Todavía sobre Huatuco: “control de convencionalidad” e “independencia judicial” como excusas para desacatar un precedente del Tribunal Constitucional peruano (parte I)*

1. El precedente, ese desconocido

Si algo viene quedando claro tras las así denominadas interferencias horizontales1 que experimentan, no sin pocos problemas, ordenamientos del civil law y common law, es que, al menos en el caso de los primeros, los problemas de igualdad ante las decisiones judiciales y seguridad jurídica ya no se pueden resolver más apelando a la ley. “Igualdad ante la ley” no basta si es que entendemos que ella no “contiene” las normas que buscamos para orientar nuestras conductas –en resumen, para conocer esa práctica social llamada Derecho.

Las normas solo se obtienen tras la intervención del intérprete. Todos nosotros interpretamos. Pero hay intérpretes cuya misión es dar la palabra final sobre qué interpretación debe prevalecer, aunque muchas veces no sea necesariamente la mejor y, siempre, esté abierta a críticas. Que todos los jueces de la República, la Administración pública y la sociedad civil en general respeten la competencia de esos intérpretes es condición sine qua non para la construcción de un sistema racional, en donde los ciudadanos conocen el derecho vigente y calculan, razonablemente, cómo resolverán sus tribunales. En suma: saben cuáles son las consecuencias de sus elecciones comportamentales. Aquí es donde reside la libertad, entendida como poder de elección.

Desde no hace poco volvemos constantemente la mirada hacia el common law con interés y contemplamos cómo las cortes trabajan con diversas técnicas para promover la unformización en la interpretación y aplicación del derecho. La técnica por excelencia para realizar dicha labor, qué duda cabe, es el precedente judicial. No son pocos los países en donde esta palabra ha invadido las discusiones doctrinarias, producto de alteraciones en las funciones de las cortes de vértice y, por qué no, a cambios legislativos en donde se otorga a dichas cortes el poder de emitir decisiones cuyo propósito sería dar criterios que deben ser seguidos obligatoriamente.

* Agradezco efusivamente a mis amigos Alonso Gurmendi Dunkerlberg, César Higa, Edward Dyer, Francisco Verbic y Hermes Zaneti Jr. por sus aportes y sugerencias para la redacción de este artículo y, sobre todo, por su permanente amistad que desborda el ámbito académico.1 Cfr. TARUFFO, Michele. “Observações sobre os modelos processuais de civil law e de common law”, trad. José Carlos Barbosa Moreira. In Revista de processo, n. 110. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 153.

Al menos en lo que toca al Perú, en esa vorágine de entusiasmo por las nuevas funciones de las cortes y la introducción de figuras que hasta hace veinte años eran vistas como algo que, por su ajenidad a nuestra realidad, no merecía ninguna consideración, se perdió algo absolutamente esencial: definir qué significa precedente.

Pocas categorías han sido tan manoseadas como esta, cual arcilla modelada por manos toscas y sin experiencia de un joven aprendiz de artesano. Se confunde hasta más no poder una regla jurisprudencial vinculante en mayor o menor medida desligada del caso concreto (o sea: las figuras reguladas en el art. 400, CPC, y VII, CPConst.) con la abstracción de razones contenidas en la justificación de una decisión (judicial).

En el Perú llamamos “precedente” a una formulación similar a un enunciado legislativo hecho por una corte de vértice, enmarcada en una decisión y producto de interpretación, sí, pero con escasa conexión con el material fáctico que le da origen. Pero el precedente (sin comillas, o sea el sentido correcto) no se puede concebir sin los hechos del caso. ¿Por qué? Porque es partir de ellos que los jueces a los que se dirige el precedente (que es vinculante, por la competencia de la corte que lo emite) dilucidarán si deben aplicar la misma solución jurídica por existir identidad o si no deben aplicarla por existir una distinción.2

Al final, más allá de lo dogmático el resultado fue terrible: el llamar precedente a lo que, en sentido estricto, no lo es, hace perder completamente de vista para qué sirve. Y ello dificulta enormemente el intercambio de ideas.

2. Delimitando cuestiones para la continuidad del debate

Quiero detenerme aquí un momento para, desde ya, hacer una ponderación preliminar sobre la réplica del prof. Javier Mujica a una respuesta mía dirigida, a su vez, a un artículo inicial suyo en donde se mostró en franco desacuerdo con el precedente Huatuco, proponiendo, inclusive, su inaplicación por parte de los jueces de la República del Perú.

Dado que en el debate académico muchas veces prima el entusiasmo por la argumentación, el foco de atención suele desviarse. Ello, en la medida de lo posible, no debe ocurrir. En ese sentido, a continuación ofrezco algunos puntos para evitar que ello ocurra, lo que servirá de preparación para mi dúplica. Desde ya quisiera advertir al lector que seré conciso, pero no seré breve, al menos no para la extensión natural propia de un texto publicado en un portal web como este.

Aquí los puntos:

(i) Algo que queda bastante claro es que no se está aquí discutiendo sobre si el TC viola el Pacto de San José o sus protocolos adicionales. Me permito

2 Sobre el tema, la bibliografía es inmensa. Al respecto, es posible consultar con provecho una exposición en el marco de una exposición sobre el common law, EISENBERG, Melvin Aron. The Nature of the Common Law. Cambridge-Londres: Harvard University Press, 1988, pp. 50 ss.

dejárselo a los especialistas que, así como el Prof. Mujica, también tienen razones de sobra para negar una violación del derecho internacional sobre la materia (como por ejemplo, argumentar que el art. 7, d, del Protocolo de San Salvador no consagra, como contenido normativo del derecho al trabajo, ante el caso de un despido arbitrario, tanto la reposición como la indemnización).

(ii) El debate fue planteado, por tanto, en argumentar si el precedente Huatuco debe ser o no desacatado por los jueces de la República. El prof. Mujica dice que sí; yo discrepé. Ello no puede llevar, de ninguna manera, a pensar que yo defiendo el contenido del precedente Huatuco. Aunque esto es defender lo obvio, nunca está de más decirlo con todas sus letras.

(iii) En mi respuesta, hice hincapié que la obediencia a una decisión como el precedente Huatuco reside en la seguridad jurídica, la igualdad ante las decisiones judiciales, la racionalidad del sistema, la competencia de las cortes de vértice como el TC y en la posibilidad de que los ciudadanos anticipen razonablemente las consecuencias de sus actos y las respuestas que recibiría de la Judicatura.

(iv) En la réplica, el prof. Mujica dedicó un gran esfuerzo en insistir sobre la supuesta violación a las normas del derecho internacional, no sin antes advertir que “mi [su] mirada, en este caso, ancla en la perspectiva desde el derecho internacional de los derechos humanos”, proponiendo ir más allá del “marco de los parámetros de la primacía interpretativa del TC, establecida por el art. VII del Código Procesal Constitucional y su propia jurisprudencia”.

(v) Este argumento es clave por lo que el prof. Mujica defiende algunos párrafos después. Y es clave por dos razones: (a) al desplazar el foco de la función del TC al derecho internacional busca justificar que sería posible que cualquier juez peruano ejerza un control de convencionalidad respecto de una regla jurisprudencia vinculante del TC (o sea, analizar la convencionalidad de una decisión del intérprete de la Constitución); (b) una vez desplazado el foco de la función del TC al derecho internacional, lo vuelve a desplazar al juez que, en teoría, está vinculado por la decisión del colegiado, trayendo a colación debate entre jueces superiores sobre si obedecer o no un “precedente de observancia obligatoria”.

3. Volviendo al tema de para qué sirve el precedente (vinculante), ese desconocido

Aquí es donde quisiera engarzar el raciocinio entre los ítems 1 y 2.

¿Para qué sirve un precedente premunido de stare decisis (entendida como la fuerza vinculante que puede emanar de una decisión judicial)? Para traer seguridad jurídica (la cual, según autorizada doctrina, puede ser entendida un derecho fundamental del ciudadano a la cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad del

derecho3) y para promover la igualdad ante las decisiones judiciales. Es la legal certainty y el viejísimo “treat like cases alike” de la tradición del common law, entendido como un principio de justicia formal. “Dos casos iguales no pueden ser tratados de forma diferente” es lo que se dice (siendo que, previamente, habría que definir cómo se determina esa relación de igualdad4).

Este es el meollo del asunto: nos gusta mucho hablar y escribir sobre “precedentes” y, al confundirlos con las reglas jurisprudenciales vinculantes ajenas al caso concreto (que es lo que tenemos plasmadas en nuestra legislación), se deja de percibir que el problema esencial no puede ser otro que aquello que los ordenamientos del common law –con sus particularidades históricas y culturales– buscan combatir: la falta de seguridad jurídica y de igualdad ante las decisiones judiciales que se originan cuando el Poder Judicial emite fallos contradictorios sobre una misma materia. Pero en el Perú, salvo honrosas excepciones5, sobre esto no se debate. El silencio o la respuesta evasiva reinan.

Pienso que el prof. Mujica, aunque sin ninguna mala fe o deshonestidad intelectual, también ha caído en ello. Él no respondió a mis argumentos sobre la importancia de la seguridad jurídica, igualdad ante las decisiones judiciales, racionalidad, etc. Simplemente sepultó el debate sobre este aspecto diciendo (sin decirlo expresamente) que eso tendría que ver con la función del TC, pero en términos de derecho internacional eso funcionaría de forma diferente. No hubo, en su réplica, ningún argumento que contraste directamente con el núcleo central de mi respuesta. He aquí la estrategia argumentativa de, rápidamente, al inicio del texto, desplazar el foco de la discusión.

Y ello se debe, a mi entender, insistir en el error de disociar la figura del precedente de su intrínseca finalidad y, además, de no reflexionar críticamente sobre si, a pesar de no contar propiamente con precedentes en el sentido estricto del término, acaso la seguridad jurídica y la igualdad ante las decisiones judiciales no serían (o deberían ser) el fundamento que inspiraría la función del TC, el cual tiene como arma principal –aunque podamos debatir sobre su bondad– a la figura del art. VII, CPConst. Con esto, pienso, se desvía notablemente el cauce del debate.

Sin perjuicio de ello, no es posible negar que el prof. Mujica trae nuevos argumentos respecto de su artículo inicial, pertinentes para el tema en debate. Esto es, a la misma vez, también lo enriquece. Dos son los puntos que él menciona y que

3 Cfr. ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 245 ss. (hay traducción al castellano: Teoría de la seguridad jurídica, trad. Laura Criado Sánchez. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 211 ss.).4 Esfuerzo emprendido por ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária, 2ª ed. são Paulo: Malheiros, 2009.5 DYER, Edward. Una historia de desconfianza: el precedente constitucional a través del análisis cultural del derecho. Tesis para optar el título de abogado (PUCP). Asesor: Gorki Gonzales Mantilla. Lima, 2014, pp. 206 y 207. Bien demuestra el autor que en la codificación del CPConst. sus redactores consideraban la fundamentación del “precedente de observancia obligatoria” era la uniformidad jurisprudencial, negándole un rol central a la seguridad jurídica (Ibídem, p. 301).

quisiera resaltar, lo cual será materia de análisis posterior para así concluir con estas líneas:

(i) Que cualquier juez de la República puede realizar un “control de convencionalidad difuso” para inaplicar el precedente Huatuco.

(ii) Que cualquier juez de la República, apelando a su “independencia judicial”, puede inaplicar el precedente Huatuco.

Debido a la extensión del presente comentario y a la multiplicidad de las consideraciones envueltas, en esta oportunidad apenas analizaré el punto (i). En un artículo posterior haré lo propio con el (ii).

4. ¿Control de convencionalidad sobre una decisión del TC?

No es posible negar la gran importancia que tiene la normativa internacional y, en el caso del Perú, el Pacto de San José, los protocolos adicionales al Pacto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH). Ella es el órgano competente para dar la palabra final en materia de interpretación de los instrumentos internacionales materia de su competencia. Y dado que lo es, entonces debe poder controlar la adecuación o inadecuación del derecho doméstico al derecho internacional.

Así es como actúa la CoIDH, en lo que posteriormente sería llamado “control de convencionalidad”. La finalidad de dicha figura es la siguiente:

(…) determinar la compatibilidad o incompatibilidad del derecho interno o de los agentes de un Estado parte, a través de una sentencia judicial, en que determina el sentido y alcance de las disposiciones convencionales y, en su caso, ordena al Estado parte, como obligación de resultado, modificar, suprimir o derogar normas de derecho interno y prácticas de agentes estatales contrarias a los atributos y garantías de los derechos asegurados por la CADH y los tratados o convenciones complementaros del sistema, para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos humanos por las personas sujetas a la jurisdicción de dicho Estado parte6.

Véase que esto es exactamente lo que ha hecho la CoIDH desde siempre. El rótulo “control de convencionalidad” solo llegó muchos años después7, en Almonacid Arellano v. Chile (septiembre de 2006), lo cual tuvo algunas precisiones, idas y

6 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales”, p. 342 (disponible: http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/135/art/art8.pdf, acceso en: 19/07, 2:46pm).7 Tal como indica Francisco VERBIC (“Control de convencionalidad en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Principales características y algunos apuntes sobre su aplicación en el ordenamiento argentino”, pp. 5 ss. Disponible: https://www.academia.edu/3617712/Control_de_Convencionalidad_en_el_Sistema_Interamericano_de_Protecci%C3%B3n_de_Derechos_Humanos._Principales_Caracter%C3%ADsticas_y_Algunos_Apuntes_sobre_su_Aplicaci%C3%B3n_en_el_Ordenamiento_Jur%C3%ADdico_Argentino, acceso: 19/07, 2:46pm), el término apareció en 2003, en un voto concurrente razonado del juez García Ramírez, en el contexto del Caso Myrna Mack Chang v. Guatemala.

venidas, en decisiones posteriores de casos contenciosos8 y de resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencias.

Algo que jamás debe ser olvidado es que el control de convencionalidad originalmente entendido está íntimamente vinculado con la verificación del cumplimiento de obligaciones internacionales y la atribución de responsabilidad internacional y, correlativamente a ello, determinar pautas que el Estado parte debe cumplir para asegurar de forma más efectiva algún derecho reconocido por la CADH. He aquí el rol subsidiario que tiene la CoIDH, que únicamente ella lo puede hacer.

No obstante, la CoIDH, mediante una jurisprudencia poco estable9, a partir del bautismo del control de convencionalidad en el Caso Almonacid Arellano v. Chile, viene insistiendo en la necesidad de que los jueces y tribunales domésticos también empleen un “control de convencionalidad ex officio” a fin de que promuevan un efecto útil de la CADH y de la normativa del derecho internacional. El objetivo de la COIDH, aquí, siempre fue incentivar una mayor aplicación, en los tribunales de los Estados parte, de los instrumentos internacionales.

Pero el uso del término “control de convencionalidad” no puede llevarnos a pensar –tal como lo suele asumir buena parte de la doctrina– que los jueces y tribunales domésticos hacen lo mismo que la CoIDH. Ellos no tienen la misma competencia que aquella. Como parte del Estado, los jueces domésticos no pueden verificar el cumplimiento de obligaciones internacionales ni determinar responsabilidades producto de una eventual violación de alguna obligación, pues el Estado no puede imputarse a sí mismo tal responsabilidad. El único órgano competente para ello es la CoIDH, pues para eso fue creada.

Otra cosa muy diferente es que los jueces domésticos, tal como quiere la CoIDH, velen por la correcta aplicación de la CADH frente a las normas internas, según las

8 Tales como: Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Perú (noviembre de 2006), Caso Heliodoro Portugal v. Panamá (agosto 2008), Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México (noviembre de 2010), Caso Furlán y Familiares v. Argentina (agosto de 2012), Caso Masacres de Río Negro v. Guatemala (septiembre 2012), Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños v. El Salvador (octubre 2012), Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) v. Guatemala (noviembre 2012), Caso Masacre de Santo Domingo v. Colombia (noviembre 2012), Caso Mendoza y otros v. Argentina (mayo de 2013), Caso J. v. Perú (noviembre de 2013), Caso Gutiérrez y Familia v. Argentina (noviembre de 2013), Caso Familia Pacheco Tineo v. Bolivia (noviembre de 2013), Osorio Rivera v. Perú (noviembre de 2013), Caso García Cruz y Sánchez Silvestre v. México (noviembre de 2013), Caso Liakat Ali Alibux v. Suriname (enero de 2014), Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miebros y activistas del Pueblo Indígena Mapuche) v. Chile (mayo de 2014) y Caso Personas dominicanas y haitianas expulsadas v. República Dominicana (agosto de 2014).9 Cfr. el lúcido artículo de CASTILLA JUÁREZ, Karlos A. “Control de convencionalidad: una mera aplicación del derecho internacional”. Disponible: https://www.academia.edu/12929792/_Control_de_convencionalidad_interamericano_una_mera_aplicaci%C3%B3n_del_derecho_internacional_en_Derecho_del_Estado_N.o_33_Universidad_Externado_de_Colombia_julio-diciembre_de_2014_pp._149-172, acceso: 19/07, 2:46pm.

interpretaciones realizadas por la CoIDH. Al respecto, es común recurrir a un fundamento que se ve plasmado en la inmensa mayoría de sentencias sobre el tema.

Por ejemplo, en el Caso Personas dominicanas y haitianas expulsadas v. República Dominicana, de agosto de 2014, la CoIDH señaló:

311. Respecto a la sentencia TC/0168/13, es necesario recordar que la Corte Interamericana en su jurisprudencia ha establecido que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico[354]. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes . En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (resaltado agregado).

Ya he adelantado que este “control de convencionalidad ex officio” no es ni puede ser el mismo que realiza la CoIDH. Aquí, sin embargo, surgen otras dudas: ¿pueden los jueces domésticos inaplicar normas del derecho doméstico y aplicar directamente normas convencionales (sea recurriendo o no a la jurisprudencia de la CoIDH)? ¿Podrían llegar, inclusive, a inaplicar la Constitución? ¿Pueden ignorar un precedente de la corte constitucional de su país y aplicar un precedente de la CoIDH o, en todo caso, una norma convencional? ¿Será que “velar por la aplicación de la CADH” puede significar todo eso? ¿“Aplicar” la CADH significa necesariamente “inaplicar” el derecho interno? Nada de esto es baladí, más aún cuando, como es el caso de la respuesta del prof. Mujica, se habla de “control de convencionalidad” como si fuese algo intuitivo, claro o cristalino, cuando ni siquiera en la misma jurisprudencia de la CoIDH lo es.

En este punto hay un tema absolutamente esencial que no siempre se advierte: la incorporación del derecho internacional, en gran medida, está condicionado por la forma cómo el propio ordenamiento constitucional lo determina. Por ejemplo, en Brasil, el Supremo Tribunal Federal no le ha dado a la CADH el rango constitucional sino supralegal (es decir, más que ley, pero menos que la Constitución Federal de 1988)10. Al menos en el caso del Perú, los tratados sobre derechos humanos (como es el caso de la CADH), según el art. 55 de la Constitución, forman parte del derecho vigente, mientras que la conocida Cuarta Disposición Transitoria y Final señala que los textos constitucionales se interpretan de conformidad a los tratados y acuerdos

10 Cfr. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdiccional da convencionalidade das leis, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 (disponible: https://www.academia.edu/11691877/MAZZUOLI_Valerio_de_Oliveira._O_controle_jurisdicional_da_convencionalidade_das_leis._2._ed._rev._atual._e_ampl._S%C3%A3o_Paulo_Ed._RT_2011_%C3%8Dntegra_, acceso en: 19/07, 2:46pm).

internacionales. Se trata, por tanto, de una relación de coordinación entre derechos fundamentales y derechos humanos.11

En el Perú, por tanto, no cabe duda que: (i) la CADH tienen rango constitucional pues, salvo mejor opinión, no existe nada más elevado, en la jerarquía normativa peruana, que la Constitución Política del Perú de 1993; y (ii) las disposiciones del derecho doméstico deben ser interpretadas de conformidad con el derecho internacional. En este punto es esencial la conducta de la corte constitucional de un Estado parte de la CoIDH: aquella (el TC, en nuestro caso) tiene el deber de interpretar la Constitución según la normativa internacional.

Pero aquí algo esencial: la aplicación de la norma contenida en la Cuarta Disposición Final y Transitoria que, a su vez, ordena interpretar y aplicar el derecho doméstico conforme el derecho internacional, se enmarca en el diseño institucional construida por la Constitución de 1993. Y para entender dicho diseño, el art. VII, CPConst. es fundamental, pues pasa a formar parte de ese diseño. En efecto, con este, las competencias del TC y de los jueces del Poder Judicial adquieren una nueva definición, por lo menos desde dos aspectos diferentes: (i) el TC adquiere una importante función de uniformización de la interpretación de la Constitución; (ii) los jueces, la Administración Pública y la sociedad civil deben respetar los criterios vinculantes del TC al momento de usar la figura del “precedente de observancia obligatoria”12.

En este punto es necesario volver a la jurisprudencia de la CoIDH. Tal como se ha apuntado –en mi opinión, correctamente13–, es en la resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del Caso Gelman v. Uruguay (marzo 2013) donde la COIDH definió con mayor precisión en qué consistía este “control de convencionalidad”, al menos para lo que nos interesa, esto es, qué es exactamente lo que deberían hacer los jueces domésticos. A partir de allí inclusive, se extrajo el criterio ya transcrito en el reciente Caso Personas dominicanas y haitianas expulsadas v. República Dominicana.

Señaló la CoIDH en esa oportunidad, que el control de convencionalidad tiene dos manifestaciones. La primera es ante la existencia de cosa juzgada internacional, en donde el Estado parte perdedor está obligado a cumplir con la sentencia. La segunda es cuando el Estado parte no está inmerso en un conflicto, y es como sigue:

69. Respecto de la segunda manifestación del control de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la

11 Correcta apreciación de Edward DYER, producto de sugerencias tras la revisión de este artículo.12 Las ideas de este párrafo pertenecen a Edward DYER, las cuales comparto íntegramente.13 Cfr. CASTILLA JUÁREZ, Karlos A. Ob. cit., p. 12.

determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos , teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana.

Una lectura absolutamente aislada llevaría a la conclusión de que los jueces domésticos, al tener que ejercer el “control de convencionalidad” respecto de la validez y compatibilidad de las normas del derecho interno frente a las de la CADH, tendrían el suficiente poder para apartar cualquier norma del derecho interno y aplicar directamente alguna norma de la CADH. Inclusive, como propone el prof. Mujica, hasta podrían ignorar un precedente como el de Huatuco, lo que, en realidad, implica apartarse de una interpretación vinculante de la Constitución. Sería, prácticamente, como decirle al TC: “no has interpretado bien la Constitución, yo te enseñaré cómo se hace”.

No obstante, esto no es así. La clave reside, en importante medida, en el Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname:

84. Aquí es importante destacar que tal y como se señala en la Sentencia del presente caso “la Convención Americana no impone un modelo específico para realizar un control de constitucionalidad y convencionalidad”. En todo caso, la Corte IDH ha reiteradamente establecido que lo importante es que se le otorgue un “efecto útil” al tratado, es decir, que el mismo sea respetado y garantizado de la forma que los Estados parte consideren más pertinente . La dimensión integradora de los derechos fundamentales constitucionales y convencionales, que se puede llegar a dar por medio del ejercicio del derecho a la protección judicial es, en suma, un elemento de integración fundamental en un modelo de ejercicio del control de convencionalidad.

Pero no solo ello. También es de la más alta relevancia una expresión que viene siendo reiterada por la CoIDH y que no parece haber sido tomada en consideración al momento de explicar (o asumir irreflexivamente) en qué consiste el control de convencionalidad. Trascribo nuevamente la parte correspondiente del Caso Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana:

311. (…). Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (…).

¿A qué conclusión llevan ambas indicaciones de la CoIDH? En mi opinión, más que cualquier juez o tribunal aplique directamente la CADH privilegiándola por sobre el derecho interno, se trata que el Estado parte prevea los mecanismos más adecuados para implementar en la mayor medida posible las normas internacionales. Y si no lo hiciese, precisamente para eso existe el recurso a la CoIDH: para sea ella quien evalúe qué tan bien lo hecho.

Pienso que el uso ambiguo del término “control de convencionalidad” por la COIDH empaña este dato tan evidente. Y aquí la doctrina tiene gran responsabilidad, pues nos lleva al equívoco de entender que la CoIDH y los jueces domésticos utilizarían la figura de la misma forma o para un mismo propósito, al punto de hablar

de un control de convencionalidad concentrado y un control de convencionalidad difuso, el primero a cargo de la CoIDH, y el segundo a cargo de los jueces y tribunales domésticos14, vinculándolo, en gran medida, a lo que ocurre en el ámbito interno respecto del control de constitucionalidad. Al exponer las cosas de esta manera se pierde completamente la brújula y se va muchísimo más allá que lo que la propia CoIDH realmente entiende. O sea, se es más papista que el Papa.

Entonces, la implementación de la aplicación de la CADH se hace en la propia construcción del derecho doméstico y, también, a través de la interpretación que realizan los jueces y tribunales de este. O sea, el derecho doméstico sí importa, e importa tanto que es decisivo para la propia incorporación de las normas internacionales, al punto que no es posible aniquilarlo so pretexto de aplicar directamente una norma convencional. Eso significaría no otra cosa que ignorar el delicado equilibrio que debe existir entre el sistema nacional y el interamericano . La CoIDH, en las decisiones transcritas anteriormente, dista mucho de ser unilateral en la aplicación de la segunda manifestación del “control de convencionalidad”. Más bien es muy cauta en ello, principalmente al indicar que la aplicación de la CADH debe ser “de la forma que los Estados consideren más pertinente”.

En mi opinión, pensar que un juez (¡cualquiera!) pueda ignorar un precedente del TC enmarcado en el art. VII, CPConst. es una violación gravísima al ordenamiento jurídico peruano que no está amparada en ninguna norma de la CADH o protocolo adicional a ella, ni mucho menos en alguna decisión de la CoIDH. Y ello es aún más grave por el hecho que el TC es, indiscutiblemente, el máximo intérprete de la Constitución. Es él, por ejemplo, quien interpretó el sentido del art. 27 de la Constitución, señalando que la protección adecuada contra el despido arbitrario era tanto la reposición como la indemnización, para todos los casos. Es él mismo, ahora, quien determinó que en los casos de trabajadores estatales sin concurso público solamente la indemnización es la protección adecuada contra el despido, pues ello vulnera el derecho de igualdad de oportunidades para el acceso a la carrera pública. Y todos los jueces, la Administración Pública y la sociedad civil deben seguir ese criterio.

El TC asume una responsabilidad muy particular en la obligación que, de acuerdo con la CoIDH, tiene el Estado peruano frente a la CADH. Además de tener el deber de promover la aplicación de la CADH y de respetar las interpretaciones de la CoIDH15, tiene el deber de uniformizar la interpretación de la Constitución (y, por tanto, del derecho internacional), promoviendo la unidad del derecho constitucional en nuestro país y, así, tutelar los derechos a la seguridad jurídica e igualdad ante las decisiones judiciales. Y, como fue mencionado, la principal herramienta, a pesar de sus

14 Cfr. OTEIZA, Eduardo. “Corte Interamericana y Cortes Superiores. El control difuso de constitucionalidade ex officio”. Disponible: https://www.academia.edu/11761542/Corte_Interamericana_Cortes_Superiores._El_control_difuso_de_convencionalidad_ex_officio, acceso en: 19/07/15, 2:46pm; VERBIC, Francisco. Ob cit.; y la doctrina citada por ellos.15 Lo cual ha sido expresamente reconocido en el caso Colegio de Abogados del Callao v. Congreso de la República (STC n. 00007-2007, del 19 de junio de 2007 – Pleno, fundamento 26).

inconvenientes, es la figura del art. VII, CPConst., esto es, el “precedente de observancia obligatoria”.

Ahora bien, nótese que cualquier juez doméstico sí podría argumentar y resolver acudiendo a la CADH y a la jurisprudencia de la CoIDH (aunque pienso que, insoslayablemente, tendrá que recurrir también a nuestra Constitución y a la jurisprudencia del TC). El derecho convencional es parte de nuestro derecho vigente, tiene rango constitucional y debe ser aplicado. Pero el sistema de jerarquías y competencias consagrado en el sistema constitucional peruano respecto de la vinculatoriedad del “precedente de observancia obligatoria” impone un freno insuperable en la competencia de los jueces y tribunales domésticos para hacer esta labor, pues ellos tienen la obligación de seguir el criterio del TC cuando este usa esta figura (lo mismo podría decirse inclusive de la doctrina jurisprudencial vinculante).

La racionalidad de la interpretación constitucional reposa, en gran medida, aquí. Los derechos se tutelan desde una dimensión general, pues para eso sirve una corte de precedentes. El “precedente de observancia obligatoria”, a pesar de distar mucho de un auténtico sistema de precedentes, reposa en la seguridad jurídica y en la necesidad de igualdad ante las decisiones judiciales, pilares del Estado democrático de derecho. Si los jueces deciden no aplicarlo, entonces el sistema queda obliterado.

Pero, ¿puede el TC equivocarse al interpretar y aplicar el derecho internacional? Por supuesto, sus miembros son humanos y, por tanto, falibles. Exactamente por ello es que se puede recurrir a la CoIDH para que sea ella (¡y no cualquier juez doméstico!) quien diga que el Estado peruano (por causa del TC) ha incurrido en responsabilidad internacional y determine cómo realizar la reparación correspondiente, lo cual, en este caso, bien podría implicar la revisión del precedente Huatuco. Y si lo dice, entonces el TC debe cambiar su decisión.

5. Concluyendo…

Para concluir estas líneas, es necesario esclarecer que realizar un distinguishing implica, a partir de los hechos de un caso concreto, argumentar respecto de la falta de identidad esencial de los hechos que fueron materia de decisión del TC. Ello llevaría a no aplicar el precedente. Todo juez al que se dirige un precedente vinculante puede hacerlo. Pero el fundamento de la distinción –y esto infelizmente no se tiene muy claro– es precisamente el estar vinculado. Solo un juez que se siente vinculado puede legítimamente no aplicar el precedente porque, al ser los hechos de su caso diferentes, no estaría vinculado por la solución jurídica que se dio respecto a otros16.

16 Esta es la correcta crítica de Daniel MITIDIERO a Michele TARUFFO. Cfr. MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 73-74. Cabe ressaltar que el segundo opina que el distinguishing sería una muestra de que el precedente no es vinculante (TARUFFO, Michele. “Precedente e giurisprudenza”. In Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milán: Giuffrè, 2007, n. 3, p. 716).

Rigurosamente, es un equívoco grave pensar que el distinguishing implica “apartarse” del precedente. Distinguir presupone un respeto a la competencia jerárquica; lo otro es una intolerable insubordinación17, como ha reconocido hace pocos días el juez superior Omar Toledo Toribio (Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima – tribunal unipersonal), quien indicó que debe necesariamente seguir el precedente, pero que sí es posible realizar distinciones “cuando el supuesto de hecho que ha servido para emitir el precedente no se presenta en el caso concreto a resolver”18. En mi opinión, ello es adecuado, pues el TC tendrá la oportunidad de determinar si las distinciones realizadas por los jueces a que se dirige el precedente son o no correcta.

El prof. Mujica defiende la existencia de un mandato directo del derecho internacional de despreciar el derecho interno o, inclusive, las interpretaciones del órgano encargado de dar la última palabra en la interpretación de nuestra Constitución. Pero esto no es verdad. Tal mandato no existe. No es posible aceptar que un juez doméstico tenga una competencia similar a la de la CoIDH o, peor aún, que pueda desligarse completamente del ordenamiento jurídico nacional en cuyos marcos debe actuar, violentando la regla jurídica que debe seguir por el hecho de haber sido impuesta por el TC.

Por tanto, no es que el ámbito del TC sea tan diferente al del convencional como entiende el prof. Mujica al desplazar el foco de la discusión a una supuesta violación de las normas internacionales (que, insisto, estaría muy lejos de ser tan claro como lo presenta) e, inmediatamente después, concluir que cualquier juez puede pasar por encima del TC. Esto implica, por lo menos, dos cosas, ya denunciadas aquí: (i) no reflexionar adecuadamente sobre los límites del “control de convencionalidad” (los cuales deben ser encontrados en la jurisprudencia de la CoIDH); y (ii) perder de vista la finalidad de un precedente vinculante en un sistema jurídico, pasando por alto que la figura del art. VII, CPConst., a pesar de su deficiencia, está directamente orientado a la seguridad jurídica y la igualdad ante las decisiones judiciales por medio de la uniformización de la interpretación de la Constitución.

17 No desconozco que el precedente es un producto de la interpretación, pero está contenido en un la justificación de una decisión que, a su vez, está en un documento normativo. Exactamente por ello es que el juez también interpreta el precedente para saber cómo aplicarlo en el caso que le corresponde decidir. Esta técnica adquiere una riqueza sin igual cuando es el propio juez quien debe identificar la ratio decidendi. En el Perú, como es claro, ello prácticamente no sucede, pues el TC se limita a indicar como “precedente de observancia obligatoria” algunos de sus fundamentos desarrollados en sus decisiones, que suelen ser formulaciones similares a enunciados legislativos, desconectados de los hechos del caso, casi siempre de contenido procesal. Aquí, por tanto, pienso que los mecanismos interpretativos de los que dispone el juez son (y deben ser) bastante más reducidos. Esto es indispensable para la aún pendiente construcción de un sistema de precedentes obligatorios para nuestro país.18 Sentencia del 17/07/2015, Exp. N° 27013-2013-0-1801-JR-LA-03, considerando 16. El juez, en el sentencia, expone ampliamente sus razones por las cuales no está de acuerdo con el precedente, aunque su fallo no es precisamente realizando la distinción, sino anulando la sentencia de primer grado para que la demandante exprese y acredite su forma de ingreso al servicio del Estado (o sea, si fue o no por concurso público). El fallo, adelanto, me parece extremadamente discutible. ¿Qué acaso no era posible fallar sobre el mérito?

No es posible, por tanto, que cualquier juez peruano ignore el ordenamiento en cuyos límites él debe actuar, menos cuando las normas internacionales no le ordenan que lo haga. Eso nunca debe pasar. Por eso, me permito gentilmente rechazar el consejo del prof. Mujica, de que “nunca diga nunca jamás”. Yo me permito insistir: “¡Nunca, señor!”.

Renzo Cavani

Profesor de derecho procesal civil en la Maestría con mención en derecho procesal en la PUCP y en la Facultad de Derecho de la USIL. Profesor invitado de la U. Continental (Huancayo). Magíster en derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). www.afojascero.com. prof.renzo.cavani@gmail.com.