trabajo pensiones

El Régimen de Transición Pensional en Colombia

Presentado por: Diana Dajer

Tatiana Guerra

Cristina Hernández

Juan Pablo Quintero

Presentado a: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Seguridad Social

Pontificia Universidad Javeriana

Bogotá, Marzo de 2009

Tabla de Contenido

Introducción.....................................................................................................3

1. Distinciones conceptuales...........................................................................5

a. Sectores Excluidos de la Ley 100 de 1993, Regímenes Especiales y Régimen de Transición ...................................................................................Pensional

5

b. Derechos adquiridos y expectativas legítimas........................................7

2. Análisis del Régimen de Transición.............................................................8

a. Sujetos del Régimen de Transición.........................................................8

b. Condiciones de aplicabilidad y pérdida de beneficios.............................9

c. Extinción del régimen de transición......................................................12

d. Tratamiento jurisprudencial actual sobre definición del Ingreso Base de liquidación de las pensiones en el régimen de transición en sectores público y privado.........................................................................................................14

3. Reglas legales aplicables..........................................................................16

a. Pensiones de jubilación en los sectores público y privado....................16

b. Pensión de vejez – ISS...........................................................................17

c. Pensión sanción....................................................................................17

d. Pensión de Jubilación por aportes.........................................................19

Conclusión......................................................................................................19

Bibliografía.....................................................................................................21

2

El Régimen de Transición Pensional en Colombia

Introducción

“La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los

cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para

pensionares, en el momento del tránsito legislativo”1.

Corte Constitucional, Sentencia T-789 de 2002

Por regla general las leyes rigen desde la fecha desde su expedición hasta su posterior derogación. No obstante lo anterior, en atención a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, el legislador en algunas ocasiones puede considerar fundamental para el correcto funcionamiento del régimen social, que una ley derogada o modificada tenga aplicación preferencial respecto a una nueva norma. Es así como, toda vez que se presente el caso referido, se está ante un fenómeno de ultractividad de la norma. En este sentido, “Los regímenes de transición constituyen una excepción al principio general de la vigencia inmediata que informa la aplicación de la ley en el tiempo y según el cual, las normas rigen desde la fecha de su expedición y hasta su derogatoria —expresa o tácita— por ley posterior. Mediante los regímenes de transición se procura el mantenimiento total o parcial en el ordenamiento jurídico de la norma derogada o modificada, por vía del fenómeno de la ultra actividad permitiendo su aplicación preferencial frente a la norma nueva. Generalmente se trata de amparar a determinados sectores que al momento de entrar en vigencia el nuevo orden se encontraban próximos a cumplir los requisitos necesarios para adquirir un derecho determinado y que el nuevo régimen vuelve más exigentes”2.

Así las cosas, como ha señalado la Corte Constitucional, “en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición, según el cual “[l]a edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, 1 Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002.2 GODOY Fajardo, Jimena, Régimen General De Pensiones En Colombia. Aspectos Relevantes De Las Reformas. En: Revista CIESS, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social-, No.9 de junio de 2005. pág. 93.

3

será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley””3.

En este orden de ideas, la consagración de un Régimen de Transición Pensional de la Pensión de Vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida fue un desarrollo del principio de confianza legítima, en virtud del cual se puede esperar que el Legislador establezca un período razonable de transición en determinadas normatividades de trascendencia social, que permita a quienes venían ejerciendo una actividad, ajustarse a las nuevas regulaciones4. Igualmente, en este punto es pertinente señalar que una norma legal transitoria es aquella expedida para un fin específico y concreto o por un período de tiempo determinado, con el objetivo de evitar que durante el tránsito de una normatividad constitucional o legal a otra se presenten vacíos, inseguridad jurídica o traumatismos respecto del asunto nuevamente regulado5.

De conformidad con lo anterior, el régimen de transición en comento permite, en términos generales, que a quienes cumplan con determinados requisitos de edad o tiempo de servicios al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les apliquen las normas del régimen anterior respectivo, en cuanto a edad, tiempo de cotización y monto de pensión6.

No obstante, “dicho régimen de transición fue modificado por la Ley 797 de 2003 que, en su artículo 18, cambió las reglas básicas de pensión aplicables a quienes quedaron cobijados por tal régimen.

Este artículo estipulaba que únicamente el requisito de la edad sería el establecido en el régimen anterior, mientras que el tiempo de cotización y el monto de la pensión se regirían por las disposiciones de la Ley 797, menos favorables que aquellas establecidas en la Ley 100. No obstante, el artículo 18 referido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1056 de 2003 por vicios de procedimiento.

Con posterioridad, entonces, fue promulgada la Ley 860 de 2003 que intentó introducir otra modificación al régimen de transición […]. Sin embargo, esta disposición corrió igual suerte, al ser declarada inexequible por esta Corporación, mediante sentencia C-754 de 2004. De la misma manera, la Corte encontró vicios de procedimiento en el trámite de la Ley, pero, además, señaló que el cambio de las reglas de juego para quienes estaban próximos a pensionarse resultaba inconstitucional, cerrando así la posibilidad de que el legislador introdujera nuevos cambios por esta vía. Finalmente, la modificación pretendida se hizo mediante la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 1 de 2005, conforme al cual, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 tiene vigencia únicamente hasta el 31 de julio de 2010, con

3 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2008.4 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2008.5 Corte Constitucional, Sentencia C-074 de 2004.6 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2008.

4

excepción de aquellos amparados por tal régimen que a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, quienes conservan el derecho a ser cobijados por el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, momento a partir del cual dicho régimen cesa de manera definitiva sus efectos, y la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones entra a cubrir a toda la población colombiana”7.

Ahora bien, como se evidencia con lo expuesto con anterioridad, el Régimen de Transición Pensional ha sido modificado varias veces, lo que exige realizar un análisis sobre su vigencia, así como las reglas aplicables al respecto. En este sentido, a lo largo del presente escrito se procederá a hacer una explicación del Régimen de Transición Pensional, con el objetivo de analizar las normas vigentes al respecto en el ordenamiento jurídico colombiano, así como la interpretación dada a sus alcances por parte de la jurisprudencia y la doctrina. Para realizar este cometido, en primer lugar, se hará una explicación general del Régimen de Transición Pensional en Colombia, precisando para tal efecto la distinción de algunos conceptos fundamentales para entender a cabalidad la filosofía y aplicación de éste.

En este orden de ideas, más adelante se hará un análisis crítico de la normatividad y la jurisprudencia aplicables al Régimen de Transición Pensional, en aras de establecer (i) a quiénes ampara, (ii) las condiciones de aplicabilidad y pérdida de beneficios de éste, (iii) la extinción del régimen de transición y (iv) el tratamiento jurisprudencial actual sobre la definición del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en el Régimen de Transición en los Sectores Público y Privado. Para terminar, se procederá a establecer las reglas legales aplicables al Régimen de Transición Pensional respecto a las pensiones de jubilación en los sectores público y privado, la pensión de vejez en el ISS, la pensión sanción y la pensión de jubilación por aportes; para finalizar estableciendo algunas conclusiones pertinentes respecto al trabajo enunciado.

1. Distinciones conceptuales

En aras de explicar integralmente el Régimen de Transición Pensional, en este aparte se expondrán algunos elementos relevantes para su cabal comprensión; a saber: la distinción entre Régimen de Transición Pensional, sectores excluidos del sistema integral de seguridad social y regímenes especiales contemplados en la Ley 100 de 1993. Igualmente, se establecerá la diferencia entre derechos adquiridos y expectativas legítimas, necesaria para entender la filosofía que inspira el Régimen de Transición.

a. Sectores Excluidos de la Ley 100 de 1993, Regímenes Especiales y Régimen de Transición Pensional

7 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2008.

5

El Artículo 10 de la Ley 100 de 1993, establece como objeto del sistema general de pensiones “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

Por otra parte, el artículo 11 de la Ley en alusión, modificado por el Artículo 1º de la Ley 797 de 2003, establece el campo de aplicación del sistema general de pensiones en aras de propender por la consecución de esos objetivos, disponiendo de esta manera que éste “se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general”.

Así las cosas, de la lectura de los artículos expuestos se evidencian dos cuestiones que es preciso explicar para entender a cabalidad el Régimen de Transición Pensional. En primer lugar, el que, aun cuando el “sistema general de pensiones es, en principio, de aplicación general”8, teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 pretendió unificar regímenes de seguridad social que antes de ésta se encontraban dispersos, hoy en día subsisten algunos sectores excluidos de la aplicación de todo el sistema de seguridad social integral. Por otra parte, en la actualidad existen algunos regímenes especiales de pensión originados por la propia Ley 100, respetados por ésta o creados con posterioridad a la misma9.

En este orden de ideas, respecto a los sectores excluidos de la aplicación del sistema de seguridad integral, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señaló cuáles eran, “de modo que a esos sectores no se les aplica ninguno de los sistemas originados en esta ley”10. En consecuencia, dichos sectores excluidos son: las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, el personal civil al servicio de las Fuerzas Militares y de Policía, vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 (23 de diciembre de 1993), el Magisterio Oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los servidores públicos de Ecopetrol vinculados antes de la expedición de la Ley 797 de 2003 (29 de diciembre de 2003).

Por otra parte, en cuanto a los regímenes especiales, estos pueden estar contemplados por disposición expresa de la Ley 100 de 1993, por su existencia 8 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 249. Editorial Legis, segunda edición 2007.9 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 249-250. Editorial Legis, segunda edición 2007.10 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 249. Editorial Legis, segunda edición 2007.

6

antes de ésta y no haber sido derogados, por ser derivados del Régimen de Transición Pensional o por haber sido creados en leyes posteriores a la Ley 10011. De acuerdo a lo expresado, estos regímenes son los siguientes: régimen de pensión para servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, régimen de pensión para trabajadores en actividades de alto riesgo para la salud, régimen de pensión para los aviadores civiles, régimen de pensión para los periodistas, régimen de pensión de servidores municipales o departamentales, régimen de pensión de deportistas destacados, régimen de pensión de Congresistas y del Fondo de Previsión Social del Congreso, régimen de pensión de ex Presidentes de la República, régimen pensional de magistrados de Altas Cortes y régimen de pensión para desmovilizados12.

No obstante lo anterior, en este punto es pertinente señalar que, “Con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2005 se contempló expresamente la extinción de los regímenes pensionales, los exceptuados, y de cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las reglas generales del sistema”13. De acuerdo a lo expresado, como señala ARENAS MONSALVE, los efectos de las reglas contempladas por el Acto Legislativo en referencia, respecto a los regímenes pensionales especiales, son principalmente los siguientes: (i) de los regímenes especiales señalados con anterioridad, el único que continuará vigente indefinidamente es el aplicable a los ex presidentes; (ii) el régimen aplicable al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria es el que se dispuso en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo en comento; y (iii) las “personas comprendidas en los demás regímenes pensionales especiales, sólo podrán obtener su pensión de conformidad con tales regímenes, si cumplen plenamente los requisitos pensionales hasta el 31 de julio de 2010. Quienes cumplan los requisitos con posterioridad a esa fecha, deberán pensionarse conforme a las reglas del régimen general previsto en la Ley 100 con las modificaciones de la Ley 797”14.

De otro lado, una vez analizados los regímenes especiales y los sectores excluidos, es pertinente entrar a explicar el Régimen de Transición. En este sentido, es menester comenzar poniendo de manifiesto que “Dentro del sistema general de pensiones, es posible que existan situaciones jurídicas que se rigen por normas distintas, como efecto de los cambios de legislación”15. Así las cosas, es pertinente distinguir dos situaciones respecto al sistema general de pensiones: las personas con derecho adquirido al régimen anterior de la Ley 100 y las personas con derecho al régimen anterior creado en la Ley 100.

11 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 250. Editorial Legis, segunda edición 2007.12 Para mayor información sobre esta cuestión ver: ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 250 y ss. Editorial Legis, segunda edición 2007.13 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 259. Editorial Legis, segunda edición 2007.14 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 260. Editorial Legis, segunda edición 2007. Igualmente, para mayor entendimiento sobre esta cuestión, ver el Acto Legislativo No. 1 de 2005.15 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 260. Editorial Legis, segunda edición 2007.

7

En cuanto a la primera cuestión, la Ley 100 salvaguarda los derechos pensionales adquiridos con anterioridad a la expedición a ésta, en seguimiento del artículo 58 de la Constitución, en virtud del cual se garantizan “la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. Es así como los sectores considerados con derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores -conforme al artículo 11 de la Ley 100-, pueden ser distinguidos en dos grupos: por un lado, quienes a la fecha de vigencia de la Ley 100 hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión y, por otro, quienes se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general16.

Ahora bien, “Las personas que no tienen derecho adquirido al régimen anterior a la Ley 100, pueden estar, sin embargo, amparadas por el llamado “régimen de transición pensional” previsto en esa misma ley (art. 36). Dicho régimen estableció que determinadas personas eran sujetos del régimen de transición y respecto de ellas fijó las reglas que les serían aplicables”17.

b. Derechos adquiridos y expectativas legítimas

Aun cuando en algunas ocasiones se utilizan los conceptos “derechos adquiridos” y “régimen de transición” como si fuesen sinónimos, estos tienen diferencias esenciales que los distinguen, ante lo cual se impone precisar el alcance y la definición de estas nociones18.

En virtud de lo anterior, respecto al significado de “derechos adquiridos”, la Corte Constitucional recordó en la Sentencia C-168 de 1995 que por éstos “se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente”19. Igualmente, en la Sentencia C-789 de 2002, la Corte Constitucional reiteró que “para que se consolide un derecho es necesario que antes de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo20. En consecuencia, “configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas

16 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 260. Editorial Legis, segunda edición 2007.17 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 261. Editorial Legis, segunda edición 2007.18 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 295. Editorial Legis, segunda edición 2007.19 Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995.20 Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002.

8

individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”21.

De otro lado, en cuanto a lo que se entiende por “régimen de transición”, es menester señalar que su fundamento está explicado por la concepción de “expectativas legítimas”. En este sentido, como señala GODOY FAJARDO, “Históricamente en Colombia, la existencia y aplicación de regímenes de transición ha sido de frecuente ocurrencia en materia pensional para el riesgo de vejez, no obstante no ser derechos adquiridos sino expectativas legítimas que ameritan protección legal”22. Ahora bien, la Corte Constitucional estableció en la referida Sentencia C-789 de 2002, que los “derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”23.

Sin embargo, la Corte sostuvo en la aludida providencia “que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Aun así, esta Corporación ha sostenido que cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad, y que, como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad24.

No obstante lo anterior, en virtud de la relevancia de la pensión como expectativa legítima para las personas, la Corte Constitucional consideró que “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo”25. En concordancia con lo expresado, “la regulación del régimen de transición pensional es un mecanismo de valoración de las expectativas pensionales de las personas, frente a un cambio normativo de tanta trascendencia como lo es la modificación de un sistema de pensiones”26.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002.22 GODOY Fajardo, Jimena, Régimen General De Pensiones En Colombia. Aspectos Relevantes De Las Reformas. En: Revista CIESS, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social-, No.9 de junio de 2005. pág. 93.23 Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002.24 Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002.25 Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002.

9

2. Análisis del Régimen de Transición

a. Sujetos del Régimen de Transición

Considerando que, como se explicó con anterioridad, el fundamento del Régimen de Transición Pensional es la protección y salvaguarda de expectativas legítimas de pensión de algunas personas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es claro que el Régimen de Transición es restringido, en cuanto no aplica a todas las personas dado que el legislador sólo protegió las expectativas legítimas de un grupo de éstas al expedir la Ley en referencia. En este sentido, estableció entonces unos requisitos para ser sujeto del Régimen de Transición.

De acuerdo a lo expresado, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “definió como sujetos a las personas que reunieran, a la fecha de entrada de en vigencia del sistema pensional (1º de abril de 1994, por regla general), uno de dos requisitos: un requisito de edad (35 años para las mujeres y 40 años para los hombres), o un requisito de cotizaciones o servicios (15 o más años)”. Hecho lo anterior, la norma fijó, en segundo lugar, tres reglas de pensión que se aplicarían a tales sujetos; a saber: (i) los requisitos básicos de pensión se rigen por el régimen anterior respectivo, (ii) el ingreso base de liquidación de la pensión de estas personas se rige por la Ley 100, la cual dispone que el ingreso base liquidación de los sujetos de transición será, por regla general cuando al afiliado le falten menos de 10 años para adquirir la pensión, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, debidamente indexado27 y (iii) las demás condiciones y requisitos de la pensión se rige por las disposiciones de la Ley 10028.

Valga resaltar en este punto, que las condiciones a las que hace referencia la norma en referencia respecto a los requisitos de pensión del régimen anterior respectivo son los siguientes29:

En cuanto a la edad en el sector público, ésta es de 50 años para mujeres y 55 para hombres antes de Ley 33 de 1985. Por otra parte, ésta es de 55 años para mujeres y hombres con posterioridad a la ley 33 de 1985. De otro lado, la edad en el sector privado, regida por el Código Sustantivo de Trabajo, es de 50 años para mujeres y 55 para hombres. Por último, la edad para el Régimen del ISS es de 55 años para mujeres y 60 para hombres.

26 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 297. Editorial Legis, segunda edición 2007.27 Más adelante se precisarán los aspectos pertinentes sobre esta regla.28 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 261 y ss. Editorial Legis, segunda edición 2007.29 GODOY Fajardo, Jimena, Régimen General De Pensiones En Colombia. Aspectos Relevantes De Las Reformas. En: Revista CIESS, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social-, No.9 de junio de 2005. pág. 95 y ss.

10

Por otra parte, respecto al tiempo de servicios o semanas de cotización del régimen anterior, mientras que en sector público y en el sector privado son 20 años de servicios, en el régimen del ISS son mínimo 500 semanas de cotización pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas ó 1000 semanas de cotización pagadas en cualquier tiempo.

En tercer lugar, en cuanto al monto del régimen anterior, “entendiendo por tal el % que se aplica al salario base de liquidación para obtener la pensión”30, mientras que en el sector público y en el sector privado éste es el 75%, en el régimen del ISS éste oscila entre un mínimo de 45% y un máximo de 90%.

Por último, en cuanto al tope máximo, “entendido como valor superior de la mesada pensional obtenida mediante la aplicación del monto antes determinado”31, éste no puede ser menor de 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), salvo regímenes especiales.

b. Condiciones de aplicabilidad y pérdida de beneficios

En cuanto a las condiciones de aplicabilidad del Régimen de Transición, además de las establecidas en el aparte anterior, es menester señalar considerar que éstas están sujetas, a su vez, a las siguientes normas jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales:

Artículo 36 de la Ley 100 de 1993:

“Régimen de Transición. (…) “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. “(…)“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual

30 GODOY Fajardo, Jimena, Régimen General De Pensiones En Colombia. Aspectos Relevantes De Las Reformas. En: Revista CIESS, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social-, No.9 de junio de 2005. pág. 95.31 GODOY Fajardo, Jimena, Régimen General De Pensiones En Colombia. Aspectos Relevantes De Las Reformas. En: Revista CIESS, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social-, No.9 de junio de 2005. pág. 95.

11

con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)” (Subrayado fuera del texto).

Decreto 3800 de 2003 (29 de diciembre), Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003

Artículo 1°. “Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.”

Artículo 3° “Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

“a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y

“b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último.

“En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

“Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” (Subraya y resaltado en negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existe un régimen excepcional para aquellas personas que al 1° de abril de 1994 contaran con 35 años de edad en el caso de las mujeres y 40 en el caso de los

12

hombres o 15 años o más de servicios cotizados, evento en el cual pueden pensionarse en las condiciones que señalaban las normas que les resultaban aplicables en materia pensional antes de esa fecha.

Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

“Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media” (Subraya fuera del texto).

Sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil

“Por lo anterior, se declara exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002 (es decir quienes al 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones)” (Texto entre paréntesis y subraya nuestros)

En este orden de ideas, en el régimen de Prima Media es menester que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres parab pensionarse. Sin embargo, ésta a partir del año 2014 será de 57 años para mujeres y 62 años para los hombres y también cotice un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por un mínimo de 1000 semanas pero a partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al Sistema se incrementó en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1.300 semanas para aquellos cuya edad de jubilación se de a partir del año 2015.

13

Por su parte, en el Régimen de Ahorro Individual no se exige al afiliado una edad específica ni un mínimo de semanas cotizadas, pues lo que se exige es que en su cuenta individual se haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% de un salario mínimo legal vigente.

Por último, es menester señalar que los beneficios del régimen de transición se pierden en el evento en que el afiliado decida trasladarse del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual32.

c. Extinción del régimen de transición

Como se señaló con anterioridad, la Ley 100 estableció una esfera de protección a las personas que según los cálculos se encontraban en la mitad de su vida laboral; sin embargo, se demostró con posterioridad que el rango de protección dispuesto era muy amplio, y en consecuencia colocaba en una situación de insostenibilidad el sistema pensional33. Por lo anterior, fue necesario para la administración preguntarse si el Régimen de Transición era susceptible de poder ser modificado por leyes posteriores, siendo la respuesta afirmativa. Fue por esto mismo que el Congreso de la República expidió la ley 797 de 2003, ley 860 de 2003 y finalmente la Acto Legislativo No. 1 de 2005.34

i. Desarrollo Legal

Dentro de lo se puede denominar desarrollo legal, es necesario hacer aclaración que no es desarrollo de la ley en sentido restringido, sino amplio, porque se estamos en presencia tanto de normas expedidas por el Congreso de la República que son ley, tanto normas expedidas por el mismo órgano en función del poder constituyente derivado.

A. LEY 797 DE 2003.

El artículo 18 de esta ley, modificó el artículo 36 de la ley 100 de 1993 así:

“La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la

32 Para un análisis detallado sobre cómo opera el Régimen de Transición cuando se presenta la figura del traslado de una persona acogida bajo este régimen al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ver: ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 318 – 325. Editorial Legis, segunda edición 2007.33 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 312 – 314. Editorial Legis, segunda edición 2007.34 GODOY Fajardo, Jimena, Régimen General De Pensiones En Colombia. Aspectos Relevantes De Las Reformas. En: Revista CIESS, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social-, No.9 de junio de 2005.

14

establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”

De lo anterior, se deduce que bajo esta nueva ley, el régimen de transición sólo conservaría la edad, mientras que el monto y la base de liquidación serían los que se aplican por regla general en la ley 100 del 93.

Debe quedar claro que este artículo de la ley 797, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por vicios de forma.

B. LEY 860 DE 2003

El artículo 4 de esta ley, intentando reformar el artículo 36 de la ley 100 consagró lo siguiente:

“A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.”

Esta ley intentando tener impactos menores, estableció que los criterios de edad, tiempo y monto se conservarían hasta diciembre de 2007, y a partir de enero de 2008 entraría a respetarse únicamente la edad aplicable en el régimen anterior.35

Este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por las razones que se expondrán en el desarrollo jurisprudencial del tema.36

C. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2005

El parágrafo transitorio 4 de ese Acto Legislativo estableció lo siguiente:

35 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 312 – 314. Editorial Legis, segunda edición 2007.36 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 312 – 314. Editorial Legis, segunda edición 2007.

15

"Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen".

Aceptando que por vía constitucional se extingue el régimen de pensiones, se entiende así, que dicho régimen existirá hasta el 31 de julio de 2010, y excepcionalmente quienes tengan 750 semanas cotizadas dentro del sistema de pensiones, se les extenderá el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.37

ii. Desarrollo jurisprudencial.

A. Sentencia C – 1056 de 2003

Esta sentencia se declaró inexequible el artículo 18 de la ley 797 de 2003, por cuanto existieron vicios en el trámite de dicha ley. Es así que, en ese momento no se expusieron los criterios de la Corte Constitucional respecto de la posible modificación del régimen de transición.

B. Sentencia C - 754 de 2004.

Esta sentencia si bien toca el tema formal, ya que efectivamente existían vicios de forma, también es cierto que se trató el tema de fondo, en donde la Corte razonó que si bien no se discutían en la ley los derechos adquiridos de las personas, sí se ponía en juego expectativas legítimas de los que obtendrían la pensión de forma más favorable, por lo que la Corporación determinó que dicha expectativa debía ser respetada, y por lo tanto declarar inexequible este artículo.

iii. Desarrollo doctrinal:

La doctrina se ha establecido una serie de cuestionamientos, que son menesteres estudiar, como por ejemplo, la posibilidad de modificar el régimen de transición una vez consagrado dentro de la ley 100 de 1993. Es claro que la línea que siguió la Corte hasta el Acto Legislativo, fue que no era posible modificar este régimen,

37 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 312 – 314. Editorial Legis, segunda edición 2007.

16

dado que si bien no se trataba de derechos adquiridos, sí se trataba de expectativas legítimas que debían ser respetados.38

Contrario a lo que pensó la Corte Constitucional, los sectores afines al gobierno pensaron que el régimen de transición si era posible de ser modificado, por lo que ante la negativa de la justicia de ampara dicha tesis, procedió a modificar la constitución misma, y regular el tema por medio de ésta, con el fin de echar para atrás la esfera tan amplia de protección del régimen de transición39.

d. Tratamiento jurisprudencial actual sobre definición del Ingreso Base de liquidación de las pensiones en el régimen de transición en sectores público y privado

La Ley 100 estableció que el ingreso base de liquidación de la pensión en el Régimen de Transición se rige por esta disposición, la cual dispuso que el ingreso base liquidación de los sujetos de transición sería, por regla general cuando al afiliado le falten menos de 10 años para adquirir la pensión, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, debidamente indexado.

Sin embargo, para explicar a cabalidad este punto, es menester primero señalar que el Ingreso Base de Liquidación (IBL), es la base a la cual se aplica el monto o porcentaje con el cual se liquida la pensión. No obstante lo expresado, los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100, establecen una aparente contradicción respecto al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, en cuanto el primero remite para el “monto” al régimen anterior, mientras que el segundo establece una regla propia del Régimen de Transición al calcular el “ingreso base” para liquidar la pensión. Así las cosas, decretó que: “El ingreso para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

De conformidad con lo expresado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han resuelto de maneras divergentes la contradicción enunciada, respecto a “si el ingreso base de liquidación forma parte del “monto” (y por lo tanto se remite al régimen anterior) o si se trata de una regla expresa (y por lo tanto se aplica el inciso que se ha transcrito)”40. En este sentido, la posición de las Altas Cortes en referencia se resume en el siguiente cuadro:

Consejo de Estado41 Corte Suprema de Corte Constitucional43

38 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 312 – 314. Editorial Legis, segunda edición 2007.39 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 312 – 314. Editorial Legis, segunda edición 2007.40 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 302 – 305. Editorial Legis, segunda edición 2007.

17

Justicia42

Posición adoptada

El ingreso base para liquidar la pensión es el mismo monto; es decir, la remisión al régimen anterior en cuanto al monto implica remitirse a éste no sólo respecto al porcentaje de la pensión, sino también en cuanto a la base de dicho porcentaje.

El “monto” de la pensión que se remite al régimen anterior, es el porcentaje respectivo del “ingreso base”; mientras que el “ingreso base” es el definido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100.

El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 debe entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º. Como el monto incluye el ingreso base, uno y otro se determinan por un sólo régimen y la excepción del inciso 3º resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipule explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión.

En este sentido, es importante recalcar que la aparente contradicción suscitada por el artículo 36 de la Ley 100 respecto al IBL debe ser resuelta según el juez competente para conocer el caso. Sin embargo, para finalizar este aparte es menester señalar algunas cuestiones respecto a la aplicación práctica de la norma que regula el IBL en el Régimen de Transición; a saber: considerando que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 hace referencia al IBL de las personas a las cuales les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, preciso es distinguir dos situaciones:

i. El IBL de las personas a las que les faltan menos de menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el sistema será, por regla general, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, actualizado anualmente.

ii. El IBL de la pensión de las personas a las que les faltare más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el sistema será, a falta de norma expresa en la norma de transición, el que corresponde como criterio general al IBL del artículo 21 Ley 100 de 1993: el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente44.

3. Reglas legales aplicables

A continuación se señalarán algunas reglas legales aplicables a las pensiones de jubilación en los sectores público y privado, la pensión de vejez en

41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de septiembre de 2000. 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de marzo 27 de 1998. 43 Corte Constitucional, Sentencia T-997 de 2007.44 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Págs. 312 – 314. Editorial Legis, segunda edición 2007.

18

el ISS, la pensión sanción y la pensión de jubilación por aportes, para complementar así el desarrollo de la vigencia actual de algunas normas respecto a estas pensiones que se han establecido a lo largo del presente trabajo.

a. Pensiones de jubilación en los sectores público y privado

A. El régimen anterior de los trabajadores particulares no afiliados al Seguro Social.

Norma aplicable: Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Se aplica a los trabajadores particulares que no hubieren sido llamados a inscripción al Seguro Social en lo pertinente a la jubilación45, en donde la edad para pensionarse para las mujeres es de 50 años, y para los hombres es de 55 años. El tiempo de servicio continuo o discontinuo es de veinte años al mismo empleador, siendo el monto de la pensión el 75%

B. El régimen del sector público que ha quedado con vigencia.

La norma vigente por el régimen es la ley 33 de 1985, en su artículo 1. Esto le es aplicable a los empleados del sector público del nivel central y territorial, que no están en régimen especial de pensión.46

La edad para pensionarse es de 55 años tanto para hombres como para mujeres, excepcionalmente, 50 las mujeres si se cumplían los requisitos previstos en la legislación anterior a la ley 33 del 198547. El tiempo para jubilarse es del 20 años de servicios en el sector público, sean continuos o discontinuos, siendo el monto el 75%.48

C. Antes del régimen de la ley 71 de 1988.

La normatividad aplicable es la ley 71 de 1988 en su artículo 7, el Decreto 2709 de 1994. La edad de jubilación es de 60 años para los hombres, y 55 para las mujeres. El tiempo es de 20 años de aportes a las entidades de previsión, junto con las cotizaciones del Seguro Social. El monto es del 75%49.

D. Otros regímenes vigentes.

45 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 299. Editorial Legis, segunda edición 2007.46ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 300. Editorial Legis, segunda edición 2007. 47 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 301. Editorial Legis, segunda edición 2007.48 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 301. Editorial Legis, segunda edición 2007.49 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 301. Editorial Legis, segunda edición 2007.

19

Régimen de los Congresistas. Régimen de la Rama Judicial. Régimen del Ministerio Público. Régimen de los docentes oficiales50.

b. Pensión de vejez – ISS

Es pertinente dejar claro que la legislación respecto al Instituto de Seguros Sociales, aplicable dentro del régimen de transición, y por ende vigente, es el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, que fuera aprobado por medio del Decreto 758 de 1990.51

Esta normatividad es aplicable a los trabajadores particulares, que hubiesen sido afiliados al Seguro Social, y hubiesen cotizado a su vez para pensión de vejez, invalidez y muerte.52

En virtud del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión es de 55 años para las mujeres, y 60 años para los hombres.53

La regla general de tiempo, se basa en la cotización de un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. Excepcionalmente ARENAS MONSALVE afirma lo siguiente: “Excepcionalmente, un mínimo de 500 semanas de cotización cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas (es decir, los hombres que hubieren cotizado 500 semanas entre los 40 y los 60 años de edad, y las mujeres que hubieren cotizado ese mismo número de semanas entre los 35 y los 55 años de edad.”.54

Respecto del monto, es pertinente aclarar que bajo este régimen al cotizar 500 semanas, el porcentaje de la pensión sería el 45%, y por 1000 semanas sería el 75%. En caso de haber mayor cotización, el monto sería del 90%.

c. Pensión sanción

Respecto a las reglas aplicables a la pensión sanción, es relevante comenzar estableciendo que ésta se encuentra reglamentada por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el cual dispone que:

50 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 301. Editorial Legis, segunda edición 2007.51 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 300. Editorial Legis, segunda edición 2007.52 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 300. Editorial Legis, segunda edición 2007.53 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 300. Editorial Legis, segunda edición 2007.54 Ibídem. Pág. 300

20

Artículo 8°. El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($ 800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.

Parágrafo.-Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial”.

En este sentido, para explicar los alcances de la norma en alusión es pertinente citar la Sentencia C-891A de 2006, la cual declaró la exequibilidad de la norma en comento, donde la Corte Constitucional determinó que: “El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 derogó el 8º de la Ley 171 de 1961 y, con algunos requisitos que no viene al caso mencionar, estableció una pensión que estaría a cargo del empleador siempre y cuando el trabajador despedido sin justa causa no estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por no haber asumido dicha entidad el riesgo de vejez o debido a la omisión del empleador, así que los despidos efectuados después de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990. Ya en vigencia de la Constitución de 1991, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y, con los respectivos requisitos, estableció una pensión a cargo del empleador y a favor del trabajador despedido sin justa causa que no hubiera sido afiliado al Sistema General de Pensiones por una omisión del empleador. La propia Corte Constitucional, en sede de revisión de

21

las decisiones judiciales relativas a la acción de tutela de los derechos constitucionales fundamentales, concedió la protección solicitada por una persona a quien, en 1980, un Juzgado Laboral le había reconocido el derecho a una pensión sanción para cuando cumpliera 50 años de edad y debido a haber laborado entre 1962 y 1977 al servicio de un mismo empleador. El caso es importante para demostrar la producción de efectos por el derogado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y, de acuerdo con los datos reseñados, esos efectos consisten en que hay empleadores que todavía pagan pensiones restringidas y trabajadores que aún las reciben con fundamento en la Ley 171 de 1961, pues su vínculo laboral no estaba vigente al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y debido a eso no se produjo el traslado de la pensión a alguna entidad de Seguridad Social”55.

Así las cosas, valga señalar que la Corte declaró en la providencia en mención la exequibilida de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la cual había sido demandada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional colombiano precisó que esta norma es exequible en cuanto siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.

d. Pensión de Jubilación por aportes

Respecto a esta cuestión, las siguientes reglas legales anteriores a la Ley 100 de 1993 continúan vigentes y son aplicables:

1) Ley 71 de 1988. El régimen de transición aplicable a las personas que al 1º de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y que para efectos del requisito del tiempo necesita acumular los años de servicios a empleadores públicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculación laboral de carácter privado, es el de la ley 71 de 1988, en el cual, si se trata de hombres, la edad para adquirir el derecho pensional es de 60 años.

2) Decreto 758 de 1990 Resulta aplicable a quienes consolidaron su derecho pensional y obtuvieron el respectivo reconocimiento antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir antes del 1° de abril de 1994. Lo anterior, sin perjuicio de su precedencia a quienes el régimen de transición aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era el referido Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

55 Corte Constitucional, Sentencia C-891A de 2006.

22

Conclusión

Como se ha evidenciado a lo largo del presente trabajo, la consagración de un Régimen de Transición pensional requiere realizar un análisis exhaustivo de la Ley y la jurisprudencia al respecto, en aras de determinar adecuadamente cuáles son las reglas aplicables a éste fenómeno de aplicación ultractiva de la Ley en un caso concreto.

Así las cosas, luego de haber hecho lo propio, se concluye que, respecto a las reglas aplicables en cuanto a sujetos del Régimen de Transición y las condiciones de aplicabilidad y pérdida de beneficios, en términos generales, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 definió como sujetos a las personas que reunieran, a la fecha de entrada de en vigencia del sistema, uno de dos requisitos: un requisito de edad (35 años para las mujeres y 40 años para los hombres), o un requisito de cotizaciones o servicios (15 o más años). Igualmente, la norma fijó, en segundo lugar, tres reglas de pensión que se aplicarían a tales sujetos; a saber: (i) los requisitos básicos de pensión se rigen por el régimen anterior respectivo, (ii) el ingreso base de liquidación de la pensión de estas personas se rige por la Ley 100, la cual dispone que el ingreso base liquidación de los sujetos de transición será, por regla general cuando al afiliado le falten menos de 10 años para adquirir la pensión, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, debidamente indexado56 y (iii) las demás condiciones y requisitos de la pensión se rige por las disposiciones de la Ley 10057.

Por otra parte, respecto a la extinción del Régimen de Transición, es fundamental tener en cuenta que debido a que luego de la expedición de la Ley 100, se advirtió que las reglas establecidas por ésta para el Régimen de Transición eran muy amplias, el Congreso expidió la Ley 797 de 2003, con la finalidad de restringir las reglas básicas aplicables al Régimen de Transición Pensional establecido por la Ley 100. No obstante lo anterior, esta nueva norma de transición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por vicios de procedimiento en Sentencia C-1056 de 2003, por lo que revivió la vigencia plena del Régimen de Transición como fue establecido originalmente por la Ley 100.

En consecuencia, el Gobierno intentó modificar nuevamente el régimen de transición, ésta vez a través de la expedición de la Ley 860 de 2003. Sin embargo, ésta Ley también fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de Sentencia C-754 de 2004. Así las cosas, el Régimen de transición fue modificado con posterioridad desde la misma Constitución a través del Acto Legislativo 1º de 2005, conforme al cual se fijó una regla general en virtud de la cual el Régimen de Transición previsto en la Ley 100 expira o desaparece el 31 de julio de 2010, al tiempo que se estableció una excepción a la regla anterior, a favor de quienes fueren sujetos del Régimen de Transición y a la entrada en

56 Respecto a esta cuestión es menester tener siempre de presente las diferentes interpretaciones dadas por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.57 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 261 y ss. Editorial Legis, segunda edición 2007.

23

vigencia del Acto Legislativo -29 de julio de 2005-, tuvieren cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, quienes conservan el derecho al régimen de transición hasta el año 201458.

Para finalizar, es relevante señalar que, debido a la aplicación ultractiva de

normas que implica el Régimen de Transición Pensional, siempre que se analice un caso en el cual se presente una aplicación de éste régimen, se deben tener en cuenta las diferentes condiciones de aplicabilidad de éste, así como las normas de las pensiones de jubilación en los sectores público y privado , la pensión de vejez del ISS, la pensión sanción y la pensión de Jubilación por aportes que hoy en día continúan vigentes para las personas que tengan estas expectativas legítimas, por un lado, o derechos adquiridos, por el otro.

58 ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Pág. 262 y 263. Editorial Legis, segunda edición 2007.

24

Bibliografía

ARENAS Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, segunda edición 2007.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de septiembre de 2000.

Corte Constitucional, Sentencia C-074 de 2004.





Corte Constitucional, Sentencia C-891A de 2006.

Corte Constitucional, Sentencia T-997 de 2007.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de marzo 27 de 1998.

GODOY Fajardo, Jimena, Régimen General De Pensiones En Colombia. Aspectos Relevantes De Las Reformas. En: Revista CIESS, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social-, No.9 de junio de 2005.

25

Documents

trabajo pensiones