Tribunal de Contas da União

Dados Materiais:

Decisão 85/96 - Segunda Câmara - Ata 12/96

Processo nº TC nºs 013.430/94-7; 013.431/94-3 e 013.432/94-0

Entidade: Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS

Interessados: TC 013.430/94-7 - José Mario Taliassachi, Maristela

Domeni Navarro, Newton Eomeisel Cardoso, José Antônio Martins,

Carlos Henrique Dias, Luizio Ricardo Lopes da Costa, Paulo Roberto

Lopes Febelles, Augusto Arika Watanaer, Benedito Luis Fayan, José

Pedro de Freitas, Marcelo Fornasari, Meyer Mesel de Castro Lobo,

Chan Siu Yuen Watanabb, Imaculada Negri, Rosa Maria Fouguieri

Marcussi Silveira, Carlos Alberto Previdelli, Claudir Antônio

Moretti, Emerson Leo Argondizio, Fátima Izumi Orata, José Marcos

Gonçalves, Sandra Lis de Arruda Fortes Granado, Akiko Hayashi

Yochikawa, Astarte Maria Barbile, Beatriz Cardoso Mamede Bernardi,

Érica Massumi Samezima, Luís Fernando de Melo Campos, Maria

Cristina Serocco Figueiredo, Miriam Aparecida Genovez, Rogério

Rabelo Peixoto, Silvana da Silva Costa Perego, Orestes Pinton

Júnior, David George Alexandre, Bruno Levantezi Junice, Cristina

Helena Alves de Oliveira, Dirlei Marion, Fabiano Enrico Luchesi,

Adelino Manuel de Oliveira Cabral, Dino Prado Zamarton, Armando

Alves Pereira Júnior e Antonio Carlos Rimoli Júnior;

TC 013.431/94-3 - Armando Hiroshi Yoshida; TC 013.432/94-0 - Enio

Calcavara Júnior, Luiz Carlos Gonçalves, Marcio Augusto Berenguel,

Marcos Aurelio Pegobeti, Ana Maria de Farias Rio Branco, Fernando

Ituo Higaschie, Renato Marche, Celso Luis Lacroux, Cleide Helena

Silva, José Bonati Júnior, Maria Lúcia Simões de Oliveira, Wilson

Renato Balardini, Fabiano Roberto Carneiro, Marcus Aurélio Ribeiro

Manhaes, Cláudio Alexandre Febragut, Edson José Bonon, Júlio Cesar

Martins, Nobberto Carlos David, Ronaldo Teixeira Bernegozzi,

Trajano Dias de Souza Júnior, Dilson Fonseca, Ilton Duarte de

Oliveira, Edson Bortolli Júnior, José Roberto Elias, Paulo

Cardibbi, Roberto Yoshibiro Nakamura, Wilson Garrote Porcei Júnior,

Rita de Cassia Maciel Costa, Milton Natal Antunes Faria, Lúcia

Goretti de Araújo Guedes, Cláudio Luiz de Figueiredo Santos,

Heloisa Helena Gomes, Isabel Cristina Luiz Gandara Ferreira, Neusi

Aparecida Ferreira Laranja, Charles Rehder Carvalho Moreira, Túlio

Ibanez Nunes, Aloisio dos Santos Espindola, Márcio Luiz Pires

Júnior, Rita de Cássia Pinheiro Lemgruber e Plínio de Andrade.

Relator: Ministro Fernando Gonçalves

Representante do Ministério Público: Dr. Jatir Batista da Cunha

Unidade Técnica: 2ª SECEX

Especificação do quorum:

Ministros presentes: Paulo Affonso Martins de Oliveira (na

Presidência), Fernando Gonçalves (Relator) e Iram Saraiva.

Assunto:

Pedido de Reexame - Admissão de Pessoal em sociedade de economia

mista.

Ementa:

Admissão de Pessoal. TELEBRÁS. Pedido de reexame de decisão que

considerou nulo o ato de admissão de pessoal sem concurso público e

determinou a instauração de Tomada de Contas Especial para apuração

de responsabilidade. Provimento. Juntada dos autos às contas.

Data DOU:

25/04/1996

Declaração de Voto:

A Decisão do TCU, em 15 de maio de 1990 e publicada em 06 de junho

do mesmo ano no DOU determinou a regularidade das situações

existentes naquela data. Contudo, observa-se agora, que neste

Recurso de Reexame, a referida Decisão não esclareceu a real

situação existente, qual seja, teria um número maior de empregados

contratados, que o número de vagas. Isto ocorre porque a Empresa

Telebrás não tem autonomia para elevar o número de empregados nela

própria e nas suas subsidiárias. Tal competência está entregue ao

Comitê de Coordenação das Empresas Estatais (CCE). Portanto, só

foram regularizadas a situação de parte dos empregados, ficando

outros com situação suspensa, até que se abrissem novas vagas. Fato

este que foi ocorrendo a partir da referida Decisão, isto é, 6 de

junho de 1990 quando, em momentos diversos, eram os contratos

regularizados.

Somente quando o CCE elevou o número de empregados na Telebrás

e subsidiárias foi possível a regularização de todos aqueles que

foram legitimamente contratados antes da Decisão da Corte.

Nestas condições e com os elogios merecidos ao eminente

Relator pela fundamentação jurídica de seu voto, o acompanho porque

estarei, e estou convencido disto, fazendo justiça e cumprindo, aí

sim, plenamente a Decisão do Tribunal de 06.06.90.

Página DOU:

7051

Data da Sessão:

11/04/1996

Relatório do Ministro Relator:

GRUPO II - CLASSE IV - 2ª CÂMARA

TC 013.430/94-7

TC 013.431/94-3

TC 013.432/94-0

Natureza: Pedido de Reexame

Interessada: Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS

Vinculação: Ministério das Comunicações

Ementa:

- Pedido de Reexame das Decisões nºs 111/95 e 115/95 - 2ª Câmara.

Novo enfoque da matéria. Reconsideração das Decisões indicadas.

Legalidade dos atos de admissão. Ratificação do entendimento

consubstanciado na Sessão Plenária de 15.06.90. Orientação geral

para as Unidades Técnicas. Determinações.

Trata-se de Pedido de Reexame das Decisões nºs 111/95 e

115/95, proferidas pela E. 2ª Câmara na Sessão de 11/05/95,

oportunidade em que o ilustre Relator, Ministro Paulo Affonso

Martins de Oliveira , teve acolhida sua proposta de declarar nulos

atos de admissão de pessoal ocorridos na Telecomunicações

Brasileiras S.A. - TELEBRÁS, ante a vedação constitucional ínsita

no § 2º, inciso II do art. 37. Na mesma Decisão foi determinada à

CISET do Ministério das Comunicações a instauração de Tomada de

Contas Especial com vistas à apurar responsabilidades e quantificar

o prejuízo causado ao erário.

Anteriormente à formulação do presente Pedido de Reexame , o

Sr. Secretário de Controle Interno do Ministério das Comunicações

interpôs Embargos de Declaração contra o item 8.2. da Decisão nº

111/95 que determinara àquele Órgão a instauração de Tomada de

Contas Especial com vistas à apuração de responsabilidades. Na

Sessão de 14/09/95, este Colegiado conheceu dos referidos Embargos

para, no mérito, rejeitá-los em face do não atendimento dos

pressupostos legais de admissibilidade, mantendo, assim, a Decisão

nº 111/95, em todos os seus termos.

A Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS, pretende na

peça recursal que ora se examina a revisão do decidido na Sessão de

11/05/95, para que sejam consideradas legais as admissões em

comento e determinar o registro dos atos correspondentes. Para

tanto, alinha razões de justificativas que iniciam por identificar

o surgimento da chamada Mão-de-Obra Contratada (MOC), na

Administração Pública - daí estendendo-se às empresas estatais -

com a edição do Decreto-Lei nº 200/67, que no parágrafo 7º do seu

art 10 assim determinava:

"Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,

coordenação, supervisão, e controle, e com o objetivo de impedir o

crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração

procurará desobrigar-se da realização material de tarefas

executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta,

mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada

suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos

de execução."

Assim, para dar cumprimento à determinação supra-referida a

estatal passou a contratar firmas especializadas na prestação de

serviços de guarda e vigilância, de limpeza e conservação e ,

posteriormente, de fornecimento de mão-de-obra temporária e

especializada.

Com a crescente demanda por serviços na área de sua atuação e

a falta de autorização para o aumento do quadro de pessoal , a

recorrente teve de valer-se da contratação de mão de obra

temporária, bem como de contratos de prestação de serviços para as

suas atividades-fim, sob pena de ver comprometido o desempenho de

sua atribuição fundamental. Segundo informa a TELEBRÁS, tais

medidas foram sempre adotadas em caráter provisório, no aguardo dos

novos quadros necessários às empresas e as conseqüentes

regularizações de situações funcionais.

Assim, instada pelo Tribunal de Contas da União a abster-se de

utilizar mão-de-obra contratada de empresas prestadoras de serviço

para o desempenho de atividades inerentes às categorias funcionais

abrangidas pelo seu Plano de Classificação de Cargos e Salários -

PCCS, e, por outro lado, acossada pelos Sindicatos e Federações dos

Empregados em Telecomunicações, as empresas do Sistema TELEBRÁS se

comprometeram formalmente a eliminar a Mão-de-Obra Contratada (MOC)

nas atividades-fim, na forma especificada em cláusulas constantes

de Acordos Coletivos de Trabalho desde 1988. Afirma a recorrente

que "tais compromissos não foram cumpridos na época oportuna pelas

empresas, basicamente por falta de autorização para aumento do

quadro dos órgãos governamentais, CISE/CCE, apesar da forte pressão

das entidades sindicais, de modo que, após exaustivas negociações,

foi pactuado com os Sindicatos e Federações, no Acordo Coletivo de

1992/93, o seguinte:

`A TELEBRÁS se compromete a constituir uma comissão com o

objetivo de acelerar, junto aos órgãos governamentais responsáveis,

as autorizações para o aumento de quadro e eliminação de mão de

obra contratada.

Parágrafo Primeiro - No prazo de 45 (quarenta e cinco dias),

após as autorizações previstas nesta cláusula, a empresa efetuará

os procedimentos de seleção e contratação. Caso este prazo não

possa ser cumprido as partes negociarão outro prazo.

Parágrafo Segundo - Com o objetivo de assegurar a

transparência do processo, a empresa se compromete a apresentar ao

Sindicato, após a autorização governamental para aumento do quadro,

listagem contendo os nomes, funções e demais dados pertinentes à

MOC, prevista para seleção e contratação'.

Dessa forma, estava estabelecido o compromisso firmado pela

empresa com os organismos de classe objetivando a eliminação da mão

de obra contratada. Tal providência teve a aprovação das

autoridades competentes (CISE/CCE) e o conteúdo do acordo, sua

eficácia e validade, por se tratar de ato jurídico perfeito, seriam

protegidas por norma constitucional (Art. 7º, inciso XXVI ).

A pré-falada autorização governamental para o aumento do

quadro de pessoal somente veio a acontecer em 12/04/93, por via da

Resolução nº 004, do Comitê de Coordenação das Empresas Estatais -

CCE, quando então, segundo aduz a estatal, foram fixados novos

limites de pessoal próprio das empresas do Sistema TELEBRÁS e

autorizadas - obedecidas as normas legais -- a realizar admissões e

outros atos de gestão. Tal fato, observa a recorrente, juntamente

com o Acordo Coletivo de Trabalho, constituem novos elementos

trazidos aos autos, ainda não considerados pelo Tribunal em suas

decisões, "o que certamente contribuirá para as regularizações das

contratações realizadas e às por se realizar, visto que se tratam

de Regularizações, e não de Admissões/Contratações Novas, como até

agora vem entendendo o Tribunal".

A peça recursal assinala mais adiante que a TELEBRÁS baseou

suas orientações às empresas do Sistema na esteira do que dispunha

a Decisão do Tribunal de 06/06/90, proposta pelo eminente Ministro

Luciano Brandão Alves de Souza e, ainda, respaldadas no Parecer

CONJUR/MC nº 205, que preconizava a regularização da Mão- de - Obra

Contratada (MOC) a partir de 12/04/93, data de publicação da

Resolução nº 004 -CCE dentro dos limites das vagas então

estabelecidas e desde que fosse respeitada a data 06/06/90, data da

publicação da Decisão do Tribunal no D.O.U. para o ingresso do

contratado no Sistema TELEBRÁS.

Enfatiza, por último, que "as decisões reiteradas da Justiça

do Trabalho, declarando a relação de emprego e determinando a

retificação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, quanto à

verdadeira empregadora, além dos compromissos repetidamente

firmados em sede de Acordos Coletivos dos anos de 1988 a 1992, os

quais fazem lei entre as partes, face à garantia contida no art.

7º, inciso XXVI da Constituição Federal, e, por fim a conclusão a

que chegou o Ministério das Comunicações, órgão a que esta

recorrente está vinculada, através do já mencionado PARECER/CONJUR

nº 205/93, obrigaram esta requerente e suas controladas a

regularizarem o seu contingente de mão-de-obra contratada- MOC, sob

pena de, em não o fazendo, incidirem em :

a) descumprimento de decisão judicial;

b) rescisão do contrato de prestação de serviço, o que

redundaria na perda de pessoal especializado e vital para a

continuidade das atividades essenciais;

c) como conseqüência do item anterior, aumento das ações

judiciais, com fundamento na primazia do princípio da realidade na

configuração da relação de emprego, além da violação ao direito

adquirido e outros princípios constitucionais, e, como corolário,

aumento do passivo trabalhista que, àquela altura dos

acontecimentos, já era grande.

Em face de todas as considerações aqui sintetizadas, pretende

a Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS, por si e suas

controladas, o acolhimento do Pedido de Reexame das Decisões nºs

111/95 e 115/95, a fim de que sejam considerados legais os atos de

admissão consolidada objeto dos processos já identificados no

início deste Relatório.

Caso não seja esse o entendimento do Tribunal, requer sejam

deferidas as seguintes providências:

"1- Suspensão de todos os processos com idêntico objeto,

relativos às empresas do Sistema TELEBRÁS;

2- Concessão de prazo de 180 dias para a realização de

concurso público, contados a partir do deferimento da

excepcionalidade do contido na Resolução nº 009, do CCE, de 19 de

maio de 1995, anexa."

A instrução do processo, a cargo da 2ª SECEX, posiciona-se

uniformemente pelo conhecimento do Pedido de Reexame e pelo seu

provimento de modo a "que as admissões em exame sejam consideradas

legais e determinado o registro dos atos correspondentes". Sustenta

suas razões de convicção em três pontos fundamentais, quais sejam:

- a acertada e jurídica convalidação por esta Corte das

admissões efetivadas sem concurso até a data de 06/06/90, o que

teria sido motivado pelas "consistentes razões contrárias ao

entendimento do Tribunal acerca da necessidade de concurso público

pela administração indireta para efetuar contratações;

- a certeza comprovada de que a TELEBRÁS sempre almejou o

interesse público ao levar a efeito as contratações questionadas; e

- o princípio da isonomia, que estaria sendo violado caso não

se concedesse o benefício da convalidação das admissões não

precedidas de concurso efetivadas até 06/06/90, também aqueles que

já tinham de fato estabelecido o vínculo empregatício com a estatal

anteriormente a essa data e que apenas por algum outro óbice

tiveram a sua regularizada apenas em data posterior.

O Ministério Público, representado pelo ilustre

Procurador-Geral em exercício, Dr. Jatir Batista da Cunha dissente

da proposta alvitrada pela Unidade Técnica. Reproduzo o inteiro

teor da manifestação de S.Exa.

"Cuida-se de Pedido de Reexame formulado pela TELEBRÁS

buscando a reformulação da Decisão que considerou ilegais os atos

de admissão por serem contrários às disposições constitucionais

relacionadas com a matéria.

A insatisfação do requerente centra-se na negativa deste

Tribunal em considerar as admissões ocorridas em 1993, sem a

realização de concurso público, como simples regularização de

situações já existentes no Sistema.

Os atos de admissão recusados são referentes a empregados

contratados como mão-de-obra contratada (MOC), via interposta

empresa, para suprir deficiências de pessoal ante a expressa

proibição de contratação imposta pelo Governo Federal.

A solução encontrada, mesmo com a proibição existente, foi

socorrer-se do artifício da contratação indireta.

A Segunda Secex, em minucioso parecer da lavra do Assessor Ney

Soares Sette, manifesta-se pela legalidade das admissões e pelo

registro dos atos correspondentes, sugerindo que fique assente a

possibilidade de convalidação de admissões sem concurso público

ocorridas após a data de 06.06.90, desde que o vínculo de fato do

admitido com a entidade contratante tenha ocorrido em tempo

anterior à data retrocitada.

Em que pese a abundância de argumentos apresentados pela

TELEBRÁS (secundados pela SECEX), esta Procuradoria dissente da

solução alvitrada.

Cumpre, de início, separar as várias situações existentes nos

processos para uma melhor visualização do problema.

Há, em primeiro lugar, empregados que foram contratados em

datas anteriores ao surgimento da atual Constituição Federal,

quando ainda não havia exigência de ingresso via concurso público.

Em segundo, encontra-se um grupo que foi contratado após

outubro de 1988 e antes da Decisão desta Corte que deixou firmado o

entendimento (confirmado pelo Supremo Tribunal Federal) de que a

admissão só poderia acontecer, por determinação constitucional,

mediante concurso público (TC 6658/89-0, anexo II, Ata 21/90,

Plenário).

Observe-se que em todos os casos constantes dos presentes

processos a admissão só veio a concretizar-se em dezembro de 1993,

data muito posterior a junho de 1990.

O primeiro grupo foi contratado e prestou serviço num momento

em que não havia a exigência constitucional de concurso público.

Não eram, entretanto, empregados do Sistema. Por isso, entendemos

que somente os que obtiveram ganho de causa na Justiça estarão

protegidos, desde que com sentença transitada em julgado.

A esses, reconhecido o vínculo mediante decisão judicial, não

haveria a necessidade de prestar concurso público vez que o regime

constitucional da época não previa tal exigência.

A rigor, sendo reconhecido o vínculo desde o início da

prestação de serviço e não havendo necessidade de concurso,

desnecessário o exame por esta Corte de casos que se enquadrem

nesta hipótese.

Repise-se, apenas, que deverá haver prova de decisão com

trânsito em julgado reconhecendo o vínculo e que a relação

empregatícia tenha iniciado anteriormente ao advento da atual

Constituição.

Para o segundo grupo o tratamento sofre alguma modificação.

Sendo também originários de mão-de-obra contratada por empresa

interposta, em princípio não há que se falar em vínculo com o

Sistema.

O vínculo só poderia ser reconhecido mediante sentença

judicial. Ocorre, no entanto, que há no novo ordenamento

constitucional a exigência inafastável do ingresso mediante

competição pública.

Alguns empregados obtiveram o reconhecimento pela Justiça

Trabalhista de vínculo empregatício diretamente com a TELEBRÁS

determinando, inclusive, assinatura da carteira de trabalho.

Constam por cópia peças de processos trabalhistas com ganho de

causa pelos empregados. Constam, também, os recursos ajuizados pela

Empresa objetivando a revisão dos julgados, ainda que sem sucesso.

Há, finalmente, cópia de recurso extraordinário para o Supremo

Tribunal Federal sem, entretanto, ser possível saber-se o resultado

e sem constar o número que permita uma consulta ao STF.

A base do referido RE está na Súmula 331 do Colendo Tribunal

Superior do Trabalho que, com redação de 1993, fixa de modo

inequívoco a impossibilidade de a contratação por empresa

interposta gerar vínculo empregatício ante a exigência

constitucional de concurso público.

Seria fundamental saber-se o resultado do Recurso

Extraordinário interposto junto ao Supremo Tribunal Federal, vez

que a decisão judicial está afrontando o entendimento sumulado do

TST:

'I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é

ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos

serviços, salvo no caso de trabalho temporário.

II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa

interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da

Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II,

da Constituição da República).'

A este segundo grupo somente estaria garantida admissão sem

cumprir a exigência do art. 37, II, na hipótese de não provimento

do RE interposto, valendo a decisão apenas para os que fizeram

parte da ação.

Baseado na vitória obtida por alguns de seus empregados junto

à Justiça Trabalhista, a TELEBRÁS resolveu fazer acordos diretos

com os empregados em situação idêntica, reconhecendo o vínculo

empregatício em troca de renúncia de outras ações na justiça.

Em face da Súmula mencionada, torna-se questionável a validade

dos acordos firmados pela Empresa com os empregados. A alegada

proteção constitucional aos acordos não pode ser entendida como

sustentáculo para que, através deles, se burlem exigências também

constitucionais.

Do contrário, validar-se-iam acertos que tornariam letra morta

os comandos e determinações constitucionais.

Melhor solução seria acertar a situação pretérita do

empregado, ante a efetiva prestação de serviço e a impossibilidade

de devolver-se a energia dispendida pelo empregado, jamais o

reconhecimento de vínculo com afronta ao comando constitucional.

O procedimento adotado pela Empresa, portanto, não pode ser

aceito. O fato de não ter vaga no quadro de pessoal à época somente

evidencia a impossibilidade de considerar-se como simples

regularização as admissões questionadas, como pretende a requerente.

A TELEBRÁS agiu irregularmente ao utilizar-se de mão de obra

contratada (ainda que haja argumentos de ordem econômica ou

gerencial), não sendo isto motivo razoável para que se pretenda ver

afastada a exigência de concurso.

Deverá, em nosso entendimento, abrir concurso público para o

preenchimento das vagas relacionadas a este processos, sendo

razoável o prazo de 90 dias para atendimento do decidido por este

E. Tribunal. Tal procedimento, além de atender aos ditames

constitucionais, em nada prejudica os empregados vez que, mercê de

sua capacidade e treinamento já terá maior possibilidade de

conquistar sua vaga por merecimento.

À vista do exposto, a Procuradoria opina:

I -pela manutenção da decisão recorrida em seus exatos termos;

II - que o preenchimento das vagas relativas às admissões ora

questionadas obedeça aos ditames constitucionais." É o Relatório.

Voto do Ministro Relator:

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos para a sua

admissibilidade. Com efeito, aprecia-se aqui um Pedido de Reexame,

espécie de recurso que, na sistemática da Lei Orgânica deste

Tribunal, a teor do disposto no parágrafo único do seu art. 48,

observa o disciplinamento próprio do Recurso de Reconsideração

cabível contra as decisões proferidas em processo de tomada ou

prestação de contas. É dizer, recurso cuja interposição não depende

do atendimento de algum outro requisito além daqueles inerentes a

todas as espécies recursais.

Inicio o enfrentamento do mérito pedindo licença aos meus

pares para recapitular por ora sem formular qualquer juízo

valorativo os fatos que se me afiguram relevantes para a

consistente apreciação de pleito que objetiva reformular a decisão

deste Colegiado que, acolhendo voto do eminente Ministro Paulo

Affonso, considerou nulos os atos pelos quais a Telecomunicações

Brasileiras S.A. - TELEBRÁS admitiu empregados em seu Quadro de

Pessoal sem a realização de concurso público, determinando,

ademais, a instauração de Tomada de Contas Especial, com vistas à

apuração de responsabilidades.

Seguindo esse encaminhamento, cumpre, desde logo, observar que

as pessoas a quem se referem os atos ora impugnados já prestavam

serviços àquela estatal anteriormente à formalização das suas

admissões, correspondendo a uma pequena parcela do expressivo

contingente de trabalhadores que atendiam e atendem às diversas

empresas integrantes do Sistema TELEBRÁS com base em contratos de

fornecimento de mão-de-obra celebrados com empresas interpostas. Na

maior parte dos casos, a utilização dessa força de trabalho por

parte daquelas entidades públicas teve início a partir de 1985, com

algumas exceções anteriores. Particularmente no caso dos empregados

envolvidos nestes processos, todos tiveram o seu vínculo iniciado

até a data de 06.06.90.

A gênese histórica desse quadro se prende à conjugação de dois

fatores: de um lado, a crescente expansão dos serviços de

telecomunicações, seja no sentido da diversificação das modalidades

de serviços oferecidos, seja no sentido do seu incremento

quantitativo; de outro lado, as restrições impostas pelo Governo

Federal à conseqüente e necessária ampliação do contingente de

empregados alocados à prestação desses serviços, principalmente a

partir de 1985, com a edição do Decreto nº 91.404/85. Assim é que,

a um só tempo premidas pela obrigação de atender à demanda de

expansão dos serviços de telecomunicações e impossibilitadas de

ampliar o seu quadro de empregado de modo a adequá-lo a esse

acréscimo de atribuições, restou às empresas integrantes do Sistema

TELEBRÁS, para suprir as suas necessidades de recursos humanos, a

opção de valer-se da contratação de mão-de-obra indireta.

Considerando, todavia, as pressões no sentido da regularização

dessas contratações efetivadas por parte dos próprios sindicatos

representantes de seus empregados, os Acordos Coletivos de Trabalho

celebrados a partir de 1988 entre as empresas do Sistema TELEBRÁS e

aqueles sindicatos passaram a conter disposições atinentes a essa

denominada mão-de-obra contratada (MOC), nos termos seguintes:

"A TELEBRÁS se compromete a submeter aos órgãos governamentais

competentes, em 1988, um programa visando a substituição

progressiva da mão-de-obra contratada nas atividades fim, de modo

que, até o final de 1989, aquelas atividades estejam sendo

executadas exclusivamente com pessoal próprio das empresas

operadoras" (Cláusula 19ª do Acordo para o ano de 1988).

"No preenchimento de vagas referentes à ampliação dos quadros

e/ou reposição de pessoal na atividade fim (exclusive expansão)

será assegurada pela TELEBRÁS o recrutamento e aproveitamento, pela

ordem:

a) omissis

b) aos empregados de empreiteiras e empresas prestadoras de

serviços à TELEBRÁS, atendidos os critérios seletivos e

admissionais pertinentes.

PARÁGRAFO ÚNICO - A TELEBRÁS reafirma o compromisso constante

do Acordo Coletivo para 1988, no sentido de dar prosseguimento às

ações com objetivo de que as atividades-fim, até final de 1989,

venham a ser executadas exclusivamente com o pessoal do próprio

quadro" (Cláusula 21ª do Acordo para 1989, equivalente à Cláusula

23ª dos Acordos para 1990 e 1991).

"A TELEBRÁS se compromete a eliminar mão-de-obra contratada

nas atividades fim da empresa, e para isto, iniciará o processo no

decorrer de 1992, de conformidade com os critérios para absorção de

mão-de-obra, no prazo de 90 (noventa) dias após a aprovação dos

procedimentos de seleção, pelos órgãos governamentais responsáveis.

PARÁGRAFO PRIMEIRO - O término dos contratos de prestação de

mão-de-obra, vigentes à época, estabelecerá o prazo final para todo

o processo" (Cláusula 23ª do Acordo para 1992).

Entretanto, o cumprimento dessas obrigações não pôde ser

concretizado, uma vez que, por força das já mencionadas restrições

para a ampliação dos seu efetivo de pessoal, as empresas do Sistema

TELEBRÁS não dispunham em seus Quadros de vagas para comportar o

ingresso desses empregados até então caracterizados como MOC. Esse

cenário somente se modificaria em 13.04.93, com a publicação no

D.O.U. da Resolução nº 04 do Comitê de Coordenação das Empresas

Estatais fixando novo limite de pessoal para as empresas do Sistema

TELEBRÁS, autorizando a adoção das medidas necessárias ao

preenchimento das vagas e determinando a redução dos dispêndios com

serviços de terceiros no mesmo montante do incremento dos

dispêndios com pessoal próprio.

A par disso, ao longo de todos esses anos, foram sucedendo-se

casos de ajuizamento de reclamatórias trabalhistas por parte de

prestadores de serviços recrutados como MOC nas quais

freqüentemente se cumulavam aos pleitos de reconhecimento do

vínculo de emprego diretamente com a entidade pública tomadora dos

serviços com os seus conseqüentes reflexos financeiros pedidos de

pagamentos de diferenças salariais decorrentes dos diversos Planos

Econômicos implementados em nosso país.

Desse modo, no bojo das medidas levadas a efeito para

equacionar a situação da MOC medidas essas que culminaram com a

admissão dos prestadores de serviços nos quadros de empregados das

empresas do Sistema TELEBRÁS , passaram a ser firmados acordos nos

quais as empresas reconheciam o seu vínculo empregatício com esses

trabalhadores, exigindo em contrapartida a renúncia dos pleitos de

pagamento de parcelas retroativas, devidas por conta dos serviços

prestados anteriormente aos acordos.

Concluo essa imprescindível apresentação da matéria de fato

ressaltando que todos os profissionais envolvidos nos atos de

admissão de que cuida este processo são lotados no Centro de

Pesquisa e Desenvolvimento da TELEBRÁS, localizado em Campinas.

Como aludido no Relatório, a 2ª SECEX, em manifestação

uniforme, inclinou-se pelo conhecimento do recurso e pelo seu

provimento, de modo a "que as admissões em exame sejam consideradas

legais e determinado o registro dos atos correspondentes". Para

assim posicionar-se, buscou amparo em três pontos: a acertada e

jurídica convalidação por esta Corte das admissões efetivadas sem

concurso até a data de 06.06.90, o que teria sido motivado pelas

"consistentes razões contrárias ao entendimento do Tribunal acerca

da necessidade de concurso público pela administração indireta para

efetuar suas contratações"; a certeza, conferida pela análise dos

elementos dos autos, de que "a TELEBRÁS sempre almejou o interesse

público ao levar a efeito as contratações questionadas"; e o

princípio da isonomia, que estaria sendo violado caso não se

concedesse o benefício da convalidação das admissões não precedidas

de concurso efetivadas até 06.06.90 também àqueles que já tinham de

fato estabelecido o vínculo empregatício com a estatal anteriomente

a essa data e que apenas por algum outro óbice tiveram a sua

situação regularizada apenas em data posterior.

Dissentindo desse posicionamento, o Ministério Público, em

Parecer do Exmo. Senhor Procurador-Geral em exercício, opinou pela

"manutenção da decisão recorrida em seus exatos termos",

argumentando, em suma, a necessidade de se distinguirem duas

situações existentes nos processos a que diz respeito a decisão

atacada.

Isso porque, em primeiro lugar, haveria um grupo de empregados

que foram contratados em datas anteriores ao surgimento da atual

Constituição Federal, quando ainda não havia exigência de ingresso

via concurso público. Esse primeiro grupo embora tenha sido

contratado e prestado serviço num momento em que não havia a

exigência constitucional de concurso público não se constituiriam

de "empregados do Sistema", razão pela qual somente os que tiverem

obtido "ganho de causa na Justiça estarão protegidos, desde que com

sentença transitada em julgado".

O segundo grupo se refereria àqueles prestadores de serviços

que foram contratados após outubro de 1988 e antes da Decisão desta

Corte que deixou firmado o entendimento de que a admissão só

poderia acontecer mediante concurso público. Para esses

trabalhadores o tratamento sofreria alguma modificação, vez que,

sendo também originários de mão-de-obra contratada por empresa

interposta, não teriam em princípio vínculo com o Sistema TELEBRÁS.

Esse vínculo só poderia ser reconhecido mediante sentença judicial,

o que, no entanto, encontraria óbice inafastável no novo

ordenamento constitucional, qual seja, a exigência do ingresso

mediante competição pública.

Assim, nesse segundo grupo, mesmo aqueles contratados que

obtiveram o reconhecimento judicial de vínculo empregatício

diretamente com a TELEBRÁS só teriam garantida a admissão sem

cumprir a exigência do art. 37, II, da Constituição na hipótese de

não provimento do Recurso Extraordinário interposto pela estatal

junto ao STF. É que a aludida decisão judicial estaria afrontando a

Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho que, com redação de

1993, fixou "de modo inequívoco a impossibilidade de a contratação

por empresa interposta gerar vínculo empregatício ante a exigência

constitucional de concurso público".

Passo a expor o primeiro dos fundamentos em que assento o meu

entendimento no tocante ao tema em apreço, enfrentando um ponto que

foi usado como carro-chefe tanto das teses favoráveis ao

acolhimento do recurso quanto daquela contrária a essa pretensão: a

questão da preexistência aos atos de admissão de vínculo

empregatício da MOC com as entidades públicas, do que decorreria

caracterizarem-se como mera regularização as admissões em exame.

De rigor, dizer o direito acerca dessa matéria não se

compreenderia no âmbito da competência desta Corte, vez que para

esse precípuo fim constituiu o nosso ordenamento jurídico órgãos

especializados do Poder Judiciário, nos termos do art. 114 da

Constituição da República. Todavia, considerando que o juízo

atinente à matéria, essa sim, inquestionavelmente inserida na

competência deste Tribunal a apreciação, para fins de registro, da

legalidade dos atos de admissão de pessoal na administração direta

e indireta (CF, art. 71, III) se inclina numa ou noutra direção

segundo se reconheça ou não a existência de vínculo empregatício

diretamente entre prestadores de serviços contratados mediante

empresa interposta e a entidade pública, não vislumbro como

prescindir-se de sua abordagem.

Nesse passo, julgo necessário, desde logo, afastar a

possibilidade de se invocar o entendimento inserto na Súmula 331 do

Tribunal Superior do Trabalho para avaliar o enlace jurídico

existente anteriormente a 05.10.88 entre esses trabalhadores

designados como "mão-de-obra contratada" e as empresas do Sistema

TELEBRÁS.

Certo que essa Súmula vedou a possibilidade de formação de

vínculo de emprego entre trabalhador contratado via empresa

interposta e "órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou

Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República)", não menos

certo, por outro lado, que essa orientação jurisprudencial encontra

a sua razão jurídica de ser, como aliás expressamente se menciona

no seu enunciado, no comando firmado na Constituição de 88 segundo

o qual "a investidura em (...) emprego público depende de aprovação

prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

Portanto, segundo penso, mero corolário do que se vem de

afirmar é que a formulação de um juízo no tocante à decisiva

questão da existência ou não de vínculo empregatício entre as

empresas estatais e esses trabalhadores haverá de considerar, no

que diz com os prestadores de serviços contratados antes da

promulgação da Carta de 05.10.88, o quadro normativo e o correlato

contexto jurisprudencial então prevalecentes.

Nesse sentido, cumpre observar que, já àquela época,

coerentemente com o sentimento generalizado dos povos de repulsa à

intermediação da força de trabalho humana o chamado marchandage , a

nossa Legislação Trabalhista, em regra, reprimia a possibilidade de

utilização do esforço dos trabalhadores mediante a celebração de

contratos, pretensamente de natureza civil, com empresas

fornecedoras de mão-de-obra, tolerando duas únicas exceções: o

trabalho temporário e serviço de vigilância.

Houve, é verdade, de parte da doutrina, com repercussão em

algumas decisões judiciais, crítica a essa orientação, qualificada

como um injustificado entrave à evolução sócio-econômica da

comunidade, pois não poderia haver nada de ilícito no fato de uma

empresa celebrar um contrato de trabalho com um empregado,

adquirindo, assim, direito a prestações por parte dele, e fornecer

a um terceiro a prestação desses serviços, mediante outro negócio

jurídico. A discussão tomou vulto, levando o Plenário do Tribunal

Superior do Trabalho a apreciar um Incidente de Uniformização de

Jurisprudência no qual, sob a brilhante relatoria do Ministro Marco

Aurélio, proferiu Acórdão cuja ementa merece ser aqui parcialmente

transcrita:

"Contrato de Trabalho - Interposta pessoa - Posição do Tomador

dos Serviços.

1. A regra conduz à existência da relação jurídica, do vínculo

empregatício, com o tomador dos serviços, porquanto 'considera-se

empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a

prestação pessoal de serviços' (art. 2º da Consolidação das Leis do

Trabalho) (...).

2. A exceção e, por isso mesmo, os preceitos que a prevêem são

merecedores de interpretação restrita indica a possibilidade de o

tomador dos serviços não assumir, direta e imediatamente, os ônus

trabalhistas, valendo-se, para tanto, de contrato de natureza

civil, formalizado com outrem e esta limitada ao trabalho

temporário e ao de vigilância.

3. O marchandage: os primeiros movimentos contrários à

exploração do homem pelo homem surgiram em França, após a vitória

da Revolução. Em primeiro de março de 1848, na primeira sessão da

Comissão de Governo para os Trabalhadores, pleitearam estes e

obtiveram a abolição da triste figura, (...) porque a maior queixa

contra o marchandage vem precisamente disto '... o lucro do

intermediário nada mais é do que uma retirada antecipada sobre o

salário ...' (Salle).

4. A fraude a direitos trabalhistas: no corpo da Consolidação

das Leis do Trabalho, tem-se salutar preceito: 'serão nulos de

pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,

impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente

Consolidação'.

5. Os princípios regentes do Direito do Trabalho: conforme Pla

Rodriguez, reinam o da proteção ao hipossuficiente, o da

irrenunciabilidade, o da continuidade do vínculo e os da

razoabilidade e boa-fé.

6. (...)

7. A conseqüência da fraude: salvo os casos previstos em lei,

é ilegal a contratação de trabalhadores, por empresa interposta,

exsurgindo o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos

serviços" (Acórdão do Pleno nº 2.208, de 04.09.86 - D.J., 10.10.86).

Dessa decisão resultou a edição pelo órgão superior do

Judiciário Trabalhista do seu Enunciado de Súmula 256, "verbis":

"Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de

vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e

7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de

trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo

empregatício diretamente com o tomador dos serviços".

Note-se, então, que, sob aquele contexto jurídico, era

incontrastável que o relacionamento mantido pelas empresas do

Sistema TELEBRÁS com a mão-de-obra contratada importava na

existência de um vínculo de emprego direto e imediato entre as

partes, ainda que essa não fosse a intenção daquelas empresas.

Note-se também e aqui a distinção é fundamental a forma

absolutamente diversa de regulação das situações jurídicas sob a

égide do Enunciado de Súmula nº 256 em relação à que posteriormente

seria fixada na Súmula nº 331: àquela época o Tribunal Superior do

Trabalho não ressalvava do ônus da caracterização do vínculo

empregatício direto as contratações ilegais de trabalhadores

mediante empresa interposta levadas a efeito por órgão ou entidade

da Administração Pública, e isso pela singela razão de que, àquele

contexto, a Constituição não reclamava a prévia aprovação em

concurso público para a admissão de empregados nessas entidades.

Assim da mesma forma que reconheço que, a partir da edição da

Súmula 331, o TST opôs obstáculo dificilmente superável à formação

de vínculo empregatício entre as entidades públicas e os

trabalhadores contratados junto a empresas interpostas , não posso

deixar de reconhecer que, sob o regramento do quadro jurídico cuja

substância está concretizada na Súmula 256, o relacionamento

existente entre as empresas do Sistema TELEBRÁS e a assim

denominada mão-de-obra contratada configurava de fato a ocorrência

de um vínculo de emprego direto e real entre as duas partes e, mais

ainda, que a admissão desses prestadores de serviços no Quadro de

Pessoal daquelas empresas sem a realização de concurso público

caracteriza um ato absolutamente legítimo de regularização desse

vínculo.

Mas replicar-se-á ainda que o contexto fático fosse de ordem a

configurar o vínculo de emprego diretamente entre as entidades

públicas e os prestadores de serviços, ainda que o direito à

admissão nessas entidades indubitavelmente assistisse aos

prestadores dos serviços, a inconteste realidade é que não se

efetivou o reconhecimento jurídico desse vínculo ao tempo em que

vigorante aquele regramento jurídico, tanto assim que, na hipótese

destes autos, somente em dezembro de 1993 é que foram adotados os

procedimentos de admissão desses trabalhadores nas entidades

públicas. E, a essa ocasião, a par de sua posterioridade à data

limite estabelecida por esta Corte para a convalidação das

admissões não precedidas de concurso público, já se fixara a

multicitada Súmula do TST que impunha a impossibilidade de formação

de vínculo empregatício com entidades públicas quando não realizado

o certame competitivo.

Tenho para mim que essa consideração não é de acolher-se e

assim penso à conta de algo que se me apresenta revestido de

especial relevância: refiro-me às razões que levaram uma parte

significativa desses prestadores de serviços a decidir não ajuizar

as reclamações trabalhistas que possibilitariam o reconhecimento

judicial do seu vínculo de emprego com aquelas entidades, o que,

pelo seu presumível desfecho favorável, traria segurança jurídica a

esses trabalhadores, resguardando-os, ademais, das situações

adversas que ora enfrentam.

Quero ponderar que foi a confiança depositada por alguns

desses prestadores de serviços no cumprimento das obrigações

assumidas pelas entidades públicas nos já mencionados Acordos

Coletivos que fez com que eles considerassem desnecessária a

invocação da prestação jurisdicional para fazer valer os seus

direitos, levando-os a não propor as ações judiciais.

E, já agora com respeito àqueles que até chegaram a ajuizar as

ações, observo que foi também a boa-fé de alguns deles no

adimplemento dos novos compromissos firmados por essas entidades

públicas em acordos que fez com que eles ao preço da renúncia de

outros pleitos deduzidos em juízo trocassem um certo mas demorado

reconhecimento judicial do seu vínculo de emprego pela esperança de

um imediato reconhecimento desse vínculo por parte dessas

entidades. E entre os que se encontravam nessa situação, estão os

profissionais a que se referem os processos ora em apreciação.

É fato que, para uma certa concepção do fenômeno jurídico,

essas circunstâncias dirão respeito apenas a uma apreciação moral

do problema, aos juízos que o intérprete ou aplicador das regras de

Direito formula segundo a sua percepção do que seja ético ou

segundo a corrente filosófica ou ideológica a que adira, sem,

todavia, se constituírem condicionamentos ao entendimento e à

aplicação dessas regras.

Assim pensam todos aqueles que se filiam ao positivismo

jurídico de Hans Kelsen, para quem "embora as normas jurídicas,

como prescrição de dever-ser, constituam valores, a tarefa da

ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação

do seu objeto, mas uma descrição do mesmo alheia a valores ". "Na

verdade, o conceito de 'bom' não pode ser determinado senão como 'o

que deve ser', o que corresponde a uma norma. Ora, se definimos o

Direito como norma, isto implica que o que é conforme-ao-Direito

(...) é um bem. (...) A tese de que o Direito é, segundo a sua

própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social

moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito (...). Com

efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem

por forma alguma de justificar quer através de uma Moral absoluta,

quer através de uma Moral relativa a ordem normativa que lhe

compete tão-somente conhecer e descrever" (in Teoria Pura do

Direito, 4ª ed., págs. 75, 77 e 78).

Para outra compreensão, ao contrário, o lícito, o legítimo, o

bom, o ao menos razoável, não se exaure no que meramente prescreve

a norma jurídica positiva. No esforço de interpretar e aplicar o

Direito devem ser também considerados "acções, agentes, crenças e

valores, os quais num determinado momento são aprovados sem reserva

e deixam de ser discutidos (...). Estas acções, estes agentes,

estas crenças e estes valores fornecem casos de precedentes,

modelos, convicções e normas, que permitem a elaboração de

critérios para fins de crítica e de justificação de modos de

comportamento, de tendências e propostas" (Chaim Perelmann, apud

Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª ed., pág. 206).

E, segundo Zippelius, "a bússola da valoração do juiz (ou dos

agentes da Administração)" estaria "no ethos jurídico dominante na

comunidade, nas concepções dominantes de justiça" (Larenz, op.

cit., pág. 148).

No Direito Administrativo repercutiu essa abordagem no sentido

de fixar que "o fundamento jurídico de toda e qualquer ação

administrativa" é a legalidade, entendendo-se como tal não a óbvia

harmonia com a lei formal mas antes a "conformidade ao direito,

adquirindo então um sentido mais extenso" ("in" Bandeira de Mello,

Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., pág. 34). No Direito

Constitucional ofereceu-se ocasião a que se admitisse,

principalmente em decisões do Tribunal Constitucional Federal e de

outros tribunais alemães, a existência de um direito supralegal

vinculante mesmo para o legislador constituinte, abrindo caminho

para a possibilidade do reconhecimento de normas constitucionais

incompatíveis com a própria Constituição, assim consideradas

aquelas que violassem "em medida insuportável os postulados

fundamentais da justiça" ("in" Otto Bachof, Normas Constitucionais

Inconstitucionais?, 1ª ed., pág. 03).

A esses influxos que reputo positivos não ficou alheia a nossa

Lei Fundamental, que, já no seu Preâmbulo, firmou o compromisso dos

representantes da soberania popular de "instituir um Estado de

Direito, destinado a assegurar (...) a justiça" como um de seus

valores supremos; que estabeleceu como fundamentos do Estado

Democrático de Direito em que constitui a República Federativa do

Brasil "a dignidade da pessoa humana" e "os valores sociais do

trabalho" (art. 1º, incisos III e IV); que erigiu como um dos

objetivos fundamentais dessa República a construção de "uma

sociedade (...) justa" (art. 3º, I); que, enfim, impôs a todos os

Poderes do Estado, nas três esferas de governo, a obediência ao

princípio da moralidade (art. 37, "caput").

Em suma, a nossa Carta Política operou a constitucionalização

desses valores que, expressando as concepções dominantes na

sociedade do que é justo, bom, razoável etc, qualificam o Direito

como algo mais do que o domínio do tão-só legal. Conferiu, pois,

assim a nossa Constituição a esses valores o "status" de norma

jurídica, atribuindo-lhes, ademais, a preeminência no conjunto de

todas as suas disposições.

Comentando o retromencionado princípio da moralidade

administrativa, Bandeira de Mello assentou que, em face dele, "a

Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de

princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio direito,

configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a

invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta

jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreende-se

em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade

e boa-fé (...). Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé a

Administração haverá de proceder em relação aos administrados com

sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento

astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir,

dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos

cidadãos" (op. cit., pág. 69).

Estou convencido de que, à luz de tais considerações, o não

cumprimento dos compromissos assumidos pelas empresas do Sistema

TELEBRÁS no sentido do reconhecimento do vínculo de emprego com a

MOC configurou uma conduta ofensiva à moralidade jurídica,

ofensiva, por isso mesmo, a um dos valores prestigiados em nossa

Lei Fundamental.

Da mesma forma, estou convencido de que a boa-fé depositada

por esses trabalhadores no cumprimento desses compromissos é um

valor jurídico prestigiado por nossa Constituição com primazia,

importando a sua desconsideração por parte de entidades

constituídas pelo próprio Estado para expressarem a sua vontade

ofensa aos próprios fundamentos da ordem jurídica instituída e a

ser protegida pelos Poderes Públicos.

Assim, penso que a defesa da observância do requisito

constitucional de concurso público para admissão nas entidades

públicas não pode dar margem ao desrespeito a outras determinações

igualmente constitucionais, mormente quando às últimas se confere

uma preeminência no conjunto das normas inseridas na Constituição.

Portanto e assim concluo esse primeiro ponto , não verifico

qualquer contrariedade ao Direito nesses atos pelos quais se

regularizou o vínculo empregatício estabelecido antes da

Constituição de 88 entre essas entidades públicas e a MOC.

Passo então a analisar a situação dos prestadores de serviços

que iniciaram o vínculo com as empresas do Sistema TELEBRÁS após a

promulgação da Constituição de 88 mas antes de 06.06.90, data

limite fixada por esta Corte para convalidar as admissões não

precedidas de concurso público. Essa questão conduz ao segundo

fundamento do meu voto.

Nesses casos, já vigorava o quadro jurídico que ensejou a

edição da Súmula 331 do TST, razão porque em princípio não se

aplicariam com a mesma extensão as considerações precedentes.

Entretanto, penso que, à vista do entendimento já pacificado no

âmbito desta Corte acerca dessa matéria, não é possível cogitar-se

da aplicação dessa Súmula entre nós com o alcance que se preconiza.

É que tão rigorosa intelecção possibilitaria questionar a

legalidade da generalidade dos atos de admissão sem concurso já

convalidados pelo Tribunal, é dizer, aqueles ocorridos após

05.10.88 mas antes de 06.06.90. E, como sabemos, para todos os

efeitos práticos, este Tribunal só tem exigido o atendimento do

requisito inserto no art. 37, II, da Constituição Federal nas

relações de emprego com as estatais iniciadas após aquela data,

"ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei

de livre nomeação e exoneração".

Ora, se não é razoável valorar segundo aquela Súmula os casos

já convalidados pelo Tribunal, também não seria razoável fazê-lo

com respeito aos trabalhadores envolvidos nestes processos que se

encontram em idêntica situação jurídica, ou seja, tendo iniciado o

seu vínculo de emprego com aquelas empresas antes de 06.06.90. Em

conseqüência, a não concessão a esses trabalhadores do benefício da

convalidação das suas admissões ao pretexto da vedação fixada na

Súmula 331 acarretaria grave ofensa ao princípio constitucional da

isonomia (CF, art. 5º, "caput"), pois que para os demais empregados

cujas admissões já foram convalidadas essa restrição não foi nem

será considerada.

O Supremo Tribunal Federal já se deparou com essa

problemática, possibilitando ao eminente Ministro Celso de Mello

fazer considerações que reputo merecedoras de menção:

"Desejo registrar, finalmente (...) que se impõe refletir, em

tema de omissão parcial, sobre as possíveis soluções jurídicas que

a questão da exclusão de benefício, com ofensa ao princípio da

isonomia, tem sugerido no plano da doutrina e do direito comparado

(...): a) extensão dos benefícios ou vantagens às categorias ou

grupos inconstitucionalmente deles excluídos; b) supressão dos

benefícios ou vantagens que foram indevidamente concedidos a

terceiros (...).

Esse tema, que se impregna de relevo indiscutível, foi assim

analisado por Gilmar Ferreira Mendes (Controle de

Constitucionalidade Aspectos Jurídicos e Políticos, págs. 69/70,

1990, Saraiva), que lhe delineou, de modo autorizado, os aspectos

essenciais, "verbis": 'Outro tema que deve merecer a reflexão do

jurista brasileiro é aquele atinente à identificação, no juízo da

constitucionalidade, da exclusão de benefício incompatível com o

princípio da igualdade (...). O desprezo votado ao princípio da

igualdade, na elaboração das leis, o deferimento de vantagens

exclusivas a determinados segmentos da sociedade ou do

funcionalismo (...) parecem estar a exigir o estudo mais atento

dessa omissão parcial. (...). Todavia, tais vícios podem ser

reparados (...) reconhecendo-se o direito dos segmentos

eventualmente excluídos" (Mandado de Injunção nº 58-1-DF, in

Revista de Doutrina e Jurisprudência, maio/agosto 1991, v. 36,

págs.. 84/5).

Desse voto vencedor resultou Acórdão aliás, já referido no

parecer da 2ª SECEX que consagrou o entendimento de que "a

igualdade perante a lei (...) traduz imposição destinada aos demais

poderes, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la

a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório."

(idem, pág. 79).

Ora, se a inafastável observância do princípio da isonomia

impede que se oponha aos trabalhadores com vínculo iniciado após

05.10.88, mas antes de 06.06.90, a vedação emergente da Súmula 331

do TST, se, ademais, a eventual invocação dessa Súmula era o único

ponto que distinguia a situação jurídica desses trabalhadores

daquela verificada com respeito à mão-de-obra admitida antes de

05.10.88, tem-se, como lógica decorrência, que, afastada a

possibilidade de aplicação da Súmula, óbice algum haverá para que

se perfilhe o mesmo entendimento anteriormente alcançado. Assim de

concluir-se que, também com respeito a esse segundo grupo de

prestadores de serviços, o que se impugna como admissões ilegais

nada mais é que não um mero e defensável procedimento de

regularização.

Frise-se que não se está defendendo a alteração da data de

06.06.90 como limite para a convalidação das admissões contrárias

ao art. 37, II, da Constituição. Ao contrário, reafirma-se a

prevalência dessa orientação ao reconhecer-se que somente os

vínculos de emprego efetivamente iniciados até aquela data que,

como visto, em face do nosso ordenamento, têm o mesmo valor

jurídico da celebração de contrato de trabalho merecem a aceitação

por parte do Tribunal.

Aludo, por fim, ao terceiro fundamento do meu voto. Decorre

ele de uma importante circunstância fática, qual seja, a particular

natureza das atividades executadas pelos empregados envolvidos

nestes processos.

Com efeito, já foi registrado que todos eles estão lotados no

Centro de Pesquisa e Desenvolvimento-CPqD da TELEBRÁS, onde já

desenvolviam anteriormente as suas atividades, então como

mão-de-obra contratada. Trata-se, pois, de profissionais de

altíssima qualificação técnica, selecionados segundo rígidos

critérios de competência e aprimorados ao longo de extensos e

dispendiosos programas de treinamento e capacitação alguns deles

inclusive realizados em universidades estrangeiras , voltados à

aprendizagem e ao desenvolvimento de tecnologias de ponta,

imprescindíveis ao adequado funcionamento e à própria evolução do

Sistema Nacional de Telecomunicações.

Alguns desses empregados já desenvolvem atividades nos

laboratórios do CPqD há mais de 10 anos, outros tantos, em face da

experiência adquirida, assumiram funções de coordenação de projetos

de pesquisa, passando a conduzir áreas estratégicas daquele Centro.

Consta dos autos que 60% do pessoal do CPqD diretamente

envolvido com Pesquisa e Desenvolvimento é constituído por

empregados anteriormente contratados como MOC e que tiveram a sua

situação regularizada mediante atos como esses impugnados nestes

autos, o que torna a sua participação vital na quase totalidade dos

projetos. E, em alguns desses projetos, o quadro é particularmente

alarmante:

- no Projeto "Microeletrônica", em cujo âmbito foram

desenvolvidos circuitos eletrônicos integrados utilizados em

equipamentos de telecomunicações (ex.: Centrais de Comutação

Trópico, Telefone Público a Cartão), 100% dos profissionais

envolvidos é oriundo da MOC;

- no Projeto "Telefone Público a Cartão Indutivo", genuína

criação brasileira (já patenteada, despertando o interesse de

diversos países) que utiliza um cartão com tecnologia inovadora em

relação ao cartão magnético tradicional, e com evolução planejada

para cartão/telefone inteligente, esse número alcança 80% dos

profissionais;

- no Projeto "Sistema de Supervisão de Rede Óptica", que

permite a monitoração da rede de cabos ópticos de forma remota e

extremamente facilitada, os antigos MOC também representam 80% dos

profissionais envolvidos;

- no fundamental e vitorioso Projeto "Trópico", que permitiu

ao Brasil ingressar no seleto grupo de países que detém tecnologia

de fabricação de Centrais de Comutação (que realizam e direcionam a

chamada telefônica) controladas por computador, atualmente

utilizada em mais de 1/3 dos terminais telefônicos controlados por

computador em nosso país, 55% dos profissionais são ex-MOC.

Nos demais projetos, verifica-se um envolvimento de empregados

nessa condição de cerca de 67% dos profissionais. Esses projetos em

geral referem-se a tecnologias básicas, cujos resultados diretos

são utilizados no desenvolvimento de Sistemas Especializados que, a

sua vez, integram-se para implementar o Sistema de

Telecomunicações. Estão presentes nos autos exaustivas informações

sobre a importância, características, resultados práticos e

participação de ex-MOC em alguns desses outros projetos do CPqD,

além de mais detalhes daqueles expressamente referidos acima.

Alega a recorrente que "na hipótese de não se poder continuar

contando com a colaboração dos profissionais EX-MOC, inúmeros

projetos seriam afetados, o CPqD sofreria profundo abalo, com

conseqüências danosas à sua imagem de órgão exemplar de P&D em

nível nacional e internacional, acarretando prejuízos à

competitividade das Empresas Operadoras do Sistema Telebrás-STB,

que são os clientes mantenedores do CPqD, e ao próprio país,

privando-o de continuar criando riquezas internas".

Há ainda o aspecto de que em diversos desses projetos alguns

desses profissionais foram responsáveis por partes vitais do seu

desenvolvimento, passando a deter informações confidenciais e

estratégicas, o que acarretaria um risco enorme para o Sistema

TELEBRÁS na eventualidade de invalidação dos atos de regularização

do vínculo.

Já se disse que só se cumpre uma norma jurídica quando se

atende efetivamente à finalidade por ela almejada. E , tratando-se

de norma afeta à atividade da Administração, pode-se traduzir esse

princípio no sentido de que só se observa a regra de Direito quando

da sua aplicação resulta efetivamente o alcance do interesse

público.

A exigência do concurso público não representa uma obrigação

arbitrária, desarrazoada, mas o meio de assegurar a garantia da

ampla acessibilidade, em igualdade de condições, aos cargos e

empregos públicos. Assim, de ordinário, representa uma obrigação

jurídica que visa e efetivamente atende ao interesse público.

Mas, em casos como o presente, em que a sucessão de equívocos

praticados por parte da própria entidade pública conduziu ao quadro

que se vem de historiar, em que atividades essenciais para a

própria continuidade de serviços públicos que se impõem sempre

continuar a prestar são cometidas a agentes que se ligam ao Poder

Público por vínculos repudiados pelo próprio Direito, questiono

seja do interesse público reclamar a observância daquela exigência

a qualquer custo.

Com efeito, é difícil identificar um só benefício que possa

advir à TELEBRÁS em decorrência das demissões desses específicos

profissionais que se encontram envolvidos nessa kafkiana situação

relatada nestes autos. E, ao contrário, fácil é visualizar as

funestas conseqüências da abstrata afirmação do princípio em regra,

absolutamente legítimo da invalidade das admissões não precedidas

de concurso público no quadro concretamente vivenciado na TELEBRÁS:

paralisação de atividades vitais, perda de investimentos

significativos com o treinamento e a formação de empregados,

descontinuidade no processo, sempre permanente, de evolução

tecnológica. Em suma, tudo isso que o interesse público reclama

seja evitado.

Ante tais considerações, acolhendo o presente recurso, Voto no

sentido de que sejam considerados legais os atos de admissão em

exame, determinando-se o seu correspondente registro. Em

conseqüência, opino pela desconstituição da medida determinada no

item 2. da decisão recorrida, relativa à instauração de TCE para

apuração de responsabilidades.

Por fim, tendo em vista a relevância dessa matéria para as

atividades desta Corte, considero que as Secretarias de Controle

Externo devam ser orientadas a adotar o entendimento fixado nesta

Decisão quando da apreciação de outros processos análogos,

envolvendo as empresas do Sistema TELEBRÁS.

Em face de todas as considerações expendidas e pedindo vênias

ao douto Ministério Público, manifesto-me, acolhendo, no mérito, a

proposta formulada pela diligente 2ª SECEX, por que seja adotada a

decisão que ora submeto à consideração dos meus eminentes Pares.

Decisão:

A Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

1 reconsiderar a Decisão nº 111/95, deste Colegiado, para

considerar legais as admissões em apreço, estender a presente

Decisão, no que couber, às situações idênticas , determinando o

registro dos atos correspondentes (TCs 013.430/94-7, 013.431/94-3 e

013.432/94-0);

2 determinar a juntada dos presentes Relatório, Voto e Decisão

aos processos TC 010.089/94-2 e TC 010.090/94-0, da controlada

Telecomunicações de Brasília S.A.- TELEBRASÍLIA, ora em tramitação

na 2ª SECEX, tendo em vista que se refere a assunto conexo;

3 ratificar o entendimento consubstanciado na Decisão

proferida na Sessão Plenária de 16/05/90, segundo a qual "as

entidades integrantes da Administração Indireta, nela compreendidas

as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia

Mista e as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,

estão, em regra geral, sujeitas à exigência de concurso público,

prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, para

admissão de seu pessoal, ressalvadas as exceções que menciona" (TC

006.658/89-0, "in" D.O.U. de 06/06/90);

4 determinar às Secretarias de Controle Externo nos Estados

que instruam os processos das empresas integrantes do Sistema

TELEBRÁS segundo o entendimento fixado na presente Decisão;

5 dar conhecimento ao Sr. Ministro de Estado das Comunicações,

ao Sr. Presidente da TELEBRÁS, aos Srs. Presidentes das empresas

pertencentes ao Sistema TELEBRÁS e ao Sr. Secretário de Controle

Interno do Ministério das Comunicações do inteiro teor desta

deliberação, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam.

Indexação:

TELEBRÁS; Admissão de Pessoal; Concurso Público; Empresa Pública;

Pedido de Reexame; Recurso; Pessoal; Ato Nulo; Anulação; Tomada de

Contas Especial; Instauração;