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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE
E RAZOABILIDADE NAS MEDIDAS CAUTELARES DA
LEI 12.403/11.
Por: Carlos Antonio Pereira da Silva
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2012
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE
E RAZOABILIDADE NAS MEDIDAS CAUTELARES DA
LEI 12.403/11.
Apresentação de monografia ao Instituto a Vez do
Mestre- Universidade Cândido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito e Processo Penal, por
Carlos Antonio Pereira da Silva.
Rio de Janeiro
2012
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AGRADECIMENTOS
A Deus, pela oportunidade de viver e aprender
sempre; aos meus pais, razão da minha
persistência em estar sempre em busca do saber
; aos professores ,principalmente ao meu
orientador, por acreditar na educação como
processo contínuo de progresso e felicidade, com
objetivo único de ensinar a caminhar para um
mundo ético e justo.
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DEDICATÓRIA
Ao meu pai, Antônio, que tanto me tem ensinado
a viver, com sua experiência de vida.
A minha mãe, Cleonice, pela sua paciência
angelical para comigo nos momentos difíceis.
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RESUMO
É bem verdade que os princípios aparecem na Constituição da
República Federativa do Brasil de forma explícita a fim de garantir,
principalmente, os direitos fundamentais da pessoa humana. Todavia, os
Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade estão implícitos em diversos
artigos da Carta Magna, ora garantindo não somente os preceitos
Constitucionais , mas também sendo instrumentos de ratificação no processo
de defesa dos direitos da pessoa humana, principalmente quanto ao
cumprimentos das Medidas Cautelares presentes na Lei 12. 403, de 4 de maio
de 2011.
Dessa forma, esses Princípios estarão presentes nas Medidas
Cautelares como garantia de cumprimento de penas coerentes à dignidade
humana, de forma proporcional ao ilícito cometido vinculado ao tipo penal
presente na norma. Porém, muito se tem visto a não eficácia dos resultados
obtidos pelo ensejo da presença desses princípios nessas Medidas Cautelares.
Respeitar. Assim, a fim de obter êxito na pesquisa in loco, buscou-se a
interdisciplinaridade da Carta Maior com a Lei 12.403/11, quanto ao uso
adequado dos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade nesse preceito
legal.
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METODOLOGIA
Esta monografia é um estudo relevante sobre a eficácia dos
Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade presentes nas Medidas
Cautelares introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011.
Didaticamente, buscou-se uma leitura clássica, enfocada nos
textos de Michel Foucault, e uma leitura moderna, concretizada pela própria
norma enfocada, como também pelos preceitos do Direito Penal e pela
Constituição da República Federativa do Brasil.
No primeiro capítulo é mostrado o conceito do Princípio da
Proporcionalidade e da Razoabilidade vinculado à própria história do Direito
Penal brasileiro. Há uma explicação teórica, também do surgimento desses
Princípios sobre outras legislações externas ao nosso Direito.
O início do estudo propriamente dito relacionado à Lei 12.403/11
somente aparece no segundo capítulo, sob um corpus quantitativo e qualitativo
da pesquisa, uma vez que a monografia é basicamente pautada pela teoria e
pela apresentação de exemplos de fatos nos juízos do Rio de Janeiro, Rio
Grande do Sul e Paraíba.
O último capitulo é focado pela exemplificação dos casos
concretos iniciados já no capítulo anterior. É importante ressaltar que foram
escolhidos os Estados da Federação RJ, RS e PB porque são onde aparecem
as inovações inerentes ao juízo na aplicação desses Medidas Cautelares.
Observa-se aqui neste Capítulo que houve um grande avanço na aplicação de
Medidas Cautelares eficientes sob o prismas dos Princípios Constitucionais ,
mas que ainda muito há de se fazer para obter um resultado de proporcional ao
ato penal praticado.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I
O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
CAPÍTULO II
A APLICAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
CAPÍTULO III
A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE NA LEI 12.403/11
CAPÍTULO IV
A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE NA LEI 12.403/11 EM ALGUNS TRIBUNAIS
CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA
ÍNDICE
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INTRODUÇÃO
Os princípios são pilares da sustentação concreta da eficácia das
normais legais que surgem a fim de fornecer ao cidadão sustentação e
segurança jurídica aos atos praticados. Diante dessas prerrogativas e
interessante mencionar a definição precisa do que sejam os Princípios Gerais
do Direito:
Preceitos gerais e abstratos de direito que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva e constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas (De Paulo, 2005, p.274)
Essa apresentação nos faz apontar os Princípios como
norteadores de uma seara às vezes obscurecida pela presença de um Direito
Positivista, sem o viés de uma humanização tão presentes no já citado no
neoconstitucionalismo, mas que se omite ainda no Direito Penalista.
Todavia, mesmo sob o manto humanitário presente no Direito
moderno, pode haver uma ponderação entre Regras e Princípios que pode
encrudescer uma discussão sobre o melhor caminho a seguir diante de casos
concretos que tenham como base principalmente os Princípios da
Proporcionalidade e Razoabilidade. Esse enfoque foi levantando nesta
Monografia com a Lei 12.403/11, que trata das Medidas Cautelares no
Processo Penal e com a amostragem de exemplos presentes no juízo de
algumas Unidades da Federação.
Ainda ressaltando os Princípios e Regras, vale diferenciá-los
quanto à ponderação existente na prática . Assim cita o mestre Pedro Lenza:
Regras- relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Princípios- a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão). (LEZA, 2011, p.139)
Sob o prisma das Medidas Cautelares, tem-se os Princípios da
Proporcionalidade e Razoabilidade como pontos de apoio à garantia
fundamental da não exacerbação da aplicação da Lei 12.403/11. É enfatizado,
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dessa forma, a presença do legislador como ente essencial na realidade de
uma penalização e prevenção a que se destina não somente a pena , mas
também as medidas cautelares impostas.
Diante dos preceitos da proporcionalidade e razoabilidade
toleráveis à presença da norma constitucional, tem essa Monografia o
finalidade de evocar a real situação da aplicação desses Princípios
concomitante à Legislação Especial, a Lei 12.403/11 que trouxe novas
reformas ao processo penal no tocante à Medidas Cautelares.
É importante enfatizar que não tem o presente este estudioso do
tema favorecer ao legislador um ponto de vista único quanto à prática das
novas reformas, mas ser imparcial na escolha da análise do corpus estudado, a
fim de fazer refletir o leitor quanto à segurança jurídica do que está presente
nos juízos decisórios.
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CAPÍTULO 1
O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE
1.1- Histórico
Durante a Santa Inquisição se extraia a confissão a fim de punir o
suposto delinquente com medidas cruéis e de público. Havia, assim, uma total
desproporcionalidade entre o fato ilícito cometido e a punição imposta.
Foi, segundo a doutrina majoritária, somente no Estado de Direito
na Europa, que começa a cogitar o víeis em mostrar um estudo prático do
Princípio da Proporcionalidade, embora tenha se afirmado que a origem
propriamente dita desse princípio seja no século XII e XVII, com o surgimento,
na Inglaterra, das Teorias Jusnaturalistas.
O Princípio da Proporcionalidade teve como parâmetro a própria a
administração pública como argumento maior, todavia na Europa, em países
como Portugal, França, Alemanha, Suíça, Itália e Espanha, houve a imigração
para um Direito Constitucional, visando o respeito aos direitos fundamentais de
todo cidadão.
Afirma o mestre Cezar Roberto Bitencourt:
A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção ser aplicada, in verbis: “a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito” (art. 15). (BITENCOURT, 2012, p. 63)
Todavia, foi a partir do Iluminismo, século XVIII, junto com o
Direito Natural, que o Princípio da Proporcionalidade foi recepcionado como
base ao respeito do direito fundamental do homem diante dos excesso
cometidos por uma sociedade patriarcal e sem limites.
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Em se tratando de matéria penal, deve-se usar o Princípio da
Proporcionalidade como ponderação do valor da pena e sua cominação.
A origem e o desenvolvimento do Princípio da Razoabilidade tem
origem no Direito Anglo-Saxão, pelo ordenamento do devido processo legal.
Segundo Bitencourt (2012, p.66): “razoável é aquilo que tem aptidão para
atingir os objetivos a que se propõe, sem, contudo, representar excesso
algum”.
A razoabilidade é um princípio hermenêutico, ao contrário do
Princípio da Proporcionalidade que é um princípio jurídico material. É pela
razoabilidade que se invoca o limite em utilizar o da proporcionalidade, embora
alguns autores utilizem ambos de maneira fungíveis, a fim de dirimir
ponderações a cerca da real necessidade em buscar solução adequada à justa
pena decorrente de um fato ilícito.
Beccaria (2002), que era contra a pena de morte e às penas cruéis ,
teve no Princípio da Proporcionalidade da pena à infração praticada, dando
valor ao dano que o crime acometeu à sociedade.
1.2 – Os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade no
ordenamento jurídico brasileiro
Esses Princípios são bases fundamentais para o legado de um
Estado Democrático de Direito. O Ministro do Supremo Tribunal Federal,
Gilmar Mendes, considera esses princípios como sinônimos.
Eles não são citados expressamente na Constituição brasileira, mas
afirma Rogério Greco:
Embora não tenha sido adotado expressamente, o princípio da proporcionalidade se dessume de outros que passaram a integrar o texto de nossa Constituição, a exemplo do princípio da individualização da pena (...). Com a individualização da pena, seja no plano abstrato, pela cominação prevista para as infrações penais, seja no plano concreto, com a sua aplicação pelo juiz, visualiza-se, com clareza, a obediência ou mesmo a ofensa ao princípio em estudo, mesmo que não seja um mecanismo de verificação tão simples. (GRECO,2012, p.83).
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Estão presentes de forma implícita em vários dispositivos
constitucionais, tais como: exigência da individualização da pena (art. 5º, XLVI),
proibições de modalidades de sanções penais (art. 5º, XLVII), maior rigor para
infrações mais graves (art.5º, XLII, XLIII e XLIV) e que são citados nas
decisões jurisprudenciais de nossos Tribunais.
A Constituição ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra a proporcionalidade de maneira implícita, corolário natural da aplicação da justiça, que é dar a cada um o que é seu, por merecimento (NUCCI, 2012, p.51)
Todavia, para o Ministro, agora aposentado, Eros Grau do Supremo
Tribunal Federal, na verdade Proporcionalidade e Razoabilidade não são
Princípios e sim postulados normativos, como regras de interpretação e/ou
aplicação do Direito.Para ele esses “princípios” não podem ser utilizados para
fins punitivistas. Ou seja, em caso de dúvida em uma punição, deverá
prevalecer somente a liberdade como característica maior.
No Código Penal, a prática da utilização do Princípio da
Proporcionalidade é vista no Art. 68, ao legislador implementar critério trifásico
da individualização da pena. Se o juiz determinar a pena-base na quantidade
máxima presente no tipo, estará aplicando de forma desproporcional a pena.
Deve-se enfatizar que a doutrina enfatiza a consequência do
descumprimento dos princípios, seja na esfera Penal ou não, como por
exemplo na esfera administrativa. E no campo da Administração Pública, o
saudoso mestre Celso Antônio Bandeira de Mello concretiza em suas palavras
que a transgressão a um princípio é muito mais grave que a violação a
qualquer norma, é uma forma de insurgência aos preceitos constitucionais ,
uma subversidade aos valores dos direitos fundamentais presentes na Carta
Magna e no sistema jurídico- pátrio.
Deve-se enfatizar o uso do princípio da proporcionalidade no
ordenamento constitucional e em leis ordinárias sob um aspecto doutrinário e
clássico. Vejamos:
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O princípio da proporcionalidade pede que colisões de direitos fundamentais sejam solucionados por ponderação. A teoria dos princípios pode mostrar que se trata, na ponderação, de uma estrutura racional de argumentar jurídico-constitucional. Mas ela também torna claro que a ponderação deve ser assentada em uma teoria da jurisdição constitucional, se ponderação deve desenvolver plenamente o seu potencial de racionalidade. (ALEXY apud PIRES, 2012, p.3)
Ainda destacamos o Princípio da Razoabilidade como postulado
no resultado da igualdade das ações na sociedade, e que está presente
também na Carta Magna e outras normas:
...o postulado da razoabilidade é utilizado na aplicação da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória. O exame da decisão permite verificar que há dois elementos analisados, critério e medida, e uma determinada relação de congruência exigida entre eles. (ÁVILA apud PIRES, 2012, p.3)
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CAPÍTULO II
A APLICAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
2.1– Presença do Princípio da Proporcionalidade na
Constituição Cidadã de 1988
Como já visto anteriormente, o Princípio da Proporcionalidade não
vem expresso na Constituição da República Federativa do Brasil, mas ele tem
um viés com o Princípio da Reserva Legal , conforme Art. 5º, II da Carta Magna
de 1988, uma vez que não tem o aplicador do Direito a falta de limite na
aplicação de normas. Quando há o excesso na aplicação da norma, busca-se
no habeas corpus (Art. 5º, LXVIII), mandado de segurança (Art.5º, LXIX),
habeas data (Art. 5º, LXII), além do direito de petição (Art. 5º, XXXIV,a),
soluções para desatar a proibição do cidadão aos seus direitos e ao excesso
cometido pelo julgador.
Esse princípio está envolto em toda a nossa Constituição de 1988,
uma vez que não é possível a concretização de uma norma constitucional sem
o respeito à proporção da eficácia da norma. Como diz o professor Benevides,
a inobservância a esse Princípio viola a ordem constitucional.
Como afirma ainda o professor Carlos Afonso Pereira de Souza:
Portanto, o princípio da proporcionalidade é direito positivo e garantia de respeito aos direitos fundamentais, fluindo do espírito do parágrafo 2º, do Art. 5º, qual, consoante palavras do eminente professor Paulo Benevides, “ abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável da unidade da Constituição”. (SOUZA, 2012, p.18)
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O Supremo Tribunal Federal vem usando o Princípio da
Proporcionalidade em sede de controle de constitucionalidade desde 1993,
quando obrigou a pesagem de botijões de gás no ato da venda ao consumidor.
Art. 1º É obrigatória a pesagem, pelos estabelecimentos que comercializam- GLP- Gás Liquefeito de Petróleo, à vista do consumidor, por ocasião da venda de cada botijão ou cilindro entregue e também do recolhido, quando procedida a substituição (Lei 8.713/93)
O Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, quanto o
professor Carlos Souza, da Universidade Federal de Santa Catarina, afirmam
que dentro do Princípio da Proporcionalidade há outros subprincípios. Essa
teoria é decorrente da presença do Princípio da Proporcionalidade, também
chamado de proibição de excesso, na Constituição Portuguesa, e que estes
estão presentes de forma nítida na nossa Constituição. Dessa forma, o
Princípio da Proporcionalidade seria dividido em três subprincípios: a
adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação é a concretização entre o fim da norma e os meios
utilizados para o seu resultado. Assim, a norma seria afastada se fosse ineficaz
ao produzir o resultado objetivado.
A necessidade invoca à preservação do próprio direito pretendido.
Este subprincípio é dividido ainda em outros itens:
Exigibilidade material ( a restrição é indispensável), espacial ( o âmbito de atuação deve ser limitado), temporal ( a medida coativa do poder público não deve ser perpétua) e pessoal ( restringir o conjunto de pessoas que deverão ter seus interesses sacrificados) (CANOTILHO apud SOUZA, 2012, p.17)
A proporcionalidade propriamente dita diz respeito a um conceito de
valoração, ou seja, ao garantir um direito é necessário, às vezes, abandonar
outro.
Vejamos onde podemos encontrar a o Princípio da
Proporcionalidade presente na Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988:
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a) Nos direitos e garantias individuais:
É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem ( Art. 5º, inciso V)
O direito de resposta deve ser proporcional ao agravo, ou seja, deve
ser da mesma forma e na mesma condição, pois senão estará violando o
direito da outra parte.
b) No tocante ao Direito Pena presente na CRFB/88:
A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa;d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. (Art. 5º, XLVI)
Nesse artigo, há a descrição dos tipos de penas, mas o que é mais
importante é que caberá ao juiz a realização da individualização conforme o
ato praticado pelo acusado, dosando de acordo com a personalidade do
infrator e outras circunstâncias que preveja a lei, sob um enfoque de um
julgamento proporcional, justo.
c) Nos direitos sociais:
Salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. (Art. 7º, IV)
Ratificado em Convenções e no Organização Internacional do
Trabalho, o salário mínimo é previsto como adequado e proporcional a atender
as necessidades básicas do ser humano para a sua sobrevivência em um
Estado Democrático de Direito.
Ainda temos no Inciso V desse mesmo artigo, que o piso salarial
deve ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho realizado.
d) Na organização do Estado:
A decretação da intervenção dependerá: parágrafo 3º-Nos casos do art., 34, VI e VII, ou do art.35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do
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ato impugnado, se essa medida basta ao restabelecimento da normalidade. (Art. 36, parágrafo 3º)
O Congresso Nacional ou Assembleia Legislativa não apreciará a
intervenção e o decreto será somente para suspender o ato impugnado. Se
ocorrer o contrário, haverá uma desproporcionalidade de ato.
e) Composição da Câmara dos Deputados:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (Art. 5º, § 1º)
A maioria da doutrina constitucional enfatiza que os direitos
fundamentas contidos no Art. 5º da Carta Magna tem eficácia imediata, ao
contrário dos direitos sociais presentes no Art. 7º, uma vez que estes seriam
uma utopia diante da realidade concreta do Estado Democrático de Direito. No
entanto, a eficácia dos direitos fundamentais é proporcional ao que o Estado
tem a oferecer em decorrência da sua também realidade administrativa e
tributária.
f) Na administração pública:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também, ao seguinte: IX- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público( Art. 37, IX)
O legislador constituinte não deixou para a administração pública a
discricionariedade exorbitante , às vezes, para admitir o servidor temporário,
havendo assim uma certa proporcional diante da contratação. Ou seja, poderá
haver uma contratação temporária, no entanto, deverá ser em cárter
excepcional. Hoje, há muita discussão pela imprensa e pela justiça quanto à
contratação de servidores militares temporários pelas Forças Armadas. O
Exército, Marinha e Aeronáutica contrata anualmente pessoas capacitadas
para comporem o quadro de servidores temporários, porém será que relevante
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é viável essa excepcionalidade todos os anos? Não seria mais viável, de forma
proporcional ao serviço público, a realização de concurso de provas e títulos?
Ressalvadas os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações . (Art. 37, XXI)
g) Aposentadoria dos servidores públicos:
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. III- voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria... (Art. 40, III)
Esse artigo visa especificar o regime de previdência dos servidores
estatutários, ou melhor, aqueles servidores efetivos da União, do Estado, do
Distrito Federal e dos Municípios, objetivando, é claro, o equilíbrio financeiro de
cada ente da Federação, enaltecendo aqui a característica da
proporcionalidade. Outra vez é ressaltado o Princípio da Proporcionalidade
neste artigo ao se referir no inciso III quanto à aposentadoria proporcional: 60
anos de idade, se homem, e 55 anos, se mulher, com proventos proporcionais
ao tempo de contribuição.
h) Ao erário Público:
O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: VIII- aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário. (Art. 71, VIII)
O próprio texto constitucional enfatiza que a multa ao dano causado
ao erário será proporcional, em caso de ilegalidade dos responsáveis pelas
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despesas públicas, podendo aplicar o art. 58 e seus sete incisos da Lei
Orgânica do Tribunal de Contas da União.
i) Atuação do Ministério Público: Art. 129, II e IX
São funções institucionais do Ministério Público: II- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; IX- exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. (Art. 129, II e IX)
Há um rol de atribuições do Parquet contido neste artigo. E conforme
o inciso II, observa-se um cuidado do legislador em citar que só é possível
diante medidas proporcionais, justas e necessárias, compatíveis ainda com a
finalidade presente na Lei Orgânica do Ministério Público.
j) Carga Tributária:
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV- utilizar tributo com efeito de confisco.(Art. 150, IV)
Tem a tributação como finalidade retirar do contribuinte somente a
parcela necessária aos objetivos traçados pelo Estado para atender as
demandas sociais do cidadão, e não exacerbar na cobrança de tributos a fim
de acabar com a riqueza econômica desse cidadão. O Princípio da
Proporcionalidade é enfocado como limite de cobrança, de pagamento dos
tributos obrigatórios pelo contribuinte ao ente federado, seja ele o Município, o
Estado, o Distrito Federal ou a União.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: § Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (Art. 145, § 1º)
A tributação não pode ser posta ao contribuinte além da sua
capacidade econômica. Ela deve ser proporcional à realidade do contribuinte. A
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expressão “sempre que possível” deverá seguir as características pessoais do
cidadão contribuidor. Isso já é plausível na doutrina e no Supremo Tribunal
Federal:
É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional de 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada à assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. (STF, Súmula 668)
l) Ordem econômica: Art. 173, caput e parágrafos 3º, 4º e 5º; Art. 144,
parágrafo 1º; Art. 175, parágrafo IV
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. §5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. (Art. 173, caput e parágrafos 3º, 4º e 5º)
Somente quando houver interesse ao Estado, e logicamente à
coletividade, poderá esse Estado realizar atividade econômica. Por outro lado,
poderá também o ente Público reprimir o abuso do poder econômico do
mercado, buscando sempre atender à livre concorrência e combater o aumento
de ilegal de lucros. Toda essa ação pública deverá ser proporcional, sem o
abuso e excesso de poder pelo Estado.
Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. IV- a obrigação de manter serviço adequado. (Art. 175, IV)
O legislador constitucional obriga o prestador de serviços a manter o
serviço sempre adequado, de qualidade, proporcional ao que é contratado para
atender ao Estado, à sociedade.
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2.2- O Princípio da Razoabilidade na Carta Cidadã
O Princípio da Razoabilidade anda aliado também ao Princípio do
devido processo legal, contido no Art. 5º, LIV da Carta Magna de 1988. Ainda
se faz presente, vinculado ao processo penal nesse mesmo artigo em seu
inciso XXXIX, com o núcleo central “nullum crimem, nulla poena, sine lege”.
Todavia, é na sua forma mais implícita que se faz presente,
paradoxalmente, na Constituição de 1988. Está lá, no Art. 150, IV da CF/88:
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV- utilizar tributos com efeito de confisco.
Para o Ministro Gilmar Mendes, em livro da professora Denise
Correa Cavalcante, afirma que o Princípio da Proporcionalidade é sinônimo de
Razoabilidade, e que a decisão do Ministro Orozimbo Nonato, no RE 18.331,
de 1953 foi a primeira referência jurisprudencial do significado de razoabilidade:
“O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria e com o direito de propriedade. É um poder, cujo exercício não dever ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do “detournement de pouvoir” (NONATO apud CAVALCANTE, p.49, 2003)
Em verdade, o Princípio da Razoabilidade está em toda a Carta
Magna, uma vez que nela impera a legalidade aos direitos fundamentais
pautada pelo respeito à razoabilidade da justiça , das decisões judiciais e
administrativas. Também é na Corte Suprema, o STF, que observamos
decisões que pautam o eminente respeito ao princípio em voga:
Se a Corte de origem não dirimiu a matéria sob o ângulo constitucional, descabe assentar, contrariando até mesmo o princípio da razoabilidade, ou seja, a presunção do ordinário, que, se a Corte enfrentasse o tema, agiria de forma contrária ao que preconizado pela Lei Maior (BARROS apud SOUZA, p.15, 2012)
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É bem verdade que o Princípio da Razoabilidade é um dos melhor
se insere no controle da Administração Pública, razão da sua total importância
na interpretação das normas que circulam as decisões de Estado em prol da
coletividade, e que está presente nos inúmeros princípios que norteiam a Carta
Magna.
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CAP III
A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NA LEI
12.403/11
3.1- A Lei 12.403 de 04 de maio de 2011
A Lei 12.403/11 é resultado do Projeto de Lei 4208 apresentado à
Juristas, 2001, na representação da Profa. Ada Pellegrini. Essa lei mudou
completamente o Código de Processo Penal de 1941 quanto às Medidas
Cautelares. Mais uma vez o nosso Código de Processo Penal, que necessita
de uma mudança brusca, recebe em seu todo mais uma pedaço de retalho,
uma vez que já vem 2008.
No entanto, o Prof. Aury Lopes Jr. ressalta dois pontos relevantes
da Lei 12.403/11:
-adoção do modelo polimorfo, que rompe com o binário reducionista de prisão cautelar ou liberdade provisória, para oferecer ao juiz um rol de medidas alternativas à prisão preventiva;
-a revitalização do instituo da fiança, completamente esquecido e sem aplicabilidade até então. (LOPES Jr,2011, p.3)
Todavia, enfatiza o eminente professor Aury Lopes quanto a ainda
“cultura inquisitorial- encarcerizadora dominante” presente nas decisões dos
nossos magistrados e autoridades policiais. Isso nos faz apresentar a seguinte
afirmação:
A reforma do direito criminal deve ser lida como uma estratégia para o remanejamento do poder de punir, de acordo com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e mais bem detalhado em seus efeitos; (FOUCAULT, 2011, p.78)
Deve-se observar que as palavras de Michel Foucault são
direcionadas ao legislador que tem a função de fazer e aprimorar as normas
quanto à função do Estado em punir os que vão de encontro às ações legais da
sociedade. No entanto, hoje, essas punições devem ser pautadas pelo regular
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princípio da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de atender aos direitos
inerentes a todo cidadão, principalmente em atender à sua liberdade em viver
na sua sociedade.
Além desses Princípios, o Processo Penal vem concretizado pelo
imediatismo no cumprimento da lei, respeitando , é claro, a vacatio legis, sem
nunca prejudicar o acusado ou réu. Se retroagir a Lei, deverá para beneficiar o
réu, o que está bem explícito também na nossa Constituição Federal de 1988,
em seu Art. 5º, XL. E a nova Lei 12.403/11 também enfatiza esse princípio da
retroatividade da lei penal para beneficiar o réu. Se o acusado este preso, em
prisão preventiva, poderá ser reexaminada essa decisão e então substituir por
uma medida cautelar menos gravosa:
Art.319- São medidas cautelares diversas da prisão: I- comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II- proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III- proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato,deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV- proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para investigação ou instrução; V- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII- internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser imputável ou semi- imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII- fiança, nas infrações que a admitem, para asseguar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica. § 1º.(revogado).§ 2º(revogado). §3º (revogado). §4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.
Além disso, se o acusado por crime cuja pena seja inferior ou igual a
4 anos, e estiver preso preventivamente, poderá pedir também para reexaminar
essa decisão. Segundo o ARt. 311 da nova lei, para ser preso
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preventivamente, o acusado deve ser ter pena máxima superior a 4 anos.
Dessa forma, se não for esse o caso, o magistrado deverá determinar as
medidas cautelares previstas no ARt. 319, e soltar o preso.
No entanto, não só o Princípio da retroatividade pode ser
argumentado para beneficiar o réu na aplicação da Lei 12.403/11, mas também
o Princípio da Provisionalidade, uma vez que as medidas cautelares, segundo
o professor Aury Lopes Jr, são situacionais e devem atender aos fatos
presentes imputados ao preso. Ainda:
E, mais, as medidas cautelares são revisáveis de ofício, cabendo ao juiz, independente de pedido, buscar uma medida cautelar diversa, mais adequada e suficiente no caso concreto, independente do pedido do interessado ( LOPE Jr, 2011, p.9)
Podemos enaltecer ainda o Princípio da imediatidade do Código de
Processo Penal, em seu art. 2º, ressaltando que a aplicação da lei nos casos
concretos tem objetivo meramente procedimental, sendo necessário analisar o
caso concreto.
3.2- Os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade na 12.403/11
Os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade na 12.403/11
são pautados pela necessidade, suficiência e adequação enfrentados na
decisão de cada pedido referente à medida cautelar.
A necessidade não deve exceder o que é previsto à realização do
resultado da pena provisória imposta pela Medida Cautelar.
A adequação vincula-se aos fins e motivos propostos na
concretização da Medida Cautelar.
E ao juiz, na efetiva realização da Medida Cautelar, deverá ponderar
quanto à real medida a ser utilizada diante do fato apresentado como crime.
Essas características são afirmadas pela presença , segundo a
doutrina e jurisprudência, do fumus boni iuris e pelo priculum in mora. Todavia,
o professor Aury faz algumas críticas.
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Primeiramente, ele afirma: “como se pode afirmar que o delito é a
fumaça do bom direito? Ora, o delito é a negação do direito, sua
antítese”(2011, p.7). Alega-se que o que é preeminente não é a acusação
alegada, mas um fato possivelmente punível. Segundo, o periculum não seria
um requisito, mas um fundamento, e além disso não importa o tempo inerente
ao acusado que está solto, mas sim a situação perigosa criada pelo
comportamento do acusado.
É importante lembrar que a Lei 12.403/11 trata de Medidas
Cautelares e não de Processo Cautelar. Nesse tem o Magistrado o dever de
atender a forma do limite presente no Processo Penal, enquanto nas Medidas
Cautelares tem o juiz a generalidade de atender ao acusado de forma geral, no
tocante ao que está presente na Lei das Medidas Cautelares.
Ainda diante dos Princípios, e aqui há de ressaltas os Princípios da
Proporcionalidade e da Razoabilidade, tem o primeiro importância crucial na
prisões cautelares. O juiz, ao invocar o Princípio da Proporcionalidade, em
relação à medida cautelar imposta à situação concreta vivenciada pelo
acusado, deve invocar o fumus commissi delecti e do periculum libertatis. Uma
Medida Cautelar não poderá se converter em pena antecipada ao acusado,
porque assim estaria violando a presunção da inocência e também estaria
desrespeitando o Princípio da Razoabilidade e do devido processo legal (Art.
5º, XL da CF/88).
3.2.1 – A Prisão em Flagrante
A prisão em flagrante pode ser feita pelo policial ou pelo cidadão.
Embora esteja retratada na Lei 12.403/11, alguns doutrinadores não a
consideram como Medida Cautelar e sim como pré-cautelar, uma vez que não
é destinada ao processo em si, mas sim deixa à disposição da justiça o
acusado. A prisão em flagrante, para o professor Aury Lopes Jr, é justificada
pela necessidade e urgência, descrita no Art. 302 da Lei 12.403
Art. 302- Considera-se em flagrante delito quem: I- está cometendo a infração penal; II- acaba de cometê-la; III- é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da
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infração; IV- é encontrado, logo de pois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ele autor da infração.
A Medida Cautelar deve ser apta ao propósito de resguardar uma
razoabilidade interna e externa no caminho de análise do crime, e então deve
ter a prisão como a ultima ratio nesse caminho. Na prisão em flagrante deve o
juiz, em 24h , receber o auto de prisão em flagrante e decidir: pelo
relaxamento, pela conversão ou pela prisão preventiva; outra medida cautelar
alternativa à prisão preventiva; ou concessão de liberdade provisória. Esta
última com ou sem fiança, conforme Art. 310, II, do Código de Processo Penal.
Enfatiza Aury Lopes: ninguém pode permanecer preso sob o
fundamento ‘prisão em flagrante’, pois esse não é um título judicial
suficiente(2011, p.39).
Destacamos ainda que o Art. 310 do CPP está de acordo com a
Resolução do Conselho Nacional de Justiça, de 2009:
Art. 1º Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, imediatamente, ouvido o Ministério Público nas hipóteses legais, fundamentar sobre: I- a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, quando a lei admitir; II- a manutenção da prisão, quando presentes os pressupostos da prisão preventiva, sempre por decisão fundamentada e observada a legislação pertinente; ou III- o relaxamento da prisão ilegal.
No entanto, é o juiz detentor da decisão em manter o acusado em
prisão, isso com até mesmo respaldo contido na Carta Magna. Quando for um
do povo que tenha efetuado a prisão, deve seguir algumas prerrogativas
contidas no Art. 304 do Código de Processo Penal.
Primeiro, deve-se levar o preso à autoridade policial competente,
que ouvirá o condutor(quem deu voz de prisão), as testemunhas e o acusado,
que possui direito ao silêncio. O termo da prisão deverá ser escrito. Caso seja
irrelevante a prisão, poderá a autoridade fixar fiança, e libertando o preso em
seguida. Caso haja falha na prisão em flagrante , estará a autoridade
competente indo de encontro ao Princípio do devido processo legal e
logicamente ao Princípio da Razoabilidade contida na Constituição de 1988.
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A falha em qualquer dos requisitos (intrínsecos ou extrínsecos) provoca a ilegalidade da prisão em flagrante, de vendo o magistrado relaxá-la (art. 310, inciso I). Na prática, significa que o flagrante perde a sua força prisional, devendo o juiz expedir o alvará de soltura, colocando o sujeito em liberdade, sem qualquer condição ou pagamento de fiança. (NUCCI, 2011, p.58)
É bom lembrar que sempre que houver a ocorrência de ilicitude
(estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular do direito) deve o magistrado conceder liberdade
provisória, sem fiança.
Deve-se lembrar ainda que há garantia Constitucional da Prisão em
Flagrante:
Art. 5º(...) LXI- ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII- a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV- o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI- ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
A partir da leitura do inciso LXI desse artigo da nossa Constituição
cidadão, ratificamos que não há mais no ordenamento processual penal a
figura da prisão para averiguações, e que deverá a prisão em flagrante ser
comunicada imediatamente à autoridade judiciária, além da comunicação ser
também realizada ao Parquet. Quando o magistrado receber o auto de prisão
em flagrante deverá, inicialmente, analisar a legalidade ou ilegalidade daquela
prisão. Se ilegal, deverá relaxar a prisão. Depois, o juiz homologando a prisão
em flagrante, necessitará dizer se é caso ou não de prisão preventiva, se é
caso de liberdade provisória ou impor alguma medida cautelar.
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3.2.2- Prisão Preventiva
Para haver a prisão preventiva, deverá o magistrado fundamental no
imediato momento da prisão em flagrante. E para isso deverá apontar o fumus
commissi delicti e o periculum libertatis. Este último que é o mais importante,
pois deve demonstrar que há um perigo existente pelo comportamento do
acusado na sociedade, trazendo risco para a ordem pública, a ordem
econômica, instrução criminal e na aplicação da lei penal. Esses riscos não são
acumulativos e sim alternativos, ou seja, basta uma delas para fundamentar e
concretizar a medida cautelar.
Qualquer que seja o fundamento da prisão,é imprescindível a existência de prova razoável do alegado periculum libertatis, ou seja, não bastam presunções ou ilações para a decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente para legitimar tão gravosa medida ( LOPES Jr, 211, p.58)
Vale ressaltar que primeiramente se vale o cumprimento de outras
medidas cautelares alternativas à prisão preventiva. Em seguida a substituição
de uma media por outra ou a acumulação de medidas. Em última hipótese a
Preventiva, que atender : a) garantia da ordem pública,b) garantida ordem
econômica, c)conveniência da instrução criminal, d) assegurar a aplicação da
lei penal. Dessa forma, a Prisão Preventiva não é regra, é exceção, conforme
a Lei 12.403/11 que alterou o Código de Processo Penal.
Vamos recordar que a prisão preventiva pode ocorrer no curso da investigação
preliminar do processo, e mesmo durante a fase recursal. Quem pode requerer
a prisão preventiva? O Ministério Público, o querelante ou mediante a
representação da autoridade policial. A redação do art. 311 da nova lei,
enfatiza que pode o juiz de ofício decretar a prisão preventiva, que para o prof.
Aury Lopes é um “ranço inquisitório”. Isso nos faz mostrar o pensamento
existente nas palavras de Foucault quanto às primeiras medidas punitivas
existente na Idade Média. Michel Foucault descreve as atrocidades ocorridas,
no seu livro “Vigiar e Punir”. As atrocidades cometidas pelo soberano, pelo rei,
representava a vontade do homem e do divino. O resultado da pena é
conhecido antecipadamente, pela vontade do soberano. E aqui fazemos
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analogia à prisão preventiva decretada pelo juiz de ofício. É uma violação ao
Princípio do Juiz Natural. A Sua imparcialidade é comprometida. Há um
excesso de poder, e aqui legalmente autorizado pelo legislador. Há uma
violação ao Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
Deve haver na prisão preventiva provas concretas para a realização
da prisão preventiva.É o fumus commissi delicti , com a ocorrência de uma
delito na sua realidade. Temos também o periculum libertatis como fundamento
também presente. Se na avaliação da prisão preventiva não estiver respeitado
esses itens, estaremos diante de uma violação ao Princípio da Razoabilidade
propriamente dito.
Não se pode olvidar que a prisão preventiva é somente para crimes
dolosos. Caso haja em caráter excepcional em crime culposo, estará havendo
uma desproporcionalidade na decisão judiciária, e logicamente ilegal.
Além disso a Prisão deverá ser a última ratio, uma vez que as
condições deprimentes do sistema penitenciário brasileiro, inviabiliza a
resocialização do homem. Vejamos como exemplo no Estado do Piauí. Na
cidade de Picos, naqueles Estado, a Vigilância Sanitária interditou a cela da
delegacia de polícia onde funcionam o 1º , o 2º e a Central de Flagrantes da
Polícia Civil. As celas não tinham condições que comportar os presos. Havia
um desrespeito total aos direitos humanos.
3.2.3 – Medidas Cautelares alternativas à prisão preventiva
Também deve estar presentes na aplicação das Medidas
Cautelares alternativas à Prisão Preventiva o fumus commissi delicti e o
periculum libertatis . Além disso, enfatiza o prof. Aury Lopes:
A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver uma outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.(LOPES Jr, 2011, p.125)
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Mas também não podemos nos esquecer que as Medidas
Cautelares alternativas também pode sem utilizadas em crimes cuja pena
máxima seja igual ou inferior a 4 anos, desde que haja o fumus commissi delicti
e o periculum libertatis.
Vejamos quais são as Medidas Cautelares alternativas à Prisão
Preventiva, de acordo com o art. 319 da nova Lei:
I- comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
Aqui o legislador desprezou o uso da autoridade policial. Deve o
acusado comparecer em juízo. Não houve, por certo, uma razoabilidade em
utilizar os diversos sistemas policiais existentes no país, e em maior quantidade
que o judiciário. Quanto à periodicidade, pode o acusado comparecer
diariamente, semanalmente ou mensalmente ao juízo
Dessa forma, como afirma o professor Bittencourt, o Estado não
pode invadir a esfera dos direitos individuais do homem, classificando-se como
um Estado totalitário. Os limites de atuação do Estado devem ser em relação à
realidade social existente. Assim, por que deixar centenas e centenas de
cidadão presos, sem ao menos objetivar a real finalidade que é a socialização
desse preso? Ainda segundo o Mestre César Roberto Bittencourt:
A pena deve manter-se dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade, e somente pode ser imposta mediante um procedimento cercado de todas as garantias jurídicas constitucionais (BITENCOURT, 2012, p.45)
Segundo Nucci, essa medida cautelar do inciso I já é conhecida
pelos aplicadores do Direito. Está lá no benefício do regime aberto (art. 115, II
da LEP), no livramento condicional (art. 132, § 1º da LEP) e sursis (art. 78,§ 2º,
c , do Código Penal)
II- proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de nova infrações;
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A referida medida é genérica, uma vez que o legislador não
especificou os lugares proibidos de acesso pelo indiciado ou acusado. Todavia,
cabe ao juiz especificar esses lugares. É coerente que caberá ao poder
judiciário , mediante ofício do Poder Judiciário, fiscaliza tal Medida Cautelar
Alternativa.
III- proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
É bem verdade que tal medida aplicar-se-á em crimes cometidos
com violência ou grave ameaça, contra a honra etc. Essa Medida Cautelar já é
aplicada referente à Lei Maria da Penha (11.343/06).
É até possível que essa Medida cumpra inclusive uma função
cautelar de tutela da prova. Por outro lado também, se o indiciado ou acusado
violar a proibição de contato ou ameaçar a outra parte, a prisão deverá ser
decretada , conforme o § 4º , do Art. 282 do Código Penal.
IV – proibição de ausentar-se da comarca ou do país ou quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
A necessidade ou a conveniência para a instrução criminal são os
fundamentos para a efetivação dessa Medida Cautelar. É interessante observar
que o indiciado ou acusado poderá se ausentar do município onde reside, mas
não da comarca. Vale lembrar que uma Comarca poderá englobar vários
municípios.
O legislador não foi muito feliz em citar nesse inciso o vocábulo
“conveniente”, uma vez que caberá mediante ato discricionário do juiz a
decisão de efetuar essa Medida. Além disso, parece-nos não razoável, diante
do processo legal descrito na Carta Magna, que o indiciado ou réu fica como
objeto de prova para o sistema judiciário, uma vez que ele é necessário à
investigação.
V- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o acusado tenha residência e trabalho fixos;
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Duas particularidades devem ser observadas nesse inciso.
Primeiramente que o recolhimento domiciliar deve ocorrer a partir das 18h, e
nos dias de folga, no período integral. Segundo o acautelado deve possuir
residência e trabalho fixos. Essa Medida Cautelar difere da prisão domiciliar,
uma vez que esta é medida substitutiva da Prisão Preventiva, somente, o que
caracteriza como medida mais severa que somente o recolhimento em
domicílio. Segundo o professor Aury Lopes Jr, o recolhimento domiciliar poderá
vir cumulada com o monitoramento eletrônico, a fim de assegurar melhor
eficácia.
VI- suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
A suspensão do exercício de função pública ou de atividade de
natureza econômica é considerada pela doutrina como uma das mais
gravosas, pois o imputado se vê impossibilitado de retornar as suas funções
em prazo indeterminado. A Medida não especifica o prazo máximo para a
restrição. Há uma falta de razoabilidade e proporcionalidade por falta do
legislador na confecção dessa Medida. Por outro lado, alguns juristas alegam
que essa Medida impede de o funcionário público ou o ente financeiro realize
infrações penais que desabonem a atividade pública ou financeira.
VII- internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração.
Observamos aqui que há presença explícita da Medida de
Segurança, diante dos seguintes requisitos:
a) Em casos de crimes de violência ou grave ameaça, mediante
perícia que comprove que o agente é imputável ou semi-imputável, ou seja, a
medida só será efetuada após a realização da perícia. Isso é proporcional ao
Princípio do Processo Legal.
b) E também em casos de reiteração em crimes cometidos com
violência ou grave ameaça, uma vez que a legislação só admite essa Medida
em crimes dessa natureza.
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Esses requisitos são acumulativos e não alternativos. Todavia, há
algumas críticas em relação à atuação dos peritos para constatar a
imputabilidade ou semi-imputabilidade. Entre elas temos quanto ao temo de
aferição realizada pelos peritos. Devem eles verificar ao tempo do crime essa
capacidade do acusado, o que nos traz insegurança jurídica razoável ao
espaço de tempo, pois pode hoje o agente não estar inserido como imputável
ou semi-imputável.
Além do exposto quanto à crítica atinente a Medida de Segurança
posto nessa Medida Cautelar alternativa, temos que visualizar as condições
que se apresentam os nossos manicômios judiciários, sem condições alguma
de atender às necessidades patológicas do acusado.
VIII- fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento aos atos do processo, evitar a abstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial;
A fiança abarca duas situações:
a) É aplicada no momento da concessão da liberdade provisória (art.
310);
b) E como Medida Cautelar alternativa, no caso desse inciso
apresentado.
Atinente a Lei 12.403/11 tem-se ainda a presença de prestar fiança
nos Art. 321, 322, 324, 325 a 326 do Código de Processo Penal.
A valor da fiança será conforme prescreve o Art. 325 do Código
Processual Penal, ou seja, de 1 (um) a 100(cem) salários mínimos, quando a
pena privativa de liberdade não for superior a 4 (quatro) anos; 10(dez) a
200(duzentos) salários mínimos quando a prisão preventiva de liberdade for
superior a 4 (quatro) anos.
Devemos lembrar que a fiança poderá ser dispensada , reduzida até
o máximo de 2/3 ou aumentada em até 1.000 vezes, diante uma razoável
situação sócio- econômica do indiciado
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A fiança poderá concedida pela autoridade policial ou pelo
judiciário. O quebramento da fiança acarretará perda de metade do valor
imposto e ao juiz decidirá sobre a concretização de outras medidas cautelares,
ou se for o caso, decretar a prisão preventiva.
Não é aceitável que a prisão preventiva seja a única medida
imposta pelo Estado, pois assim estará antecipando o cumprimento de pena ao
acusado. As Medidas Cautelares alternativas prevista no Art. 319 visam a
tender uma necessidade processual mediante a proporcionalidade
razoabilidade da ampla defesa e do contraditório, inserido em um Princípio de
Legalidade.
IX- monitoração eletrônica.
Pode ser utilizada essa Medida pelo risco de fuga como ainda pela
necessidade estar o acusado em presença de outras pessoas determinadas ou
mesmo pelo risco de reiteração pelo mesmo crime. Deve ser reservado aos
casos graves, uma vez que traz sérios riscos à violação dos direitos humanos e
à liberdade individual do preso.
Temos ainda no Código de Processo Penal, em seu Art. 320 quanto
à ausência do país. Vejamos o art. 320 antes da nova lei:
Art. 320 – A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.
Agora conforme a Lei 12.403/11:
Art. 320 – A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Essa disposição atender ao disposto no Art. 319, IV (proibição de
ausentar-se do Comarca). Cabe assim, as autoridades federais recolher os
passaportes, em 24 horas, após a intimação, senão teremos a pena de
desobediência
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CAP IV
A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NA LEI
12.403/11 EM ALGUNS TRIBUNAIS
4.1- Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Vejamos ementa de decisão em Habeas Corpus na 1ª Vara
Criminal da Comarca de Japeri:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, CONSUMADO E TENTADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. Correta o entendimento do juízo a quo no sentido de que estão presentes os requisitos autorizados da custódia cauelar insculpidos no artigo 312, do Código de Processo Penal. A decisão atacada se fundamentou na necessidade de ser assegurada a ordem pública, bem como para garantir a instrução criminal, principalmente a oitiva da única testemunha ocular. Folha de Antecedentes Criminais que traz condenação por porte ilegal de arma de fogo. Inexistência de constrangimento ilegal. Denegação da ordem.(HC n. 0007278-33.2012.8.19.0000, 1ª Vara Criminal da Comarca de Japeri, Des. Nilza Bitar)
Uma vez que houve testemunha ocular ao crime, e para mante-las
protegidas, a fim de resguardar a sua segurança, houve necessidade de
denegar do pedido de habeas corpus. Todavia, veremos na transcrição trazida
do voto da Relatora , que houve ainda uma total negação às Medidas
Cautelares existentes. Vejamos:
Finalmente, observa-se que não é cabível a substituição da prisão preventiva do réu por qualquer das medidas cautelares introduzidas pela Lei nº 12.403/11, as quais se mostram absolutamente inadequadas, insuficientes e insatisfatórias para assegurar a ordem pública, o transcurso da instrução ou a efetividade do provimento judicial, já que aquelas medidas não trazem maiores garantias de que poderiam impedir que o réu praticasse novos crimes, exercendo influência sobre as testemunhas ou assegurasse a eventual aplicação da lei penal.
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O objetivo aqui não é dizer se a decisão da magistrado está certa ou
não, mas apresentar nuances atinentes às Medidas Cautelares existentes,
conforme a Lei 12.403/11. Primeiramente há que se questionar quanto
hermenêutica, quanto à interpretação da decisão no tocante à estrutura do
discurso, sob um foco literalmente gramatical quanto jurídico. Usa a magistrada
o vocábulo “ absolutamente”, o que denota uma linha de argumentação
incisiva, sem maiores saídas para contra-argumentar, uma vez que impera
nessa interpretação uma desproporcionalidade de razões. Seguinte a esse
raciocínio, parece não razoável, ao que é apresentado na Lei 12.403/11,
ratificar que, por parte da magistrada, que não há Medidas Cautelar diversa
que segure a vida humana das testemunhas. No entanto está no Art. 319 e
seus incisos vários medidas que poderiam ser razoável em substituição à
Prisão Preventiva, como recolhimento domiciliar concomitante à monitoração
eletrônica, previstos nos incisos V e IX.
Dessa forma, não é coerente, sob os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade a decisão proferida pela eminente
desembargadora, uma vez que houve o distanciamento concreto da aplicação
da Lei 12.403/11, no tocante às Medidas Cautelares alternativas.
Temos outra decisão, da DES. CAIRO ITALO FRANCA DAVID -
Julgamento: 19/07/2012 - QUINTA CAMARA CRIMINAL
EMENTA Habeas Corpus. Tentativa de estupro. Constrangimento ilegal pranteado porque indeferida a liberdade provisória ao paciente, primário, de bons antecedentes, com trabalho lícito e residência fixa. 1. Segundo apurado nos autos, embora num primeiro momento o acusado tivesse a intenção de que as 02 (duas) ofendidas praticassem com ele a felatio, após saber que elas frequentavam a mesma igreja que ele, teria desistido desse intento e resolvido levá-las em casa, sendo preso durante esse trajeto. 2. Em tais circunstâncias, vislumbra-se uma menor periculosidade, subsistindo a possibilidade, em tese, de desistência voluntária. 3. O acusado é primário e ostenta condições pessoais favoráveis, não sendo razoável que permaneça preso, incidindo, in casu, a Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal e introduziu medidas cautelares alternativas à prisão. 4. Ordem parcialmente concedida, sendo consolidada a liminar (HC 0019432-83.2012.8.19.0000)
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Sob o Princípio da razoabilidade, ou seja, mediante o fato concreto,
o magistrado sentenciou pela imposição das Medidas Cautelares previstas na
nova Lei 12.403/11. Ele alegou, entre os motivos que ensejam ao cumprimento
das Medidas Cautelares, o ínfimo perigo que causa o acusado, uma vez que
ostenta condições pessoas favoráveis.
Devemos lembrar que teve o legislador a intenção de priorizar pela
liberdade do indivíduo, uma vez que se reconhece a não socialização nas
nossas prisões, as péssimas condições de convívio humano nas celas dos
presídios. Dessa forma, foi coerente o magistrado na sua feliz decisão em prol
da dignidade da pessoa humana, sob o Principio da Razoabilidade e
Proporcionalidade.
4.2- Tribunal de Justiça do Rio de Grande do Sul
Tem-se abaixo uma ementa de um acórdão em provimento a uma Habeas Corpus, no Rio Grande do Sul:
Ementa: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. INAPTIDÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Colhem-se dos autos relevantes indícios da materialidade e autoria em desfavor dos pacientes, pois presos em flagrante durante a prática delitiva. A gravidade concreta das condutas perpetradas e a reiteração em práticas delitivas revelam a inaptidão das medidas cautelares dispostas no art. 319 do Código de Processo Penal para conter o ímpeto delitivo demonstrado, bem como a necessidade de conservação da segregação cautelar para a garantia da ordem pública. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em excesso de prazo para formação da culpa quando o processo, na origem, apresenta trâmite regular. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70049511256, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 19/07/2012)
39
A Ementa constante no Acórdão , cuja relatora foi Naele Ochoa
Piazeta enfatiza o não cumprimento das Medidas Cautelares constantes no Art.
319 do Código de Processo Penal, pois os acusados foram preso em flagrante.
É bem prudente enfatizar que a decisão proferida pela eminente
desembargadora não coadune com a realidade vigente quanto ao cumprimento
das Medidas Cautelares alternativas previstas, uma vez que a prisão em
flagrante não ratifica o perigo iminente à sociedade desses acusados. No
entanto, parece-me que a decisão vai ao encontro a todas as informações que
se tinha anteriormente, pois guardas de uma agência bancária já estariam
monitorando os delinquentes, conforme descrição da relatora:
O intento delituoso só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, quais sejam, o fatto de os vigilantes da agência local do Banco do Brasil S/A, M.H.R.S. e J.M.R.L., terem desconfiado que os denunciados já haviam praticado condutas idênticas no local, razão pela qual estavam monitorando ações da espécie.
Dessa forma, é razoável a decisão da magistrada diante dos fatos
descritos.
Temos em seguida uma decisão, do também do Tribunal gaúcho,
que aparece expressamente os fundamentos alegados para a concretização da
Prisão Preventiva e a não imposição das Medidas Cautelares do Art.319.
Ementa: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. FUMUS COMMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS CONCRETAMENTE EVIDENCIADOS. Demonstradas, no caso, a materialidade do crime e a presença de indícios suficientes de autoria, além da necessidade da segregação cautelar para a garantia da ordem pública, ante a possibilidade concreta de que o paciente venha a persistir na senda criminosa, não se configura a alegada coação ilegal à sua liberdade. Outrossim, os peritos do Instituto Psiquiátrico Forense Maurício Cardoso concluíram que o réu era, ao tempo dos fatos descritos na denúncia, plenamente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de determinar-se conforme esse entendimento, não sendo caso de aplicação da medida cautelar alternativa prevista no art. 319, inc. VII, do CPP. HABEAS CORPUS DENEGADO. (Habeas Corpus Nº 70049651177, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 19/07/2012)
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Tem-se aqui dos dois fundamentos essenciais para a efetuação da
Prisão Preventiva que são o FUMUS COMMISSI DELICTI E PERICULUM
LIBERTATIS. Os fundamentos foram bem apresentados pelo magistrado, uma
vez que coube também mostrar a possível Medida Cautelar que seria a contida
no inciso VII do Art. 319 do Código de Processo Penal. Essa Medida Cautelar,
como já foi visto, requer a perícia a ser realizada e que constate que o indiciado
seja imputável ou semi-imputável na época do crime. Embora essa ação dos
peritos deixe críticas a doutrinadores e juristas, e só possível no momento
essa decisão em direção às normas vigentes. Visto que não seria possível a
Medida de Segurança, apesar de a defesa alegar que o acusado er adoente
mental e que estava sob o efeito de medicamentos, coube ao magistrado a
imputação da Prisão Preventiva.
4.3- Tribunal de Justiça da Paraíba
HABEAS CORPUS. Estelionato e outros. Crimes, em tese. Prisão preventiva. Decretação. Garantia da instrução criminal e ordem pública. Súplica pela substituição por uma das medidas cautelares previstas na Lei n° 12.403/2011. Indeferimento no primeiro grau. Decisão desfundamentada. Constrangimento ilegal evidenciado. Ênfase Constitucional do caráter excepcional e instrumental da segregação provisória. CPP, Art. 282, I, II, e § 6°. Novos requisitos e medidas cautelares diversas da prisão art. 319, incs. I a IX do CPP. Critério da proporcionalidade e razoabilidade. Substituição por medida mais adequada à luz da efetividade do processo. Possibilidade. Crimes praticados, em tese, no exercício da advocacia. Suspensão do exercício da profissão. Previsão expressa art. 319, VI, CPP. Proibição da celebração de novos . contratos. Independência das instâncias. Substituição que se impõe. Concessão da ordem. - Com a superveniência da lei 12.103/2011, a prisão preventiva, mais do que nunca, passou a ser a exceção da exceção extrema ratio da ultima ratio, ou seja, impõe-se ao juiz antes de decretá-la, ainda que presentes seus requisitos. verificar se o acusado faz jus a uma ou mais medidas cautelares diversas da prisão. - A invocação hipotética da garantia da ordem pública sob o enfoque da possibilidade de reiteração da conduta criminosa. conquanto sejam requisitos da segregação cautelar art. 312. CPP, não se revelam mais, per se, suficientes para indeferimento de uma medida cautelar diversa da prisão, haja vista que ainda que presentes, se houver a possibilidade de aplicação de medida menos gravosa art. 319, CPP, esta deve preceder à prisão, desde que adequadas e necessárias às circunstâncias dos fatos. O princípio da independência das instâncias permite que
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convivam concomitantemente as sanções administrativas, civis e criminais, sem que se possa falar em bis in idem ou supressão indevida de/instância, razão pela qual a sorte no feito criminal pode ter influência nas demais instâncias, e não ao contrário. TJPB - Acórdão do processo nº 99920110011288001 - Órgão (CAMARA CRIMINAL) - Relator DES. JOAO BENEDITO DA SILVA - j. em 07/02/2012
É invocada aqui a Medida Cautelar em substituição à Prisão
Preventiva, sob o enfoque do Princípio da Proporcionalidade e da
Razoabilidade, bem postos pelo Magistrado sob a legação também colocada
na 1ª instância. Enfatiza o eminente desembargador que a Prisão Preventiva é
a última ratio no tocante a uma penalidade como exemplar, e que as
penalidades na esfera administrativa, civil e penal são independentes. Bem
razoável a de decisão do magistrado e que aqui é bem fundamentado sob os
pilares da concretude da Carta Magna que impera nas normais
infraconstitucionais.
42
CONCLUSÃO
Este trabalho enfatizou em todas as suas argumentações a real
necessidade do uso eficaz dos Princípios da Proporcionalidade e da
Razoabilidade em prol da liberdade do homem. Sim, a Lei 12.403/11 que
modificou o Código de Processo Penal quanto às Medidas Cautelares atende
principalmente o cidadão comum que tinha anteriormente a Prisão Preventiva
como consequência maior para qualquer delito criminoso que cometesse.
Diante das condições precárias que estão nossas prisões, é
humanamente impossível haver uma resocialização da massa carcerária, pelas
péssimas condições de convívio, pelas falta de políticas públicas adequadas às
penas impostas ou pelo preconceito no reconvívio dessas pessoas à
sociedade.
Assim, ao magistrado e às autoridades policiais cabe ponderar
mediante os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade a verdadeira
necessidade de enclausurar pessoas que não venham a causar riscos para as
demais na sociedade atual. Mais do que o Fumus Boni Iuris e Peiruclum in
Mora deve a Prisão Preventiva e as Medidas Cautelares fundamentadas pelo
Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis.
Mas uma vez, esta monografia não visa a mostrar a caminho de
moralidade na ação de decisões postas pelo judiciário ou pela sistema policial,
mas conscientizar decisões sob o enfoque não somente do positivo da Lei, mas
sob o enfoque da humanização das penas.
Espera-se que a partir da inserção desta Lei no Código de Processo
Penal, haja melhor atuação na análise das penas impostas, seja em nível de
apenas início do processo ou na fase final da sentença. Que a Lei 12.403/11
seja o incipiente estudo de uma futura renovação no total Código de Processo
Penal.
43
BIBLIOGRAFIA
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Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2011.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02
AGRADECIMENTO 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
10
1.1- Histórico 10
1.2- Os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade no
ordenamento jurídico brasileiro 11
CAPÍTULO II
A APLICAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE 14
2.1- Presença dos Princípios da Proporcionalidade na Constituição
Cidadã de 1988 14
2.2- O Princípio da Razoabilidade na Carta Cidadã 21
CAPÍTULO III
46
A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE NA LEI 12.403/11 23
3.1- A Lei 12.403 de 04 de maio de 2011 23
3.2- Os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade na
12.403/11 25
3.2.1- A Prisão em Flagrante 26
3.2.2- Prisão Preventiva 29
3.2.3- Medidas Cautelares alternativas à Prisão Preventiva 31
CAPÍTULO IV
A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE NA 12.403/11 EM ALGUNS TRIBUNAIS 36
4.1- Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro 36
4.2- Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 38
4.3- Tribunal de Justiça da Paraíba 40
CONCLUSÃO 42
BIBLIOGRAFIA 43
ÍNDICE 45
