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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La legalización y despenalización del aborto en casos de violación en una mujer lúcida, aplicada al Código Orgánico
Integral Penal Ecuatoriano
Tesis previa a la obtención del título de
ABOGADO
AUTOR: Caiza Borja Juan Carlos Email: [email protected]
TUTOR: Dr. Rubianes Morales Hernán Fabricio
Junio, 2015 Quito
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas para
seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a encarar las
adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento.
A mi familia quienes por ellos soy lo que soy, para mis padres por su apoyo, consejos,
comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles, y por ayudarme con los recursos
necesarios para estudiar. Me han dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis
principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi coraje para conseguir mis objetivos.
A mis hermanos por estar siempre presentes, acompañándome para poderme realizar. A mi
novia Mayra Alexandra Landi, quien ha sido y es mi motivación, inspiración y felicidad.
“La dicha de la vida consiste en tener siempre algo que hacer, alguien a quien amar y alguna
cosa que esperar”.
ii
AGRADECIMIENTO
Mi más profundo agradecimiento a Dios por haberme guiado en este largo y duro camino
recorrido.
A mis maestros de la Universidad Central del Ecuador Gestores de la formación Académica y
de la Educación acrisolada que me brindaron, quienes en su cátedra, difundieron su saber en
forma sencilla y noble, mereciendo el aprecio y las consideraciones de sus alumnos.
Y a mis Padres, quienes durante mi vida fueron mis compañeros, mi inspiración y mi Apoyo,
son la base de los principios de formación espiritual y moral, quienes generaron el mejor
Ambiente Familiar, afectuosos y cordiales, profundos para prestar a sus hijos la consideración
y el auxilio en que siempre son solícitos, con su suave y tranquila comprensión, a su
generosidad y esfuerzo.
Un agradecimiento profundo y sincero al Dr. Fabricio Rubianes Morales, director de tesis por
el apoyo y dedicación puesto al servicio del ser humano.
iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 15 de Junio de 2015
Yo, Juan Carlos Caiza Borja, autor de Tesis, con cédula de ciudadanía Nº 171497653-5, libre y
voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado: “La legalización y
despenalización del aborto en casos de violación en una mujer lúcida, aplicada al Código
Orgánico Integral Penal Ecuatoriano”; es de mi plena autoría, y no constituye plagio o copia
alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación
científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Juan Carlos Caiza Borja
E-mail: [email protected]
C.C 171994312
iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Juan Carlos Caiza Borja, en calidad de autor del trabajo de tesis realizado sobre el tema:
“LA LEGALIZACIÓN Y DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EN CASOS DE
VIOLACIÓN EN UNA MUJER LÚCIDA, APLICADA AL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL ECUATORIANO”, por medio de la presente autorizo a la
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me
pertenecen en esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirá, vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 15 de Junio de 2015
Juan Carlos Caiza Borja
E-mail: [email protected]
C.C 171994312-6
v
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS
vi
APROBACIÓN DEL JURADO
Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación TEMA: “LA
LEGALIZACIÓN Y DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EN CASOS DE
VIOLACIÓN EN UNA MUJER LÙCIDA, APLICADA AL CÒDIGO ORGÀNICO
INTEGRAL PENAL ECUATORIANO”.
Para constancia firman
------------------------------- --------------------------------
PRESIDENTE VOCAL
----------------------------
VOCAL
vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Contenido Pág.
DEDICATORIA ................................................................................................................................ ii
AGRADECIMIENTO ....................................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ....................................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL .................................................................. v
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS ........................................................................................ vi
APROBACIÓN DEL JURADO ...................................................................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS .......................................................................................................... viii
INDICE DE TABLAS ..................................................................................................................... xii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ................................................................................................................ xiii
RESUMEN EJECUTIVO ............................................................................................................... xiv
ABSTRACT ..................................................................................................................................... xv
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 1
CAPITULO I. ..................................................................................................................................... 4
EL PROBLEMA ................................................................................................................................ 4
1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................................................................................. 4
1.1.1 Ubicación del problema ..................................................................................................... 5
1.1.1. Delimitación del problema ................................................................................................ 5
1.1.2 Formularon del problema .................................................................................................. 6
1.1.3 Evaluación del problema. .................................................................................................. 6
1.2 JUSTIFICACIÓN ....................................................................................................................... 8
1.3 OBJETIVOS ............................................................................................................................... 9
1.3.1 Objetivo general. ................................................................................................................ 9
1.3.2 Objetivos específicos .......................................................................................................... 9
CAPÍTULO II MARCO TEORICO ................................................................................................ 10
2.1 PREÁMBULO DE ESTUDIO ............................................................................................... 10
2.1.1 Antecedentes de estudio. .................................................................................................. 10
2.1.2 Antecedentes Investigativos ............................................................................................. 10
2.1.3 Antecedentes históricos .................................................................................................... 12
2.1.4 El aborto ........................................................................................................................... 18
2.1.5 La violación ..................................................................................................................... 22
viii
2.1.6 El aborto en el Código Orgánico Integral Penal ............................................................... 24
2.1.7 La violación en el Código Orgánico Integral Penal ......................................................... 28
2.2 RESPONSABILIDAD PENAL DEL VIOLADOR ............................................................ 30
2.2.1 Elementos de la responsabilidad penal ............................................................................ 31
2.2.1.1 Conciencia .................................................................................................................... 32
2.2.1.2 Voluntad ....................................................................................................................... 33
2.2.1.3 Finalidad ........................................................................................................................ 35
2.3 LA VIOLACIÓN COMO DELITO SEXUAL .................................................................. 36
2.3.1 Agravantes del delito de violación en el agresor .............................................................. 39
2.4 EL ABORTO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA ................................................. 43
2.5 ANÁLISIS LEGAL DEL ABORTO ...................................................................................... 46
2.5.1 Aborto con muerte.- ......................................................................................................... 48
2.5.2 Aborto no consentido ....................................................................................................... 48
2.5.3 Aborto consentido ........................................................................................................... 50
2.5.4 Aborto no punible ............................................................................................................. 51
2.6 CONSECUENCIAS DE LOS EMBARAZOS NO DESEADOS PRODUCTO DE UNA VIOLACIÓN PERPETRADO EN UNA MUJER LÚCIDA. ................................................... 53
2.6.1 Consecuencias psicológicas.- ........................................................................................... 54
2.6.2 Consecuencias religiosas .................................................................................................. 56
2.6.3 Consecuencias Morales.- .................................................................................................. 58
2.6.4 Consecuencias Sociales.- ................................................................................................. 61
2.6.5 Efectos.- ........................................................................................................................... 64
2.7 PROCEDIMIENTO PARA EL ABORTO EN CASO DE VIOLACIÓN SOBRE UNA MUJER LÚCIDA .......................................................................................................................... 64
2.7.1 Aborto de una mujer lúcida .............................................................................................. 66
2.7.2 Examen médico ................................................................................................................ 68
2.7.3 Apreciación Psicológica ................................................................................................... 70
2.7.4 Decisión de la Mujer ........................................................................................................ 71
2.8 ANÁLISIS DE LA DESPENALIZACIÓN DEL DELITO DE ABORTO ............................ 72
2.9 RAZONES POR LAS QUE NO DEBE SER CONSIDERADO COMO DELITO EL ABORTO ...................................................................................................................................... 80
2.9.1 Razones jurídicas .............................................................................................................. 80
2.9.2 Razones morales ............................................................................................................... 82
2.10 PROPOSITO DE APLICAR LA LEGALIZACIÓN Y DESPENALIZACIÓN .................. 83
2.11 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS ......................................................................... 87
2.12 HIPÓTESIS .......................................................................................................................... 89
ix
2.13 VARIABLES ............................................................................................................................ 90
2.13.1 Variable independiente ................................................................................................... 90
2.13.2 Variable dependiente ...................................................................................................... 90
CAPITULO III .................................................................................................................................. 91
MARCO METODOLÓGICO ........................................................................................................... 91
3.1 MÉTODOLOGÍA ................................................................................................................... 91
3.1.1 El Método Analítico ......................................................................................................... 91
3.1.2 El Método Comparativo.- ................................................................................................. 91
3.1.3 El Método Descriptivo.- ................................................................................................... 91
3.1.4 El Método Inductivo ......................................................................................................... 92
3.1.5 El Método Histórico ......................................................................................................... 92
3.1.6 El Método Deductivo ....................................................................................................... 92
3.2 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................. 92
3.2.1 TÉCNICAS DE CAMPO ................................................................................................. 92
3.2.1.1 La observación Directa .................................................................................................. 92
3.2.1.2 Observación Indirecta ................................................................................................... 93
3.2.1.3 Cuestionario .................................................................................................................. 93
3.2.1.4 Encuesta.- ..................................................................................................................... 93
3.2.2 TÉCNICAS DE GABINETE ........................................................................................... 94
3.2.2.1 Lectura Científica .......................................................................................................... 94
3.2.2.2 Fichaje ........................................................................................................................... 94
3.3 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN............................................................................ 94
3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA .................................................................................................. 95
Población ................................................................................................................................... 95
Muestra ...................................................................................................................................... 95
Confiabilidad. ............................................................................................................................ 96
3.5 PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN...................................................................... 97
3.5.1 Recolección y Codificación de la información ................................................................ 97
3.5.2 Tabulación de la información ........................................................................................... 97
3.5.3 Plan de Monitoreo y Evaluación ..................................................................................... 97
CAPÍTULO IV. ................................................................................................................................. 99
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS. ....................................................... 99
4.1 ENCUENTAS. ........................................................................................................................ 99
4.2 ENTREVISTAS .................................................................................................................... 110
4.2.1 Entrevista realizada a una mujer que ha sido violada..................................................... 110
4.2.2 Entrevista realizada a profesional del derecho en libre ejercicio ................................... 110 x
4.2.3 Entrevista realizada jueces de Garantías Penales ........................................................... 111
CONCLUSIONES .......................................................................................................................... 112
RECOMENDACIONES ................................................................................................................. 113
CAPITULO V ................................................................................................................................. 115
DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA .......................................................................................... 115
5.1 ADMINISTRACIÓN DE LA PROPUESTA........................................................................ 115
5.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ................................................................................ 115
5.2.1 Exposición de motivos. .................................................................................................. 115
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 121
xi
INDICE DE TABLAS
Tabla 1. Población universo ............................................................................................................. 96
Tabla 2 Población muestra típica ..................................................................................................... 96
Tabla 3 Plan de monitoreo y evaluación .......................................................................................... 97
Tabla 4 Pregunta 1. Formulario 1 ..................................................................................................... 99
Tabla 5 Pregunta 2. Formulario 1 ................................................................................................... 100
Tabla 6 Pregunta 3. Formulario 1 ................................................................................................... 101
Tabla 7. Pregunta 4. Formulario 1 .................................................................................................. 102
Tabla 8. Pregunta 5. Formulario 1 .................................................................................................. 103
Tabla 9 Pregunta 6. Formulario 1 ................................................................................................... 104
Tabla 10. Pregunta 7. Formulario 1 ................................................................................................ 105
Tabla 11: Pregunta 8. Formulario 1 ............................................................................................... 106
Tabla 12. Pregunta 9. Formulario 1 ................................................................................................ 107
Tabla 13 Pregunta 6. Formulario 1 ................................................................................................. 108
Tabla 14 Pregunta 11. Formulario 1 ............................................................................................... 109
xii
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico No. 1. Pregunta 1. Formulario 1 ..................................................................................... 99
Gráfico No. 2 Pregunta 2 Formulario 1 ..................................................................................... 100
Gráfico No. 3. Pregunta 3. Formulario 4 ................................................................................... 101
Gráfico No. 4. Pregunta 4. Formulario 1 ................................................................................... 102
Gráfico No. 5. Pregunta 5. Formulario 4 ................................................................................... 103
Gráfico No. 6. Pregunta 6 Formulario 1 .................................................................................... 104
Gráfico No. 7. Pregunta 7 Formulario 1 .................................................................................... 105
Gráfico No. 8. Pregunta 9. Formulario 1 ................................................................................... 107
Gráfico No. 9 Gráfico 10. Pregunta 10. Formulario 1 .............................................................. 108
Gráfico No. 10. Pregunta 11. Formulario 1 ............................................................................... 109
xiii
RESUMEN EJECUTIVO
“La Legalización y Despenalización del Aborto en casos de Violación en una mujer
lúcida, aplicada al Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano”
Las alternativas cotidianas y profundas en las relaciones familiares y sociales junto con el
surgimiento paulatino de nuevos comportamientos diarios o formas de actuar de las personas
en nuestro país, exigen la penalización de ciertas conductas que atentan contra los derechos
humanos de las mujeres y de otro lado, también se hace necesario de forma imperativa la
despenalización de otros actos, como la opción de interrumpir el proceso de gestación en
condiciones no deseadas durante las primeras doce semanas, cuando a juicio de ellas no afecte
negativamente su proyecto de vida, en especial de las mujeres que han sufrido una violación.
La tipificación del aborto como delito es aceptable cuando es provocado sin el consentimiento
de la madre, por eso debe mantenerse y endurecer la pena drásticamente, ya que ello garantiza
el derecho de la mujer a la maternidad y el derecho a la vida del nuevo ser. Derecho que se
viola cuando, por ejemplo, a consecuencia de las agresiones físicas que se producen en el
ámbito de la violencia intrafamiliar la mujer ha sufrido abortos, pasando así del encubrimiento
a la impunidad.
PALABRAS CLAVES
• ABORTO LETAL
• MUJER LÙCIDA
• LEGISLACION PENAL
• HIJO NO DESEADO
• VIOLACIÓN
• VICTIMA
xiv
ABSTRACT
“Abortion Legalization and Decriminalization in case of Violation against a Conscious Woman, in the Integral Organic Penal Code in Ecuador”
Daily and deep alternatives in family and social relations together with step by step follow-up of new daily actions or ways of acting of people in our country, call for penalization in certain conducts affecting human rights of women, and in the other side, it is also necessary decriminalization of other acts, such as the option to interrupt the pregnancy process in undesired conditions, during the first twelve weeks, when in accordance to their opinion, does not negatively affect their life project, mostly in women. Categorization of abortion as a crime is acceptable, when it is caused without the mother’s consent, which penalty should be increased and drastically maintained, because it assures the women’s right to maternity and the right to life of the new human being. A right that is violated when, for example due to physical aggressions occurring in a violent family atmosphere, the woman has suffered an abortion, passing across impunity hiding. KEYWORDS:
• LETHAL ABORTION • WOMAN • LEGISLATION • CHILD • VIOLATION • VICTIM
xv
INTRODUCCIÓN
En la actualidad no se debe hacer una evaluación del delito de aborto con criterio
personal, sea éste moral, religioso, jurídico, económico o de cualquier otra índole. Tal
como parece planteado en nuestros tiempos, el aborto es un problema social en cuya
solución, el Código Orgánico Integral Penal sólo puede ayudar en limitada medida. Ahora
bien, cabe mencionar que las normas aportadas por el Derecho Penal respecto del aborto
serán eficaces siempre y cuando no se utilicen como medio de represión ya que sus
disposiciones deben corresponder a momentos actuales.
Las transformaciones en el mundo, sociedad y familia, han dado como resultado
nuevos comportamientos diarios o formas de actuar de las personas, en nuestro país el
surgimiento de nuevas conductas exigen la despenalización de ciertas actos, mismos que
son castigados hasta los actuales momentos, y que a la larga atentan contra los derechos
humanos de las personas, en nuestro caso específico contra el derecho de las mujeres
respecto de su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos tener, al no
darles la opción de interrumpir el proceso de gestación en embarazos no deseados, fruto de
un ilícito como es la violación, que a la larga lleva a que se practiquen los abortos en
lugares clandestinos poniendo en riesgo la vida misma de la mujer.
La tipificación del aborto como delito es aceptable, cuando es provocado sin el
consentimiento de la madre, y por esta razón debe mantenerse y tratar de endurecer la
pena, ya que ello garantiza el derecho de la mujer a la maternidad y el derecho a la vida del
nuevo ser.
La prevención y reducción de la práctica abortiva clandestina se plantea como una
solución, para reducir los costos de la atención médica intrahospitalaria y para precautelar
la vida e integridad de la mujer; problemática, en donde las diferencias de clases se
encuentran presentes, ya que despenalizando el delito de aborto en un embarazo producido
por una violación, se estaría asegurando una atención médica gratuita y segura para
quienes lo practiquen.
Actualmente, el aborto es un problema de Salud Pública, según la encuesta sobre
hábitos sexuales, que realizó la empresa Tendencias Digitales, para el Grupo de Diarios de 1
América publicado por Diario el Comercio en el 2010, dijo que los abortos clandestinos e
inseguros causan el 18% de muertes maternas en el Ecuador. Así mismo señaló que 72 de
cada 1.000 embarazos terminan en abortos por varias causas, incluidos un gran número de
éstos por violaciones, sin embargo no se puede tener cifras exactas, ya que el aborto está
penalizado, a excepción de los embarazos provenientes de una violación o estupro
cometido en una mujer que se le declare que tiene discapacidad mental; y, si se ha
realizado para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios, es así, que la mayoría de abortos no se registran, porque las
mujeres tienen el temor a la pena y prefieren realizarse un aborto inseguro, que a la vez es
clandestino.
Es un deber del Estado garantizar los mecanismos de restitución de los derechos de
las mujeres, como es el reconocimiento al aborto, que es un importantísimo mecanismo de
restitución de los derechos, frente a la posibilidad de un embarazo no deseado y más aún
cuando es producto de una violación.
El presente trabajo se encuentra elaborado por cinco capítulos, que son los
siguientes:
El Primer Capítulo: Problema, Planteamiento del Problema, Formulación del
Problema, Preguntas Directrices, Objetivos, General, Específicos, y Justificación.
El Segundo Capítulo: Marco Teórico, Antecedentes de la Investigación,
Fundamentación Teórica, Marco Legal, Hipótesis, Caracterización de las Variables y
Definición de Términos Básicos.
El Tercer Capítulo: Metodología, Determinación de los Métodos a Utilizar, diseños
de la Investigación, Población y Muestra, Operalización de las Variables, Técnicas e
Instrumentos de la Investigación, Validez y Confiabilidad de los Instrumentos, Técnicas de
Procesamiento y Caracterización de la Propuesta.
El Cuarto Capitulo: Contendrá el análisis e interpretación de datos , las encuestas,
entrevistas realizadas a personas relacionadas con el tema, conclusiones y
recomendaciones. 2
El Quinto Capítulo: Se refiere específicamente al desarrollo de la propuesta.
Finalizando la investigación se encuentra la bibliografía que contiene las fuentes de
libros, normativa jurídica, documentos y bibliografía que sirvieron como material de apoyo
3
CAPITULO I.
EL PROBLEMA
1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El aborto practicado por una mujer lúcida que ha sufrido una violación en nuestro
país es castigada por nuestra legislación, de ahí que surge la necesidad de ampliar este
tema ya que no se considera las circunstancias que anteponen para que el acto de engendrar
se haya realizado, dando como resultado que se cree un gran problema social, pues por un
lado la influencia de la religión expresa que hay que proteger el derecho a la vida desde la
concepción, y por otro lado está el derecho a respetar la decisión tomada por la mujer.
La influencia religiosa respecto de este tema se ha difundido en la sociedad desde la
antigüedad, convirtiéndolo en un tema polémico ya que la mujer que aborta comete un
pecado y debe ser sancionada moralmente, posición tomada por las diversas legislaciones
de los países, entre ellas la ecuatoriana.
Esta injerencia ha dado como resultado que salga a relucir los más oscuros caracteres
de la doble moral ciudadana. Pues por un lado esas personas que luchan en contra del
aborto realizan marchas y diversas manifestaciones apoyando su posición diciendo que se
debe proteger la vida, sin embargo esas mismas personas jamás se han movilizado para
defender la vida humana frente a las guerras, al hambre, a la enfermedad incurable, y al
contrario ellas se rigen en defensoras del feto, pero no les importa la vida de la mujer
embarazada.
Esto es tanto así que en la práctica, el hecho de abortar se ha convertido en un medio
utilizado solo por las mujeres de altos recursos económicos, más las mujeres de escasos
recursos, no lo pueden hacer ya que deben acudir al sistema de salud pública, que sin
embargo, paradójicamente, constituyen el origen de la persecución penal, pero eso no es
todo, las mujeres de escasos recursos económicos están también sujetas a recurrir a
modalidades abortivas inseguras e insalubres que, en muchos de los casos ha dado como
resultado la muerte de ellas.
4
No se habla de que se debe permitir abortar porque sí, se habla de que se debe
permitir elegir a las mujeres si tener o no un hijo producto de una violación, porque
también sería de preguntarse si esa criatura será amada por su madre y familiares de esta,
que a la larga sabrán consecuencia de que es producto ese niño que no tiene la culpa del
error de su padre.
La situación, se encamina a tratar de darle el derecho a la mujer para que pueda
elegir si tener o no el hijo que ha sido producto de una violación, así como también tratar
de disminuir la tasa de mortalidad de las mujeres que han decidido abortar en lugares
clandestinos y con esto procurar que se les atienda con calidad y gratuidad la interrupción
voluntaria del embarazo.
El tema se va a desarrollar en la ciudad de Quito, Provincia de Pichincha en los
Tribunales y Juzgados de Garantías Penales, para lo cual se trabajará con estadísticas que
arroje la investigación.
1.1.1 Ubicación del problema.
La investigación se realizara en la ciudad de Quito, con una muestra aleatoria de 30
personas, involucradas en la materia.
1.1.1. Delimitación del problema.
CAMPO: Derecho. ÁREA: Derecho Penal ASPECTO:
“LA LEGALIZACIÓN Y DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EN CASOS DE
VIOLACIÓN EN UNA MUJER LÚCIDA, APLICADA AL CÓDIGO ORGANICO
INTEGRAL PENAL ECUATORIANO”
5
1.1.2 Formularon del problema
¿Qué aspectos son afectados cuando se prohíbe el aborto practicado por mujeres lúcidas
producto de una violación?
1.1.3 Evaluación del problema.
a. Delimitación.
El presente trabajo se encuentra delimitado al estudio exclusivo de la legalización y
despenalización del aborto en casos de violación practicado por una mujer lúcida, y las
implicaciones que significa su aplicación, así como los factores que deben considerarse
para su normativa.
b. Claro
El tema es de fácil entendimiento, aunque se requiere analizar el derecho al aborto
practicado por una mujer lúcida en sus diferentes etapas de la historia, y las situaciones y
consecuencias vividas en el contexto ecuatoriano.
c. Evidente.
El presente trabajo de investigación se fundamenta en una realidad innegable, pues,
además de ser actual, se puede observar que en este momento ya se discute acerca de la
posibilidad de aplicar la legalización y despenalización del aborto producto de una
violación practicado por una mujer lúcida, lo que ha provocado varios cuestionamientos
por personas que no están de acuerdo con que se aplique el miso.
d. Concreto.
El tema se presenta de forma objetiva y concisa, se dirige directamente al problema y
a la posible solución, a través del análisis legal de las consecuencias generadas en la
prohibición en la que se encuentra inmerso el aborto practicado por una mujer lúcida,
producto de una violación en la legislación ecuatoriana.
6
e. Relevante.
El desarrollo del presente trabajo se proyecta al futuro, sobre las situaciones que
podrían vivirse en el Estado democrático de no normarse adecuadamente la legalización y
despenalización del aborto producto de una violación de una mujer lúcida.
f. Contextual.
La propuesta se aplicará fundamentándose con la investigación comprendida en
casos específicos de aplicación de la legalización y despenalización del aborto.
g. Factible.
Al analizar directamente el problema de aplicación de la legalización y
despenalización del aborto, se debe contar con los recursos bibliográficos y documentales
necesarios, este trabajo es factible para su realización.
h. Identifica los resultados esperados.
El presente trabajo, como punto de partida espera aportar con un análisis directo y
claro en relación a la legalización del aborto producto de una violación en una mujer lucida
y de esta manera poder también aportar una posible solución para los intereses sociales, y
en especial para una mejor aplicación de las normas constitucionales.
i. Variables.
Para la formulación del presente trabajo se han formulado las variables con claridad
de tal manera que esto optimice la aplicación de la propuesta y el desarrollo de la misma.
7
1.2 JUSTIFICACIÓN
El problema de la legalización del aborto en casos de violación y su respectiva
despenalización, se ha convertido en un grave problema ético y moral para nuestra
sociedad, esto por los criterios de precautelar la vida del que está por nacer, dejando de
lado otros bienes jurídicos protegidos.
Por consiguiente el presente trabajo está encaminado a buscar una nueva alternativa a
la problemática del aborto practicado por una mujer lúcida que ha sufrido una violación, y
conseguir su legalización y consiguiente despenalización, pues las normas acogidas en
nuestro sistema jurídico han resultado injustas, con relación a las mujeres que han sufrido
este ilícito; ya que aparte de haber sufrido la violencia física y psicológica por parte del
agresor, resulta ahora también tiene que llevar en su vientre a ese niño que fue producto de
un ilícito, que se dio sin su consentimiento.
Es decir, con este proyecto lo que se busca demostrar es que la mejor opción en la
actualidad no es seguir castigando a las mujeres que han abortado, sino más bien mirar las
razones por las que lo han hecho y sensibilizar a la sociedad, para que entienda que no se
puede desgraciar la vida de una mujer por el simple hecho de “proteger la vida”, ya que la
primera vida que se está pisoteando es la vida de la mujer misma.
Se propondrá una posible reforma al Código Orgánico Integral Penal, para que
permita la despenalización del aborto en casos de violación en una mujer lúcida, ya que no
solo en nuestro país, sino a nivel mundial proyecta estadísticas muy alarmantes; para así
obtener un valioso aporte que nos permita erradicar este problema.
Por último se espera también en este trabajo desenmascarar a la “sociedad moralista”
que no entiende que el tener un hijo más que una imposición debe ser una elección libre de
las mujeres, al igual que embarazarse que no debe ser producto de un ilícito, sino de una
muestra de cariño y amor entre un hombre y una mujer.
8
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo general.
Proponer la legalización del aborto en mujeres lúcidas, que hayan sufrido una
violación y darles el derecho a elegir si tener o no ese hijo.
1.3.2 Objetivos específicos.
Diagnosticar la situación actual en la que se encuentra nuestro país en relación a
otros, que legalizaron el aborto en una mujer lúcida.
Ahondar en nuestro país sobre la legalización del aborto en mujeres que han sido
violadas
Establecer los aspectos positivos que se generarían en la legalización del aborto en
mujeres que han sido violadas.
Determinar cuál es el pensamiento que existe en la sociedad ecuatoriana respecto
del aborto en mujeres lúcidas que han sido violadas.
9
CAPÍTULO II
MARCO TEORICO
2.1 PREÁMBULO DE ESTUDIO.
2.1.1 Antecedentes de estudio.
La penalización del aborto en mujeres lúcidas que han sido violadas trae como
consecuencia que la práctica del mismo sea inseguro pues se lo realiza en lugares
clandestinos, generando condiciones de riesgo para la salud de la mujer, sumándose a esto
la falta de capacitación del proveedor, quien utiliza técnicas peligrosas, en recintos carentes
de criterios higiénicos.
Un aborto inseguro puede ser inducido por la mujer misma, por una persona sin
entrenamiento médico o por un profesional de la salud en condiciones antihigiénicas. Entre
el 10% y el 50% de los abortos inseguros requieren atención médica. La OMS estima que
el 13% de las 600,000 muertes, aproximadamente, se relaciona con embarazos no
deseados. En América Latina, el 21% de las muertes maternas se atribuye al aborto
inseguro.
2.1.2 Antecedentes Investigativos.
El presente trabajo investigativo fue desarrollado con la investigación de obras, tesinas de
Autores referentes ala legalización y despenalización del aborto en casos de violación en
una mujer lúcida como por ejemplo:
Tipo de Material:
Tesis
Título : La despenalización del aborto consentido en la legislación ecuatoriana.
Autor : Pareja Montesinos Mónica.
Director de Tesis: DR. Ernesto Albán Gómez Fecha: de publicación : Ciudad:
2008 Quito
10
Editorial;
Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador
Esta tesis en lo principal expresa que la propuesta de despenalización del aborto
consentido, es un tema muy discutido y confrontado en nuestra sociedad, el autor plantea
la siguiente pregunta ¿Acaso la vida del embrión es un derecho constitucional superior a
los derechos constitucionales que tiene la mujer?
Establece que puede ser viable la despenalización total del aborto consentido antes
de la viabilidad del feto, es decir antes de los 3 meses de gestación.
Tipo de Material:
Tesis
Título : Análisis jurídico de la Despenalización del aborto en el Ecuador en casos de violación
Autor : Daniel Mateluna
Fecha: de publicación : Ciudad: Editorial;
2005 Quito Universidad Internacional SEK
Ubicación en Biblioteca :
T/364.15/R26p
Afirma en su trabajo que muchas legislaciones han pasado del plano de la discusión,
al de la realidad en relación al aborto y que incluso muchos, han despenalizado el aborto
sea por algunas causas o en general por voluntad propia de la mujer. Afirma que los países
donde se ha despenalizado el aborto son objeto de crítica, pero también de admiración de
gente que propone que el aborto debería ser despenalizado.
Concluye manifestando que el Derecho Penal, eminentemente público, debe enfocar
esa situación, no solo desde el punto de la vindicta pública, sino desde el punto de vista
social y psicológico de la víctima de violación que haya resultado embarazada.
11
2.1.3 Antecedentes históricos
La historia del aborto es muy antigua y por ende se encuentra en casi en todas las
civilizaciones antiguas del mundo, lo que se ha diferenciado es su evolución jurídica y por
lo tanto las sanciones aplicables. Por otra parte, dichos antecedentes legislativos son sólo
índices y no expresión completa de cómo el aborto era en realidad perseguido y
sancionado. Todo hace presumir que existía dada la peculiar índole de este delito,
profundamente enraizada en necesidades y usos económicos, sociales y culturales, una
gran diferencia entre la letra del precepto penal y su efectividad.
Grecia
En la civilización griega, el aborto era frecuente y lo empleaban para que se regule el
tamaño de la población y mantener estables las condiciones sociales y económicas. En este
sentido surge la idea de Platón que consideraba que el aborto se debía practicar por las
mujeres embarazadas mayores de 40 años o cuya pareja era mayor de 50 años. Aristóteles
en cabio decía que el feto se convierte en “humano” a los 40 días de su concepción si es
masculino a los 90 y si es femenino, se recomendaba el aborto para limitar el tamaño de la
familia.
Roma
En el Derecho Penal Romano, se consideraba el aborto como una grave inmoralidad
y solo le estaba permitido al marido respecto de su mujer, es decir se permitía el aborto
siempre y cuando lo autorizara el cónyuge.
(Carrara, pág. 334). Respecto del aborto decía:
“...y en el aborto provocado por la mujer misma, no vieron sino un acto de libre
dominio del propio cuerpo, no imputable políticamente; solo sometían a castigo a
la mujer casada que en forma dolosa se hubiera procurado el aborto, cuando el
esposo se quejaba de ello, pues en este caso consideraban como objeto del delito
la lesión del derecho que tiene el esposo sobre la prole esperad".
12
Época Republicana.
En los primeros tiempos del Imperio Romano el aborto no era calificado como delito,
pues se reconocía a la mujer el derecho a disponer de su integridad física y por tanto, el
aborto cometido por ella era impune salvo si lo fuere contra la voluntad del marido
llamado delito contra la integridad de la estirpe.
No se le veía al aborto como un daño a un tercero externo a la mujer, sino que
solamente era un acto de disposición del marido sobre el cuerpo de la esposa. La regla era
que esta conducta no era imputable, y su excepción era cuando la mujer lo haya cometido
de forma dolosa estando casada. Sin embargo, no se castigaba el hecho de darle muerte al
feto, sino solamente el hecho de irse en contra del derecho que tenía el esposo a tener su
descendencia.
Como se afirmó, los antiguos romanos no consideraban al aborto provocado por la
propia mujer como delito, lo vieron como una ofensa contra la ellas, cuando era provocado
por un tercero sin el consentimiento de la mujer.
Edad Media
En el medio evo o Edad Media, la idea del derecho canónico establecía la distinción
entre el corpus formatum (que podía recibir el alma, convirtiéndose en feto animado) y
el corpus informatum (que no había llegado a ese estado), retomando la definición de
Aristóteles, que decía que el feto se volvía humano después de 40 días de la concepción, en
los varones, y de 90 días, en las mujeres.
Sin embargo pese a eso la doctrina católica castigaba el hecho de abortar, así pues
corresponde a la Biblia la exclusiva invención configurativa de un nuevo delito; el aborto
provocado o aborto criminal
“No habrá mujer que aborte, ni estéril en tu tierra; y yo completaré el número de tus
días” (Biblia, pág. 394).
13
Todo esto conllevo que a partir del Siglo XVII muchos países del mundo
promulgaran leyes que convertían el aborto en ilegal penalizando su práctica.
Ya para el Siglo XX, algunos países empiezan a cambiar su forma de tratar esta
problemática, legalizando el aborto en embarazos no deseados sean por diversas
situaciones. Esto desencadenó que el aborto realizado por voluntad expresa de la madre
fuera legalizado en Rusia en 1920; posteriormente le siguió en la idea de despenalizar este
acto Japón y algunos países del Este de Europa.
En los años sesenta y principios de los setenta, casi todos los países del mundo
lograron despenalizar el aborto, entre ellos Estados Unidos y Canadá que permitían
practicarlo en el primer trimestre de embarazo, también amplio las circunstancias en que se
permitía practicarlo.
En España luego de la famosa revolución social española de 1936, se dictó por la
Generalidad de Cataluña, durante la guerra civil un decreto de 25 de diciembre de 1936,
misma que se llamó, Ley del Aborto de la Generalitat Republicana, que disponía entre
otras cosas:
1.-La interrupción artificial del embarazo en los hospitales, clínicas e instituciones
sanitarias dependientes de la Generalitat;
2.-Se permitía el aborto por motivos terapéuticos, eugenésicos o éticos;
3.-Se autorizaba el aborto hasta los tres meses de embarazo, pasados los cuales no se
permitía sino el terapéutico;
4.-No se admitía más de una vez al año, salvo por razones terapéuticas; y,
5.-Se castigaba las maniobras abortivas llevadas a cabo en forma privada.
En Suecia aparece la primera Ley de Aborto en 1938, misma que autorizaba la
práctica del aborto en dos circunstancias: uno si había peligro para la salud de la madre dadas sus condiciones de vida, y dos cuando el parto y los cuidados que debía dar al hijo
14
dañaran la salud física o mental de la mujer. La ley sufrió enmiendas a lo largo de los años, despenalizándose gradualmente dicha práctica, hasta llegar a mediados de la década de los 70, cuando se aprueba en 1975, la “Ley del Aborto” actualmente en vigor cuya última modificación se produjo en el 2007. Esta Ley entre otras cosas, permite a la mujer interrumpir voluntariamente el embarazo, siempre y cuando esta medida se tome antes del final de la semana de embarazo número dieciocho.
Se contempla la posibilidad de abortar de la semana 18 a la 24 con permiso de la
Dirección Nacional de Sanidad y Bienestar Social, siempre y cuando corra peligro la vida o la salud de la mujer o feto y por último se garantiza la gratuidad del aborto realizado por médicos profesionales.
Desde 1970 Dinamarca, autorizó el aborto a toda mujer que tenga más de 38 años,
por tener al momento de la concepción más de 4 hijos menores de 18 años, en otras
palabras cuando la situación moral, familiar, social, profesional o económica de la familia
pudiera verse agravada por un nuevo hijo.
Suiza con su Código Penal de 1937, decía que el aborto es considerado legal cuando
lo realiza un médico diplomado con el consentimiento por escrito de la mujer embarazada
y con informe de un segundo médico diplomado, para evitar un peligro para la vida de la
madre o que amenace seriamente su salud.
Sí el peligro es inminente se aplica el privilegio del estado de necesidad, pero el
médico debe comunicar la operación a las autoridades.
Ya para 1982, del 100% de la población mundial el 10% vivía en países donde la
práctica del aborto estaba prohibida en todos sus entornos y el otro 18% habitaba en
aquellos países en los que el aborto estaba permitido solamente para salvar la vida de la
mujer. Un 8% más habitaba en lugares donde se permitía el aborto sobre bases médicas
amplias. Y el resto de la población mundial, es decir 64 % se encontraban en países donde
sus legislaciones admitían el hecho de abortar por razones sociales, económicos o a
petición de la mujer siempre y cuando sea dentro del primer trimestre de gestación según la
página de internet Limitd Vida.
15
En Francia la lucha de 343 mujeres mediante su declaración “Yo declaro haber
abortado”, concluía el manifiesto que en 1971 publicaron 343 mujeres francesas, quienes
alzaron su voz por el silencio de miles de sus compatriotas que abortaban bajo condiciones
peligrosas, al realizarlo en la clandestinidad. Cuatro años después se logró la
despenalización en el país galo y desde entonces las francesas como sucede con varios
millones de mujeres en el mundo pueden ejercer libremente el derecho a decidir sobre su
capacidad reproductiva.
En América Latina resalta Uruguay como uno de los pioneros en tomar la posta de
los países que han despenalizado el aborto en la región. En su primera redacción del
Código Penal, establecía que únicamente debe ser sancionada la mujer que consintiere en
el aborto o que se lo procurare por sus propios medios. Luego se restableció la penalidad
para el que lo practicare con o sin el consentimiento de la mujer embarazada, esto ocurrió
en el año de 1938, sin embargo esta posición fue cambiando, pues en el 2002 se abre el
debate acerca de la idea de despenalizar el aborto, hasta llegar al año 2012 en la que
aparece La Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, que no penaliza el hecho de
interrumpir voluntariamente el embarazo siempre y cuando se trate de evitar un grave
riesgo para la salud de la mujer; cuando se verifique un proceso patológico que provoque
malformaciones incompatibles con la vida extrauterina y cuando el embarazo sea producto
de una violación con la constancia de la denuncia dentro de las catorce semanas de
gestación.
Human Rights Watch (HRW), Organización Defensora de los Derechos Humanos,
promueve la legalización del aborto en diferentes países del mundo argumentando que la
penalización del aborto tiene consecuencias terribles para la salud y vida de las mujeres,
pues no pueden acceder libremente a un lugar seguro a realizarse esta práctica.
“El acceso al aborto seguro y legal es una cuestión de derechos humanos” (Marianne,
2006).
Como manifestamos anteriormente, la prohibición del aborto surgió con la ideología
de la iglesia cristiana que entre otras cosas argumenta que la vida comienza desde que se
16
fecunda el óvulo, en otras palabras desde el momento de la concepción, sin embargo cabe
aclarar que esta no es la única religión del mundo, así por ejemplo en el judaísmo la vida
comienza el día 40 del embarazo; para el Islam es hasta la semana 20 del embarazo, lo que
nos lleva a la conclusión que en un estado laico no debe primar la creencia de una religión
sobre toda la ciudadanía aunque ésta represente a la mayoría.
La idea de despenalizar el aborto ha ido creciendo y se ha ido expandiendo a nivel
mundial con el ideal de defender los derechos de las mujeres respecto de su sexualidad
reproductiva y a decidir cuántos hijos tener. Pese a ello todavía existen países, que por
razones religiosas se ven presionados a mantener legislaciones restrictivas y condenatorias
con respecto al aborto, entre ellos nuestro país.
“Los países que están en contra de la despenalización del aborto protegen un bien jurídico
autónomo, distinto a los intereses de la mujer embarazada y vinculado de algún modo a la vida
humana” (Ramires, 1986, pág. 93)
Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), con respecto al aborto establece
que todos los años aproximadamente 4 millones de mujeres se inducen un aborto en
América latina y el Caribe. De este total, 1,4 millones son brasileñas y una de cada 1.000
muere por causa del aborto, debido a que la mayoría de los procedimientos son ilegales y
se realizan en la clandestinidad en condiciones peligrosas.
Por esta misma situación la misma OMS ha designado el 28 de septiembre como el
Día Internacional por la Despenalización del Aborto en América Latina y el Caribe, en
vista de la necesidad de despenalizar el delito de aborto producto de una violación.
En la actualidad a nivel mundial no hay una ley que regule y proteja el derecho al
aborto, quedando la idea de legalización y despenalización del aborto solo en debates
doctrinarios, interpretaciones restrictivas o posicionamientos morales, en tanto que las
mujeres siguen muriendo o se encuentran presas, violadas y condenadas, sin derecho a
decidir, por tanto úteros punibles.
17
2.1.4 El aborto: Definición y análisis
El Aborto es la interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente
provocadas según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española.
La palabra aborto desciende del latín abortus, que a su vez proviene del
término aborior que significa lo contrario a nacer; es decir, es la interrupción del desarrollo
del feto durante el embarazo, antes de que éste haya alcanzado las 20 semanas.
Según el médico alemán Pietrusky, aborto “Es toda interrupción artificial del embarazo,
no ejecutada por indicación médica o por indicación eugénica.” (Schutt, 1940, pág. 242)
Por Aborto Delictivo entendemos la interrupción maliciosa del proceso de la
concepción, es decir, la expulsión prematura y violentamente provocada del feto o su
destrucción en el vientre materno.
Por fecundación o concepción en cambio se entiende la acción y efecto de unir un
gameto masculino (espermatozoide) y otro femenino (óvulo) para dar origen a un nuevo
ser.
Se entiende en cambio por nasciturus, el individuo humano en la fase inicial de su
existencia, que va desde la concepción hasta el nacimiento.
Otra de las palabras que se debe tener en cuenta es preñez o embarazo que es el
período comprendido desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide hasta la
expulsión o extracción del feto.
Se entenderá entonces como aborto la perturbación en el proceso de desarrollo del
feto realizada por un medio externo, que tiene como consecuencia la muerte del mismo ya
sea en el seno materno o mediante una expulsión prematura que en nuestra legislación se
encuentra castigada y constituida como delito de aborto.
18
El nuevo Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano publicado el 10 Febrero 2014,
en el suplemento del Registro Oficial No.180 y que entró en vigencia el 10 de agosto del
2014, sigue condenando a la mujer que se cause un aborto.
Al respecto el Libro Primero, Título IV, “Infracciones en particular”, Capítulo
Segundo “De los Delitos Contra los derechos de libertad”, Sección Primera“ Delitos contra
la inviolabilidad de la vida” ,cuya base se encuentra establecida o tipificada en los artículos
147 al 150 del Código Orgánico Integral Penal, castiga el hecho de interrumpir el proceso
de gestación o embarazo y por lo tanto considera como delito el aborto, la razón en la que
se sustenta su posición es que trata de proteger el bien jurídico de la vida desde la
concepción hasta la muerte del hombre, sin condición alguna.
Mientras que para Huerta Tocildo “que lo que trata de proteger es la vida humana
anterior al nacimiento, cuando el bien jurídico que debe proteger es la esperanza de vida de la
mujer” (Tocildo, 1977, pág. 107)
Con relación a la penalización adoptada por la ley penal respecto del aborto, varios
penalistas afirman que al ubicar el aborto dentro de los Delitos Contra la Vida, refleja tan
sólo un nombre y no refleja la verdadera dimensión de este delito, pues su significado es
más complejo ya que en verdad no es el bien jurídico de la vida el que se protege sino más
bien el orden familiar, social y moral.
Por otro lado la idea de cuándo empieza la vida es muy compleja, es por eso que hay
varias definiciones de la vida, juristas, filósofos, teólogos y biólogos han intentado dar una
definición y hasta ahora no han podido unificar sus criterios.
La Real Academia Española señala a la vida como fuerza o actividad interna
sustancial, mediante la que obra el ser que la posee.
Nuestra legislación establece que la vida comienza en el momento en que el óvulo y
el espermatozoide se fecundan, nuestra ley al proteger la vida castiga la paralización de
este proceso constituyéndose el delito de aborto.
19
Al considerar al aborto como un delito bajo el justificativo que el bien jurídico que se
quiere proteger es la vida, primero se debe analizar nuestro reciente Código Orgánico
Integral Penal, pues la Sección Primera del Capítulo Segundo, del Título IV, del Libro
Primero, habla de los delitos contra la inviolabilidad de la vida como: asesinato, sicariato,
homicidio, aborto en sus distintas clases, etc. Sin embargo respecto del aborto no toma en
cuenta las circunstancias que llevaron a la mujer a tomar tal decisión lo que deja entrever
ciertamente que lo que en verdad se protege es la moral y las buenas costumbres
impuestas por la religión.
El aborto es considerado un delito por nuestra legislación, sin embargo hay dos
salvedades:
1.-Cuando se lo practica para evitar un peligro para la salud y vida de la madre; y
2.-Cuando es producto de una violación en una mujer discapacitada mentalmente.
Entonces se entiende, como delito de aborto, aquel cometido de manera intencional,
y que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el
claustro de la madre logrando su expulsión.
El problema respecto del aborto es ciertamente saber si se atenta o no contra el
derecho a la vida humana, en otras palabras en contra el embrión o feto que viene a ser el
concebido, el mismo que todavía no tiene la calidad de persona según nuestra legislación
civil.
“El Artículo 60 de nuestro Código Civil vigente que dice que el nacimiento de una persona
fija la existencia de una persona legal, desde que es separada completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno o que, perece antes de estar completamente
separada de su madre, se reputará no haber existido jamás, sin embargo el artículo 61
ibídem, dice: que la ley protege la vida del que está por nacer” (Código Civil Ecuatoriano ,
2011).
De lo manifestado podemos decir que se genera una contradicción pese a que
constitucionalmente se dice que el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el
cuidado y protección desde la concepción.
20
En nuestra sociedad lamentablemente, las mujeres que se practican un aborto son
socialmente rechazadas colocándolas en una situación de riesgo. Así los problemas que
tienen que afrontar son difíciles, pues están sujetas a servicios inseguros, decadentes con
altos costos económicos, precarios y clandestinos, y a esto se suma la humillación y
extorsión en un servicio denigrante, con malas prácticas médicas, enfermedad y muerte.
El aborto es un problema muy pero muy grave, más aún cuando es producto de una
violación, que no solo afecta a la mujer sino también a las personas involucradas en el
entorno familiar.
Como manifestamos el aborto es castigado por nuestra legislación penal, lo que
genera un riesgo para la mujer que se lo realiza, pero también lo es para la persona o
personas que auxiliaron el aborto, esto es tan cierto que el equipo médico puede ser
sancionado con una pena privativa de libertad si se llega a comprobar que ayudaron a
realizar el aborto, es decir es una situación riesgosa, pues está en riesgo la libertad, por otro
lado el varón, sale airoso de esta situación y seguirá asechando a una siguiente víctima al
no haber sido reprimido ni sancionado, quedando a libertad y arbitrio de sus instintos.
El aborto Honoris causa, también llamado por causa de honor se debería tener en
cuenta para introducirlo en el actual Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, bajo el
título de “Derecho de la mujer a la interrupción de su embarazo por causa de honor en
casos permitidos”, debido a que se hace necesario que se reconozca el derecho de las
mujeres respecto de su vida sexual, reproductiva, y a elegir cuando y cuántos hijos tener, a
tomar decisiones sobre su cuerpo, para lo cual se hace necesario una campaña en la que se
respete los derechos de las demás personas sean estas hombres o mujeres, para así
conseguir una verdadera Nación libre y desarrollada para nuestro país.
“.Se materializaría como temor al rechazo socio familiar, al tratar de ocultar un embarazo
como consecuencia del fruto de una relación adúltera, a la falta de recursoseconómicos, entre
otros” (Eugenio, 1992, pág. 538)
La sanción adoptada por nuestro Código Orgánico Integral Penal vigente, es injusta a
criterio de muchas personas, pues no se puede explicar el hecho de que la ley pueda
exigirle a una mujer a ser madre de un niño que fue producto de un ilícito, concretamente 21
de una violación, y a esto se suma una pregunta que es ¿cómo se puede obligar a una mujer
que ha sido violentada, cuidar un hijo no deseado, si ella misma no está preparada para
vivir con el trauma de la violación?
La idea de legalización y despenalización del aborto surge de la necesidad de hacer
justicia a una mujer inocente que, hasta la actualidad es obligada a tener un hijo producto
de un hecho repudiable como es la violación, que marca su vida para siempre. La
propuesta es que se respete el derecho que tiene la mujer a tomar sus propias decisiones.
Por otro lado se debe también tener en cuenta que hay que concientizar a las personas que,
sin saber las razones que antepusieron para que la mujer aborte, denuncian está práctica lo
que genera que la mujer sea procesada para luego recibir una sentencia condenatoria, y
esto desencadena en otro problema, pues siendo la mujer víctima en una violación , resulta
ahora también que debe pagar por un aborto de un niño no deseado, el cual no quiso tener
por voluntad propia, así se genera más injusticia ya que miles de mujeres terminan tras las
rejas.
En nuestro país, respecto a el delito de violación todavía no existen tratamientos
psicológicos para ayudar a las mujeres que han sido violadas por lo que el embarazo
producto de este ilícito tiene consecuencias devastadoras para la mujer.
“La justificación del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio del derecho a la integridad
física o mental” (Zaffaroni, 2002, pág. 641).
2.1.5 La violación.
La palabra violación no solo es utilizada en el ámbito penal, pues se la utiliza en
diferentes situaciones como por ejemplo en una violación de domicilio, intimidad entre
otras, por lo que se hace necesario singularizar para nuestro estudio la palabra violación en
delitos sexuales y diremos que, de forma general es violación el acceso carnal con alguien
en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento.
Para nuestro Código Orgánico Integral Penal la violación es “el acceso carnal con
introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal, o la introducción, por
22
vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de
cualquier sexo”. (opere citato).
La violación es el acceso carnal logrado con fuerza o intimidación suficiente para
vencer a la víctima, o cuando es cometido en una persona que se encuentra físicamente
imposibilitada para expresar su disenso o resistirse, por último sería también violación
cuando el acto sexual se la perpetra en una menor de doce años esto por carecer
jurídicamente de capacidad para consentir la relación sexual.
El delito de violación es una intromisión en contra de todo tipo de libertad, pues
poniendo un ejemplo la violación de domicilio está en contra del derecho a la propiedad
privada, así pues en nuestro caso la violación sexual es un delito en contra de la honestidad
y la libertad sexual que tienen las personas y que el agresor lo efectúa en contra de
voluntad expresa de la víctima por emplear fuerza y grave intimidación contra su voluntad
presunta, privada temporal o permanentemente del sentido, por enajenación mental,
anestesia, hipnotismo, desmayo o sueño
El Código Orgánico Integral Penal, entiende por violación al acceso carnal con
persona de uno u otro sexo mediante violencia física o intimidación; añade además la
penetración por vía oral, anal o vaginal de cualquier objeto con fines libidinosos. Ósea,
violación es el delito contra la libertad sexual cuya acción consiste en el acceso carnal
llevado a cabo en circunstancias tipificadas por la ley.
Es importante destacar, que el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano sanciona
severamente al delincuente o sujeto activo de la violación, quien no puede refugiarse en
circunstancias llamadas atenuantes, para que se lo imponga una condena baja, porque la
violación, es un delito, que ha ocasionado alarma social y de ninguna forma o circunstancia
disminuye la gravedad de la infracción.
La violación admite una subdivisión para propósitos de categorización de penas y
sanciones; es decir, el delito de violación cometido en menores de 14 años en donde
siempre es considerado como delito y la violación a hombre o mujer mayor de 14 años.
23
Un tipo de violación muy conocido en la actualidad, en donde los medios de
comunicación han difundido abiertamente y nada se ha hecho ante esta situación, es la de
colocar en la bebida de las mujeres una sustancia llamada escopolamina, en donde la mujer
pierde la conciencia y es abusada sexualmente, trayendo como consecuencia un embarazo
no deseado en la mayoría de los casos. En este caso la mujer no supo siquiera lo que
estaba pasando, más el varón enfundó su miembro desaparece y sale a disfrutar de su libre
albedrío, quedando toda la responsabilidad de lo sucedido a las mujeres que luego de
sobreponerse deberán enfrentar problemas sociales, físicos, sicológicos, morales,
culturales, económicos y legales.
2.1.6 El aborto en el Código Orgánico Integral Penal.
Como sabemos la normativa legal ecuatoriana sanciona a las mujeres lúcidas que se
practican un aborto, tal como lo hacía el anterior Código Sustantivo Penal, y añade un
artículo nuevo que criminaliza a los médicos que realicen cualquier tipo de aborto
inhabilitándolos de su profesión lo que nos parece una barbaridad jurídica que pisotea los
derechos sexuales y reproductivos de la mujer.
Por el lado de que el aborto siga siendo penalizado prima la idea que de no hacerlo se
estaría dejando a la libertad de personas irresponsables, para que acudan a interrumpir un
embarazo las veces que requieran, como si fuese la cosa más normal del mundo. A nuestro
criterio la idea de que el aborto sea considerado como delito es por un lado lógica, sin
embargo no todos los abortos deben ser castigados así creemos que el aborto no
consentido, voluntario, letal y otros son los que se deberían mantener con una sanción.
En resumen el aborto debe ser un delito siempre, a excepción de tres tipos que son:
uno el aborto terapéutico, dos el aborto eugenésico; y tres si el embarazo es proviene de
una violación o estupro cometido en cualquier tipo de mujer.
Lo dicho anteriormente se respalda en el hecho de que la misma Constitución de la
República del Ecuador manifiesta como derechos individuales e inherentes de toda
persona, el derecho a la vida, a la libertad y el derecho a tomar decisiones libres,
responsables e informadas sobre su salud sexual y reproductiva y a decidir cuándo y
cuántos hijos tener; sin embargo los dos últimos deben tener concordancia con el derecho a 24
la vida, mismo que debería ser entendido como calidad de vida y no como actualmente se
entiende, es decir, como una función biológica. En el caso de la violación la primera vida
que se pisotea es la vida de la madre que resulta ultrajada y obligada a tener un hijo no
deseado.
El derecho a la vida es protegido en nuestra legislación ya sea dentro del seno
materno o fuera de él, practicarlo es un crimen contra Dios y la humanidad. Sin embargo,
un segmento de la sociedad y en una gran parte de la doctrina legal, permiten el aborto
terapéutico y por causa de violación en una mujer que padezca discapacidad mental, como
excusas absolutorias, que como manifestamos anteriormente son muy restringidas, por lo
que, se hace necesario ampliarlas, para que el primero comprenda también a los embarazos
que se desarrollan anormalmente por cualquier causa, o cuando la vida del que está por
nacer corra peligro o haya serio riesgo que nazca con deformaciones; y el segundo,
comprenda a todos los embarazos derivados de un delito sexual “violación” en una mujer
lúcida.
Es deber del estado poner al servicio de todos ciudadanos los mecanismos y medios
indicados para proteger los derechos de todas las personas, de no hacerlos se quebrantarían
los fundamentos mismos del Estado de Derecho, en este sentido aparece un dilema de
saber qué derecho es el que prima, el derecho a la vida de un ser que puede llegar a nacer o
no y el derecho a la vida existente de la mujer.
Particularmente, el Estado debe reconocer los derechos sexuales y reproductivos de
los hombres y mujeres así como de la equidad de género como partes del derecho a la vida
y no como función biológica, pues este derecho debe verse en el sentido de poder tener
una mejor calidad de vida, de tener una libertad plena y una voluntad propia.
Actualmente la violencia ha aumentado severamente en todo el mundo y nuestro país
no es la excepción es por eso que la opinión pública ha hecho que muchos delitos sean
castigados severamente y se creen nuevas tipificaciones. En nuestro reciente Código
Orgánico Integral Penal por ejemplo se creó la figura del femicidio, que no es más que dar
muerte a una mujer por el hecho de serlo, el cual es una nueva tipificación de delito, que
encuentra su razón de ser en la protección a la mujer. Ciertamente, cada vez que existe una
expresión delictiva de importancia social, se pretende erróneamente aumentar las penas y 25
aplicar conductas prohibidas. Es lamentable escuchar a los legisladores debatir la solución
“mágica” de la pena, esquivando la esencia del problema y una salida posible, la
prevención.
El proceso represivo que ha adoptado la sociedad es fruto de varios factores que van
desde la globalización, pasando por el deterioro de la educación y la ausencia de valores
culturales, vitales en cada nación. Así el Código Orgánico Integral Penal no debe centrarse
en castigar delincuentes, sino defender el estado de derecho que le corresponde por la
Constitución de la República. Debe ser, una protección que encierra a cualquier persona
de existencia visible.
La potestad propia de sancionar no nace de un delito, sino nace de una exigencia
jurídica de que se aplique efectivamente la ley penal mediante los diversos procedimientos
penales que regula.
Ricardo Núñez dice “el derecho penal no es un derecho de dominación directa, sino
de dominación indirecta, pues la potestad represiva no puede efectuarse inmediatamente
con el uso directo de la fuerza, como la potestad de la policía” (Nuñez, 1961, pág. 309).
El Derecho Penal es objetivo, que quiere decir que es justo, en nuestro caso el
Estado es el encargado de Legislar a través de la Asamblea Constituyente que estudia los
cambios sociales para crear, modificar o suprimir leyes, en resumen ellos son los que
representan al pueblo soberano; situación que queda evidenciada en las sentencias cuando
dice: “Administrando Justicia en nombre del Pueblo Soberano del Ecuador y por Autoridad
de la Constitución y las Leyes de la República”.
Esta idea que en teoría funciona cotidianamente, en la práctica se distorsiona:
primero, porque la parte social presiona desde lo puramente auto exhortativo o impulso de
la voluntad, sin razonar sobre lo jurídico influido por los medios masivos de comunicación;
segundo, los representantes del pueblo, asambleístas no siempre son conductores de alta
fidelidad o de buena calidad. Esto permite que los Códigos en el campo Penal aparezcan
como un cúmulo de parches que distorsionan el objeto central, la justicia.
26
El aborto practicado por mujeres que han sido violadas, es un delito en la legislación
penal ecuatoriana, lo que genera una transgresión a la Integridad Sexual y Reproductiva de
las mujeres, es decir vulnera la facultad de las féminas a decidir autónomamente si tener o
no un hijo.
El Código Orgánico Integral Penal, debe tomar en cuenta las circunstancias que
antepusieron al hecho al momento de sancionar el delito de aborto, en otras palabras debe
estudiar las causas para que se haya dado el acto de abortar. Es por eso que creemos que la
doctrina penal, debe ajustarse a la sociedad como un instrumento necesario para garantizar
la libertad y la vida de las mujeres.
Según el Frente Ecuatoriano de Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos,
en nuestro país, una de cada cuatro mujeres ha sufrido abuso sexual, de las cuales muchas
resultan embarazadas, pese a ello la Asamblea Nacional Constituyente sigue penalizando el
aborto practicado por mujeres lúcidas.
“El 52% de los embarazos que se producen en Latinoamérica no son planificados, por la
falta de uso de métodos anticonceptivos, porque éstos han fallado o porque las mujeres han sido
violadas” (Nadia, 1997, pág. 169).
La fuerte tendencia flamante en el Ecuador encaminada a la legalización y
despenalización del aborto proveniente de una violación practicado por una mujer lúcida,
divide a la doctrina penal en dos corrientes fuertemente polarizadas, en defensa de dos
derechos aparentemente confrontados como son: el derecho a la vida y el derecho a la
salud y vida reproductiva. Los unos en contra del aborto aduciendo que los motivos para
abortar son jurídicamente irrelevantes y los otros a favor del aborto por elección de la
madre en casos puntuales y concretos.
En casi todos los países se presenta esta discusión desde el punto de vista moral y
jurídico. Es conocido que muchos ciudadanos, en particular fieles de la Iglesia Católica,
condenan el aborto y se limitan a juzgar a las mujeres que lo practican. Por otro lado en la
actualidad, un amplio movimiento de opinión reclama una liberación del aborto.
27
Los países en donde se condena el aborto cuentan con leyes difíciles de aplicar ya
que el delito ha llegado a ser demasiado frecuente como para que pueda ser siempre
castigado y los poderes públicos encuentran como mejor solución el cerrar los ojos.
2.1.7 La violación en el Código Orgánico Integral Penal.
Según el artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal “Es violación el acceso
carnal con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal, o la
introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una
persona de cualquier sexo” (Código Organico Integral Penal, 2014).
La violación puede ser es ejecutada en una persona menor de 14 años, o en una
persona privada de la razón, por enfermedad o por cualquier otra causa y no pudiere
resistirse y sobre una persona cuando se usare la violencia amenaza o intimidación.
Al hablar de acceso carnal, hablamos de toda penetración genital masculina o algún
sustituto anormal de este, como consoladores dedos u otros objetos en algún orificio de la
víctima, sea en forma normal o anormal, dando lugar al coito o unión.
Por coito contra natural entendemos el realizado por vía anal o por vía bucal,
mientras que el coito natural es el ejecutado por vía vaginal.
Es importante que la violación y las correspondientes penas que se establece para
este abominable hecho este tipificado y sancionado en el Código Orgánico Integral Penal,
considerando que para sentenciar este tipo de acto se toma en cuenta las agravantes y
atenuantes que se encuentre o se desprenda del proceso, llegando a una condena que en
nuestra legislación alcanza hasta los 26 años de prisión, cuando la víctima resulta muerta.
En la violación intervienen dos sujetos, uno el sujeto activo y el otro, el sujeto el
pasivo, con respecto al sujeto activo podemos decir que es la persona que realiza la
penetración carnal, identificando la boca, la vagina o el ano del sujeto pasivo, mismo que
puede ser hombre o mujer.
28
(Marinez, 1995, pág. 75) Dice:
“que el acto o intento de cometer coito anal, es un delito grave, practicado en un hombre o
una mujer que no lo consienta. La prueba de la penetración por el ano es necesaria para
la acusación, pero no la emisión de semen, aunque las manchas del semen pueden
observarse en el sujeto pasivo de la violación, y las manchas de heces fecales en el sujeto
activo”.
Nuestra legislación condena el hecho de que se violente el derecho a la integridad
sexual, entendida esta como: la facultad de decidir autónomamente tener o no relaciones
sexuales, con quién, cómo y cuándo.
La violación practicada sobre una mujer muchas de las veces deja como
consecuencia un embarazo no deseado, esto lleva a que muchas de ellas se practiquen un
aborto en condiciones no adecuadas, debido a que en nuestra legislación penal, el aborto
es punible, pues no consta como una excepción, a diferencia del aborto terapéutico y
producto de una violación en una mujer discapacitada mental. Es decir no se toma en
cuenta que el acto fue realizado sin consentimiento de la mujer y que en muchos de los
casos estuvo bajo la influencia de drogas sicotrópicas, donde la voluntad de ella estuvo
apagada.
Argentina, en una de las primeras reformas a su Código Penal en 1968 hablaba que
es posible la realización del aborto profesional “si el embarazo proviene de una violación
siempre y cuando la acción penal haya sido iniciada”, se consideraba la práctica del aborto
sobre una mujer lúcida cuando haya sido producto de una violación.
La violación es un delito que genera gran conmoción social, que destruye la
personalidad de las víctimas del ilícito, es por eso que varios médicos, jurisconsultos,
psicólogos y demás personas encargadas del tema, dicen que las consecuencias de una
violación son traumáticas. De manera invariable quienes han sentido el abuso sexual
sienten que su vida completa ha cambiado como consecuencia del ataque.
Muchas víctimas experimentan angustia mental y física, conocida como el síndrome
del trauma de violación y que se distingue con intensas sensaciones de ansiedad, miedo,
trastornos del sueño en las relaciones diarias, en su manera de interactuar con los demás, el 29
trauma que queda no es pasajero, aunque se lo supera para enfrentar la vida, en los
recuerdos queda el mal sabor de aquella experiencia en donde fue víctima y en la mayoría
de los casos incomprendida, y es la mujer quien tiene que comprender, callar, ocultar, a fin
de que la entidad familiar no se rompa.
Ciertamente la mayoría de las personas consideramos que la violación es un asunto
ajeno a nosotros y nuestras familias, es por eso que no se da la importancia que debe darse
a este tema, pues consideramos que podemos distinguir a alguien con malas intenciones,
pero en la realidad esto es muy difícil, por la facilidad con que el violador interactúa en las
relaciones humanas y familiares, justamente se caracterizan por su heterogeneidad o
variedad en su comportamiento.
En la realidad, la violación es un hecho que se da dentro del hogar de la víctima, ya
sea por su propio padre, que se estaría hablando de un incesto o por su padrastro, en los dos
casos la víctima estaría viviendo con el violador, que en cualquier momento satisface sus
más bajos deseos sexuales. En la actualidad las violaciones son más comunes, pues se
utiliza sustancias que alteran el conocimiento de la víctima, un ejemplo de ello es la
escopolamina que comúnmente es puesto en una bebida, la cual afecta la voluntad de la
víctima, para posteriormente ser aprovechada por el sujeto activo de la violación.
2.2 RESPONSABILIDAD PENAL DEL VIOLADOR.
La responsabilidad penal es la impuesta por el Estado a través de sus leyes, que se
traduce en una pena, misma que castiga al delincuente e intenta su reinserción, esto para
evitar que se cometa el delito nuevamente.
El acto ilícito puede ser realizado por cualquier individuo de la especie humana sea
cuando comete robo, violación, asesinato entre otros delitos que se encuentran tipificados
en la norma penal.
“Responsabilidad penal es la consecuencia jurídica de la violación de la ley, realizada por
quien siendo imputable, lleva a término actos previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en
peligro un bien material o la integridad física de las personas” (www.wikipedia.org, 2009)
30
La violación es un delito, por lo que se encuentra tipificado y sancionado en el
Código Orgánico Integral Penal, específicamente en el Artículo 171, esta infracción se
encuentra dentro de la categoría de los Delitos contra la integridad Sexual y Reproductiva,
por lo que constituye un atentado a los derechos de libertad. Hablando de la pena
correspondiente para este tipo de delito, el reciente Código Orgánico Integral Penal
ecuatoriano impone para la violación la pena privativa de libertad de diecinueve a
veintidós años, misma que puede agravarse hasta veintiséis años cuando la víctima resulte
muerta.
Las circunstancias que se da en una de violación son muy variadas y su
correspondiente pena depende de la forma en que se ejecutó el delito.
La violación es una conducta contraria a la ley, por esa razón, es considerado como
delito, en otras palabras es la acción es típica, antijurídica culpable y punible, acción que
debe ser probada y demostrada en las etapas del proceso.
Respecto a la responsabilidad penal en el caso de una violación debe ser analizada,
pues dos o más personas pueden participar en una violación así nuestra legislación
establece que en este caso todas responderán a título de coautores sean estos: directos,
mediatos o coautores.
2.2.1 Elementos de la responsabilidad penal.
La responsabilidad penal se deriva del grado de conciencia y voluntad con la que
goza el presunto infractor, nuestro Código Orgánico Integral Penal así lo establece en el
artículo 34 que dice “Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá
ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”
“La imputabilidad es la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y la de
determinarse de acuerdo con tal comprensión; el concepto tiene dos componentes esenciales:
intelectivo y volitivo” (Betancur, 1990, pág. 165).
Para ser penalmente responsables se necesita también un grado de imputabilidad es
decir, que no todos son imputables, así hay la regla de inimputabilidad que se da respecto
31
de las personas que por su condición no pueden recibir una pena penal como por ejemplo:
adolescentes, niños y personas que padezcan alguna discapacidad mental.
2.2.1.1 Conciencia.
En lo psicológico se puede decir que, conciencia es autoconocimiento humano y
reconocimiento de la propia individualidad. En lo intelecto, conocimiento reflexivo y
exacto. En lo ético, facultad moral que distingue el bien y el mal. Figuradamente, es un
proceder sano o una conducta justa.
La palabra conciencia se deriva del latín cumscientia, significa literalmente con
conocimiento. La Conciencia o consciencia, es el conocimiento que un ser tiene de sí
mismo y de su entorno.
En la especie humana, la conciencia implica varios procesos cognitivos
interrelacionados. La conciencia puede ser también definida como el estado cognitivo no
abstracto que permite la interactuación, interpretación y asociación con los estímulos
externos denominados realidad.
Científicamente está demostrado que animales pertenecientes a otras especies
diferentes a la del hombre, también tienen conciencia de sí mismos y que el ser humano
tiene conciencia sensitiva y conciencia abstracta, entendida esta última como la capacidad
de pensar y razonar.
De todas maneras, la conciencia consiste en una red neural que forma enlaces
especializados ante el estímulo del medio, conformando una realidad presente para el
individuo, tanto interior como exterior, y de unas valorizaciones asociadas a los elementos
constitutivos de esa realidad. La capacidad de entender el rol que jugamos en dicho
presente, nos permitirá adoptar un papel en dicha dinámica; ello conforma lo que se
denomina conciencia.
Las propiedades claras que se presentan en el proceso de la conciencia son:
dinamismo, unidad o totalidad, subjetividad, intencionalidad y conocimiento. La vida
psíquica de la conciencia es el objeto que estudia la Psicología. Materia básica en el 32
conocimiento del ser humano y de la cual los juristas se olvidan al momento de emitir las
leyes en donde efectos sicológicos se presentan. Dos ejemplos claros de ellos se presentan
en los delitos de aborto y de violación.
Es importante determinar el concepto de conciencia moral, entendida como
conciencia de libertad que tiene el ser humano, determina que sus actos sean susceptibles
de recibir una calificación moral, es decir, que puedan ser juzgados como buenos o malos
ya que a partir de ésta se han de considerar delitos y se los ha de reprimir; en este trabajo
son dos principalmente, el delito de aborto y el delito de violación.
En la teoría ética de la antigüedad, la conciencia era considerada como una facultad
mental libre que tenía potestad moral, bien incondicional o como reflejo de Dios en el alma
humana. De tal modo que, cuando el hombre o mujer se encuentran en estado de
inconsciencia no se les puede imputar sus actos, pues no pueden discernir entre el bien y el
mal, es un reflejo entorpecido de la voluntad.
El ser humano puede reflexionar sobre sí mismo, puede discernir entre lo bueno y lo
malo, justo o injusto, somos capaces de libre autodeterminación, y por lo tanto se nos
puede imputar nuestras acciones sean estas buenas o malas, justas o injustas, alabarnos o
reprendernos nuestras acciones.
En resumen la conciencia es la capacidad para poder diferenciar el bien y el mal, es
la poder discernir entre lo bueno y lo malo, en nuestro caso específico el sujeto activo de la
violación ha elegido el mal, lo malo, se ha ido en contra de las buenas costumbres y los
bienes protegidos por el Estado,” la Integridad Sexual” elección que resulta del libre
albedrio que tenemos todas las personas y que le conllevara una pena.
2.2.1.2 Voluntad
La voluntad es la acción propia del ser humano, supone la determinación libre y la
facultad de elegir entre distintas posibilidades, nos atribuimos toda la responsabilidad en su
formación y sus efectos. La voluntad aparece, pues, en aquellos fenómenos de los que
somos o creemos ser nosotros mismos la causa.
33
En otras palabras es la capacidad del ser humano para realizar lo que realmente
desea, nos ayuda a conseguir nuestros objetivos.
Se puede decir que la voluntad nace del libre albedrío, que es la facultad humana de
dirigir el pensamiento o la conducta según lo dictado de la propia razón y de la voluntad
del individuo, sin determinismo superior ni sujeción a influencia del prójimo o del mundo
exterior
La voluntad es una función psicológica, es el poder de elección de la conciencia, el
sentir y la acción dirigida por ellos.
Desde el punto de vista psicológico existen dos concepciones unilaterales de la
voluntad, la primera es la de reprimir o inhibir impulsos instintivos usando la fuerza, de la
misma manera en que se domara a una bestia salvaje y de otro lado, es la de empujar con
fuerza, como hace un hombre al tratar de mover un vehículo cuyo motor no funciona.
“la existencia de la voluntad se supedita a dos factores: una actividad intelectual que
anticipe mentalmente el fin propuesto y una actividad impulsiva hacia la realización de ese fin.”
(Guerrero, 1941)
La voluntad necesita de ciertas fases: una de ellas es la motivación ya que sin una
meta consciente no puede haber voluntad, también está la deliberación que es la instancia
de la reflexión mental acerca de lo bueno, lo malo, lo que conviene o no, luego viene la
decisión de hacer uso de la libertad misma de acción con el principio de la realidad,
posteriormente la afirmación, que se basa en la intención de probar y de arriesgarse
valientemente a una aventura; la Planificación de acuerdo a un plan previamente definido
y por último dirección de la ejecución, enfocado hacia la meta.
La voluntad está relacionada al poder de elegir de la conciencia, el sentimiento y la
acción tiene que ver con el deseo o las intenciones de realizar alguna cosa: “Tengo
voluntad de violar a una persona o tengo la voluntad de matar”
34
La voluntad, por otra parte, también puede ser el mandato o la orden de alguien: “Se
hizo la voluntad de mi padre y hemos comprado la casa”, “El entrenador decidió respetar la
voluntad del volante y no lo convocó para el próximo juego”.
(Raimundo, 1945, pág. 145) Dice:
“Para la Jurisprudencia, la voluntad es el querer interno del sujeto en orden a determinada
actuación; es independiente del resultado y totalmente ajena al concepto de culpabilidad. Como
ejemplo, no ocurre la voluntad el momento en que el individuo rompe un objeto debido a que otro
lo empuja sobre él, y sí ocurre la voluntad, cuando el sujeto que manejando un coche, con la
debida diligencia mata a un transeúnte por simple accidente.”
Desde el campo penal, la voluntad es el acto jurídico que tiene como fin llegar una
acción, tal acción es contraria a las buenas costumbres y normas de derecho penal, que
resulta de un comportamiento voluntario, que mediando relación de causalidad, produce un
resultado. Es decir, para que una conducta sea subsumible o sujeta de pena, se necesita
que aquel que comete el delito ejecute voluntariamente la acción ya que este es el
antecedente de la responsabilidad penal.
2.2.1.3 Finalidad
La finalidad quiere decir el objeto, la intención con la que actúa el sujeto activo de un
delito, es la conducta enderezada por la voluntad y por ello necesariamente es una
conducta dirigida a un fin, a una meta. El que actúa debe siempre querer algo, y el que
omite, no querer algo, así la voluntad dirigida a ese fin es lo que se denomina intención.
La conciencia y voluntad tienen como finalidad o como intención llegar a cometer un
acto, sin embargo muchos de estos actos están encaminados a violar derechos de otras
personas, es por esta razón que deriva la responsabilidad penal, pero para que haya
responsabilidad penal, el sujeto debe ser imputable, es decir que tiene que tener capacidad
psíquica para comprender la antijuridicidad de su conducta, y capacidad para ser
sancionado por las leyes penales, en otras palabras la responsabilidad penal está
condicionada por la madurez y salud mental del infractor.
35
Las personas realizan una acción siempre encaminadas a obtener algo, es decir que
toda acción persigue un fin, sin embargo dichas acciones no siempre son buenas, pues
algunas veces las personas actúan con conciencia y voluntad hasta llegar a un objetivo de
tipo penal. Ejemplo: Juan se imagina teniendo relaciones sexuales con María, pero no
encuentra la manera de conseguirlo, entonces, planea como conseguir su objetivo de una
manera ilícita y por último lo ejecuta, aquí su acción se encuadra en el tipo penal de
violación por irse en contra de la libertad sexual de la mujer.
Nuestra legislación habla de la finalidad o intención en el Código Orgánico Integral
Penal Integral Penal Ecuatoriano en sus Artículos 26, 27 y 28 cuando nos habla del Dolo,
Culpa y Omisión Dolosa manifestando que:
Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño;
Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que
personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso; y,
La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona que,
deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico.
2.3 LA VIOLACIÓN COMO DELITO SEXUAL
Como manifestamos anteriormente la violación es el acto por el cual el sujeto activo
vulnera el derecho a la integridad sexual y reproductiva del sujeto pasivo, razón por la que
esta práctica se encuentra tipificada y sancionada en el Código Orgánico Integral Penal,
por ser un hecho contrario a las buenas costumbres, moral y la ley.
La Constitución de la República del Ecuador a través del Código Orgánico Integral
Penal, trata de proteger el bien jurídico de la libertad sexual y el derecho a la reproducción,
ya que cada ser humano tiene derecho a elegir libremente cual será el objeto de su libertad
sexual, a prescindir totalmente de ella si así lo prefiere, evidentemente el ataque a la
libertad sexual es un ataque al pudor. Pero si no existe ese ataque a la libertad sexual que
se configura mediante el acceso carnal, no existiría violación.
36
Recalcando en lo dicho anteriormente en la violación participan dos entes: el sujeto
activo y el sujeto pasivo; el primero, es la persona que comete el delito de violación, quien
accede carnalmente contra la voluntad de la víctima.
El artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal al decir que la violación es el
acceso carnal con introducción total o parcial del miembro viril u otros objetos distintos al
miembro viril en una persona de cualquier sexo, muestra que nuestra legislación penal no
trata acerca del delito de violación perpetrado por una mujer sobre un hombre, es decir no
considera el hecho de que mujeres obliguen a hombres a tener relaciones sexuales con
ellas, entonces se genera una pregunta de, ¿ qué pasaría si una mujer mayor de edad tiene
relaciones sexuales con un niño de 12 años?, existirá o no violación?.
Referente a lo manifestado mi criterio es que no siempre el hombre es sujeto activo
en una violación, sino que también puede ser la mujer sujeto activo de la violación,
cuando emplean la violencia, amenaza o intimidación para tener relaciones sexuales con un
hombre o con otra mujer.
En otras palabras, nuestra legislación no considera la posibilidad que el hombre sea
sujeto pasivo del delito de violación perpetrado por una mujer, sea con hombres menores
de catorce años que por la edad que tiene el sujeto pasivo ya configura la violación y otras
que lo realizan con hombres de cualquier edad y que para llevar a cabo sus deshonestos
fines utilizan la amenaza, intimidación y se aprovechan de la ingenuidad de las víctimas en
varias situaciones como: la vulnerabilidad, la necesidad, incapacidad física o mental, el
ejercer autoridad sobre la víctima, compartir el ámbito familiar, utilizan alguna sustancia
que altere el conocimiento o voluntad de la víctima y otros medios de que la víctima no
puede resistirse.
En la práctica en un caso de violación se debe realizar lo más pronto posible el
examen médico legal ya que cuanto más corto es el tiempo transcurrido entre el delito y el
examen, habrá más indicios de responsabilidad penal del sujeto activo. La mayoría de
veces el examen médico es solicitado por los padres de la víctima o por la policía y no por
la víctima, esto por la vergüenza y bochorno a la que están expuestas las personas.
37
El examen médico legal en caso de una violación debe contener: datos principales de
la víctima; observaciones sobre el carácter de la muchacha y su comportamiento; una
historia completa de con las propias palabras de la ofendida, datos sobre el desorden en el
cabello, huellas o moretones en las piernas, en los brazos, en la cara, vestidos, medias,
zapatos, examen del cuerpo general y local; toma de barridos o frotis vaginales; y, por
último, un informe completo de la investigación.
El examen de las partes locales también llamadas partes íntimas debe ser con el
máximo cuidado y atención en busca de cabellos ajenos, manchas de semen, equimosis,
arañazos o desgarros adyacentes a la vulva y dentro de la misma, así como también en la
vecindad del himen por cuanto el orificio puede estar dilatado o roto por muchas otras
cosas que el pene.
Es frecuente sobrestimar la contribución del himen a la prueba, hasta considerarlo
decisivo para el caso, no es posible cometer ningún error, en definitiva, es el conjunto de
pruebas consideradas en masa lo que cuenta, incluso si el himen está roto no es ninguna
prueba decisiva respecto al consentimiento.
La responsabilidad penal del sujeto activo en una violación se da por el hecho de que
este lleva todos los actos consientes para perpetrar el delito, es decir, se imagina primero
que es lo que va a llevar a cabo, luego se motiva, se moviliza y ejecuta el hecho dando
como resultado un resultado dañoso y penalmente reprochable.
Así, se puede concluir, que la responsabilidad penal del sujeto activo de la violación,
es la movilización animadamente dolosa dirigida contra su víctima, es decir, que el sujeto
activo actúa con conciencia y voluntad produciendo un resultado, la violación que en
muchos de los casos ocasiona un embarazo no deseado. En el caso de la violación el sujeto
activo de este ilícito debe estar sancionado con todo el rigor de la ley, con el máximo de las
pena, aplicando todas las agravantes según el caso, porque este delito causa en cualquier
medio o cualquier país un alarma social, por ser un delito que va en contra del derecho a la
integridad sexual y reproductiva de todas las personas.
Todo delito precisa de un sujeto activo o sea un autor, no obstante, un mismo hecho
puede ser cometido por varios sujetos, y la cuestión se convierte en compleja, ya que salen 38
a relucir los fenómenos de autoría directa, mediata, y coautoría, todos ellos se confunden
con la participación.
2.3.1 Agravantes del delito de violación en el agresor.
Las agravantes en el delito de violación, son las circunstancias que serán usadas en
contra del sujeto activo del delito, con lo que se le impondrá el máximo de la pena. Es
decir que, por agravante entendemos la situación jurídica que agrava o empeora la
situación del reo.
Las personas que cometen un acto punible castigado por la ley, están sujetas a la
responsabilidad penal, misma que será castigada con una pena y esto se le suma la
responsabilidad civil emergente del delito que, impone la obligación de indemnizar a la
víctima y tiene carácter accesorio de la primera, se rige por los principios del derecho civil
y puede hacerse efectiva, en forma indirecta, sobre terceros que no han intervenido en la
ejecución del delito.
La consecuencia específica del delito es la pena, la que solo puede imponerse al
autor o cómplice de un delito que sea penalmente responsable. Pero para que un sujeto sea
penalmente responsable es menester que el delito que se le imputa aparezca configurado
con todos los elementos esenciales para su existencia. Primero debe haber un acto
contrario a la ley realizado por el sujeto activo como expresión de su responsabilidad;
segundo que este acto sea antijurídico (contraria al Derecho): tercero que sea típica (que se
adecúe a una figura delictiva); cuarto que el autor o cómplice sea imputable (o sea, capaz
de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones) y quinto que sea culpable
(es decir, que su conducta le sea reprochable por no concurrir en el caso ninguna causa de
exclusión de la culpabilidad).
Por tanto, la acción positiva o negativa, la antijuridicidad y la tipicidad de la misma,
y la imputabilidad y la culpabilidad del agente constituyen pues los presupuestos de la
responsabilidad penal. Esta aparece entonces como una consecuencia del delito, que
determina que el sujeto activo deba cargar con la consecuencia específica del delito, o sea,
con la pena, que debe soportar como retribución del delito cometido, que la sociedad le
impone como un reproche por su acto culpable, que es digno de esa reprensión. 39
El delito de violación por ser una infracción grave contra la Integridad sexual y
reproductiva está penado con una sanción severa y rigurosa que va de diecinueve a
veintidós años de pena privativa de libertad, misma que puede llegar hasta los veintiséis
años de pena privativa de libertad cuando se cause la muerte de la víctima.
Las agravantes específicas en los delitos contra la Integridad sexual y reproductiva se
encuentran establecidas en el artículo 48 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano,
estas son:
1.- Encontrarse la víctima, al momento de la comisión de la infracción, al cuidado o
atención en establecimientos públicos o privados, tales como los de salud,
educación u otros similares;
2.- Encontrarse la víctima, al momento de la comisión de la infracción en
establecimientos de turismo, distracción o esparcimiento, lugares en los que se
realicen programas o espectáculos públicos, medios de transporte, culto,
investigación, asistencia o refugio, en centros de privación de libertad o en
recintos policiales, militares u otros similares;
3.- Haber contagiado a la víctima con una enfermedad grave, incurable o mortal;
4.- Si la victima está o resulta embarazada, se halla en la etapa de puerperio, o si
aborta como consecuencia de la comisión de la infracción;
5.- Compartir o ser parte del núcleo familiar de la víctima;
6.- Aprovecharse de que la víctima atraviesa por una situación de vulnerabilidad, de
extrema necesidad económica o de abandono;
7.- Si la infracción sexual ha sido cometida como forma de tortura, o con fines de
intimidación, explotación, degradación, humillación, discriminación, venganza o
castigo;
8.- Tener la infractora o infractor algún tipo de relación de poder o autoridad sobre
la víctima, tal como ser: funcionaria o funcionario público, docente, ministras o
ministros de algún culto, funcionarios o funcionarias de la salud o personas
responsables en la atención del cuidado del paciente; por cualquier otras clase de
profesional o persona que haya abusado de su posición, función o cargo para
cometer la infracción; y, 40
9.- Conocer a la víctima con anterioridad a la comisión de la infracción
Estas circunstancias agravantes en las infracciones contra la integridad sexual y
reproductiva se aplicarán, a más de las circunstancias agravantes establecidas en el
artículo pertinente, que en nuestro caso están en el artículo 171 ibídem que dice que quien
comete la violación, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a
veintidós años en cualquiera de los siguientes casos:
1.- La víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño
psicológico permanente;
2.- La víctima como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o
mortal;
3.- La víctima es menor de diez años;
4.- La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o
cualquier persona del entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima,
ministro de culto o profesional de la educación o de la salud o cualquier persona
que tenga el deber de custodia sobre la víctima;
5.- La o el agresor es ascendiente o descendente o colateral hasta el cuarto grado de
consanguineidad o segundo de afinidad; y,
6.- Cuando la víctima se encuentre bajo el cuidado de la o del agresor por cualquier
motivo.
La legislación penal ecuatoriana castiga fuertemente el delito de violación y no
concede ningún tipo de atenuante, por el hecho de ocasionar una gran alarma social, es
decir ha causado susto, pavor, miedo, temor y prevención en el conglomerado y de ninguna
manera se podría disminuir la pena del delincuente.
En la violación intervienen el sujeto activo del ilícito que puede ser cualquier
persona, hombre o mujer, con capacidad de culpabilidad. Sujeto pasivo puede es la
persona víctima del delito de violación, es la persona que padeció el abuso en su cuerpo,
cualquiera sea su edad o condición física o mental. La violación es un delito doloso, de
dolo directo producto de un acto de carácter sexual sin el consentimiento de la víctima,
llegando al acceso carnal, a lo que se suma el ánimo del autor con conciencia y voluntad
para someter a la víctima, degradarla, humillarla, ultrajarla y cometer el delito. 41
El responsable de un delito de violación no solo puede ser el autor o sujeto activo
del delito, sino que también pueden participar otras personas, al respecto el Art. 41 de
nuestro reciente Código Orgánico Integral Penal los divide en autores y cómplices.
Respecto a la autoría, el Libro Primero, Capítulo Tercero, artículo 42, habla de las
modalidades de Autoría y las divide en: autores directos, mediatos y coautores.
Dentro de los Autores directos están:
1.-Quienes cometan la infracción de una manera directa e inmediata; y,
2.-Quienes no impidan o procuren impedir que se evite su ejecución teniendo el
deber jurídico de hacerlo.
Dentro de los mediatos en cambio están:
1.- Quienes instiguen o aconsejen a otra persona para que cometa la infracción;
2.- Quienes instiguen o aconsejen a otra persona imputable o no mediante precio,
dádiva, promesa, ofrecimiento orden o cualquier otro medio fraudulento;
3.- Quienes por violencia física y abuso de autoridad u otro medio coercitivo
obligue a un tercero a cometer la infracción; y,
4.- Los que ejerzan poder de mando en una organización delictiva.
Dentro de la Coautoría están en cambio los que coadyuven a la ejecución, de un
modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría
podido perpetrarse la infracción.
En otras palabras autoría directa o inmediata se da cuando el sujeto realiza la acción
típica de modo completo, por sí sólo y sin servirse de persona alguna para tal efecto;
también se da cuando las personas que teniendo el deber jurídico de impedir una infracción
no lo hacen. Autoría mediata, en cambio, es la que tiene lugar cuando el hecho punible no
se realiza por el agente de modo personal y directo, sino acudiendo a otras personas de las
que se sirve y a las que instrumentaliza para su perpetración, lo cual no es posible cuando
estemos en presencia de un delito de los llamados de propia mano que, por su misma 42
naturaleza, impiden la autoría mediata. La coautoría supone la realización compartida y la
colaboración necesaria entre varios para llevar a efecto la acción delictiva.
Refiriéndonos a la complicidad el artículo 43 ibídem dice que son cómplices las
personas que, en forma dolosa, faciliten o cooperen con actos secundarios, anteriores o
simultáneos a la ejecución de una infracción penal, de tal forma que aun sin esos actos, la
infracción se habría cometido.
Para entender más la complicidad diremos que cómplice es la persona que, sin
realizar por sí ni mediatamente, ni inducir de forma personal a su ejecución, ni cooperar en
la comisión de un delito con un acto sin el cual no se habría realizado, colabora en la
perpetración del hecho punible con acciones previas o simultáneas. Es decir, es cómplice
quien sin tomar parte directa en la materialización del delito, ayudan a otros para que lo
ejecuten.
2.4 EL ABORTO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.
La práctica del aborto seguramente es uno de los delitos que presentan mayor
complejidad en materia penal. Así pues, se sabe que en ciertas épocas y países se
consideraba permitida esta práctica, así mismo, en otros momentos y en otros pueblos por
el contrario se ha castigado duramente este acto, aunque actualmente hay países que ya no
consideran como delito al aborto, más aún cuando proviene de una violación y otros que
castigan esta práctica de manera suave y moderada.
Nuestra legislación ecuatoriana, considera que el aborto es un delito y sanciona al
causante, pero se excepcionan en dos tipos que son; si se ha hecho para evitar un peligro
para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y,
si el embarazo proviene de una violación cometido en una mujer que padece discapacidad
mental. En este último caso se requerirá del consentimiento del representante legal de la
mujer.
Se hace especial hincapié en las formas de participación en el delito de aborto, bien
como autores directos o a través de mandatarios, bien como consejeros, o finalmente, como
43
cómplices en la consumación del hecho delictivo. Los móviles que pueden impulsar al
causante, autor o inductor, aluden a la pretensión de evitar la infamia o la muerte.
En lo que se refiere a los sujetos activos del delito de aborto se debe indicar que el
aborto es un delito común, es decir, que puede ser realizado por cualquier persona. La
responsabilidad va hacia quien ha producido la muerte del feto, esta puede ser la mujer, un
curandero o un médico que haga este tipo de intervenciones, así como la persona que
induce al aborto que puede ser el padre.
Cuando el aborto es practicado por un profesional de salud no constituye delito
siempre y cuando sea practicado en los casos que la ley lo permite, caso contrario sería un
acto típico, antijurídico, culpable y punible.
Refiriéndonos en cambio al sujeto pasivo del delito encontramos que es el embrión o
el feto, según sea el estado de desarrollo del ser humano en formación durante la etapa de
la concepción, en concordancia con la integridad del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
“El castigo del aborto en el Derecho vigente demuestra que a través de la prohibición de
interrumpir el embarazo, el Derecho Penal protege un bien jurídico distinto de los derechos de la
mujer” (Nadia, 1997, pág. 169) .
En nuestra legislación quien provoca el aborto es el sujeto activo, es decir la mujer
en gestación quien logra su finalidad de dar muerte del feto o embrión, aplicando de esta
forma el dolo, que no es otra cosa que la intención de abortar con conciencia y voluntad.
2.4.1 Realidad social del aborto
La realidad social del aborto es alarmante, se estima que entre el 10% y el 50% de
los abortos inseguros requieren atención médica según una publicación hecha por diario El
Universo. Por otro lado la OMS en su libro Aborto sin riesgos estima que de las 600,000
muertes por abortos inseguros, el 13%, aproximadamente, están relacionadas con
embarazos no deseados a nivel mundial. En América Latina, el 21% de las muertes
maternas se atribuye al aborto inseguro, mismo que resulta de la penalización a la que está
sujeta el aborto. Las razones de las muertes son variadas, una de ellas es cuando el aborto 44
es inducido por la mujer misma, en otros por una persona sin entrenamiento médico o por
un profesional de la salud en condiciones antihigiénicas.
La razón por la que deciden abortar las mujeres son diversas, sin embargo la causa
principal son embarazos no deseados que por lo general son producto de una violación.
Cada año ocurren entre 8 y 30 millones de embarazos no deseados en el mundo. A
esto también se suma la falta de planificación de las parejas, con respecto al número de
hijos que desean tener y las limitaciones en la disponibilidad y efectividad de los métodos
anticonceptivos.
(Zurita, Consejo Nacional para la Igualdad de Género, 2014) Expresa;
“Ecuador es el segundo país latinoamericano con más embarazos de adolescentes. Ocho
de cada diez adolescentes que tienen relaciones sexuales quedan embarazadas. Como datos
adicionales se encuentran que el 55,4% del total de embarazos no son deseados, el 63% de jóvenes
no usa anticonceptivos, el 31% de jóvenes son madres solteras, el 77% de mujeres embarazadas
dejan sus estudios, el 7% del total de embarazos en adolescentes y jóvenes ocurren por violación.
El aborto en el Ecuador es la segunda causa de muerte maternas”.
Estos datos demuestran que la realidad social de nuestro país es que las mujeres
todavía no pueden controlar su fecundidad, a pesar de la existencia en el mercado de
métodos anticonceptivos seguros, eficaces y de diversos tipos. Es por esta razón que las
personas están expuestas al riesgo constante de un embarazo no deseado. Se presenta
también el caso que mujeres de escasos recursos económicos son sometidas al aborto,
especialmente en las zonas periféricas de los poblados.
En otros países el aborto es un tema que se trata desde un punto de vista práctico y
no como un tema de moral católica, pues se respeta el laicismo y por más católica o
cristiana que sea la posición de la iglesia se está consciente que el problema de abortos
realizados por mujeres lucidas en embarazos no deseados “violación” no se puede resolver
con sermones y abstinencia.
(Faúndes, 2004) Opina que:
45
“es un falso dilema considerar que existen personas a favor y personas en contra del aborto.
La diferencia está en considerar cuál es la solución al problema del aborto. Algunos consideran
que es condenando a la mujer que aborta y otros creen que hacerlo tiene un costo muy alto”.
En el 2001, Suiza legalizó el aborto en una sociedad donde la mujer se respeta y hay
equidad de género, donde la mujer no es mirada como un ser de segunda clase.
Como manifestamos miles de mujeres conciben en el mundo sin haber planeado
tener el hijo y si bien algunas aceptan el hecho y tienen un hijo al que llegan a querer, otras
sufren ante la disyuntiva de tener un hijo no deseado, otras interrumpen la gestación sin
importarles que sea ilegal, ni las condiciones en que lo hacen, a pesar de lo difícil que
puede ser este proceso.
En nuestra región la falta de accesibilidad geográfica, económica o cultural a los
servicios de salud, las actitudes personales, los patrones culturales y la desinformación
sobre el uso correcto de los métodos anticonceptivos y sus efectos secundarios determinan
que el 56% de las mujeres latinoamericanas en edad fértil, no usen ningún método de
planificación familiar o no lo hagan correctamente. Estos obstáculos técnicos y humanos se
conjugan en lo que se denomina protección insuficiente que es un concepto más amplio
que el de necesidad insatisfecha de planificación familiar porque incluye en el grupo de
alto riesgo a embarazo abusadas sexualmente.
La salud de las mujeres es la que se encuentra en riesgo cuando se realizan abortos
en lugares clandestinos, no aptos para realizar este tipo de operaciones, con esto se viola el
derecho a la salud como un derecho humano fundamental; y además incita a la nación a
tomar las acciones necesarias para la protección de este derecho.
2.5 ANÁLISIS LEGAL DEL ABORTO.
En los delitos de aborto, se afirma, que se atenta contra la vida humana dependiente;
es decir, contra el embrión o feto que viene a ser el concebido, así lo establece el artículo
45 de la Constitución de la República del Ecuador que dice que “El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”.
46
De acuerdo al Código Civil Ecuatoriano, en el Artículo 60 dice: El nacimiento de
una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente
de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar
completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.
También señala expresamente en su artículo 61 del mismo cuerpo legal que: La ley
protege la vida del que está por nacer, aunque constitucionalmente el concebido es sujeto
de derecho en todo cuanto le favorece y uno de esos derechos que le asiste al concebido es
precisamente el derecho a la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Sin embargo, se presentan situaciones que deben de ser consideradas, entendidas,
normadas, regularizadas y tipificadas, como es el caso del aborto practicado por mujeres
lúcidas producto de una violación.
De hecho, los que propugnan la incriminación del aborto lo hacen desde el ángulo
del bien jurídico de la vida humana, como cúspide de la pirámide de bienes jurídicos, pues
es innegable que es el más importante de todos. Otros, quienes manifiestan su defensa de
la legalización del aborto lo realizan desde la perspectiva del bien jurídico “libertad”.
En la legislación ecuatoriana en el reciente Código Orgánico Integral Penal
Ecuatoriano se habla del aborto en sus distintas modalidades, es por eso que tales
modalidades se encuentran tipificadas en los artículos 147, 148,149 y 150, bajo los
siguientes conceptos:
• Aborto con muerte;
• Aborto no consentido;
• Aborto consentido; y,
• Aborto no punible
47
2.5.1 Aborto con muerte.-
También llamado Aborto letal es aquel que a más de producir la muerte del embrión,
óvulo o feto, produce la muerte de la madre, es un aborto agravado (Guillermo, 1996, pág.
25).
El aborto con muerte está tipificado en artículo 147 del Código Orgánico Integral
Penal que dice: “Cuando los medios empleados con el fin de hacer abortar a una mujer
causen la muerte de ésta, la persona que los haya aplicado o indicado con dicho fin será
sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años, si la mujer ha consentido en
el aborto; y con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años, si ella no lo ha
consentido”.
Este tipo de aborto casi siempre queda en la clandestinidad pues casi nada o poco, se
habla del asunto, debido a que las muertes de las mujeres que se practican este tipo de
aborto no son difundidas y se mantienen en la clandestinidad; además quien de los
familiares va a decir que la muerte fue causada por una mala práctica de aborto y más aún
quién de los “expertos en salud” va a reconocer su culpabilidad.
Sanción en caso de tentativa: Como expresa el Código Orgánico Integral Penal
“Tentativa es la ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado no llega a verificarse
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar que de manera dolosa inicie la
ejecución del tipo penal mediante actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la
realización de un delito” (COIP, Art39.)
Ahora bien para este caso se aplicará una pena privativa de libertad a los autores de
tentativa uno a dos tercios de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere
consumado.
2.5.2 Aborto no consentido
Este tipo de aborto se ejecuta sin el consentimiento de la mujer, el requisito
indispensable es que, con desconocimiento de ésta (por hallarse en estado de inconsciencia
o privada del sentido), no es posible manifestar su voluntad y no puede oponerse, o contra
48
su voluntad cuando se oponga a su ejecución, empleando para la ejecución violencia,
intimidación, amenaza o engaño.
El Código Orgánico Integral Penal trata este tipo de delito en el artículo 148 e
impone una pena privativa de libertad al causante de este tipo de aborto de cinco a siete
años.
Sanción en caso de tentativa: El mismo artículo 148 ibídem dice que “si los medios
empleados no han tenido efecto, se sancionará como tentativa”, es decir uno a dos tercios
de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere consumado.
Ha de entenderse que el aborto no consentido se da cuando la mujer ni se opone ni lo
permite, por ignorar o desconocer las maniobras que en su organismo se provocan.
Se entiende que es el causado por una persona sin el consentimiento de la mujer. En
este delito se encuentra el dolo que es la intención de causar daño con conciencia y
voluntad, a sabiendas que es prohibido por la ley, es decir, que hay la clara intención de
interrumpir el embarazo.
Con esta tipificación la normativa penal ecuatoriana garantiza el derecho de la mujer
a la maternidad; por ejemplo, a consecuencia de las agresiones que se producen en el
ámbito de violencia intrafamiliar.
Tiene una tipicidad objetiva al considerar al sujeto activo que puede ser cualquier
persona a excepción de la gestante y al sujeto pasivo que es tanto el embrión como la
gestante.
En este tipo de delito se puede emplear cualquier medio por parte del sujeto activo,
aunque en la mayoría de casos se usa la violencia. El requisito indispensable es que la
mujer embaraza no presente su consentimiento.
49
2.5.3 Aborto consentido
Es el aborto realizado con el consentimiento de la madre, es un tipo de delito que se
encuentra establecido en el artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal, es decir, este
tipo de aborto a diferencia del no consentido es el que se ha realizado sin amenaza,
intimidación o engaño. El elemento esencial del delito está constituido por el
consentimiento de la mujer que está encinta y el ánimo de causar la muerte del feto.
En el presente caso intervienen dos sujetos activos del delito uno el que hace abortar
a la mujer, y la mujer que ha consentido en ello, como sujeto pasivo está el embrión o feto.
El delito se consume con la muerte del embrión o feto pudiendo admitirse la
tentativa, respecto de las agravantes se consideran las mismas agravantes se encuentran
establecidas en el mismo artículo 48 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano.
Como manifestamos en esta clase de delitos el bien protegido que se vulnera es la
vida humana que se lo efectúa a través de la muerte del feto.
Se produce por lo general cuando la mujer renuncia a la maternidad normal, y
contribuye al hecho de abortar en la medida de sus posibilidades fisiológicas pues facilita
la expulsión del feto o embrión.
Puede ser causado por otra persona con el consentimiento de la mujer. Este es el
causado principalmente por el médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional
sanitario que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto.
En la práctica este tipo de aborto es practicado por menores de edad de escasos
recursos económicos, que ante la necesidad de ocultar su embarazo, se ponen en manos de
empíricos o médicos que por lucro se prestan a la práctica abortiva, sin observar las más
elementales medidas de seguridad médica para la salud de la mujer y en muchos casos
provoca graves consecuencias en su organismo e incluso su muerte.
50
Ha de entenderse entonces que el aborto voluntario consentido es aquel que logra el
objetivo final que es abortar, con el total consentimiento y voluntad de la mujer, este
consentimiento debe ser dado sin ningún tipo de coacción en la mujer.
Pero la mujer por si misma también puede abortar o causarse el aborto cuando
ingiera bebidas alimentos u otras sustancias, que a larga da como resultado que el feto
muera, sea cual sea el caso la legislación penal ecuatoriana sanciona este tipo de aborto
con prisión privativa de libertad de seis meses a dos años.
En este tipo de aborto la mujer claramente actúa con dolo, puesto que el aborto es
causado con la intención positiva de causar daño al feto. El comportamiento doloso se
consuma con la muerte del embrión o feto, pudiendo admitirse la tentativa.
Para el caso de tentativa los autores sufrirán una pena de uno a dos tercios de la que
se les habría impuesto si el delito se hubiere consumado.
2.5.4 Aborto no punible.
El aborto no punible es el que no es castigado ni reprimido por la ley es decir son las
excepciones que da la ley respecto de los casos, en los que las mujeres pueden abortar,
según nuestra legislación se refiere al aborto practicado por un médico u otro profesional
de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge,
pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en
posibilidad de prestarlo.
Ahora específicamente hay dos casos en los cuales el aborto no es punible según el
artículo 150 del COIP, que son:
1.- Si se practica para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y,
2.- Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca
discapacidad mental.
51
En resumen se habla del aborto terapéutico y por causa de violación en una mujer
que padezca discapacidad mental, en nuestra ley el primero se encuentra establecido en el
numeral uno del artículo 150, en estudio y se lo realiza cuando la continuación del
embarazo amenaza la vida de la mujer o afecta seriamente su salud, es decir, es el
justificado por razones médicas, el segundo es efectuado porque la mujer está por debajo
del promedio de la función intelectual normal, que afecta su ámbito familiar, este tipo de
aborto exime penalmente a la mujer con discapacidad mental.
Respecto al aborto terapéutico solo puede ser practicado por un médico; por tanto,
quedan excluidos otros profesionales. Es imprescindible que exista el consentimiento de la
mujer o de su representante legal; se entiende que el consentimiento de la gestante ha de
ser expreso, pensado, deliberado y premeditado, el aborto debe ser considerado como el
único medio para salvar su vida o para evitar un mal grave permanente de enfermedad.
Aquí se da preferencia a la vida de la gestante, el mal grave lo va a tener que determinar el
médico tomando en consideración la decisión de la gestante.
De todos modos, este tipo de aborto no es muy frecuente, ya que con los últimos
adelantos de la ciencia médica, se hace cada día más difícil el de presentarse esta
alternativa de decidir entre la madre o el hijo.
El aborto terapéutico, se halla expresamente considerado como impune por la
mayoría de los códigos penales iberoamericanos como: argentina, Brasil, Costa Rica,
Cuba, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. El hecho de
que no sea expresamente mencionado por los códigos no significa el que los mismos
excluyan su impunidad, pudiendo ésta basarse en la justificante de estado de necesidad o
en el juego flexible de aquellas justificantes y atenuantes que la mecánica del texto penal
permita.
El aborto terapéutico, es un hecho atípico, jurídico y el sujeto no es culpable, en
nuestro ordenamiento jurídico es decir punible. No se sanciona ni a la gestante ni al médico
que practica el aborto definido en este concepto.
Se realiza en caso de peligro para la vida humana de la madre. El aborto terapéutico
permite salvar la vida a mujeres embarazadas cuando su vida está en riesgo y cuando la 52
vida del bebé tampoco puede continuar, como sucede en los embarazos ectópicos, cuando
no es posible que la vida del bebé continúe y se salva a la madre. Es sensato y justo salvar
al menos a una de las dos vidas involucradas, dando preferencia al de la madre.
Conforme a la descripción legal, el legislador, no obstante a la equiparación del
valor, tanto de la vida del embrión o feto como la vida y salud de la gestante, ha dado
preferencia a ésta última.
Refiriéndose al aborto por la violación de una mujer discapacitada mentalmente se
lo realiza porque la mujer que se encuentra privada de la razón que no tiene capacidad
para comprender el significado del acto sexual, no posee libertad para consentirlo, lo que
produce la inimputabilidad delictiva, justamente por su incapacidad de decidir o consentir
libremente.
Esto tiene su lógica, pues es indiscutible que cuando una mujer discapacitada mental
es violada, no actúa con voluntad propia, tampoco estaría la conciencia, lo que genera que
no haya responsabilidad penal, por lo tanto cabe la inimputabilidad. Lo manifestado nos
hace pensar si es lógico que se sigan castigando a mujeres lúcidas que han abortado un
niño producto de una violación, más aún cuando esta no ha prestado su consentimiento ni
voluntad para tener la relación sexual.
El aborto por causa de violación es un aborto tipo sentimental, esto, debido a que el
embarazo es consecuencia de un ilícito que a la larga crea resentimiento en contra del que
está por nacer.
2.6 CONSECUENCIAS DE LOS EMBARAZOS NO DESEADOS PRODUCTO DE
UNA VIOLACIÓN PERPETRADO EN UNA MUJER LÚCIDA.
Las secuelas del aborto producto de una violación son muchas y graves es por eso
que, hablaremos de este tema enfocado a la sociedad para que tome conciencia respecto de
las víctimas de una violación y tome conciencia de los sentimientos de culpa y de
vergüenza de las mujeres abusadas.
53
Las mujeres embarazadas producto de una violación en la mayoría de veces no
acuden a presentar las respectivas denuncias dejando numerosos casos sin investigar, a más
de eso las mujeres no pueden tomar la decisión sobre su cuerpo y se ven obligadas a
abortar en lugares clandestinos provocando que algunas mujeres no reciban atención
médica adecuada poniendo en riesgo su salud y vida.
Por lo mencionado el presente trabajo lo que trata es de rescatar las consecuencias
que las mujeres embarazadas producto de una violación sufren en el ámbito psicológico,
religioso, moral y social y los efectos que produceesto a ellas.
2.6.1 Consecuencias psicológicas.-
Las consecuencias psicológicas de una violación son muy variadas que van desde la
ansiedad hasta el sentimiento de culpa y peor si la violación deja como resultado un
embarazo no deseado.
En la actualidad gran parte de la población ecuatoriana está a favor de la idea de
legalizar y despenalizar el aborto en casos extremos, como el aborto de un embarazo
producto de una violación perpetrado sobre una mujer lúcida, o cuando corre el riesgo
que el que está por nacer lo haga con serias malformaciones, es decir, un aborto
eugenésico.
La Organización Panamericana de la Salud (OPS) y la (OMS) en su obra Aborto sin
riesgos estiman que por lo menos veinte millones de abortos provocados toman lugar cada
año en el mundo. Además, aproximadamente 26 % de la población mundial viven en
países que prohíben o restringen totalmente los abortos inducidos, de esta manera
obligándolas a tener un hijo no deseado que por lo general es producto de una violación.
En los países donde el aborto es ilegal, los servicios médicos son malos, la búsqueda
del aborto es difícil y peligrosa, y los riesgos para la salud y vida de la mujer son altos, la
mortalidad materna aumenta de entre 0.2 y 1.2 % por cada 100.000 abortos. De esto resulta
que 31% de todas las muertes maternas ocurren por complicaciones debidas al aborto
clandestino e inseguro.
54
Las mujeres víctimas del delito de violación viven con miedo después del ilícito pues
el 100% de los agresores ejercen amenazas de muerte contra ella, en el caso de su
personalidad ellas se vuelven agresivas como modo de expresar, enojo, descontento,
frustración, generan sentimiento de culpa ya que piensan que no tuvieron el cuidado
suficiente. Las mujeres que se encuentran en estado de gestación producto de una violación
tienen preocupación por el futuro de su vida ante la maternidad no planificada.
A más de los sentimientos anteriormente mencionados también tienen sentimientos
de culpa, impulsos suicidas, sensación de pérdida, insatisfacción, sentimiento de luto, pesar
y remordimiento, retraimiento o incomunicación, pérdida de confianza en la capacidad de
toma de decisiones, inferior autoestima, preocupación, contrariedad, conducta
autodestructiva, ira , rabia, desesperación, desvalimiento, deseo de recordar la fecha de la
muerte del ser que estuvo en su vientre, preocupación con la fecha en que debería nacer o
el mes del nacimiento.
Coordinadora Política Juvenil en un informe estableció que existen informes de
suicidios e intentos de suicidio luego de un embarazo no deseado, con un porcentaje
aproximado de 35% por cada cien mil habitantes, en una población femenina ecuatoriana
que en los últimos diez años tiene una baja condición social y económica. Esto permite
postular la existencia de otros múltiples determinantes comunes de la decisión de abortar y
suicidarse.
Las mujeres embarazadas producto de una violación sufren varios trastornos
psicológicos como que afectan su situación sentimental y que generan en ellas suspiros,
pérdida de apetito, llantos, insomnio, pérdida de peso, agotamiento, tragar constantemente,
nerviosismo, disminución de la capacidad de trabajo, vómitos, trastornos gastrointestinales,
frialdad.
Además produce estrés al producir ansiedad con respecto al resultado de la gestación,
incertidumbre sobre el futuro y, en muchos casos, reacciones de duelo anticipado,
complicado por factores relativos a la edad, la personalidad o los antecedentes
psiquiátricos previos.
55
También se debe aclarar que un embarazo no deseado por violación da como
resultado los neonaticidio a manos de la madre
2.6.2 Consecuencias religiosas
El magisterio de la Iglesia católica ha condenado desde siempre el aborto, aun
cuando se hayan dado discusiones teológicas sobre el momento de la creación del alma.
Así los padres de la Iglesia son unánimes en reprobar como homicidio la eliminación del
embrión humano.
La Biblia libro supremo de la doctrina del Catecismo de la Iglesia Católica, dice: “La
vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de la
concepción. Desde el primer momento de su existencia, en el ser humano deben ser
reconocidos sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser
inocente a la vida”.
Nuestra legislación se ampara disposiciones del catolicismo para castigar el hecho de
dar muerte al feto o al que está por nacer, sin embargo cabe aquí hacer un paréntesis y
recordar que nuestro país es un estado laico, que quiere decir, independiente de cualquier
organización o confesión religiosa o de toda religión y en el cual las autoridades políticas
no se adhieren públicamente a ninguna religión determinada ni las creencias religiosas en
otras palabras la Iglesia no puede ni debe intervenir en asuntos públicos.
No es un secreto que la doctrina de la religión católica, ha enseñado el respeto a la
vida, a la creación, y ha sido una constante negación a la remota posibilidad del aborto, sin
escuchar planteamientos médicos, científicos y menos aún sicológicos. Y sin dejar espacio
al discernimiento del momento de la infusión del alma espiritual en el ser humano.
La Iglesia en 1983 fecha en la que se dio una profunda revisión del Código de
Derecho Canónico, pudo haber cambiado el pensamiento respecto del aborto, sin embargo
siguió manteniéndose la pena de excomunión que pesa sobre los que procuran
conscientemente un aborto.
56
Desde el siglo primero, la Iglesia ha afirmado la malicia moral de todo aborto
provocado. Esta enseñanza no ha cambiado; permanece invariable. El aborto directo, es
decir, querido como un fin o como un medio, es gravemente contrario a la ley moral.
“No matarás el embrión mediante el aborto, no darás muerte al recién nacido”.
(Sisneros, 2006)
Santo Tomás decía que, el aborto es un pecado grave. El Papa Sixto V, condenaba el
aborto con la mayor dureza y severidad. Un siglo después, Inocencio XI manifiesta su
abierta reprobación a las propuestas de ciertos canonistas que pretendían disculpar el
aborto provocado antes del momento en que colocaban la animación espiritual del nuevo
ser. El Papa Francisco también se opone al aborto lo hizo en un comunicado al Arzobispo
de Lima y Primado del Perú en la marcha en por la vida realizada Lima Perú “Espero que
Dios nos ayude a respetar toda la vida, especialmente los más vulnerables”.
En el 2008, en nuestra región el presidente uruguayo, Tabaré Vázquez, vetó la ley de
salud sexual y reproductiva aprobada por el Senado, cuando la Iglesia Católica anunció que
negará la eucaristía y excomulgará a los legisladores abortistas.
Dicha medida se hiso efectiva en el año 2012 cuando la Conferencia Episcopal a
través del Monseñor Heriberto Bodeant concreto la medida de excomulgación para los
legisladores, la medida se tomó cuando los senadores Víctor Semproni (Espacio 609 –
Frente Amplio) y Rodolfo Nin Novoa (Alianza Progresista) levantaron su mano en el
Parlamento y por ende concedieran su voto para legalizar el aborto, medida que de acuerdo
a la fe va contra los conceptos eclesiásticos.
En la actualidad el aborto sigue en discusión por parte de la iglesia católica, la última
consecuencia religiosa, respecto a esto es lo manifestado por el Sumo Pontífice Papa
Francisco durante la audiencia de la asociación de médicos católicos en Roma llevada a
cabo el 15 de noviembre del 2014, donde expreso “la opinión dominante esconde a
menudo una compasión falsa, pues defiende el aborto como ayuda a la mujer y la eutanasia
como un acto de dignidad".
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Pese ello dentro de la iglesia hay mujeres que están a favor del aborto una de ellas es
Ivonne Guevara, monja católica, y teóloga Eco feminista que viene manifestando que la
legalización no significa la afirmación de bondad, de inocencia y menos aún de defensa
incondicional y hasta superficial del aborto como hecho, sino de apenas de humanizar y
ordenar una práctica que es común.
2.6.3 Consecuencias Morales.-
Moral es una palabra de origen latino, que proviene del términos moris
(“costumbre”). Se trata de un conjunto de creencias, costumbres, valores y normas de una
persona o de un grupo social, que funciona como una guía para obrar. Es decir, la moral
orienta acerca de qué acciones son correctas (buenas) y cuales son incorrectas (malas).
Para hablar de las consecuencias morales que trae en si el aborto en las mujeres
embarazadas producto de una violación primero se debe hablar de moral, pues se habla del
bien y del mal, la moral conlleva valores, responsabilidad, es por eso que bajo esta lógica
el aborto es un acto moral, ya que requiere de responsabilidad, voluntad, conciencia,
libertad e inteligencia, además, sentido ético, pues, se reconoce que la vida del que está por
nacer no será digna y tampoco tendrá las condiciones adecuadas.
En grandes ciudades, el desempleo enfermedades y pobreza abundan, razón por la
que no se cuenta con los recursos adecuados para atender las necesidades de una población
creciente, a esto se suma el hecho de que muchos niños son abandonados por causa de la
pobreza en calles y plazas, por esta razón se debe cambiar la idea de que el aborto es un
crimen y más aún cuando el embarazo es producto de una violación.
La moral tiene que ver con las acciones o personalidad de las personas se mide el
grado de bondad o malicia, que no pertenece al campo de los sentidos, por ser de la
apreciación del entendimiento de la conciencia y no concierne al orden jurídico, sino al
fuero interno o al respeto humano.
La moral desde el punto de vista subjetivo considera sentimientos y emociones del
agente moral que sería la mujer, estaría en una posición en pro del aborto pero no
58
completamente porque no consideraría problema social, pues es algo exterior al agente
moral, la moral subjetiva, analiza el acto como tal, que obviamente está mal a los ojos de
este tipo de moral.
(www.AbortoEsp.com, 2014) Dice:
“La clase política en nuestra región está fuertemente influenciada por las iglesias,
particularmente por la católica que no sólo sanciona el aborto sino toda forma de control de la
natalidad. La penalización del aborto está contribuyendo al aumento de embarazos no deseados y
a la mortalidad de las mujeres sobre todo aquellas que no cuentan con recursos económicos y
recursos institucionales”.
Las organizadoras de la campaña a favor de la despenalización del aborto denuncian
la influencia de la Iglesia en las políticas públicas en esta materia.
La prohibición el aborto es parte de las prácticas que tratan de controlar la sexualidad
de las personas. Quienes penalizan el aborto consideran que el ejercicio de la sexualidad
es sólo para la reproducción, además consideran que la reproducción no es un acto humano
sino es la consecuencia de un mandato divino en el cual las personas humanas no pueden
intervenir.
La moral de las personas especialmente en nuestra región viene influenciada a través
de la iglesia, que es su máximo representante, en donde se infunden principios y normas de
convivencia social, una de ellas es la clara manifestación en contra del aborto, sea de
cualquier tipo. Sin embargo, la lucha de varias organizaciones, que han dejado de lado la
moral eclesiástica para convertirse en defensoras férreas de los derechos humanos ha
permitido que haya restricciones y normativas en contra o a favor del aborto.
De ello tenemos que luego de las consideraciones morales respectivas, en cada país,
existen diferentes tipos de legislaciones para el aborto así tenemos que según el sitio web
elembarazo.net las estadísticas del aborto en los diferentes países son las siguientes:
Panamá, Paraguay y Venezuela donde el aborto es permitido para salvar la vida de la
mujer, permiten el aborto para salvar la vida de la mujer embarazada. Estas leyes existen
59
en países que constituyen aproximadamente el 24,9% de la población mundial. Muchas de
estas leyes eximen explícitamente el castigo a los proveedores que realizan el aborto o a las
mujeres que se someten a él cuando su vida está en peligro.
En Argentina, Suiza, Tailandia y Uruguay el aborto es permitido por razones de
salud física de la mujer encinta, constituyen el 9,8% de la población mundial. Algunos de
los países, además de autorizar este tipo de aborto, también exoneran de pena en casos de
violación, incesto o malformaciones fetales.
El Vaticano, Malta, El Salvador, Nicaragua y República Dominicana, prohíben
totalmente el aborto, estos constituyen aproximadamente el 0,4% de la población mundial.
Dichas leyes definen al aborto como delito y aplican sanciones al proveedor y, con
frecuencia, a la mujer que se somete al mismo.
Por otro lado hay países como el nuestro en los cuales el aborto se permite para
proteger la salud mental de la mujer que constituyen aproximadamente el 3,4% de la
población mundial. En la mayoría de estos países, la legislación reconoce explícitamente
las razones de salud mental para aceptar el aborto.
Australia, Botswana, Israel y Portugal permiten el aborto en una mujer violada pues
psicológicamente sufre al tener una angustia mental provocada por las circunstancias
socioeconómicas, o la angustia psicológica de una mujer ante la opinión médica de que el
feto se halla en riesgo de haber sido perjudicado constituyen formas de interpretación de
salud mental.
El Aborto permitido por razones socioeconómicas en cambio, permiten tener en
cuenta los recursos económicos de una mujer, su edad, estado civil y el número de hijos
vivos que tiene, conforman el 20.2% de la población mundial aproximadamente. De igual
manera, algunos de estos países reconocen explícitamente el acceso al aborto legal en
casos de violación, cuando el embarazo es resultado del incesto y cuando existe una fuerte
probabilidad de malformaciones fetales serias.
Dichas leyes, por lo general, se interpretan de forma liberal. Países que contienen
disposiciones en este sentido son: Finlandia, Gran Bretaña, India, Japón y Taiwán. 60
Por último hay países donde el aborto es permitido sin restricciones componen
aproximadamente el 41,4% de la población mundial, Canadá, Cuba, China, Estados
Unidos, Francia, Hungría y Puerto Rico son algunos de los países, en los que se permite
tales actos.
La legislación está dada entonces por los requisitos básicos que la moral exige en
cada país. En nuestro país debido al fuerte impacto de la posición moral y de la iglesia,
los juristas se han visto impedidos de formular o regular leyes respecto al tema del aborto.
2.6.4 Consecuencias Sociales.-
Los debates sobre el aborto y su posible legalización y despenalización ponen el
acento frecuentemente en un problema mayor, el de la salud pública, debido a la fuerte
incidencia de mortalidad materna que resulta de las complicaciones de los abortos
inseguros, la gran mayoría de las veces practicados de manera clandestina. La comunidad
internacional ha reconocido este hecho en el Programa de Acción de la Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo (CIPD). Dicho documento destaca la
necesidad de que las mujeres tengan acceso a servicios médicos donde puedan interrumpir
un embarazo en las mejores condiciones posibles.
Las Naciones Unidas, se propuso que para el año 2015, reducir los niveles de
mortalidad materna, que es una de las ocho metas señaladas en los Objetivos de Desarrollo
del Milenio. Para alcanzar dicha meta, es indispensable mejorar la prestación de servicios
relacionados con la salud reproductiva para las mujeres, incluidos los de aborto.
(Gordón, 2015) En su publicación expresa que:
“La maternidad según un Conversatorio realizado el 23 de febrero del 2015 en la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso), en Quito, se estableció que la primera causa por
las que las niñas de 10 a 17 años acuden al hospital es por el parto y sus complicaciones 74 000
niñas al año y la segunda causa es el aborto 8.705 atendidas”.
Es indispensable que nuestra legislación salvaguarde la vida humana y trate de
legalizar el aborto garantizando la igualdad de oportunidades de las mujeres frente a 61
embarazos no deseados. La situación de clandestinidad, tabú e ilegalidad, dejan a las
mujeres pobres en indefensión al no poder acceder a métodos seguros, a clínicas privadas
ni a información necesaria y terminan muriendo por abortos mal realizados en condiciones
inseguras y en situación de desesperación.
Los derechos humanos de las mujeres incluyen su derecho a ejercer el control y
decidir libre y responsablemente sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su
salud sexual y reproductiva, libres de coerción, discriminación.
La penalización del aborto es una forma de discriminación contra la mujer, y por esta
razón se debe tratar de combatir esa forma de discriminación, rodeada por la maraña de los
prejuicios y de los intereses creados, significa no solo luchar por la emancipación de la
mujer, sino batallar sin descanso para acercarnos cada día más al imperio de la libertad y la
democracia.
Se debe dejar de un lado los perjuicios sociales respecto del aborto y ser más
consientes con relación al sacrificio de angustia y dolor que tienen que pasar las mujeres, y
tratar de legalizar y despenalizar el aborto para que las mujeres no arriesguen sus vidas.
El aborto por sí solo es un hecho no deseable, lo ideal sería prevenirlo, pero hasta
ahora, nadie lo ha logrado, ni incluso los más eficaces métodos anticonceptivos han sabido
prevenir un embarazo no deseado, y menos aún, el que se suscita después del
acometimiento de un delito como es el de la violación.
Los medios de comunicación con sus comentarios generan otra consecuencia social,
respecto del aborto es el caso que se dio con la Nueva Constitución del Ecuador aprobada
el 14 de junio del 2008, en la que se reconoce “el derecho a la vida desde su concepción”,
y “el derecho de todas las personas a decidir cuándo y cuántos hijos quiere tener”, y que
en ese tiempo difundía propagandas aduciendo que la gran carta reconocía el aborto libre y
abiertamente. Razón por la que hubo una fuerte tensión a nivel nacional tensión que fue
controlada con la propaganda del gobierno que decía que la vida se protege desde la
concepción.
62
Muchas son las razones por las que “no se puede ni debe abortar”, sin embargo las
personas no se dan cuenta que los niños producto de una violación, generalmente vienen
sin amor a un mundo desenfrenado, quienes sufrirán las consecuencias de esta sociedad,
misma que creará delincuentes, drogadictos, violadores, padres desnaturalizados, más
miseria y desigualdad de derechos.
Esta realidad dolorosa, busca desesperadamente un derecho elemental: a la vida, si a
la vida, pero a la vida digna, a crear seres con valores, con autoestima, con esperanza, no
con dolor, odio, ira, rabia, rencor y menos aún con el sentimiento de haber sido procreado
sin amor.
Otro de los aspectos sociales a los que se tiene que enfrentar la mujer embarazada es
la opinión pública, la carga que la sociedad va a tener con ese hijo no deseado, que
después la misma sociedad lo convertirá en un delincuente o mala persona, el aspecto
demográfico será un problema subsiguiente que trae la prohibición de un aborto.
El aborto fruto de una violación debe ser un derecho, una decisión íntima y sin
embargo se la sigue considerando como un delito, cuando precisamente el delito consiste
en condenarlo. La igualdad ante la ley no existe entonces, es la mujer la que carga con toda
la responsabilidad mientras que el hombre se desentenderá y dejará sola a la madre,
creando una serie de problemas, que implican muchos aspectos sociales y económicos en
los que la historia se repite, sobre todo en los países subdesarrollados.
Nuestra legislación no contempla protección alguna ni apoyo suficiente a mujeres
agredidas; ninguna ley garantiza que se trate a la víctima adecuadamente cuando se atreve
a hacer la denuncia ni que se le dé atención médica y psicológica, ni que reciba asesoría
legal. Mucho menos se espera la orientación a familiares y amigos, quienes la mayoría de
las veces no saben cómo apoyar a la víctima y llegan a culparla.
Otra consideración, es la que se da a nivel de la medicina, en donde el médico que es
denunciado por mala práctica del aborto, aparte de que cumple con la pena privativa de
libertad, se le sanciona con la restricción de la práctica de su profesión.
63
2.6.5 Efectos.-
Los efectos que produce un embarazo producto de una violación dependen de la
intensidad y duración, de la edad de la víctima y solidez de su estructura psíquica.
Así pues, en una mujer embarazada resultante de una violación trae como efecto o
consecuencia el bajo rendimiento de trabajo, ya que la mujer solo piensa en su acción y lo
que pudo haber sido su familia si no hubiera abortado. Se puede perder interés del sexo,
por miedo de volver a cometer el mismo error de abortar o de quedar embarazada. Las
mujeres se sienten explotadas, aunque no lo estén, se sienten cansadas, agobiadas etc.
Además puede desarrollar un deseo de abusar a los niños o deseo intenso de tener un hijo.
Sienten deseo de acabar la relación con su pareja por inseguridad y porque creen que no
merecen estar con nadie y esto causa que la mujer se aísle del mundo y se sienta sola.
Así mismo las mujeres que han sido violentadas desarrollan el trastorno de estrés
postraumático (PTSD por sus siglas en inglés). El PTSD es una reacción extrema a
situaciones que están fuera del rango normal de lo que la mayoría de humanos experimenta
y que serían angustiosas para cualquier persona, como la guerra, una amenaza o una
agresión.
Pueden experimentar un sufrimiento repentino como alucinaciones o pesadillas.
PTSD también puede causar que eluda (tratar de no recordar el evento) o adormecimiento
de emociones. PSTD también puede causar dificultad para dormir, dificultad para
concentrarse o aumento de la irritabilidad. Para mayor información sobre el trastorno de
estrés.
2.7 PROCEDIMIENTO PARA EL ABORTO EN CASO DE VIOLACIÓN SOBRE
UNA MUJER LÚCIDA
La doctrina y pensamiento acerca del aborto es muy variada pues, depende de los
factores externos de la sociedad, no es lo mismo la idea de aborto en China que en el
Vaticano las ideas van a ser contrarias unas con otras, en el uno se protegerá el control de
la natalidad y en el otro se protegerá la vida porque obviamente los factores políticos,
64
sociales, culturales y religiosos influyen en el pensamiento jurídico de los estudiosos del
Derecho.
Al aborto se lo considera como la expulsión prematura del feto, otros en cambio
consideran que es la muerte prematura, es decir, antes del parto con o sin expulsión del
vientre materno del feto. Por consiguiente, el aborto podría definirse como la muerte del
fruto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la
gestación, con o sin expulsión del vientre de la madre.
El tratar de legalizar y despenalizar el aborto practicado por una mujer lúcida
entendida esta como normal, es un problema de derechos humanos de las mujeres que el
Estado laico debe garantizar sin restricciones, porque la autonomía sobre nuestro propio
cuerpo es lo que nos da la posibilidad de gozar de plena ciudadanía.
Dicho esto se debe tratar de legalizar esta práctica por el derecho de la mujer
embarazada de disponer libremente de sí misma, tiene el derecho de disponer sobre su
persona. El feto hasta el momento del nacimiento no es más que una parte de la madre,
forma parte de su cuerpo, le pertenece como sus mismas entrañas.
El feto mientras vive su vida intrauterina no posee ninguna individualidad
susceptible de derechos, no es un individuo, depende de la individualidad que lo lleva en
su vientre; más tarde, cuando sea viable, capas de una vida independiente, entonces deberá
ser protegido como todo individuo humano.
La mujer también tiene el derecho a rehusar las maternidades que al azar le
impone, como el embarazo no deseado que es a consecuencia de una violación, incesto o
estupro.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) a partir de 1967, reconoce la
importancia que tiene el aborto como problema de salud pública en países de
Latinoamérica, como en el Ecuador, en donde es ilegal y está penalizado, a excepción del
aborto terapéutico y por causa de violación en una mujer con discapacidad mental, de ahí
que, la interrupción del embarazo de manera insegura puede terminar en la muerte o
complicaciones serias para las mujeres. 65
En nuestro país se hace necesario la legalización del aborto y se sigue esperando por
un cambio profundo en la normativa legal respecto de este tema más aún cuando un
embarazo resulte del producto de un ilícito concretamente de una violación a una mujer
normal, su ilegalidad no detiene su práctica, ya que se estima que cada año se practican 95
mil abortos en el Ecuador, por el contrario, intensifican las precarias condiciones en los
que se realizan, el abuso a mujeres y recrudece la cifra de sus muertes.
Queda pendiente la formulación de leyes claras que hagan posible el cumplimiento efectivo
de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y las reformas al Código Penal que estos
derechos ameritan. (FLACSO, 2008).
2.7.1 Aborto de una mujer lúcida.
Mujer lúcida quiere decir que se encuentra en un estado mental normal, en otras
palabras física y mentalmente sana, a diferencia de la mujer que sufren de discapacidad
mental, que quiere decir la persona que tiene trastornadas sus facultades mentales.
Para Freud “es una persona normal una persona con una sana conducta que no
reniega de su realidad sino que sabe enfrentarla y transformarla con las herramientas que
posee” (Freud, 2010, pág. 251)
En nuestra legislación, el aborto está permitido precisamente a las mujeres que sufren
de discapacidad mental, cuando el embarazo es producto de una violación y cuando el
embarazo es practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada
y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
Por otro lado el aborto practicado por una mujer lúcida o normal producto de una
violación, sigue penado por nuestro Código Orgánico Integral Penal, con una pena
privativa de libertad de prisión de seis meses a dos año, es decir no se sigue considerando
las causas que llevaron a la mujer a tomar esta decisión, no se mira si el embarazo fue
producido con consentimiento de la mujer, que en el caso de una violación atenta en contra
de la voluntad de las féminas. De ahí que es preocupante la manera como a las mujeres se
le obliga a tener un hijo no deseado consecuencia de un delito de carácter sexual como es
66
la violación. Tanto más que, la mujeres que sufren de discapacidad mental ya gozan del
derecho a interrumpir su embarazo cuando proviene de una violación.
Se hace necesario que haya un serio cambio del marco jurídico en el Ecuador,
debiéndose implementar la práctica de ciertas diligencias, para un posible aborto de una
mujer lúcida embarazada producto de una violación:
Primero, se debería hacer la denuncia del delito de violación por parte de la víctima
en, la que advertirá la pena a la que está expuesta de ser calificada como maliciosa o
temeraria.
Segundo, se debe hacer una prueba de embarazo, emitida por un laboratorio con
certificación médica.
Tercero, examen médico legal ginecológico de la víctima, para establecer la
desfloración, en el caso de una mujer virgen.
Cuarto, examen médico legal del sospechoso y de la víctima, a fin de determinar las
huellas, aruños, rastros, lesiones, lastimes, heridas, golpes y todos los vestigios que se
provocó durante el necesario forcejeo de la víctima para defenderse y del hechor para
doblegar a la mujer y consumar el acto delictivo, es decir, la violación.
Quinto, examen de ADN, con frotis vaginal, para establecer a quien corresponde los
espermas.
Sexto, versión de la ofendida, ratificando los hechos denunciados de la que fue
víctima (violación).
Séptimo, versiones de las personas que presenciaron el hecho delictivo (violación).
Octavo, examen o informe psicológico forense de la ofendida.
Décimo, reconocimiento del lugar de los hechos, para establecer cómo se dio la
violación. 67
Todos estos elementos de convicción deberían ser recogidos en un plazo no mayor a
96 horas luego de la denuncia, luego el Fiscal pedirá inmediatamente día y hora al Juez de
Garantías Penales, para que se lleve a cabo la Audiencia Única en la que se resolverá la
situación del aborto, misma que se llevara a cabo bajo los principios del procedimiento
directo, señalada la referida Audiencia en día y hora oportunos, el Juez de garantías
penales dará su resolución misma que no causará ejecutoría pues quedará pendiente la
sentencia del juicio ordinario de violación para calificar la denuncia.
De la revisión del expediente se ordenará que se practique el aborto en una Clínica
reconocida hasta antes de las 12 semanas de gestación y, concretará la prisión preventiva
del violador.
2.7.2 Examen médico.
Respecto del examen de una mujer en casos de una violación este debe ser
obligadamente realizado por tres médico legales, mismos que deberán hacer constar:
observaciones sobre el carácter de la mujer y su comportamiento; una historia completa
con sus propias palabras; datos sobre el desorden en el cabello, vestidos, medias, zapatos;
examen del cuerpo, general y local; toma de barridos o frotis vaginales; y, por último, la
emisión de un informe completo acerca del estado físico de la mujer agredida.
Este examen debe constituirse en un requisito indispensable y fundamental en la
determinación del acto delictivo, es decir, de la violación, así como en el reconocimiento
del estado de gestación de la agraviada.
Como afirmamos dicho examen debe ser realizado por tres médicos un ginecólogo,
otro deberá tener especialización en el área de la salud psíquica y el tercero en el área
social.
La mujer que reciba la autorización para que se realice el aborto debería también
tener un examen realizado por un médico previamente reconocido y registrado a nivel
estatal, que manifieste que el embarazo está dentro de las 12 semanas de gestación. Este
examen debe estar respaldado con una declaración médica del doctor que realice tal 68
exploración, mismo que debe ser minucioso, refiriéndose no sólo en términos clínicos, sino
con la constatación sobre el estado físico de la mujer para posteriormente remitirla al
Departamento de Psicología que mediante un test psicométrico de personalidad mediría el
ajuste social y emocional, de la mujer y se utilizara para identificar la necesidad de ayuda
psicológica
El aborto se debería practicar dentro de las doce primeras semanas de gestación para
garantizar la salud de la mujer, así lo afirman los expertos quienes dicen que el aborto sin
riesgos puede ser llevado a hasta los 3 meses de gestación.
Para el médico Lenin Caiza, el aborto se debería realizar dentro de los 3 primeros
meses de embarazo con la técnica de Aspiración manual endouterina, porque está técnica
es la más favorable y factible, ya que no genera riesgos para la madre.
A continuación detallaremos las técnicas que pueden ser utilizadas en un posible
aborto:
Aspiración manual endouterina.- Puede realizarse desde las primeras tres semanas
del embarazo, hasta la semana número doce, es la técnica más segura para practicar el
aborto. Se trata de una operación relativamente sencilla que dura cerca de 15 minutos.
Generalmente se utiliza anestesia local; sólo en casos excepcionales se requiere anestesia
general.
Aspiración mecánica.- Puede hacerse hasta las catorce semanas del embarazo, este
método es similar a la aspiración manual endouterina, ofrece las mismas ventajas y es
igualmente seguro. La diferencia es que, en este caso, la aspiración se práctica con ayuda
de un dispositivo movido por energía eléctrica.
Legrado.- Puede realizarse desde las seis semanas de embarazo hasta la número
dieciséis.
El legrado requiere hospitalización y anestesia general o bloqueo peridurial. En este
caso es necesario dilatar más el cuello del útero para poder introducir la cureta y
manipularla. La cureta es un instrumento de metal o plástico con el que se raspan las 69
paredes del útero para desprender su contenido. El riesgo de daño a la salud de la mujer es
mayor que el que presenta la aspiración, porque pueden producirse perforaciones uterinas o
mutilaciones que derivan en esterilidad.
Dilatación y evacuación.- Puede ser utilizado en embarazos que tienen ya una
duración de entre trece y dieciséis semanas. Requiere de hospitalización y anestesia
general. Se trata de una combinación del legrado y las técnicas de aspiración, y para
aplicarlo es necesario que el personal médico tenga un alto nivel de entrenamiento, ya que
en estos casos el tejido fetal es más abundante y el útero se encuentra más suave y
vulnerable que en el primer trimestre.
De los métodos mencionados encontramos que el método indicado que debe
practicarse para proteger la vida y salud de las mujeres que decidan abortar es el
Aspiración manual endouterina, que consiste en dilatar el cuello del útero para introducir
en él una cánula flexible, parecida a un popote, y aspirar el contenido con una jeringa. El
grosor de la cánula y el grado de dilatación dependen de qué tan avanzado esté el
embarazo.
2.7.3 Apreciación Psicológica.-
La apreciación psicológica debe darse a mujeres en embarazos no deseados producto
de una violación de cualquier condición social, esto porque la función biológica que
permite la reproducción no ha sido buscado voluntaria y conscientemente por ellas, y se
enfrentan a una maternidad posible o para algunas, imposible.
Las transformaciones sociales y culturales, que han tenido desde mediados del Siglo
XX a la mujer como la gran protagonista, han producido fisuras, quiebres en la
representación hegemónica de la mujer como madre.
El comportamiento de una mujer violada puede ser medido por medio de pruebas
objetivas (test) que exigen contenidos cuidadosamente seleccionados y métodos de
actuación e interpretación rigurosos. Los contenidos de estas pruebas pueden hacer
70
referencia a cualquier aspecto del funcionamiento psíquico, incluyendo los rasgos de
personalidad, las actitudes, la inteligencia y otros aspectos de índole emocional.
Este test sería aplicado por un psicólogo clínico, o industrial o educativo, legalmente
acreditado de acuerdo a principios éticos y profesionales, su interpretación se guiará en la
comparación de las respuestas del individuo con los niveles previamente establecidos
mediante las respuestas habituales.
El profesional respectivo analizará los expedientes de la ofendida y al tomar contacto
con ella podrá realizar su evaluación psicológica, logrando una reflexión en sí misma para
que sea la mujer quien decida si debe tener o no a su criatura. Momentos de auto
confesión y comunión, en donde sea ella quien tome la decisión.
El profesional podría tomar un test psicométrico de personalidad en la que se mediría
el ajuste social y emocional de la mujer, y se utilizaría para identificar la necesidad de
ayuda psicológica. Sus ítems describirán brevemente sentimientos, actitudes y
comportamientos típicos que se agrupan posteriormente en sub-escalas, cada una de las
cuales representa un estilo o rasgo de personalidad determinado, como la depresión. En
conjunto, estas sub-escalas dibujan el perfil de la personalidad del sujeto.
2.7.4 Decisión de la Mujer.-
El decidir o no tener un hijo debe ser un derecho más aún cuando sea un hijo no
deseado, proveniente de una violación, su decisión debe ser única y exclusivamente de la
mujer que va a ser madre, porque tiene el derecho a indiscutible de disponer de su persona
y de rehusar la maternidad que al azar le impone el destino.
En el 2013 la Organización Mundial de la Salud OMS, estimo que en América Latina
se realizaron alrededor de 5 millones de procedimientos para interrumpir embarazos, en un
95% de los casos de manera clandestina e insegura, según una investigación y el Instituto
Guttmacher, una organización no gubernamental de México.
En nuestro país según La Organización Colectiva Salud Mujeres en Ecuador, estima
que 125 mil mujeres deciden abortar cada año en Ecuador, es decir que estamos hablando 71
de un aborto cada cuatro minutos, de estos la mayoría lo realizan en lugares clandestinos
por miedo al “qué dirán”.
Visto estos resultados se llega a la conclusión que la mujer en nuestro país debe
tener la decisión de tener o no un hijo, es decir debe haber un proceso de reflexión muy
propio de la mujer, esto hará que sea la mujer la responsable de su maternidad cierta, de
vislumbrar un futuro prometedor con un hijo en brazos, producto de una concepción no
querida y llena de recuerdos de violencia y desesperación o por el contrario decidir sobre
su cuerpo y sobre el deseo de tener hijos amados, a quien encaminar con amor y cariño
para hacer de ellos buenos o buenas ciudadanas.
Para legalizar y despenalizar el aborto en una mujer lúcida que ha sido violada es
necesario que el Estado ecuatoriano brinde apoyo a las mujeres, para ello nace, la
necesidad de incluir dentro del programa de educación una formación sólida en valores y
en donde la educación sexual, sea un tema en el cual se forme a ciudadanos responsables
sobre sus cuerpos.
Deben ser los médicos los que practiquen el aborto de darse el caso, y no permitan
que otros con precarios conocimientos de medicina ejerzan malas prácticas médicas sobre
mujeres que con desesperación acuden a centros clandestinos, poniendo su vida en estas
manos, en donde no solo el riesgo de perderla es grande, sino que se paga valores altos por
un “servicio” inseguro. Para ello se debe dar una educación a médicos y especialistas
acerca de la fecundidad y la concepción, con principios éticos y morales.
Debería el estado a través de su norma penal una vez permitido el aborto, continuar
las investigaciones para castigar al sujeto activo de la violación, tales investigaciones las
hará la Fiscalía para llegar a comprobar tal ilícito. Esto para que no quede en la
impunidad estaos tipos de infracciones y el fin del castigo en contra del violador sea
conseguir el respeto a la mujer.
2.8 ANÁLISIS DE LA DESPENALIZACIÓN DEL DELITO DE ABORTO EN
EMBARAZOS PRODUCTO DE UNA VIOLACIÓN EN RELACIÓN CON OTROS
PAÍSES.
72
Como manifestamos anteriormente el aborto ha sido una práctica que se ha dado a
través de los años en el mundo, específicamente desde la antigüedad. Al comienzo La
práctica del aborto no era castigada salvo que haya sido producto de embarazos
extraconyugales que en realidad lo practicaban para proteger la descendencia del padre.
Ya en el Siglo XIX se consideró la práctica del aborto en una acción ilegal y con
ello se procedió a castigar a las mujeres que se lo practiquen, el fin era de proteger a las
mujeres de intervenciones quirúrgicas que, en aquella época, no estaban exentas de riesgo;
la única situación en la que estaba permitida su práctica era cuando peligraba la vida de la
madre. En ocasiones también se permitía el aborto cuando había riesgos para la salud
materna.
La interrupción de embarazos no deseados en diversas situaciones médicas, sociales
o particulares en el siglo XX tomo auge y es así que. Los abortos por voluntad expresa de
la madre fueron legalizados primero en la Rusia en el año de 1920; luego algunos países
de la Europa tomaron la misma idea.
El 18 de agosto año de 1960 Estados Unidos, autorizo la comercialización de la
píldora anticonceptiva, lo que generó gran conmoción sin embargo tal medida significo el
primer avance para garantizar la libertad sexual femenina y el control de la natalidad y de
su cuerpo.
Con los anticonceptivos se dio un hecho sin precedentes, pues descendió los índices
de mortalidad infantil, dando una mayor esperanza de vida las mujeres. Se liberó en gran
parte a la mujer de las responsabilidades relativas al cuidado de los hijos. Todo ello, junto
con la inflación (que significaba que muchas familias necesitaran dos salarios para
solventar el crecimiento desorbitado de los precios) y un índice mayor de divorcios,
propició que acudieran al mercado de trabajo un número mucho mayor de mujeres.
En 1975, se proclamó como Año Internacional de la Mujer por parte de
La Organización de las Naciones Unidas, a la vez que se iniciaba un programa denominado
Década para la Mujer; en la que se celebraron importantes conferencias mundiales.
73
Se estableció el 8 de marzo como día Internacional de la Mujer Trabajadora,
conmemorando la muerte de 129 trabajadoras en la ciudad de Nueva York, cuando la
fábrica textil Cotton, fue incendiada por su propietario en 1908.
Pero no todo fue tan fácil, pues para que los derechos de las mujeres hayan sido
reconocidos a nivel mundial, se han necesitado de luchas por parte de las defensoras de los
derechos de las mujeres, luchas que ellas mismas han propuesto y defendido, de ahí que, la
legislación respecto al aborto ha sido modificada paulatinamente dentro de los países que
forman el planeta tierra.
En países desarrollados el aborto no ha sido un impedimento, así, en países como
Estados Unidos, Canadá, España, Suecia el aborto es permitido y no está penalizado, en
nuestra Región México es uno los países propulsores para la despenalización del aborto
producto de una violación.
En el año 2000, el Distrito Federal de México, realizo cambios legales que
favorecieron los derechos reproductivos de las mujeres cuando la Asamblea Legislativa de
ese distrito, aprobó modificaciones y adiciones en materia de aborto, al Código Penal y
Código de Procedimiento Penal, de ese país, e incluyeron tres causas por las que se permite
el aborto que fueron:
a) La realización del aborto solamente en caso de violación;
b) Cuando hubiera malformaciones graves en el feto; y,
c) Si la vida de la madre corría peligro
El 24 de abril del año 2007 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal de México
aprobó legalmente el aborto, afirmando que se puede interrumpir el embarazo de manera
libre para la mujer hasta la 12 semana de embarazo a diferencia del Código Penal
capitalino anterior, que penalizaban hasta entonces el aborto y que autorizaba la realización
del aborto solamente en caso de violación, cuando hubiera malformaciones graves en el
feto, o si la vida de la madre corría peligro.
La intención era promover políticas integrales que promueven la salud sexual, la
maternidad, los derechos reproductivos, etc. Esto represento algo significativo para los 74
niños, niñas y sobre todo para las adolescentes o jóvenes de ese país que muchas de las
veces son ultrajadas sexualmente.
Tras la despenalización del aborto en México, algunos de los 32 estados del país
comenzaron a modificar sus leyes y hasta la actualidad solo 16 estados establecen
protección al derecho a la vida desde su concepción.
En América Latina, en el 2002, Uruguay se convirtió en pionero de la idea de
despenalizar el aborto año, idea que fue punto de partida para una de las más ambiciosas y
progresistas reformas al Código Penal Uruguayo, la despenalización total del aborto, esto
para evitar, la muerte de muchas madres, en especial jóvenes, que se practicaban abortos
ilegales, en sitios clandestinos.
Las mujeres uruguayas desde octubre del 2012, fecha en la que se promulgó la Ley
No 18.987 de Interrupción Voluntaria del Embarazo, están autorizadas a abortar en un
plazo de doce semanas, hasta 14 cuando han sido víctimas de una violación, sin plazo
cuando hay riesgo para la salud de la madre o el feto es inviable. Para acceder a la
interrupción legal, las mujeres deben pasar antes por la consulta de un ginecólogo, un
psicólogo y un asistente social y después deben respetar un plazo de cinco días de
reflexión.
Así, Uruguay respeta la maternidad, la vida humana y promueve el ejercicio pleno de
los derechos sexuales y reproductivos de toda la población al no castigar el delito de
aborto.
(Ley18.987, 2012, pág. Artículo 2) Interrupción Voluntaria del Embarazo Uruguaya
dice:
“La interrupción voluntaria del embarazo no será penalizada y en consecuencia no serán
aplicables los artículos 325 y 325 bis del Código Penal, para el caso que la mujer cumpla con los
requisitos que se establecen en los artículos siguientes y se realice durante las primeras doce
semanas de gravidez productivos de toda la población”
75
Por otro lado, Cuba había legalizado el aborto en 1965, donde la madre puede
obstaculizar su embarazo guante las primeras doce semanas de gestación sin argumentar
sus motivos.
El aborto en Chile es ilegal, sin embargo las últimas expresiones de la presidenta
Chilena Michelle Bachelet en relación a la posible despenalización parcial de la
interrupción voluntaria del embarazo presentada en enero del 2015, ha generado
controversias así pues Ignacio Sánchez, médico y Rector de la Universidad Católica,
informó a principios de febrero de este año que su institución no realizaría abortos nunca
en su red de salud lo que ha generado un gran debate entre conservadores y liberales.
El aborto en Brasil, solo es permitido en casos de violación y riesgo de vida para la
mujer, pese a ello las mujeres de este país siguen luchando para el aborto sea legal en todas
las circunstancias, sin embargo políticos evitan pronunciarse respecto de este tema, una de
ellas es Dilma Rousseff.
Recordemos que el aborto en ese país es un delito castigado con entre uno y cuatro
años de prisión y que distintos proyectos de despenalización han sido rechazados durante
los últimos años.
Otro país que legalizó y despenalizó el aborto en la región es Colombia cuando la
Corte Constitucional de ese país a través de la sentencia C-355 de 10 de mayo del 2006
reconoció el derecho de las mujeres colombianas a interrumpir de manera voluntaria el
embarazo es tres circunstancias:
• Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de
la mujer.
• Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida.
• Cuando el embarazo sea el resultado de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, o de incesto, tres meses después
76
(Thomas, 2007, pág. 45) Dio a conocer que:
“Una menor de 11 años se convirtió en la primera persona en Colombia en someterse de
manera legal a un aborto. La niña, estudiante de quinto de primaria, había quedado embarazada,
luego de ser violada por su padrastro. A su padrastro le fue impuesta una pena de nueve años y
medio de cárcel, pese a que el abogado defensor solicitó solo tres años de prisión”.
Colombia en la actualidad, se tiene planificado iniciar el programa “AVISE”
(Atención Integral a la Violencia Sexual), que se realizará dentro del marco de los
derechos sexuales y reproductivos, interrupciones tempranas de embarazos, con
medicamentos, en situaciones de violencia y abuso sexual.
Ya en la actualidad hay varios países donde las mujeres quieren conseguir el derecho
a abortar en lugares aptos para ellas, uno de ellos es Argentina, donde el aborto sigue
siendo un delito a excepción de dos circunstancias.
(LEY 11.179 , 1984) Código Penal Argentino:
“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido
sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto”.
Actualmente en el país gaucho se presentó una polémica pública, pues el ministro de
Salud, Daniel Gollán parte del equipo de Cristina Fernández, anunció el 02 de marzo del
2015 su intención de propiciar un serio debate sobre el aborto, Gollán justifico su posición
diciendo que en el país hay 500.000 abortos por año y esa es la principal causa de muerte
materna, por lo que era necesario propiciar un debate maduro sobre el aborto.
77
Bolivia, donde la interrupción del embarazo es legal, con la autorización previa del
juez, si es el resultado de “una violación, estupro o incesto” y si la vida de la madre está en
peligro, demostrado que el sistema jurídico respecto del aborto está más adelantado que
nuestro país.
En Ecuador en cambio pese a las distintas luchas de organismos femeninos se sigue
considerando al aborto como un delito salvo las excepciones establecidas en el Código
Orgánico Integral Penal que es cuando el aborto se ha practicado para evitar un peligro
para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios y si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de
discapacidad mental.
Distintas organizaciones pro–vida pidieron en el 2013 a La Asamblea Nacional
Constituyente que en el Código Orgánico Integral Penal se establezca la despenalización
del aborto, sin haber encontrado eco.
Desde 1998 en el Salvador, se castiga el aborto en todas las circunstancias, y se
castiga a la mujer que lo practique o facilite, con penas que van desde dos a ocho años de
cárcel, en este país hasta un año antes se podía recurrir al aborto cuando la mujer corría
peligro, cuando la gestación era producto de violación y cuando existían probabilidades de
anomalías en el feto.
En Belice, se permite el aborto por razones socio-económicas, cuando el feto
presenta anomalías y cuando hay riesgo para la vida o salud de la madre. En otros casos,
está prohibido y se castiga con penas de cárcel.
En América Central países como Puerto Rico, ha establecido que el aborto está
consagrado como legítimo y puede realizarse en cualquier período de la preñez. Se
considera que el embarazo vulnera la salud mental o emocional de la madre, por lo que el
aborto a petición está convalidado.
En España también se ha discutido acerca del aborto, en abril de 2010 el Senado
Español aprobó una nueva Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de interrupción
78
voluntaria del embarazo. Esta reforma legal tomó dos años al Ministerio de Igualdad de
ese país.
Entre las disposiciones de esta ley estaban, que las chicas de 16 años podían recurrir
al aborto sin consentimiento paterno, tan solo pide que se informe a uno de sus
progenitores de su decisión, sin necesidad de su autorización.
Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, estas condiciones se
interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos
fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la
libertad ideológica y a la no discriminación.
Permite que la mujer se practique el aborto desde la semana 14 hasta la 22, para lo
cual el médico que lo practique determinara si hay riesgo para la vida o salud de la madre o
anomalías fetales. Después de la semana 22, un comité de especialistas evaluará la
interrupción si descubren anomalías.
Artículo de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de interrupción voluntaria del
embarazo Español tiene como objeto “ velar por que se garantice la igualdad en el acceso a
las prestaciones y servicios establecidos por el Sistema Nacional de Salud que inciden en el
ámbito de aplicación de esta Ley”
La idea de despenalizar el aborto en España ha dado como resultado una disminución
de la mortalidad materna a las mujeres que se practican un aborto, también un medio
seguro eficaz en donde se estimula la práctica del aborto por personal médico y
paramédico especializado.
Establece las posibilidades para que la mujer pueda ejercer su capacidad de decisión
íntima, con respeto y libertad hacia su decisión, lo que podrá llevar a la desaparición de
sentimientos de culpabilidad. Evita el nacimiento de hijos no deseados que generan
conductas conflictivas en la madre.
79
2.9 RAZONES POR LAS QUE NO DEBE SER CONSIDERADO COMO DELITO
EL ABORTO PROVENIENTE DE UNA VIOLACIÓN EJERCIDO POR UNA
MUJER LÚCIDA.
Muchas son las razones por las que el aborto practicado por una mujer lúcida no debe
ser considerado como delito, sin embargo para la presente tesis trataremos de hablar de las
razones jurídicas y morales por las que no se debe considerar un delito el aborto, pues la
maternidad debe ser una decisión de la mujer. La posibilidad de planificar los embarazos
lleva a una maternidad elegida y deseada.
2.9.1 Razones jurídicas
En nuestra legislación, ya se encuentra despenalizado el delito de aborto, en dos
casos singulares, así lo establece el Código Orgánico Integral Penal cuando dice que no
son punibles el aborto practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer
embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios y si el embarazo
proviene de una violación cometido en una mujer que padezca discapacidad mental, aquí
toca hacer un paréntesis ya que se discrimina de cierta manera a una mujer lúcida que no
goza de ese derecho, lo que genera una pregunta de saber si una mujer normal no siente el
mismo dolor que una mujer que padece discapacidad mental, acaso ella no tiene
sentimientos.
El Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano castiga a las mujeres que deciden
abortar, así en su parte pertinente dice “La mujer que cause su aborto o permita que otro se
lo cause, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años”.
Sin embargo el castigo que se da a las mujeres que han decidido abortar no toma en
cuenta las circunstancias que generaron su decisión, así a la mujer violada se la condena a
hacerse responsable, por el resto de su vida de una nueva vida y más aún, se le aplica un
pena de prisión, en donde ella posiblemente pudiera haber muerto.
En cambio para el violador se le da tan solo una sentencia hasta con una pena
máxima de veintidós años de pena privativa de libertad, pena que solo puede ser mayor si 80
el violador si ha matado a la víctima, es decir que para la persona responsable de este
ilícito se le da una pena establecida que luego de cumplirla saldrá y se olvidará del acto
realizado, por otro lado la mujer tendrá obligadamente que cuidar y velar toda su vida por
un niño que nunca quiso tener.
El Estado, es el autorizado de legislar y administrar justicia en la sociedad
ecuatoriana a través de la Asamblea Nacional Constituyente, cuya misión es analizada
consecutivamente en la aplicación de la justicia a través de todos los tribunales del país.
Corresponde entonces a la Asamblea el debatir seriamente el problema del aborto
practicado por mujeres que han sido violadas, pues es el deber de ellos modificar las leyes
y adaptarlas a las necesidades sociales en nuestro caso el aborto de mujeres lúcidas.
“En el derecho en un tiempo y lugar determinado, la voz del pueblo puede modificar
las pauta” (Alfredo, 1956).
Las opiniones de doctoras y doctores Jueces de los Tribunales de Garantías Penales,
así como de abogados en libre ejercicio profesional luego de una entrevista personal, es
importante tener en cuenta, porque sus comentarios están a favor de la ampliación a la
despenalización del delito de aborto de un embarazo producto de una violación, y quien
más que ellos conocedores y experimentados en el Derecho , con sus razones claras y
concisas para una posible reforma al Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano dicen:
La Constitución de la República del Ecuador habla que tenemos derechos sobre
nuestro cuerpo, y ese derecho está en que podamos elegir en el caso de una violación, si
deseamos o no tener un hijo. Además todas las mujeres tienen el derecho a tomar
decisiones libres y responsables luego de una correcta información sobre nuestra salud y
vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos se quiere tener.
Como un aborto ético, entendemos que consiste en realizar el aborto cuando el
embarazo ha sido consecuencia de violación o inseminación artificial no consentida. Su
fundamento consiste en la libertad de la mujer para abortar cuando se ha quedado
embarazada contra su voluntad y haya pruebas fehacientes del hecho delictivo ya sea de
violación, estupro o de manipulación arbitraria de sus óvulos.
81
2.9.2 Razones morales
La moral es la ciencia que trata de las acciones humanas en orden a su bondad o
malicia, que es de la apreciación del entendimiento o de la conciencia, que no concierne al
orden jurídico, sino al fuero interno o conjunto de facultades del espíritu, es decir se
encarga de estudiar el bien en forma general.
“Se debería considerar si ¿tenemos derecho a castigar a la mujer que aborta por decisión
libre y movida por sentimientos íntimos? ” (Carlos, 2010).
La mortalidad de las mujeres, que se someten a abortos clandestinos es alta, pero más
alto aún, son los principios de una sociedad machista establecida, en donde el honor y la
dignidad de la mujer es juzgado, por lo que se presume es más no por su decisión de
desarrollar su libertad sino defender sus derechos frente a los demás.
La mujer a tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo, sobre su plan de vida, y
realizarlo. Este derecho se asocia con otros, tales como privacidad, integridad corporal,
dignidad, igualdad, no discriminación por razón de género, libre desarrollo personal,
sexualidad y de reproducción.
Otro aspecto moral, es que la penalización del aborto trae como consecuencia el
aborto inseguro o clandestino. Éste se realiza en condiciones de riesgo para la salud de la
mujer. Sin condiciones higiénicas suficientes y sin personal adecuado que proteja su vida.
Se debe dejar de un lado las ideas patriarcales del Catolicismo, respecto a la
prohibición del aborto ya que muchas otras religiones como el budismo y el hinduismo
conceden a la mujer el derecho al aborto.
La moral no se encuentra relacionada o ligada con el orden religioso, es más el
Estado Ecuatoriano es laico, es decir, donde la iglesia no puede intervenir en asuntos
públicos. Ivonne Guevara, monja católica, teóloga, feminista, brasilera, viene manifestando
que: “La legalización no significa la afirmación de bondad, de inocencia y menos aún de
defensa incondicional y hasta superficial del aborto como hecho, sino apenas de humanizar
y ordenar una práctica que es común. Una sociedad que silencia la responsabilidad de los 82
varones y solo culpabiliza a las mujeres, irrespeta sus cuerpos y sus derechos, es una
sociedad excluyente, machista y abortiva”.
Uno de los principales elementos morales que se debe tener en encuentra es la salud
de la mujer. La Organización Mundial de la Salud, a través de Ana Jara una de sus vocales
estima que el 13% de las 600 mil muerte aproximadamente, relacionadas con embarazos a
nivel mundial resulta de abortos inseguros.
La mortalidad por aborto inducido es de 0,2 a 1,2 por cada 100 000 abortos
en países en donde el aborto está permitido.
En países en donde el aborto está penalizado se encuentran 330 muertes por
cada 100 000 abortos.
La (OMS) estima que cada año ocurren 20 millones de abortos inducidos.
A pesar del riesgo que el aborto representa, es un hecho que el aborto inseguro sigue
siendo un recurso utilizado por millones de mujeres en todo el mundo para terminar con
embarazos no deseados.
2.10 PROPOSITO DE APLICAR LA LEGALIZACIÓN Y DESPENALIZACIÓN
DEL ABORTO CONSECUENCIA DE UNA VIOLACIÓN PRACTICADO POR
UNA MUJER LÚCIDA
La idea de legalizar y despenalizar el delito de aborto en embarazos producto de una
violación de una mujer lúcida, nace en la necesidad de respeto a los derechos sexuales y
reproductivos de la mujer, mismos que se encuentran establecidos en la Constitución de la
República del Ecuador.
Con la legalización y despenalización se generaría la prevención de embarazos no
deseados, que debe ser prioridad del Estado, así mismo la entidad gubernamental debe
tratar de eliminar la necesidad de que mujeres se vean en la necesidad de abortar, más aún
cuando es consecuencia de un delito sexual (violación).Se debe crear Centros de
83
Rehabilitación Social adecuados, donde se reintegre a un individuo a la sociedad luego de
cumplir la pena ya recuperado, que ya no volverá a cometer el delito de violación.
Se debe así mismo, dar charlas en colegios y escuelas respecto de los delitos
sexuales, para que las victimas que por lo general son menores de edad sepan denunciar
estos tipos de actos, se debe así mismo realizar charlas, cursos, recorridos sobre
Relaciones Humanas en especial en los rincones de nuestro país, para educar a las familias
y a los jefes de familia sobre el respeto a los derechos de las mujeres, sobre la sexualidad y
vida reproductiva.
Se debería informar a las mujeres con embarazos no deseados, que tienen derechos y
que puede deben tener acceso gratuito y rápido a información confiable y a orientación
sensible, en circunstancias en que el aborto no sea contrario a la Ley para que el aborto sea
seguro y salvaguardar la vida de la mujer que a la larga es la que ya existe.
Se hace necesario que el cuerpo normativo respecto del tema del aborto sean más
justas y que se tomen en cuenta las circunstancias por la que las féminas deciden abortar, la
misma Constitución habla de la igualdad de las personas por lo tanto se debe tratar de la
misma manera a una mujer lúcida que ha abortado producto de una violación, que a una
mujer demente.
Así, la propuesta de legalizar y despenalizar el aborto en el Código Orgánico Integral
Penal ecuatoriano lleva la idea reformar las normas referentes al aborto, donde se permita
practicar el aborto de un embarazo producto de una violación de una mujer lúcida. Debe
también crearse algún tipo de reglamento que establezca los procedimientos y requisitos
para acceder a la práctica del aborto en servicios de salud públicos, para evitar los abortos
en condiciones de riesgo, que ponen en peligro la salud y vida de las mujeres, lo cual
representa un problema de salud pública grave.
“Alexis Mera en dijo que el Estado debe enseñar a las mujeres que es preferible que
retrasen su vida sexual y retrasen la concepción para que puedan terminar una carrera. Eso hace
que las mujeres tengan un mejor desarrollo” (Universo, 2015).
84
Lo dicho por Mera, se centra en la idea de que la el aborto pueda ser despenalizado,
esto para que las mujeres obtengan una mejor calidad de vida entendida esta última no solo
como una función biológica, sino más bien como una calidad de vida.
A esto sumamos que el aborto en su gran mayoría deja muertes, lo que se convierte
en un grave problema de salud, pero esto se podría prevenir mediante una reforma al
Código Orgánico Integral Penal. Así las lesiones podrían prevenirse mediante un mayor
acceso a servicios de salud gratuitos y adecuados, incluyendo métodos seguros y efectivos
de planificación familiar y atención médico-obstetra de urgencia, junto a una organización
integral en donde se facilite información oportuna para prevenir los abortos y juzgar
ampliamente al varón, hechor del delito de violación.
Se debería incluir también en nuestra legislación un apoyo psicológico, a las víctimas
de una violación, lo cual también ayudaría a evitar que se repitieran con frecuencia los
abortos en todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad, para un
aborto seguro y el tratamiento de las complicaciones causadas por el aborto.
La criminalización del aborto vulnera el reconocimiento de los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres como: el derecho a tomar decisiones libres, voluntarias y bien
informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos tener,
que son derechos ya reconocidos por la actual Constitución Política dentro de los derechos
de libertad de las personas. También se vulnera el derecho a acceder a programas de forma
oportuna y sin exclusión de ninguna forma a los servicios de, sin la legalización y
despenalización del aborto en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, no
podremos decir que en el Ecuador se cumplen, plenamente, los derechos de las mujeres.
Se debe respetar el derechos a la vida, la salud sexual y reproductiva y el desarrollo
de proyectos de vida de las mujeres, par que guarde concordancia con el carácter laico del
Estado, que respeta la diversidad ideológica y reconoce la libertad de conciencia de las
personas, al tiempo que asume su obligación con los derechos reproductivos, que también
son derechos humanos.
85
Con la legalización y despenalización del aborto practicado por una mujer lúcida se
respetaría el derecho a la libertad sexual y reproductiva de las mujeres, pero a más de eso
se evitaría miles de muertes y riesgos que atentan contra la salud femenina
El aborto en condiciones no adecuadas incrementa el riesgo de padecer cáncer de
ovarios, hígado y cuello uterino aparentemente debido a la interacción no natural de
cambios hormonales que acompañan el embarazo. El aborto inseguro también causa
perforaciones en el útero que son difícilmente diagnosticadas; estas perforaciones pueden
complicarse en embarazos ulteriores provocando complicaciones adicionales y lesiones
permanentes.
Aumenta el riesgo de contraer cáncer de mamas después de un aborto, altera el
proceso natural de desarrollo de los senos, dejando en ellos, más células que podrían
volverse cancerosas.
Debido a las complicaciones que se presentan en el aborto inducido especialmente en
lugares no adecuados, se producen hemorragias, infecciones, embolias, anestesias y
embarazos ectópicos sin diagnosticar que a la larga causan la muerte de la mujer.
En nuestro país, La organización Coordinadora Política Juvenil, lucha por la
Equidad de Género en el Ecuador, promueve la construcción de un futuro para hombres y
mujeres de inclusión con equidad, justicia, solidaridad y respeto; tienen una lucha
constante sobre la despenalización del delito de aborto y el respeto a los derechos de las
mujeres, resaltan la importancia de reconocer a las mujeres el derecho a tomar decisiones
libres, responsables y bien informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir
cuándo y cuántos hijos tener.
Según investigaciones realizadas a distintas mujeres “Coordinadora Política Juvenil”
dijo que el 26% de las mujeres jóvenes (entre 15 y 29 años de edad) reportaron haber
sufrido algún tipo de violencia sexual. El 18% dijo haber sido víctima de sexo forzado con
penetración del miembro viril. Y la gran mayoría de estas mujeres dijo que el penetrador
de la violencia sexual es algún conocido.
86
El embarazo producto de una violación, genera que las mujeres no estudien y
pospongan sus planes, más aún si son de zonas rurales donde dejan sus estudios, lo que
desencadena que su nivel educativo y económico sean muy bajos
La idea de legalizar y despenalizar el aborto en embarazos producto de violación de
una mujer lúcida, tiene como finalidad el que los abortos se practiquen de una forma
segura se la haga legal , con esto se daría una disminución de la mortalidad materna, la
libertad sería respetada de tal manera que podría ejercer su capacidad de decisión íntima
con respeto, lo que podrá llevar a la desaparición de sentimientos de culpabilidad; evitar el
nacimiento de hijos no deseados, que generan conductas conflictivas a la madre, la pareja,
el grupo familiar y la sociedad; denunciar libremente al violador para que sea condenado
por el delito que cometió; además contribuye a la resolución integral de algunos problemas
de salud pública en el país, como la utilización de métodos no adecuados.
2.11 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS
ABORTO: Es la interrupción deliberada del embarazo cuando una mujer o joven,
queda embarazada sin desear o cuando no se está preparado para tenerlo.
EMBRIÓN: Producto de la concepción fertilización del óvulo por el espermatozoide
durante las primeras 8 semanas de su desarrollo durante el resto del embarazo se denomina
feto.
ABORTO POR VIOLACIÓN: Es el aborto procurado en el cual el embarazo ha
sido resultado de una violación.
ABORTO ILEGAL: Se considera aborto ilegal o clandestino cuando es realizado
en contra de alguna de las leyes del país donde se practica. Cuando el aborto está prohibido
por la ley, las circunstancias hacen que muchas mujeres busquen a comadronas o a
médicos que se prestan a colaborar. Pero el aborto practicado en estas circunstancias es
peligroso y mantiene unas estadísticas de mortalidad y morbilidad materna infinitamente
superiores a las del aborto legal.
87
ABORTO ESPONTÁNEO: Es el aborto producido por causas patológicas o
accidentales, independientes de la voluntad de la madre o de un tercero.
Aborto provocado: Este tipo de aborto encuentra su origen en un hecho del hombre;
producto de una intervención. El aborto provocado puede ser:
ENDOMETRITIS: La endometritis representa un riesgo post-aborto para todas las
mujeres, pero en especial para las adolescentes, las cuales tienen una probabilidad 2.5
veces mayor de contraer endometritis después de un aborto que las mujeres con edades
entre 20 y 29 años.
Placenta previa (sic): El aborto incrementa el riesgo de placenta previa en ulteriores
embarazos (una circunstancia que pone en peligro tanto la vida de la madre como su
embarazo deseado), en una escala de entre siete y quince. El desarrollo alúcida de la
placenta debido a lesión uterina aumenta el riesgo de malformación fetal, muerte peri natal
y efusión excesiva de sangre durante el parto.
ABORTO INDIRECTO: Cuando se produce sin intención, como consecuencia de
un hecho tendiente a otro objetivo.
ABORTO DIRECTO: Cuando se ha perseguido directamente la expulsión del feto.
Este tipo de aborto puede ser a su vez; Médico, cuando es realizado por un facultativo, con
fines terapéuticos, en caso de enfermedad de la madre o con el objeto de salvar su vida.
También llamado lícito o terapéutico.
Criminal o ilícito, que es provocado con el único fin de dar muerte al feto, de
interrumpir el embarazo, mediante el uso de instrumentos aptos para ello.
En general hay acuerdo en considerar al aborto provocado ilícito, como un hecho
antinatural, antisocial y físicamente peligroso.
ABORTO EUGENÉSICO: Es la destrucción del feto para el mejoramiento de la
raza. A él se oponen la moral y la Iglesia, pues la vida siempre debe respetarse ya que la
vida humana es un don de Dios. 88
CRIMINAL O ILÍCITO: Es provocado con el único fin de dar muerte al feto, de
interrumpir el embarazo, mediante el uso de instrumentos aptos para ello.
ALMA: Parte espiritual e inmortal del hombre, capaz de entender, querer y sentir, y
que, junto con el cuerpo, constituye su esencia humana.
FETO: Producto de la concepción humana, desde fin del tercer mes del embarazo,
en que deja de ser embrión, hasta el parto.
Interrupción de la gestación: Llamada también "terminación de la gestación".
Términos introducidos en el vocabulario y en la práctica médica para camuflar la
verdadera realidad que es un aborto provocado quirúrgicamente por razones eugenésicas y
falsamente terapéuticas.
MUERTE: Las primeras causas de muerte en relación con el aborto son hemorragia,
infección, embolia, anestesia, y embarazos ectópicos sin diagnosticar. El aborto legal
constituye la quinta causa de muerte de gestantes en los EE. UU, aunque de hecho se sabe
que la mayoría de muertes relacionadas con el aborto no son registradas oficialmente como
tales.
PREÑEZ O EMBARAZO: Es el período comprendido desde la fecundación del
óvulo hasta la expulsión o extracción del feto.
ABORTO MÉDICO: La expulsión del huevo antes de que el feto sea viable o la
provocada muerte del feto dentro del cuerpo de la madre.
2.12 HIPÓTESIS
La sanción penal impuesta a las mujeres lúcidas que deciden abortar un niño
producto de una violación, vulnera el derecho que tienen las mujeres a tomar decisiones
libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y
cuantas hijas e hijos tener.
89
Por lo que en el presente trabajo lo que se quiere es elaborar una reforma legal al
Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, para que se respete el derecho de las mujeres
sobre su sexualidad, y vida reproductiva consagrada en la Constitución de la República, y
así poder evitar el perjuicio generado a las madres que han decidido abortar.
2.13 VARIABLES
2.13.1 Variable independiente
La sanción penal adoptada por la legislación ecuatoriana respecto de las mujeres
lúcidas que han abortado en caso de una violación.
2.13.2 Variable dependiente
Los derechos que se vulneran, en el castigo que reciben las a las mujeres lúcidas
que han abortado un niño producto de una violación en la Legislación Penal Ecuatoriana.
90
CAPITULO III
MARCO METODOLÓGICO 3.1 MÉTODOLOGÍA
En el presente trabajo se utilizaron los siguientes métodos:
3.1.1 El Método Analítico:-
A través del análisis de documentos relacionados con el aborto, he determinado las
causas por las que el aborto es penalizado encontrando así posibles soluciones, mediante
una correcta interpretación del todo, llegando a la conclusión que la actual normativa
penal es inconsistente respecto de las mujeres que se practican un aborto producto de una
violación.
3.1.2 El Método Comparativo.-
Ha sido de gran valía porque he podido establecer la relación, aplicación, u omisión
que hacen las legislaciones de otros países respecto de la legalización y despenalización
del aborto, en países como México, Perú, Chile, Uruguay, entre otros, tomando en
consideración que estos países tienen las mismas problemáticas acerca del un aborto
producto de una violación.
3.1.3 El Método Descriptivo.-
Para describir la situación actual en que se desarrolla el fenómeno del aborto
practicado por mujeres lúcidas producto de una violación, con lo cual he logrado
determinar la dimensión real de la vulnerabilidad de los derechos de las mujeres en el
Ecuador.
91
3.1.4 El Método Inductivo.-
Lo he utilizado específicamente en las falencias que registra la normatividad
ecuatoriana respecto a la inconsistente sanción que se da a mujeres lucidas que han
abortado un niño producto de una violación, y la correspondiente transgresión de los
preceptos constitucionales, esto con la necesidad de llegar a una conclusión, la cual es la
inclusión de reformas a la normativa penal.
3.1.5 El Método Histórico.-
Que ha servido mucho porque, ha permitido conocer la evolución de la norma
constitucional en lo atinente aborto, me ha permitido conocer los hechos y razones por las
cuales el aborto llego a ser castigado en el mundo y en el Ecuador.
3.1.6 El Método Deductivo.-
Porque ha permitido partir del contexto general, para luego determinar
particularizando las normas o cuerpos normativos en conflicto, para devenir en los
cambios necesarios para conseguir la efectividad en el cumplimiento de los preceptos
constitucionales.
3.2 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN.
3.2.1 TÉCNICAS DE CAMPO
3.2.1.1 La observación Directa.-
A mujeres que han sido violentadas sexualmente, en contra de su voluntad resultando
algunas de ellas embarazadas
92
3.2.1.2 Observación Indirecta.-
La observación indirecta, es la inspección de un fenómeno sin entrar en contacto con
él, sino tratándolo a través de métodos específicos que permitan hacer las observaciones
pertinentes de sus características y comportamientos.
Se utilizará la observación indirecta en el momento en que dentro de la investigación
bibliográfica, documental o de otras fuentes, no se está en contacto directo con la realidad,
sino que se obtuvo la información a través de libros, revistas, informes, fotografías,
gráficos y demás que estuvieron relacionados con el tema de investigación.
3.2.1.3 Cuestionario.-
Es el documento en el cual se recopila la información por medio de preguntas
concretas cerradas aplicadas a un universo o muestra establecidos, con el propósito de
conocer una opinión. Tiene la gran ventaja que de poder recopilar información en gran
escala debido a que se aplica por medio de preguntas sencillas que no deben implicar
dificultad para emitir la respuesta; además su aplicación es impersonal y está libre de
influencias como en otros métodos.
3.2.1.4 Encuesta.-
Es una recopilación de opiniones por medio de cuestionarios o entrevistas en un
universo o muestras específicos, con el propósito de aclarar un asunto de interés para el
encuestador. Se recomienda buscar siempre agilidad y sencillez en las preguntas para que
las respuestas sean concretas y centradas sobre el tópico en cuestión de tal manera que se
facilite la evaluación cuantitativa.
Se aplicará la encuesta de forma aleatoria, considerando el universo de investigación,
lo que permitirá elaborar un índice tentativo sobre el conocimiento y procedimientos para
la aplicación de la legalización y despenalización del aborto en casos de violación en una
mujer lúcida, aplicada al código orgánico integral penal ecuatoriano, conjuntamente con la 93
elaboración de cuestionarios que permitirán definir la difusión de dicho derecho entre la
población y los casos en los cuales se podría aplicar.
3.2.2 TÉCNICAS DE GABINETE
3.2.2.1 Lectura Científica.-
Mediante esta técnica se pueden determinar los conceptos legales que pueden ser la
base para la elaboración de la investigación, pues mediante un análisis profundo de la
materia y el problema a tratar se puede concretar el objetivo, aclarar posibles dudas y
extraer ideas principales de la información recolectada, de tal manera que se puedan
concretar los métodos inductivo y deductivo del presente documento de investigación.
3.2.2.2 Fichaje.-
Siendo esta una investigación que requiere del tratamiento de gran cantidad de
información, es necesario para agilitar el proceso investigativo sintetizar la información en
fichas informativas, en este caso, FICHAS BIBLIOGRÁFICAS, las mismas que permitirán
llevar un registro de los libros o artículos que servirán de base referencial para la
elaboración de citas y referencias.
3.3 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
El presente proyecto de investigación se enmarca en una investigación explicativa y
factible.
Investigación explicativa: es aquella que tiene relación causal; no sólo persigue
describir o acercarse a un problema, sino que intenta encontrar las causas del mismo.
De igual manera, es una investigación factible puesto que es susceptible de
realización.
94
De la misma manera es una investigación mixta que combina lo Bibliográfico -
Documental con la investigación de campo, ya que el trabajo investigativo se realiza en
base a la normativa legal vigente, doctrina sobre la materia y legislación; también se
aplicarán entrevistas, encuestas y observaciones.
3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA
Población
“Es el conjunto agregado del número de elementos, con caracteres comunes y tiempo
determinado sobre los cuales se puede realizar observaciones” (JIMENEZ, 1999 p. 62)
La población seleccionada permitirá que se alcance objetivos propuestos a través del
planteamiento de estadísticas.
En este caso la investigación se aplicará en la ciudad de Quito, mediante la
aplicación de cuestionarios y encuestas a jueces, profesionales del derecho y mujeres que
han sufrido este tipo de violencia de quienes se obtendrán las conclusiones respectivas.
Muestra
"Una muestra debe ser definida en base de la población determinada, y las
conclusiones que se obtengan de dicha muestra solo podrán referirse a la población en
referencia" (LEVIN & RUBIN, 1996)
Es la selección menor de la que se dispone cuando deseamos obtener una estadística
real y científica sobre cualquier objeto de estudio.
En este caso se aplicará el método de muestreo aleatorio simple, fundamentado en las
30 personas, entre ellas profesionales del derecho de la ciudad de Quito, se utilizarán la
siguiente fórmula:
95
𝑁 =Z2p. q. N
𝑍2𝑝. 𝑞 + 𝑁𝑒2
Dónde:
N= Tamaño de la muestra
Z= Nivel de confiabilidad
95% 0.95/2=0.4750 Z= 1.96
p= probabilidad de ocurrencia = 0.5
q= Probabilidad de no concurrencia= 1 -0.5 =0.5
N= Población
e= Error de muestreo = 0.05 (5%)
Tabla 1. Población universo
UNIVERSO POBLACIÓN
JUECES 15
ABOGADOS 10
MUJERES 5
TOTAL 30
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja
Tabla 2 Población muestra típica
POBLACIÓN MUESTRA
JUECES 10
ABOGADOS 8
PERSONAS MUJERES 5
TOTAL 23 Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja
Confiabilidad.
Para la presente investigación se utilizará el modelo de confiabilidad del método
coeficiente Alfa de Cronbach, mediante el cual a través de la administración de un
96
instrumento de medición se evaluarán las respuestas de los sujetos con respecto a los ítems
del instrumento.
3.5 PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN
Una vez aplicados los instrumentos de recolección de datos se procederá de la
siguiente manera:
3.5.1 Recolección y Codificación de la información
Después del análisis de la información obtenida se procederá a la respectiva
codificación, señalando el número de coincidencias en cada una de las categorías incluidas
en las preguntas que se realizará a través de la encuesta.
3.5.2 Tabulación de la información
Permite conocer el comportamiento repetitivo en el caso del fenómeno u objeto de
estudio, determinando la frecuencia con que aparece y cuál es su impacto en las variables.
3.5.3 Plan de Monitoreo y Evaluación
La información será sistematizada respondiendo a las preguntas básicas expuestas en el
siguiente cuadro:
Tabla 3 Plan de monitoreo y evaluación
PREGUNTAS BÁSICAS EXPLICACIÓN
1. ¿Qué evaluar? La aplicación de las metodologías, elaboración de conclusiones y recomendaciones.
2. ¿Por qué evaluar? Para lograr la eficiencia en la aplicación de la propuesta.
3. ¿Para qué evaluar? Para alcanzar los objetivos planteados en la propuesta.
4. ¿Con qué criterios? Pertinencia, coherencia, efectividad, eficiencia, eficacia, entre otros.
5. Indicadores Conclusiones y recomendaciones sobre los aspectos a considerarse para normar lo relacionado a la legalización y penalización del aborto.
6. ¿Quién evalúa? Juan Carlos Caiza Borja 97
7. ¿Cómo evaluar? Mediante observación, lluvia de ideas y obtención de conclusiones.
8. Fuentes de información Jueces, Profesionales del Derecho, Personas Naturales.
9. ¿Con qué evaluar? Cuestionarios. Elaborado por:Juan Carlos Caiza Borja
98
CAPÍTULO IV. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS.
4.1 ENCUENTAS.
Encuestas realizadas a treinta personas, entre ellas: Jueces de los Tribunales de
Garantías Penales de Pichincha, profesionales del derecho y mujeres en general en a ciudad
de Quito
ÍTEM 1. ¿Hay responsabilidad penal en las mujeres que han abortado un niño
producto de una violación?
Tabla 4 Pregunta 1. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE SI 10 33% TAL VEZ
3 10%
NO 17 57%
TOTAL 30 100%
Gráfico No. 1. Pregunta 1. Formulario 1
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: Abogados, jueces y mujeres Interpretación.- De acuerdo al criterio de los encuestados, el 57% dice que no hay responsabilidad penal en
las mujeres que abortan un niño producto de una violación, el otro 33% dice que si hay
responsabilidad penal y el otro 10% dice que tal vez hay responsabilidad penal en la mujer.
99
33%
10%
57%
¿¿HAY RESPONSABILIDAD PENAL EN LAS MUJERES QUE HAN ABORTADO UN NIÑO PRODUCTO DE UNA
VIOLACIÓN
SI
TALVEZ
NO
ÍTEM 2. ¿Cree usted que la práctica de abortos en lugares clandestinos por
mujeres que hayan sufrido una violación es frecuente?
Tabla 5 Pregunta 2. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE SI
17 57%
TAL VEZ
5 17%
NO 8 27% TOTAL
30 100%
Gráfico No. 2 Pregunta 2 Formulario 1
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: Jueces, Abogados y Mujeres Interpretación.- De acuerdo a la evaluación cuantitativa de la pregunta No. 2 de la Encuesta a Jueces
Abogados y mujeres, el 57% de los encuestados dicen que si es frecuente que las mujeres
embarazadas producto de una violación aborten en lugares clandestinos, el otro 17% dicen
que es probable que las mujeres acudan a lugares clandestinos a realizarse el aborto y el
27% restante dice que no.
100
57%
17%
27%
¿CREE USTED QUE LA PRÁCTICA DE ABORTOS EN LUGARES CLANDESTINOS POR MUJERES QUE HAYAN SUFRIDO UNA VIOLACIÓN
ES FRECUENTE?
SI
TALVEZ
NO
ÍTEM 3. ¿La cuestión de la Legalización del aborto producto de una violación en una
mujer lúcida debe ser discutido por el Estado?
Tabla 6 Pregunta 3. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE SI
18 60%
TAL VEZ
7 23%
NO 5 17% TOTAL
30 100%
Gráfico No. 3. Pregunta 3. Formulario 4
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: mujeres, abogados y jueces Interpretación.- El 60% de los encuetados están de acuerdo con que debe discutirse por el estado la
legalización del aborto, el 23% dicen que tal vez y el otro 17% no están de acuerdo con
que el Estado deba discutir la legalización del aborto.
101
60% 23%
17%
¿LA CUESTIÓN DE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO PRODUCTO DE UNA VIOLACIÓN EN UNA MUJER LÚCIDA
DEBE SER DISCUTIDO POR EL ESTADO?
SI
TALVEZ
NO
ÍTEM 4. ¿La actitud del Estado frente al aborto provocado por una mujer lucida producto
de una violación debe seguir siendo tipificado como delito y perseguirlo?
Tabla 7. Pregunta 4. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE SI
10 33%
TAL VEZ
5 17%
NO
15 50%
TOTAL
30 100%
Gráfico No. 4. Pregunta 4. Formulario 1
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: Mujeres, Abogados y Jueces de la ciudad de Quito Interpretación.- El 50% de los encuetados dicen que no debe ser tratado como delito el aborto provocado
por una mujer lucida producto de una violación, el otro 33% dicen que si debe estar
considerado como delito y el 17% dicen que tal vez.
102
33%
17%
50%
¿LA ACTITUD DEL ESTADO FRENTE AL ABORTO PROVOCADO POR UNA MUJER LUCIDA PRODUCTO DE
UNA VIOLACIÓN DEBE SEGUIR SIENDO TIPIFICADO COMO DELITO Y PERSEGUIRLO?
SI
TALVEZ
NO
ÍTEM 5. ¿El aborto debe ser un derecho exclusivo de la mujer que decide sobre su cuerpo?
Tabla 8. Pregunta 5. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE SI
12 40%
TALVES
4 13%
NO
14 47%
TOTAL
30 100%
Gráfico No. 5. Pregunta 5. Formulario 4
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: mujeres, jueces y abogados Interpretación-.
El 47% de los encuetados no están de acuerdo que el aborto debe ser un derecho exclusivo
de la mujer, el 40% están de acuerdo, el 13% dicen que tal vez.
103
40%
13%
47%
¿EL ABORTO DEBE SER UN DERECHO EXCLUSIVO DE LA MUJER QUE DECIDE SOBRE SU CUERPO ?
SI
TALVES
NO
ÍTEM 6. ¿Cree usted que los abortos deben ser practicados en lugares adecuados más aún cuando dicho embarazo proviene de una violación? Tabla 9 Pregunta 6. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
25 83%
TALVES
5 17%
NO 0 0% TOTAL
30 100%
Gráfico No. 6. Pregunta 6 Formulario 1
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: mujeres, abogados, jueces Interpretación.
De acuerdo al criterio de los encuestados, en este caso, jueces, Abogados y Mujeres de la
ciudad de Quito, el 83 % está de acuerdo que se debería practicar los abortos en lugares
adecuados cuando es producto de una violación, el 17% dice que tal vez.
104
83%
17%
¿CREE USTED QUE LOS ABORTOS DEBEN SER PRACTICADOS EN LUGARES ADECUADOS MAS AUN
CUANDO DICHO EMBARAZO PROVIENE DE UNA VIOLACION?
SI
NO
ÍTEM 7¿Cree usted que es frecuente la práctica de abortos ilegales fundados en la
causa de violación?
Tabla 10. Pregunta 7. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
15 50%
TALVES
4 13%
NO 11 37% TOTAL
30 100%
Gráfico No. 7. Pregunta 7 Formulario 1
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: Jueces y personas naturales de la ciudad de Quito
Interpretación.-
El 50% de los encuestados creen que si es frecuente la práctica de abortos ilegales en
nuestro país por causa de una violación, el 37% cree que no es frecuente la práctica de
abortos ilegales en nuestro país por causa de una violación y el 13% cree que tal vez es
frecuente la práctica de abortos ilegales en nuestro país por causa de una violación
105
50%
13%
37%
¿CREE USTED QUE ES FRECUENTE LA PRACTICA DE ABORTOS ILEGALES
FUNDADOS EN LA CAUSA DE VIOLACION?
SI TALVES NO
ÍTEM 8 ¿Cree usted que la población ecuatoriana conoce acerca del aborto en el
ordenamiento jurídico?
Tabla 11: Pregunta 8. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
14 47%
TALVES
6 20%
NO 10 33% TOTAL
30 100%
Gráfico No. 8. Pregunta 8 Formulario 1
.
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: Mujeres, Abogados, Jueces Interpretación. De acuerdo al criterio de los encuestados, en este caso, Jueces, Abogados y Mujeres de la
ciudad de Quito, el 47% dice que la población si conoce sobre el aborto en el ordenamiento
Jurídico, el otro el 33 % dice que no conoce y el último 20% dice que la población tal vez
conozca sobre el aborto en el ordenamiento Jurídico.
47%
20%
33%
¿CREE USTED QUE LA POBLACION ECUATORIANA CONOCE
SOBRE EL ABORTO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO?
SI
TALVES
NO
106
ÍTEM 9 ¿Cree usted que es necesario Legalizar y despenalizar el aborto producto de
una violación en una mujer lúcida?
Tabla 12. Pregunta 9. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
13 43%
TAL VEZ
4 14%
NO 13 43% TOTAL
30 100%
Gráfico No. 8. Pregunta 9. Formulario 1
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja
Fuente: Jueces, mujeres y abogados de la ciudad de Quito
Interpretación.
El 43% de los encuestados sí están de acuerdo en la legalización y despenalización del
aborto por violación, el otro 43% no está de acuerdo y el otro 14% está indeciso.
43%
14%
43%
¿CREE USDET QUE ES NECESARIO LEGALIZAR Y DESPENALIZAR EL ABORTO PRODUCTO DE UNA VIOLACION EN UNA MUJER
LUCIDA?
SI
TALVEZ
NO
107
ÍTEM 10 ¿Está de acuerdo con que se practique el aborto en nuestro país?
Tabla 13 Pregunta 6. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 12 40% TAL VEZ
5 17%
NO 13 43% TOTAL
30 100%
Gráfico No. 9 Gráfico 10. Pregunta 10. Formulario 1
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: Jueces, Mujeres y Abogados
Interpretación.-
En la encuesta realizada el 43% dicen no están de acuerdo que se practique el aborto en
nuestro país, el 40% si está de acuerdo que se practique el aborto, el restante 17% dicen
que tal vez están de acuerdo que se practique el aborto.
40%
17%
43%
¿ESTA DE ACUERDO CON QUE SE PRACTIQUE EL ABORTO EN NUESTRO PAIS?
SI
TALVES
NO
108
ÍTEM 11 ¿Cree que el índice de mortalidad de las madres que abortan disminuiría al legalizarse al aborto?
Tabla 14 Pregunta 11. Formulario 1
OPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 15 50% TALVES
9 30%
NO 6 20% TOTAL
30 100%
Gráfico No. 10. Pregunta 11. Formulario 1
Elaborado por: Juan Carlos Caiza Borja Fuente: Jueces, Abogados y Mujeres de la Ciudad de Quito Interpretación.-
De acuerdo a la respuesta proporcionada para la pregunta No. 11 de la encuesta realizada a
los jueces y Abogados y Mujeres el 50% de los encuestados si está de acuerdo que se
disminuiría el índice de mortalidad al legalizarse el aborto, el 30% dicen que TAL VEZ y
el 20% no está de acuerdo.
50% 30%
20%
¿CREES QUE EL INDICE DE MORTALIDAD DE LAS MADRES QUE ABORTAN DISMINUIRIA AL LEGALIZARSE EL ABORTO?
SI TALVEZ NO
109
4.2 ENTREVISTAS
4.2.1 Entrevista realizada a una mujer que ha sido violada.-
En la realidad la violación destruye la vida de la víctima, una entrevista a una mujer
que la llamaré Ana, manifiesto que: era una mujer tranquila, pacífica, dedicada cien por
ciento al estudio, que estaba en segundo año en la Carrera de Derecho, la violaron unos
dos desconocidos y consecuencia de ese hecho repudiable quedo embarazada, nunca
denuncio el ilícito por miedo a sus padres, su menstruación se retrasó y confirmó lo que
sospechaba estaba embarazada, esto afecto terriblemente su autoestima, su apetito, su
concentración y pensó en quitarse la vida por temor a sus padres, amigos, familia y a la
sociedad machista, luego le contó su grave problema a su hermana, con quien tenía mucha
confianza, ella le escucho y juntas decidieron contar lo sucedido a su familia, sus padres
primero la juzgaron como si fuera culpa de la mujer, sin embargo decidieron ayudarla, le
dieron el apellido del padre una vez nacido, pero el sentimiento de odio por la violación
todavía estaba latente en su vida, razón por la que pese a querer a su hijo no lo
amamantaba de debida forma, el niño murió a los 6 meses y ella nunca volvió a ser la
misma pues hasta la presente fecha llora, suspira, tiene dolores de cabeza insomnio,
pérdida de apetito, pérdida de peso, trastornos gastrointestinales, tiene sentimiento de culpa
de que podía oponerse a la violación y no quedar embarazada.
4.2.2 Entrevista realizada a profesional del derecho en libre ejercicio .-
Para el Doctor Marcelo Puente Oña, Abogado en libre ejercicio profesional,
conocedor de la materia penal expresa que el aborto practicado por una mujer lúcida en
casos de una violación si debería ser legalizado y despenalizado el aborto, siempre y
cuando sea por consecuencia de una violación, pues de lo contrario se estaría yendo en
contra del derecho de los que están por nacer, es decir, del derecho a la vida. Él está de
acuerdo con que el Código Orgánico Integral Penal sea reformado y que el mismo guarde
concordancia con la Constitución de la República del Ecuador, porque en la actual
Constitución si se establece el derecho que tiene la mujer a tomar decisiones libres,
responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva, hace énfasis y resalta el
hecho de que las mujeres tienen el derecho a elegir cuándo y cuántos hijos tener, afirma
110
que el cuándo se refiere al hecho de la elección de la mujer a decidir con quién y en qué
momento tener un hijo.
También sugiere que la pena al delincuente causante de un embarazo no deseado sea
la más alta que establece nuestro Código Orgánico Integral Penal, que es 26 años de pena
privativa de libertad cuando la víctima resulte muerta.
4.2.3 Entrevista realizada jueces de Garantías Penales.-
El Doctor Luis Fuentes, Presidente del Tribunal Séptimo de Garantías Penales de
Pichincha, con relación al borto en casos de violación practicado por una mujer lúcida,
expresa que es un tema interesante que debe ser tratado de una forma seria en el ámbito de
la legislación ecuatoriana, explica que después de la violación la victima queda con graves
efectos psicológicos, y en algunos de los casos quedan embarazadas por lo tanto ilógico
que a más de lo que pasó, tengan por último que velar por un hijo no deseado, que fue
procreado en contra de su voluntad, y que a la larga le recordará siempre la agresión
sexual, física y sicológica que ella recibió al momento de engendrarlo.
Para el Doctor Pablo Coello, Presidente del Tribunal Quinto de Garantías Penales de
Pichincha, el aborto es un asunto que tiene que ver más con la moralidad de la mujer que
hay que tomar en cuenta la motivación de la mujer que llegó a abortar es un problema de
conciencia.
111
CONCLUSIONES
• Para que se legalice y despenalice el delito de aborto se necesita que se dé un
cambio cultural fuerte, en un país mayoritariamente católico como es el Ecuador.
• El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre
su sexualidad, y su vida y orientación sexual, que se encuentra dentro de los
derechos de libertad establecidos en la Constitución de la República del Ecuador
son preceptos que quedan en nada cuando se obliga a una mujer lúcida a tener un
embarazo producto de una violación.
• En nuestra Constitución y sistema jurídico, se habla del derecho a la inviolabilidad
de la vida entendida como una función biológica, y no como calidad de vida, donde
la mujer pueda cumplir sus metas académicas sociales y económicas.
• El poder decidir si abortar o no corresponde única y exclusivamente a la mujer, así
pues el estado, la religión y la sociedad no deberían influir sobre la voluntad y
decisión de la mujer, por ello la posición del aborto debe ser autónoma.
• La libertad para las mujeres que deciden abortar, debe ser un atributo esencial de la
naturaleza humana, debe ser un derecho, esto permitirá que la mujer decida lo que
está bien y lo que está mal para ellas.
• Al no sancionar el aborto producto de una violación se vulnera la libertad de
autodeterminación de la mujer, la libertad física, la de pensamiento, generándose la
discriminación, pues todos tenemos derecho a la libertad de accionar.
• El aborto en sí debe ser regulado por la legislación ecuatoriana, pero para mejorar la
sociedad, para salvar las vidas de las mujeres, para formar individuos con un mayor
sentido de la ética, responsabilidad ante la sociedad y ante sí mismo y un
compromiso con la humanidad con la que se desenvuelven para un progreso de la
raza humana
112
RECOMENDACIONES
• El Estado ecuatoriano, debe hacer respetar su condición de laico, y no permitir que
ideas de diferentes religiones prime en un país donde sus habitantes practican todo
tipo de creencias y culturas.
• Es necesario que la Constitución de la República del Ecuador vigente sea
interpretada de una manera en la que se respeten los derechos de las mujeres a
tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su
sexualidad, valorando la autonomía y capacidad de éstas para decidir de una
manera responsable el destino de sus vidas y de su salud.
• La Constitución de la República del Ecuador debe dar una definición más amplia
del derecho a la vida, para que también abarque el derecho a tener una mejor
calidad de vida y no se tome solamente el derecho como una función biológica.
• El aborto debe ser considerado como un derecho irrenunciable de la mujer para
salvaguardar y dar sentido a su vida y a su gravidez, a fin de no enfrentar a una
realidad impuesta de forma psíquica, social, económica y cultural a riesgo de su
propia vida.
• Debería el estado concientizar a la sociedad respecto del aborto practicado por
mujeres lúcidas producto de una violación, para que así las mujeres que han sufrido
el ilícito sobre sus cuerpos no sean juzgadas, por parte de las personas que las
discriminan sin saber las causas que antepusieron al aborto.
• Se debe tratar de crear una reglamentación en la legislación ecuatoriana, para que el
aborto sea practicado por mujeres lúcidas previo cumplimiento de ciertos requisitos,
mismos que estarían en dicho reglamento.
• Se debe tratar de reformar la legislación penal ecuatoriana, respecto de las causas
de exclusión del aborto, para que no solo coste como excepción el aborto 113
practicado para evitar complicaciones de la salud de la madre, o en caso de
violación en una mujer discapacitada mental, sino que también comprenda como
causa de exclusión el aborto practicado por mujeres lúcidas producto de una
violación
114
CAPITULO V
DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA
5.1 ADMINISTRACIÓN DE LA PROPUESTA
La propuesta fue realizada considerando los resultados de la investigación de campo, cuyos
datos son importantes para plantear la reforma legal sobre la legalización y despenalización
del aborto.
5.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
5.2.1 Exposición de motivos.
El aborto en nuestro país es considerado un tabú en nuestra sociedad influenciada por
doctrinas religiosas, sin embargo el tema en la actualidad es muy preocupante en donde
varias organizaciones de defensa de la mujer han luchado para que se despenalice el
mismo, especialmente en casos en los que la mujer lúcida es violada y producto de ese
ilícito resulta un embarazo no deseado.
La mujer en esta situación acude a lugares clandestinos a practicarse el aborto,
vulnerándose así su derecho a la salud, pues muchas de ellas mueren por practicarse el
aborto en lugares clandestinos, pero no solo eso, al obligarle tener un hijo producto de una
violación se vulnera el derecho a su salud sexual y reproductiva. 115
CONSIDERANDO:
QUE, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador expresa que el Ecuador
es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
QUE, el numeral 2 del artículo 11 ibídem, establece que: “Todas las personas son iguales y
gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación
política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación
sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra
distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará
toda forma de discriminación.
QUE, el segundo inciso del artículo 32 de la Constitución de la República del Ecuador
establece las garantías del derecho a la salud mediante políticas económicas, sociales,
culturales, educativas y ambientales; y al acceso permanente y oportuno y sin exclusión a
programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y
salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirán por los principios de
equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia,
precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.
QUE, el numeral 3 literal del artículo 66 de la Constitución de la República establece que
el derecho a la integridad personal incluye la integridad física, psíquica, moral y sexual
QUE, el numeral 10 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador,
reconoce: el derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y
vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.
116
QUE, nuestra legislación, protege el derecho a la vida entendida solo como una función
biológica, y no como calidad de vida que ejerce la libertad y la voluntad de la persona.
QUE, las mujeres que son violadas sufren un trauma psicológico luego de este ilícito y
cuando nuestra legislación les obliga a tener ese niño, genera para que posteriormente la
mujer se desquite contra el niño, mismo que llega a un hogar disfuncional y sin amor.
QUE, el inciso 2 del artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano,
establece que la mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada
con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
QUE, el numeral 2 del artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano dice
que no será punible el aborto si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer
que padezca de discapacidad mental.
QUE, el artículo 60 del Código Civil referente al Principio de Existencia legal de las
personas manifiesta: El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal,
desde que es separada completamentede la madre
La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente
separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.
QUE, el aborto debe ser considerado como un derecho propio de la mujer donde ella
decida cuando y como tener un hijo.
QUE, el decidir o no abortar debe ser un derecho irrenunciable de la mujer cuyo fin se
encuentra en salvaguardar y dar sentido a su vida.
QUE, el Artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano habla del Aborto no
punible y dice:
117
El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente
con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su
representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible
en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de
discapacidad mental
SE EXPIDE:
Refórmese el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano para que
en su lugar diga:
Artículo 150.- Aborto no punible
El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que
cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su
representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible
en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer
embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de
discapacidad mental.
3. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer lúcida.
Crease el Reglamento para el aborto practicado por mujeres que han sido violadas
misma que contendrá lo siguiente:
118
Artículo 1.-Ambito de Aplicación
El estado ecuatoriano garantizará el derecho de las mujeres que han sido violadas a
tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a
decidir cuándo y cuantas hijas e hijos tener, más aún cuando el embarazo es producto de
una violación.
Artículo 2.-Despenalización
La interrupción del embarazo producto de una violación en una mujer sea esta
discapacitada mental o lúcida no será penada siempre y cuando la mujer cumpla con los
requisitos que se establecen en los artículos siguientes y se realice durante las primeras
doce semanas de gravidez.
Artículo 3.- Fecha máxima del aborto.
El aborto será practicado en el tiempo establecido en el artículo anterior es decir hasta las
12 semanas de gestación, previo informe médico legal de un médico acreditado que declare
bajo pena de mala práctica médica que está dentro de las doce semanas de gestación.
Artículo 4.- Requisitos para la práctica del Aborto.
Para el aborto se requerirá:
1.- Denuncia por parte de la ofendida en la Fiscalía;
2.- Prueba de embarazo, emitida por un laboratorio con certificación médica;
3.-Examen médico legal realizado por tres médicos legistas, especialistas en áreas
ginecológicas, área psíquica y área física legalmente calificados. Mismos que realizarán
inmediatamente un examen a la víctima:
En dicho examen se hará constar lo siguiente:
a) Si ha habido la desfloración;
b) Las huellas, aruños, rastros, lesiones, lastimes, heridas, golpes y todos los vestigios
que se provocó durante el necesario forcejeo de la víctima; y 119
c) Test psicométrico de personalidad de la víctima.
4- Examen médico legal del sospechoso para determinar los vestigios en él y relacionarlos
con la víctima.
5.- Versión de la Víctima.
Artículo 5.- No podrá practicarse el aborto.-
Fuera de las circunstancias, plazos y requisitos establecidos en los artículos 3º y 4º de esta
ley, la interrupción del embarazo practicado fuera de este plazo será castigado con las
penas establecidas en los artículos 148 y 149 del Código Orgánico Integral Penal.
Artículo 6.-aborto en menores de edad.-
En los casos de mujeres menores de 18 años que requieran abortar, se necesitará el
consentimiento de sus padres, tutores, curadores o personas que representen al menor
Artículo 7.-Audiencia.
El Fiscal que conozca la denuncia por violación, siempre y cuando haya peligro de que la
mujer quede embarazada enviara al Juez de Garantías Penales la petición para proceder a
una Audiencia donde se determinará si se le concede o no el permiso de abortar, previa
autorización de la madre.
120
BIBLIOGRAFÍA Alfredo, V. M. (1956). Estudios de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: imprenta de la
Universidad de Córdova.
Alfredo, V. M. (1956). Estudios de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: mprenta de la
Universidad de Córdova.
Bautista Enrique, Manual de Derecho Penal Parte general. Colombia, Editorial Temis, 1996.
Badanelli, P. (1959). El Derecho Penal en la Biblia. Buenos Aires: Ed. Tartesos.
Betancur, A. (1990). Lecciones de Derecho Penal. Bogotá: Universidad de Externado de
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oct/012 El Artículo 2.
123
ANEXOS
ANEXO 1: Cuestionario.-
ÍTEM 1. ¿Hay responsabilidad penal en las mujeres que han abortado un niño producto de
una violación?
ÍTEM 2. ¿Cree usted que la práctica de abortos en lugares clandestinos por mujeres que
hayan sufrido una violación es frecuente?
ÍTEM 3. ¿La cuestión de la Legalización del aborto producto de una violación en una
mujer lúcida debe ser discutido por el Estado.
ÍTEM 4. ¿La actitud del Estado frente al aborto provocado por una mujer lucida producto
de una violación debe seguir siendo tipificado como delito y perseguirlo?
ÍTEM 5. ¿El aborto debe ser un derecho exclusivo de la mujer que decide sobre su cuerpo?
ÍTEM 6. ¿Cree usted que los abortos deben ser practicados en lugares adecuados más aún cuando dicho embarazo proviene de una violación? ÍTEM 7¿Cree usted que es frecuente la práctica de abortos ilegales fundados en la causa de
violación?
ÍTEM 8 ¿Cree usted que la población ecuatoriana conoce acerca del aborto en el
ordenamiento jurídico?
ÍTEM 9 ¿Cree usted que es necesario Legalizar y despenalizar el aborto producto de una
violación en una mujer lúcida?
ÍTEM 10 ¿Está de acuerdo con que se practique el aborto en nuestro país?
ÍTEM 11 ¿Cree que el índice de mortalidad de las madres que abortan disminuiría al legalizarse al aborto?
124
ANEXO 2: FOTOS
125
