Dynamiki

Faktum:

• Ordregiver havde i forbindelse med tilbudsvurderingen opsat en række delkriterier til et af underkriterierne og havde vurderet tilbudene på grundlag af disse delkriterier.

Retten:

• En ordregivende myndighed har ikke ret til at anvende delkriterier til underkriterier, som ikke forudgående er bragt til de bydendes kendskab.

• En ordregiver må uden forudgående oplysning herom vægte et delkriterium til et underkriterium under forudsætning af, at en sådan vægtning

1. ikke ændrer underkriterierne

2. ikke indeholder elementer, der kan påvirke tilbudets indhold, hvis de har været kendt på forhånd, og

3. ikke virker diskriminerende

• De anvende delkriterier og den anvendte vægtning har ikke medført en ændring af tildelingskriterierne fastsat i udbudsmaterialet og var derfor lovlig

12

Krav om vægtning af delkriterier?KLFU af 2. marts 2011 – Wel-Med / Scanbio ApS mod K-17 indkøbsfællesskabet

Faktum:

• K-17 indkøbsfællesskabet udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en 4-årig rammeaftale opdelt i 41

delaftaler vedrørende indkøb af genbrugshjælpemidler

• K-17 indkøbsfællesskabet havde for de delaftaler, der var omfattet af sagen, anvendt tildelingskriteriet ”det

økonomisk mest fordelagtige tilbud” med bl.a. underkriteriet ”kvalitet”

• I tilbudslisten var indarbejdet en række spørgsmål, som tilbudsgiverne skulle besvare, og som indgik som

delkriterier til underkriteriet ”kvalitet”. De pågældende delkriterier var ikke vægtet

KLFU:

• ”En ordregivende myndighed kan herudover lovligt fastsætte kriterier, der har karakter af delkriterier til

underkriterierne. De udbudsretlige regler indeholder ikke krav om, at det i udbudsbetingelserne er angivet,

hvorledes sådanne delkriterier relativt vil blive vægtet.

I den foreliggende sag har indklagede fastsat delkriterier ……… Indklagede fastsatte ikke samtidig, hvorledes

delkriterierne relativt ville blive vægtet under evalueringen. Tilbudsgiverne blev gjort bekendt med svarene på

de stillede spørgsmål og herunder også de delkriterier, som indklagede fastsatte.

På denne baggrund har indklagede ikke handlet i strid med udbudsdirektivet ved som anført at fastsætte

delkriterier til underkriteriet 2. »Kvalitet« uden samtidig at fastsætte, hvorledes delkriterierne relativt ville blive

vægtet.”

13

Krav om vægtning af delkriterier?KLFU af 12. april 2010 – KMD A/S mod Odense Kommune

Faktum:

• Odense Kommune udbød i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet et integreret løn- og vagtplansystem til brug for

bl.a. beregning og udbetaling af løn og vederlag

• Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” med bl.a. underkriteriet ”kravopfyldelse”, der vægtede

45%

• Som delkriterium til underkriteriet ”kravopfyldelse” var fastsat:

a) Opfyldelse af ”generelle krav”

b) Opfyldelse af ”usecases”

• Delkriterierne var ikke vægtet i udbudsbetingelserne. I forbindelse med tilbudsvurderingen vægtede Odense Kommune

delkriterium a (opfyldelse af ”generelle krav”) med 35% og delkriterium b (opfyldelse af ”usecases”) med 65%

KLFU:

• Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2

ved under evalueringen af tilbuddene i relation til underkriteriet ”kravopfyldelse” at have anvendt delkriterierne

a) Opfyldelse af ”generelle krav”, der blev tillagt en vægt på 35% og

b) Opfyldelse af ”usecases”, der blev tillagt en vægt på 65%

uanset denne vægtning af delkriterierne a og b ikke var fastsat i udbudsbetingelserne

• Odense Kommune havde taget bekræftende til genmæle over for denne påstand

14

Skal man lave en matematisk evaluering?

KLFU af 4. august 2009 - Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden

Faktum:

• Region Hovedstaden udbød som et offentligt udbud en række rammeaftaler om vareindkøb

• Klageren gjorde gældende, at Region Hovedstaden burde have offentliggjort den anvendte evalueringsmodel i udbudsbetingelserne

KLFU:

• ”Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf.

Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver

ved gennemførelsen af et udbud, hvor tildelingskriteriet er »det økonomiske mest

fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel ……”

15

Skal man lave en matematisk evaluering?KLFU af 16. juli 2010 - Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus

Faktum:

• Retten i Århus udbød rengøring og vinduespolering efter udbudsdirektivet med tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

• Ved vurdering af tilbudene anvendte retten ikke karakterer eller et pointsystem, men en sproglig baseret evaluering.

KLFU:

• ”Indklagede har bevisbyrden for at have tildelt kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med det fastsatte tildelingskriterium. Indklagede skal herunder godtgøre, at tildelingen er sket i overensstemmelse med den angivne vægtning af underkriterierne til tildelingskriteriet, idet der ved vurderingen af, hvilket tilbud der efter de fastsatte underkriterier er det økonomisk mest fordelagtige, tilkommer indklagede et skøn.

Indklagedes vurdering af tilbuddene skete efter en vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har ikke godtgjort, at have anvendt den vægtning af underkriterierne, der fremgår af udbudsbetingelserne. Indklagede har dermed handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og 53 ved ikke at udvælge det ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” efter den vægtning af underkriterierne, som var fastsat i udbudsbetingelserne. Den subsidiære påstand 2 tages herefter til følge.”

Tildelingsbeslutningen blev annulleret

16

Forudsætter en matematisk evaluering, at ikke-vægtede delkriterier vægtes lige?KLFU af 12. februar 2007 – Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune

Faktum:

• Københavns Kommune udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om levering og installation af høretekniske hjælpemidler. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”

• Københavns Kommunes vurdering af prisen var dels baseret på et skøn, dels en beregning af visse af de tilbudte hjælpemidler baseret på et allerede anskaffet antal

KLFU:

• ”En udbyders vurdering af tilbuddenes forhold til et tildelingskriterium eller underkriterium om pris skal efter karakteren af et

sådant kriterium foretages enten ved en simpel konstatering eller, hvis en sådan ikke er mulig, ved en eksakt beregning, i det

omfang dette er muligt”

• Ved udbud af en rammeaftale om en række forskellige ydelser, hvor udbyderen ikke på forhånd har oplyst, hvorledes

tilbuddets opfyldelse af kriteriet ”Pris” vil blive beregnet, skal udbyderen sammenligne tilbudspris som på grundlag af en saglig

forhåndsvurdering af den forventede mængde anskaffelser af hver ydelse og ikke det allerede anskaffede antal af de enkelte

ydelser

• ”Indklagede skulle derfor have beregnet tilbudspriserne således:

Indklagede skulle have gennemgået de udfyldte prisskemaer i hvert tilbud for sig. For hvert af de angivne produkter i

prisskemaerne skulle indklagede have foretaget en saglig vurdering, i nødvendigt omfang skønsmæssig, af de forventede

anskaffelser af det pågældende produkt under forudsætning, at tilbuddet fra den pågældende tilbudsgiver blev antaget. På

grundlag af den angivne tilbudspris for det pågældende produkt skulle indklagede derefter have beregnet den forventede

udgift til anskaffelse af produktet under den nævnte forudsætning. På grundlag af sådanne beregninger for hvert tilbudt

produkt skulle indklagede derefter have beregnet den samlede tilbudspris for det pågældende tilbud.”

17

Forudsætter en matematisk evaluering, at ikke-vægtede delkriterier vægtes lige?KLFU af 13. april 2010 – KMD A/S mod Frederiksberg Kommune

Faktum:

• Frederiksberg Kommune udbød et IT-system med underkriteriet ”kravsopfyldelse”, som igen var opdelt i delkriteriet ”generelle krav” og delkriteriet ”use cases”.

KLFU:

• ”Indklagede har ikke i udbudsbetingelserne fastsat nogen indbyrdes vægtning mellem de 39 (36) generelle krav og de 43 use-cases eller fastsat, hvilke af kravene indklagede ville lægge særlig vægt på. Tilbudsgiverne måtte således gå ud fra, at hvert enkelt krav vægtede lige meget. Under evalueringen har indklagede imidlertid opstillet nogle grupperinger af kravene og har herefter evalueret tilbuddene uden entydig sammenhæng med de 39(36) generelle krav og de 43 use-cases. Der har således under nogle overskrifter været foretaget en evaluering »ud fra en samlet bedømmelse« i strid med kravet om, at der under evalueringen skal være en tydelig adskillelse mellem de enkelte krav.”

18

Forudsætter en matematisk evaluering, at ikke-vægtede delkriterier vægtes lige?

KLFU af 2. marts 2011 – Wel-Med / Scanbio ApS mod K-17 indkøbsfællesskabet

• Klagenævnet fandt ikke anledning til at kritisere, at K-17 indkøbsfællesskabets pointgivning i henhold til underkriteriet ”kvalitet” var foretaget som en samlet pointgivning, og at der således ikke var oplyst (givet) point for de enkelte delkriterier

19

Hvordan skal der gives point?

KLFU af 29. august 2007 – Sectra A/S mod Region Syddanmark

Faktum:

• Region Syddanmark udbød som et offentligt udbud efter udbudsdirektivet RIS/PACS-løsning til sygehusene i

regionen.

• I forbindelse med evalueringen af tilbudene benyttede Region Syddanmark en evalueringsmodel for hvert

underkriterium, hvorefter det bedste tilbud opnåede 5 point, det næste tilbud 4 point osv.

KLFU:

• ”Indklagede har ved den valgte evalueringsmodel for hvert underkriterium foretaget en rangordning af de 5

tilbud, således at det »bedste« opnåede 5 point, det »næstbedste« 4 osv., hvorefter pointene blev vægtet i

overensstemmelse med det enkelte underkriteriums relative vægt. Indklagede har derimod ikke vurderet

hvert enkelt tilbud for sig målt mod udbudsbetingelserne. Modellen tager fx ikke højde for, at måske flere

tilbud var lige gode eller lige dårlige målt i forhold til det enkelte underkriterium, og giver fx heller ikke

mulighed for at nå til, at måske ingen af tilbudene kunne opnå maksimum point inden for et enkelt

underkriterium. Den valgte model, der som erkendt også giver vanskeligheder ved både meget store og

meget små forskelle mellem tilbuddene, kan ikke forsvares med behovet for at udfinde én vinder af

evalueringen.”

20

Hvordan skal der gives point?

KLFU af 13. april 2010 – KMD A/S mod Frederiksberg Kommune

Faktum:

• Frederiksberg Kommune udbød et IT-system med underkriteriet ”kravopfyldelse”, som igen var opdelt i

delkriterierne ”generelle krav” og ”usecases”

• I udbudsbetingelserne var foreskrevet en karakterskala fra 0-10 og med følgende beskrivelse af karakterne 0

og 10:

- 0 gives for en besvarelse, der ikke opfylder nogle af ønskerne i usecasen, og hvor der ikke er angivet

kommentarer til kodningen 1-4.

- 10 gives for en besvarelse af usecasen, som opfylder alle krav, men som også indholdsmæssigt giver

flere relevante funktionaliteter udover det krævede

KLFU:

• ”Den anvendte pointskala er i strid med gennemsigtighedsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53, idet den

dels indebærer, at tilbud, der slet ikke opfylder et bestemt krav, tildeles point herfor (2 point), dels

indebærer, at tilbud, der indeholder ikke efterspurgte elementer, tildeles point netop for disse elementer (10

point).”

21

Hvordan skal der gives point?KLFU af 21. december 2009 - Ergolet A/S mod Københavns Kommune

Faktum:

• Københavns Kommune udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om levering, opsætning og service af loftlifte.

• Priskriteriet vægtede 50%.

• Ved vurdering af priskriteriet anvendte Københavns Kommune en karakterskala fra 0 til 10, hvor en pris svarende til kommunens nuværende pris opnåede karakteren 5. Var tilbudsprisen 20% over en nuværende pris, blev den tildelt karakteren 4, mens karakteren 6 blev tildelt, hvis tilbudsprisen var reduceret med 20% i forhold til den nuværende. De tilsvarende karakterer for afvigelser på 50% var 2,5 henholdsvis 7,5. Topkarakteren 10 kunne kun opnås, hvis ydelsen blev leveret gratis, og karakteren 0 blev kun tildelt, hvis prisen var fordoblet i forhold til det nuværende niveau.

KLFU:

• ”Underkriteriet »Kvalitet og service« er bedømt på en skala fra 0-10, medens underkriteriet »Pris« er bedømt på en skala der i praksis kun rummer den midterste tredjedel af karaktererne, og der opnås således ikke den samme spredning på resultatet, som ved bedømmelsen af underkriteriet »Kvalitet og service«.

Den anvendte evalueringsmodel har derfor indebåret, at underkriterierne »Pris« og »Kvalitet og service« ikke er blevet vægtet med 50% hver som foreskrevet i udbudsbetingelserne.”

22

Hvordan skal der gives point?

KLFU af 7. november 2007 – SJ AB mod Trafikstyrelsen for jernbane og færger

Faktum:

• Til vurdering af prisen havde Trafikstyrelsen benyttet følgende model:

laveste tilbuds pris

tilbuddets pris

KLFU:

• En vurderingsmodel som den anvendte giver under mere normale forhold – antageligt oftest i praksis – ikke

problemer med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud

Tilbuddets point = 10 x

23

Skal vurderingsmodellen offentliggøres?KLFU af 4. august 2009 – Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden

Faktum:

• Region Hovedstaden udbød som et offentligt udbud en række rammeaftaler om vareindkøb.

• Klageren gjorde gældende, at Region Hovedstaden burde have offentliggjort den anvendte evalueringsmodel i udbudsbetingelserne.

KLFU:

• ”Artikel 53 indeholder ingen forskrift om, at ordregiveren - hvis han ved vurderingen af tilbuddene agter at anvende en evalueringsmodel - skal beskrive denne evalueringsmodel i udbudsbetingelserne.”

• ”Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver ved gennemførelsen af et udbud, hvor tildelingskriteriet er »det økonomiske mest fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel, og der kan heller ikke af artikel 2 eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver, som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i udbudsbetingelserne, eller dog på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen ved rettidig udsendelse af et rettelsesblad kan indføjes i udbudsbetingelserne.”

• ”Efter den udbygning af kravene til medtagelse af oplysninger om grundlaget for vurderingen af tilbuddene efter tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, der er sket ved Udbudsdirektivets artikel 53, er der imidlertid ikke grundlag for af principperne i artikel 2 at udlede, at der - ved siden af de krav der er fastsat i artikel 53 - tillige påhviler en ordregiver en pligt til at medtage evalueringsmodellen i udbudsbetingelserne i de tilfælde, hvor den er færdiggjort …….”

Se også KLFU af 13. januar 2004 - Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune

24

Skal vurderingsmodellen offentliggøres?KLFU af 13. januar 2004 – Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune

KFLU:

• ”En udbyder, som ønsker at fastsætte beregningsmodeller, men som ikke ønsker, at de fastsatte

beregningsmodeller skal indgå i udbudsbetingelserne, kan udarbejde beregningsmodeller såvel forud for

fristen for afgivelse af tilbud som efter modtagelsen af tilbudene, men udarbejdes der beregningsmodellerne

forud for fristen for afgivelse af tilbud, må de naturligvis ikke komme til kundskab for nogen af tilbudsgiverne

eller de potentielle tilbudsgivere før efter udløbet af denne frist. Viser det sig efter modtagelsen af tilbudene,

at anvendelsen af fastsatte beregningsmodeller enten fører til en ulige behandling af tilbudsgiverne eller til

resultater, som udbyderne efter en saglig vurdering finder uacceptable, er udbyderen berettiget til at undlade

at anvende beregningsmodellerne ved vurderingen af tilbudene. Vurderingen af tilbudene kan herefter

gennemføres uden anvendelse af beregningsmodeller, eller på grundlag af nye eller ændrede

beregningsmodeller, som viser sig anvendelige.”

• ”Beslutter en udbyder, som ønsker at fastsætte beregningsmodeller, derimod tillige, at beregningsmodellerne

skal indgå i udbudsbetingelserne, er udbyderen bundet af beregningsmodellerne og kan hverken undlade at

anvende dem eller udarbejde nye eller ændrede beregningsmodeller. Dette gælder, uanset om udbyderne

ved udarbejdelsen ikke har forudset, at anvendelsen af beregningsmodellen i praksis kunne give anledning til

problemer, eller udbyderen nok har forudset, at anvendelsen af beregningsmodellen under visse

omstændigheder kunne give anledning til problemer, men anset det for usandsynligt, at sådanne

omstændigheder ville opstå.”

25

Hvad gør ordregiver, hvis to tilbud står lige?KLFU af 19. maj 2009 – Anker Hansen & Co. A/S mod Rudersdal Kommune

Faktum:

• Rudersdal Kommune udbød en totalentreprisekontrakt med arkitektkonkurrence omfattende opførelse af 72 plejeboliger.

• Efter vurdering af tilbudene havde alle 3 tilbudsgivere opnået samme point. Rudersdal Kommune lod herefter den arkitektoniske bedømmelse blive udslagsgivende for det endelige valg.

KLFU:

• ”Hvis evalueringen af 3 tilbud fører til, at tilbuddene har samme pointtal, påhviler det ordregiveren at foretage en mere tilbundsgående evaluering af tilbuddene. Dette kan ske ved eksempelvis at foretage en nøjere måling i forhold til de enkelte elementer i tildelingskriterierne ………….. Det er i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet at lade et delkriterium være udslagsgivende.”

KLFU af 13. oktober 2010 - Norpharma A/S mod Amgros I/S

• Er tildelingskriteriet ”laveste pris”, vil det være lovligt at benytte lodtrækning ved valg mellem flere tilbudsgivere med nøjagtig samme prisleje.

26

Tilbudsvurdering - sammenfatning• Tildelingskriterierne skal være klart beskrevet

• Tilbud må for så vidt angår de kvalitative kriterier (alt andet end pris) ikke vurderes i forhold til hinanden

• Det bør angives, hvorledes flere delkriterier (krav) forholder sig i forhold til hinanden, herunder om der sker en samlet helhedsvurdering, om et eller flere delkriterier prioriteres højere end det øvrige

• Er delkriterierne i det indbyrdes forhold ikke nærmere beskrevet, er der muligvis en pligt til at vægte alle delkriterier lige

• Den anvendte evalueringsmodel skal sikre, at alle kriterier vægtes i overensstemmelse med den vægtning, der fremgår af udbudsmaterialet

• Offentliggjorte evalueringsmodeller kan ikke ændres efterfølgende, uanset om modellen fører til et uønsket og uhensigtsmæssigt resultat. Er dette tilfældet, er ordregiver formentlig forpligtet til at annullere udbudet

• Ordregivers skøn i forhold til pointgivningen tilsidesættes ikke

27

Gælder der noget andet ved vurdering afannonceringsudbud i henhold til tilbudslovens regler?

28

Beskrivelse af tildelingskriterierKLFU af 8. april 2010 - KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen

Faktum:

• IT- og Telestyrelsen udbød efter annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit II en informationskampagne, der skulle styrke borgernes IT-sikkerhed.

• Tildelingskriteriet var i udbudsannoncen anført som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der var ikke anført underkriterier i udbudsmaterialet.

KFLU:

• Formålet med annonceringspligten er at sikre åbenhed og dermed mulighed for potentielle tilbudsgivere at tilkendegive deres interesse i at byde på offentlige opgaver.

• Hensigten er ikke at indføre detaljerede ressourcekrævende procedureregler, men alene enkle og fleksible bestemmelser.

• Af styrelsens annoncering fremgik, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og udbudsmaterialet indeholdt en beskrivelse af leverancens dele samt kravene til leverancen.

• Styrelsen har derfor ikke handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke i udbudsbetingelserne at anføre underkriterier til identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

29

Vægtning af tildelingskriterierKLFU af 4. februar 2011 – Intramed A/S mod Region Nordjylland

Faktum:

• Region Nordjylland udbød efter annonceringsreglerne et it-kvalitetssikringssystem til brug for registrering af diabetesbehandlinger.

• Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier:

- Pris

- Kvalitet

- Teknisk løsning.

Ved den endelige vurdering blev underkriteriet ”Pris” vægtet med 20%, mens underkriterierne ”Kvalitet” og ”Teknisk løsning” hver blev vægtet med 40%.

KFLU:

• ”Tilbudsloven indeholder ikke krav om vægtning eller prioritering af eventuelle underkriterier til det fastsatte tildelingskriterium. Indklagedes fastsættelse af underkriterier til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, oplistet med først »Pris«, dernæst »Kvalitet« og endelig »Teknisk løsning«, har dog –naturligt – givet tilbudsgiverne den forventning, at underkriterierne var opstillet i prioriteret rækkefølge, eller i det mindste relativt ville blive tillagt lige stor vægt. Indklagede vægtede imidlertid »Pris« lavest, nemlig med 20 %, mens de to øvrige kriterier hver blev vægtet med 40 %. Indholdet af annoncen har dermed været vildledende for tilbudsgiverne i forhold til den valgte evalueringsmodel, og indklagede handlede derfor i strid med de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.”

30

Vægtning af tildelingskriterierEU-domstolens dom af 18. november 2010 i sag C-226/09 – Kommissionen mod Irland

Faktum:

• Et irsk ministerium gennemførte et udbud vedrørende udførelse af tolkning og oversættelse efter annonceringsreglerne (traktatens almindelige principper).

• I udbudsbekendtgørelsen var det anført, at kontrakten ville blive tildelt det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af 7 kriterier, der nummereret og anført under hinanden.

• Den irske myndighed foretog ved den første vurdering af tilbuddet en relativ vægtning af de 7 kriterier, hvor kriterierne 2, 3, 4 og 5 blev vægtet højst.

• Ved en efterfølgende vurdering blev vægten af kriterierne 4 og 6 ændret, således at kriterium 4 kom til at vægte mindre end ved den første vurdering.

EF-domstolen:

• Ved annonceringsudbud er der ikke nogen forpligtelse til at foretage og offentliggøre en forudgående vægtning af tildelingskriterierne (præmis 43).

• Den omstændighed, at tildelingskriterierne er opstillet uden oplysning om den relative vægtning af hvert enkelt af disse kriterier, giver ikke formodning for, at opstillingen nødvendigvis er foretaget med det vigtigste først, eller at tildelingskriterierne skulle have samme vægt (præmis 47).

• Det er ikke lovligt at ændre vægtningen af tildelingskriterierne efter det tidspunkt, hvor tilbuddene er blevet undersøgt førstegang (præmis 62).

Se også KLFU af 13. januar 2004 – Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune, hvor klagenævnte udtalte, at en på forhånd fastsat beregningsmodel kan ændres efter modtagelsen af tilbuddene, såfremt den fører til ulige behandling af tilbudsgiveren eller et i øvrigt uacceptabelt resultat.

31

Vurdering af tilbud

KLFU af 10. marts 2010 - Manova A/S mod Undervisningsministeriet

Faktum:

• Undervisningsministeriet udbød efter annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit II driften af 7 regionale vejledningscentre.

• Tildelingskriteriet var ”de samlet set mest fordelagtige tilbud” vurderet ud fra 3 vægtede underkriterier.

• Ved vurderingen af tilbudene anvendte Undervisningsministeriet ikke et karakter- eller pointsystem, men derimod en sproglig baseret evaluering.

KLFU:

• ”Indklagede har i evalueringen af tilbuddene ikke anvendt et karakter- eller pointsystem, men derimod en sproglig baseret evaluering. En sådan evaluering er lovlig, og der er således ikke krav om, at en ordregiver giver karakter eller point for derved at kunne beregne en samlet karakter i forhold til underkriteriernes vægtning.”

32

Kontaktinformation

Tina Braad

Partner, advokat

Holst, Advokater

Hans Broges Gade 2

8000 Aarhus C

E-mail: tbr@holst-law.com

Tlf.: 89 34 11 16

Mobil: 30 10 22 16