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敎育行政學硏究

The Journal of Educational Administration

2005, Vol. 23, No. 3, pp. 233～254.

ㆍ고등학생 두발 규제의 헌법 검토

손 희 권

(명지 학교 교육 학원 부교수)

요 약

본 연구의 목 은 ㆍ고등학생 두발 규제의 헌성 여부를 검토하는 것이다. 본

연구의 방법은 국가인권 원회 결정 분석이다. 본 연구의 주요 결과는 다음과 같다.

첫째, 국가인권 원회는 두발 자유를 개성의 자유로운 발 권이나 자기결정권 사

생활의 자유 등 기본권으로 인정하고 교육 장의 질서유지를 하여 필요한 최소한

의 범 내에서 두발 규제를 하되 그 내용과 차는 학생의 자기결정권을 보장하는

과정을 거쳐 결정하고 학생의 인격권을 침해하는 강제 이발을 지하도록 권고하

다. 둘째, 두발 규제는 머리 길이, 모양, 색깔 등에 한 학생의 선택에 하여 제약을

가하고 두발은 상징 표 수단으로서의 가치를 지니고 있으며 기본권 제한요건

형식 요건과 방법 요건을 충족시키지 못하고 두발 규제를 정당화할 공 도덕이나 사

회윤리를 발견하기 힘들며 이 기 의 원칙 명백ㆍ 존 험의 원칙에도 반되므

로 학생의 자기결정권, 사생활의 자유, 그리고 의사표 의 자유를 침해한다. 끝으로,

강제 이발은 학생의 인격 신체를 훼손하고 기본권 제한요건 형식 요건, 목

요건, 그리고 내용 요건을 충족시키지 못하므로 학생의 인격권 신체를 훼손당하

지 않을 권리를 침해한다.

[주제어] 학생 인권, 학생 규율, 교육행정, 교육법

Ⅰ. 서 론

우리나라에서는 등학생도, 학생도, 학원생도, 성인도, 그리고 학생이 아닌 근로청

소년도 머리의 길이, 모양, 색깔 등을 자신이 원하는 로 자유롭게 하고 있으나 유독

ㆍ고등학생들만 이에 한 각종 규제(이하 두발 규제라 한다)를 받고 있다. 이에 하여

ㆍ고등학생들은 상당한 불만을 표시하고 있으며 이러한 불만은 2000년 인터넷을 통한

조직 항으로 이어져 두발 규제 철폐에 무려 16만 여 명이 서명하는 사상 유의 일이

벌어졌다. 이에 교육인 자원부에서는 학생들의 요구를 일부 수용하여 단 학교가 교육의

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삼 주체인 학생, 학부모, 그리고 교사의 참여 속에 자율 으로 두발 규정을 제정하고 강제

이발 등 비인간 인 두발 규제를 지하도록 시ㆍ도교육청에 지시하 다.

그러나 최근에 일진회 사건 등 학교폭력이 요한 화두로 떠오르면서 학교의 보수화가

진행되어 교육의 삼 주체 간의 합의에 의하여 결정된 두발 규정을 무시하고 교사들에 의

한 자의 이고 획일 이며 비인간 인 두발 규제가 다시 성행하게 되었다. 학생들은 이러

한 두발 규제에 다시 불만을 가지게 되었고 이러한 불만의 표시로 도심에서 시 를 벌이

고 국가인권 원회에 진정을 제출하게 되었다.

이에 하여 국가인권 원회는 두발 규제에 한 진상 조사를 하게 되었고 이 조사결과

를 토 로 해당 학교에 두발 규제에 한 시정 권고를 하 으며 두발 규제를 정책 차원

에서 검토하여 두발 규제 그 방법이 학생의 인권을 침해하는 헌 요소가 있다고 결

정하 다. 한 이 결정이 있기 에 김진표 부총리 겸 교육인 자원부장 은 학생 표

와의 면담에서 두발 규제는 원칙 으로 단 학교가 자율 으로 결정할 사항이지만 강제

이발 등 비인격 인 단속 방법에 해서는 시정하도록 조치하겠다는 의사를 피력하 다.

이처럼 두발 규제는 오래된 논쟁거리이면서도 여 히 교육계를 뜨겁게 달구는 쟁 사

항으로 남아 있다. 이러한 논란을 해결하기 하여 본 연구에서는 두발 규제의 헌성여

부를 살펴보려고 한다. 본 연구에서 헌법 검토에 을 맞추는 이유는 다음과 같다. 우

선 한국은 법치주의를 헌법의 기본원리로 하고 있고 법 의 최고법은 헌법이므로 상 법

우선의 원칙에 따라 헌법에 반되는 법률은 그 효력을 상실하게 된다. 한 공동체 내에

서의 분쟁은 합리 인 잣 에 따라 조정되거나 해결되어야 하는 데 법은 분쟁조정의 기능

을 지니고 있고 법 의 근본법은 헌법이므로 분쟁조정은 헌법에 기 해야 한다. 마지막

으로 ㆍ고등학생 두발 규제에 한 국가인권 원회의 결정도 그 헌성 여부에 을

맞추고 있다. 본 연구에서는 그 기 자료로 련 헌법 조문을 분석하고 국가인권 원회

결정의 요지를 제시한 뒤 이 결정에 한 분석을 심으로 두발 규제에 하여 헌법

에서 검토하려고 한다.

Ⅱ. ㆍ고등학생 두발 규제

두발 규제란 ㆍ고등학생들의 머리 길이, 모양, 색깔 등을 학교규칙(이하 학칙이라 한

다) 는 규정으로 제한하고 이에 반할 경우 일정한 제재를 가하는 것을 의미한다. 교육

인 자원부는 2003년부터 생활지도 방향을 “학생의 인권ㆍ자율ㆍ책임 시”로 설정하

고 이의 실 을 하여 두발 규제에 한 학칙 는 규정을 학교공동체의 구성원인 학생,

학부모, 그리고 교원들의 민주 합의 차를 통하여 제ㆍ개정하도록 하고 제ㆍ개정할 경

우나 비교육 으로 지도하는 경우에 해서는 교육청으로 하여 지도하게 하고 있다(박


ㆍ고등학생 두발 규제의 헌법 검토 235

교선 2005: 80). 따라서 두발 규제의 내용과 방법은 학교 간에 차이가 있을 수 있다. 그러

나 상당수의 학교에서는 머리 흉터 수술, 교외 문 활동 등의 경우에는 두발 규제에

한 외를 인정하고 있다.

두발 규제에 해서는 찬성과 반 양론이 팽팽하게 맞서 있으므로 그 논리에 하여 간

략히 살펴보려고 한다. 이에 찬성하는 쪽에서 내세우는 논리는 교육 필요성으로서 그

구체 내용은 다음과 같다(김삼랑 2000: 107-109; 두 택 2005: 43-44; 표시열 2000:

219-220). 먼 두발이 자유화 되면 학생과 성인을 구별하기 어려워 생활지도에 어려움이

있고 학생의 탈선을 조장할 험성이 있다. 다음 두발 자유화는 학생들의 학습에 방해가

되고 수업집 력을 떨어뜨려 교실붕괴를 진시킬 험성이 크다. 마지막으로 학생은 교

육 도상에 있는 미성숙한 존재로서 학생은 학생다워야 하며 이런 차원에서 두발 규제는

학생의 인권을 침해하기보다는 유해환경으로부터 학생을 보호하는 측면이 있다.

반면에 두발 규제에 반 하는 측에서 내세우는 논리는 두발 규제 자체의 문제 과 두발

규제 방법의 문제 으로 구분할 수 있다. 자와 련해서 주로 주장되는 논리는 다음과

같다. 우선 두발 규제는 학생이라는 신분을 부각시켜 사회의 간 감시를 받게 하고 공

부 외의 것을 할 경우 제약 는 불이익을 주는 주홍 씨이다(정재우 2005: 23-24).

한 두발 규제는 황국신민화를 한 일제 강 기의 잔재이다(정재우 2005: 24). 마지막으

로 두발 규제는 학생의 인권을 침해한다(노원재 2005: 55; 정재우 2005: 24).

두발 규제 방법의 문제 은 다음과 같다. 첫째, 두발 규제 규정이 비 실 이다(정재우

2005: 25). 둘째, 교사가 주 이고 자의 으로 두발을 규제한다(정재우 2005: 25-26). 셋

째, 강제 이발 등 학생의 인권을 침해하는 방식으로 두발 규제가 이루어지고 있다(강윤

2005: 66). 끝으로, 학생들에게 두발 규정 자체가 잘 알려져 있지 않다(정재우 2005: 26-27).

Ⅲ. 헌법 조문 분석

두발 규제의 헌법 검토를 하여 분석하여야 할 헌법 조문은 인격권, 신체를 훼손당

하지 않을 권리, 사생활의 자유, 그리고 의사표 의 자유이다.

1. 인격권1)

헌법 제10조에서는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할

1) 김일환(2000)은 인격권이 인정되게 된 배경 한국과 독일 헌법의 기본권 체계의 차이를 이

유로 한국 헌법에 명시되지 않은 인격권 인정에 하여 소극 이고 비 인 입장을 취하고

있다.



권리를 가진다.”라고 규정하고 있고 헌법재 소는 이로부터 인격권(헌법재 소 2001년 10

월 25일 선고 2000헌바60 결정)과 개성의 자유로운 발 권(헌법재 소 1990년 1월 15일 선

고 89헌가103 결정)을 도출하고 있으며 인격권으로부터 자기결정권을 도출하면서 그 본질

내용으로 간주하고 있고(헌법재 소 1990년 9월 10일 선고 89헌마82 결정) 인격권을 개

성의 자유로운 발 을 해 보장받아야 할 권리로 인식하고 있다(헌법재 소 1991년 4월

1일 선고 89헌마160 결정). 그러나 헌법학자들은 인격권과 개성의 자유로운 발 권의 계

에 해 양자를 동일시하는 견해(계희열 2004: 216-219; 김철수 2005: 407-418; 석 2005:

195-197)와 양자를 구분하는 견해(강경근 2004: 521-534; 성낙인 2005: 296)로 갈리고 있으

나 어느 쪽도 그 근거를 명확히 제시하지 못하고 있다.

한 인격권의 개념에 해서도 헌법학자들 간에 합의를 보지 못하고 있다. 를 들어

인격권을 강경근(2004: 521-534)은 사회에서의 평가로부터 자기정체성을 보호하는 권리로,

계희열(2004: 216-219)은 인격의 자유발 권으로, 김철수(2005: 407-418)는 인격형성ㆍ유지

ㆍ표 권으로, 그리고 석(2005: 195-197)은 인격을 국가의 간섭을 받지 않고 자유롭게

향유하고 인격의 변경을 강요받지 않을 권리로 정의한다.

인격권의 한 부분으로서의 자기결정권이란 개인이 자신의 삶에 한 한 사항에

하여 스스로 자유롭게 결정하고 그 결정에 따라 행동할 수 있는 권리를 가리킨다(성낙인

2005: 296). 이 때 자기결정권의 내용을 구성하는 자신의 삶에 한 한 사항이 무엇을

의미하는가에 해서는 일반 자유설과 인격 이익설이 립하고 있다. 자는 이를 넓

게 해석하여 개인의 결정과 행동의 자유 반을 의미한다는 견해인 반면에 후자는 이를

좁게 해석하여 인격 생존에 불가결한 이익만을 의미한다는 견해이다(권형 2000:

71-73; 김주 1996: 25-30; 백윤철 2003: 210-211).

인격권은 자연인만이 향유주체가 될 수 있으며 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권 제한요

건을 충족시킬 경우 제한이 가능하다(헌법재 소 1990년 1월 15일 선고 89헌가103 결정; 헌법

재 소 1990년 9월 10일 선고 89헌마82 결정). 첫째, 형식요건으로서 인격권은 헌법상의 명문

규정과 법률에 의해서만 제한이 가능한 데 이 때 법률은 상식과 이성을 가진 합리 인 사람이

이해할 수 있을 정도로 일반 이고 명확하며 구체 이어야 한다. 둘째, 목 요건으로서 인격

권은 국가안 보장, 질서유지, 는 공공복리를 해서만 제한이 가능하다. 셋째, 방법 요건으로

서 인격권의 제한은 방법의 성, 피해의 최소성, 그리고 법익의 균형성 요건을 충족시켜야

한다. 방법의 성은 방법이 목 을 성취하는 데 하고 효과 이어야 한다는 의미이며 피

해의 최소성은 동일한 효과를 내는 방법 인격권을 최소한으로 제한하는 방법을 선택하여야

한다는 뜻이고 법익의 균형성은 인격권을 제한하는 목 이 인격권 제한으로 제한하는 사익 보

다 우월한 공익을 지니고 있어야 한다는 의미이다. 끝으로, 내용 요건으로서 인격권의 본질

내용을 침해해서는 아니 된다.



2. 신체를 훼손당하지 않을 권리

헌법 제12조 제1항에서는 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있고 헌

법재 소는 이로부터 신체를 훼손당하지 않을 권리를 도출하고 있다(헌법재 소 1992년

12월 24일 선고 92헌가8 결정). 이 권리의 의미에 해서는 학설이 분분하며 본인의 승낙

없이 강제로 이루어지는 불법 인 신체 훼손의 지(권 성 2005: 412), 신체의 완 성의

유지(장 수 2003: 272), 신체와 그 기능 이에 결부된 정신에 한 불훼손(강경근 2004:

525), 생물학 ㆍ생리학 ㆍ정신 건강(계희열 2004: 283) 등과 같이 다양하게 해석되고

있다. 독일의 헌법학자 뒤리히는 신체를 훼손당하지 않을 권리의 보호법익으로 거세로부

터의 자유, 생물학 ㆍ의학 의미에서의 육체 건강에 한 침해로부터의 자유, 고통으

로부터의 자유, 그리고 외양의 손상으로부터의 자유를 제시하고 있다(장 수 2003: 273).

이 권리는 모든 자연인이 향유할 수 있고 주 공권 객 가치질서로서의 성격을

지니고 있으며 국가 효력과 사인 효력을 모두 지니고 있고 헌법 제37조 제2항에

규정된 기본권 제한요건을 충족시킬 경우 제한이 가능하다(강경근 2004: 525; 계희열 2004:

284-285; 권 성 2005: 412; 성낙인 2005: 326; 장 수 2003: 273-274).

3. 사생활의 자유

헌법 제17조에서는 “모든 국민은 사생활의 비 과 자유를 침해받지 아니한다.”라고 규

정함으로서 사생활의 자유를 보장하고 있다. 사생활이란 개인의 사 역에 속하는 정보

와 행동을 의미한다(장 수 2003: 295-296). 사생활의 자유는 사회공동체의 일반 인 생활

규범의 범 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 내용에 해서 외부로

부터 간섭을 받지 아니할 권리이다(헌법재 소 2002년 3월 28일 선고 2000헌바53 결정).

사생활의 자유는 자연인이 그 향유주체가 될 수 있고 간 용설에 따라 국가 효력뿐

만 아니라 사인 효력도 지니며 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권 제한요건을 충족

시킬 경우 제한이 가능하다(강경근 2004: 706; 권 성 2005: 446-447, 452, 456; 김기 2002:

579, 587, 590; 김철수 2005: 619; 성낙인 2005: 422-423, 428-431; 허 2005: 384; 홍성방

2005: 458).

4. 의사표 의 자유

헌법 제21조에서는 “모든 국민은 언론ㆍ출 의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.”라

고 규정하고 있고 헌법학자들은 그 내용 의 하나로 의사표 의 자유를 제시하고 있다



(계희열 2004: 423-448; 박승호 1997: 297-298; 성낙인 2005: 387; 석 2005: 251-254; 허

2005: 543-554; 홍성방 2005: 480-488). 의사표 의 자유는 자신의 의사를 표 하고 달하

는 데 국가권력의 간섭이나 방해를 받지 아니할 자유라는 소극 측면과 자신의 의사표명

을 통하여 여론형성에 참여할 수 있는 권리라는 극 측면으로 구성되어 있다(박승호

1997: 298; 허 2005: 543). 이 때 의사표 의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한

이 없으므로, 담화·연설·토론·연극·방송·음악· 화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조

각·서화 등 모든 형상의 의사표 는 의사 의 매개체를 포함한다(헌법재 소 1993년

5월 13일 선고 91헌바17 결정; 헌법재 소 1996년 10월 4일 선고 93헌가13 결정; 헌법재

소 2001년 8월 30일 선고 2000헌가9 결정; 헌법재 소 2002년 2월 28일 선고 99헌바117 결

정). 여기서 의사의 개념에 해서는 평가 의사설과 사실 달포 설이 립하고 있는 데

자는 합리 이고 평가 인 사고의 과정을 거친 평가 의사만을 의사로 간주하는 것이

고 후자는 단순한 사실의 달까지도 의사에 포함시키는 것이다.

의사표 의 자유는 국민뿐만 아니라 외국인도 그 향유주체가 될 수 있고 주 공권과

객 가치질서로서의 성격을 동시에 지니고 있으며 이에 따라 국가 효력과 사인

효력을 함께 지니고 있다. 의사표 의 자유는 다음 두 가지 경우에 제한이 가능하다.

첫째, 의사표 의 자유의 내재 한계로서 헌법 제21조 제2항 제4항에 따라 허가나 사

검열이 지되고 타인의 명 나 권리 는 공 도덕이나 사회윤리를 침해할 경우 제한

이 가능하다. 허가란 자연 자유에 속하지만 법령으로서 제한 는 지되는 행 에

한 법한 해제를 의미하고 검열이란 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기

이 에 방 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 사 에 억제하는 제도(헌법재 소 1996

년 10월 4일 선고 93헌가13 결정)를 가리키며 타인의 명 나 권리는 헌법 제10조에 규정된

인간의 존엄과 가치를 바탕으로 하는 인격권 사생활의 비 보호와 련이 있고 공 도

덕이나 사회윤리는 우리들의 자손의 안 과 자유와 행복의 원한 확보, 통 인 문화국

가, 남녀평등에 기 한 혼인ㆍ가족제도, 민주 기본질서와의 계 속에서 악하여야 한

다(계희열 2004: 458-462; 권 성 2005: 499-502; 허 2005: 554-555).

둘째, 의사표 의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 기본권 제한요건을 충족시킬 경우

제한이 가능하며 언론ㆍ출 의 자유의 본질 내용은 이 자유의 민주주의 창설 기능과

의 상호 계 하에서 악하여야 한다(허 2005: 559). 이 때 정신 자유권은 경제 기본

권에 하여 우월성을 지닌다는 이 기 의 원칙에 따라 경제 기본권의 제한에 한 합

헌성 단기 인 합리성보다 엄격한 기 인 필수불가결한 국가 이익(compelling state

interest)의 존재 다른 덜 제한 인 안의 부재(no less restrictive alternatives)에 한

국가의 입증이 용되고 명백ㆍ 존 험의 원칙에 따라 의사표 과 해악의 발생 사이에

한 계가 존재하고 해악의 발생이 시간 으로 근 한 경우에만 제한이 가능하다(강



경근 2004: 669-672; 권 성 2005: 507-510; 김기 1999: 117-118; 김기 2002: 676-677; 성

낙인 2005: 370-373; 최인화 1995: 182-184; 표시열 1988: 150-151; 허 2005: 557-560; 홍성

방 2005: 493-496). 미국 연방 법원은 명백ㆍ 존 험의 원칙을 학생의 의사표 의 자유

에도 용하여 구체 (materially)이고 실질 (substantially)으로 학교질서나 교육 운 에

지장을 래한 경우에만 이 자유를 제한할 수 있다고 시하 다｛Tinker v. Des Moines

Independent Community School District 393U.S.503 (1969)｝.

Ⅳ. 국가인권 원회 결정 요지

2005년 3월 두발 규제에 한 진정 3건이 국가인권 원회에 수되었다. 이 진정의 내용

은 고등학교 공업고등학교에서 두발 단속 때 규정을 어긴 학생에 한 강제 이발 지

방 소재 남녀공학 학교에서 머리를 묶지 못하도록 하는 등 여학생에 한 획일 인 두

발 규제의 시정 요구와 련이 있었다.

국가인권 원회는 이러한 진정을 조사한 결과 공업고등학교 고등학교에서 두발 단속

때 강제 이발 행이 있었던 사실을 발견하고 이 행이 헌법 제10조에 규정된 인격권 등

을 침해하는 것으로 단하 고 학교의 경우에도 획일 인 규제가 존재함을 확인하

다. 이에 따라 국가인권 원회는 2005년 7월 4일 해당 학교장에게 두발 단속 때 교사가 학

생의 머리를 강제로 이발하는 사례가 재발하지 않도록 조치를 취하고 두발에 한 학교생

활규정 개정 때 학생의 의견을 실질 으로 반 할 수 있는 차를 마련하도록 권고하 다.

한 학생 인권의 실질 보호를 한 제도 개선 방안 마련의 필요성을 감하고 두발

규제에 한 정책을 검토하 다. 그 결과 국가인권 원회는 학생의 두발 자유는 개성의

자유로운 발 권이나 자기결정권, 사생활의 자유 등 기본권으로 인정되어야 하고 학생의

의견이 반 되지 않은 두발 제한 규정을 근거로 학생들의 두발을 일률 이고 획일 으로

규제하는 것은 헌법 아동의 권리에 한 약에 부합되지 않으며 특히 강제 으로 학

생의 머리를 자르는 것은 인격권 등에 한 침해라고 단하 다.

이러한 단을 기 로 국가인권 원회는 교육인 자원부 장 시ㆍ도교육감에게 다

음과 같이 권고하 다. 첫째, 두발 규제는 교육 장의 질서유지를 해 제한할 필요성이

인정되는 극히 한정 인 경우에 한하여 교육의 실 을 방해하는 상태나 행 만을 상으

로 해야 한다.2) 둘째, 두발 규제의 내용과 차는 학생들의 자기결정권이 충분히 보장된

합리 과정과 시스템에 의해서 결정이 이루어져야 한다. 셋째, 강제 이발의 재발방지를

한 극 조치가 마련되어야 한다. 끝으로, 각 학교의 두발 규제와 련된 학칙 는

학교생활규정 제ㆍ개정 때 인권 침해가 있다고 인정되는 경우에 지도ㆍ감독기 이 그 시

2) 국가인권 원회는 이를 “교육의 목 상 필요최소한의 범 ”라고 표 하기도 했다.



정을 요구해야 한다. 지도ㆍ감독기 은 국립학교의 경우 교육인 자원부 장 을, 공립학

교 사립학교의 경우 교육감을 말한다( ㆍ 등교육법 제6조).

Ⅴ. 국가인권 원회 결정 분석

두발 규제에 한 국가인권 원회 결정을 분석함으로서 그 헌성 여부를 검토하려고

한다. 이를 본 연구에서는 두발 규제의 헌성 강제 이발 등 두발 규제 방법의 헌성

으로 구분하여 살펴보려고 한다.

1. 두발 규제의 헌성

국가인권 원회는 두발 자유가 개성의 자유로운 발 권이나 자기결정권 사생활의 자

유 등으로 인정되어야 한다고 주장하고 있을 뿐 두발 규제가 이러한 기본권을 제한하는

이유와 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권 제한요건을 충족시키는 지 여

부에 해서는 명확하게 밝히지 않고 있다. 이에 본 연구에서는 두발 규제의 헌성 여부

를 단하기 하여 이 규제가 제한하는 학생의 기본권과 그 제한의 정당성 여부를 살펴

보려고 한다.

가. 두발 규제가 제한하는 학생의 기본권

두발 규제가 제한하는 학생의 기본권으로 국가인권 원회는 개성의 자유로운 발 권이

나 자기결정권과 사생활의 자유를 제시하고 있고 송병춘(2005: 71)과 표시열(2000: 213)은

의사표 의 자유를 추가하고 있으므로 이에 하여 살펴보려고 한다.

1) 개성의 자유로운 발 권 자기결정권

우선 두발 규제가 학생의 개성의 자유로운 발 권이나 자기결정권을 제한하는 지 여부

를 살펴보려고 한다. 이를 하여 먼 규명해야 할 것은 개성의 자유로운 발 권과 자기

결정권의 계이다. 헌법재 소의 입장처럼 인격권을 개성의 자유로운 발 권으로 이해하

고 자기결정권을 인격권의 구성요소 의 하나로 악하는 것이 타당할 듯하다. 왜냐하면

인격권을 어떻게 정의하든 그 요체는 개성을 포함한 인격의 형성 유지에 한 자유이

고 각 개인이 자신의 개성을 발 해 나가기 해서는 자신의 삶의 요한 사안을 스스로

결정할 필요가 있기 때문이다. 따라서 두발 규제가 제한할 가능성이 있는 학생의 기본권

은 개성의 자유로운 발 권의 한 부분인 자기결정권이다.



그 다음 살펴보아야 할 부분은 두발이 자기결정권의 내용을 구성하는 자신의 삶에 한

한 사항에 해당되는 지 여부이다. 이를 하여 한 사항의 의미를 규명할 필요가

있는 데 이에 해서는 일반 자유설과 인격 이익설이 립하고 있다. 이 일반 인

자유설이 보다 타당하다고 생각한다. 왜냐하면 인격 이익설은 다음과 같은 한계를 지니

고 있기 때문이다. 첫째, 인격 이익과 그 이외의 것과의 구별이 명확하지 않아 무엇이

헌법상 보호되는 권리인지 결정하기 곤란하다(권형 2000: 15; 김주 1996: 33). 둘째, 기

본권 보호의 범 가 지나치게 소하다(권형 2000: 15; 김주 1996: 32; 백윤철 2003:

211). 끝으로, 어떠한 근거에서 자기결정권에 포함되지 않는 이익도 수단 으로 헌법상의

보호를 받게 되는 지 그리고 수단 으로 보호를 받는다는 것이 구체 으로 어떠한 방법을

말하는지가 불명확하다(권형 2000: 15; 김주 1996: 33; 백윤철 2003: 211).

한 일반 자유설은 다음과 같은 장 을 지니고 있기 때문이다(김주 1996: 36-38).

첫째, 일반 자유설은 일반 생활 역에서의 자기결정에도 헌법상의 보호를 가능하게

함으로서 인격 이익설에 비하여 기본권 보장을 강화한다. 둘째, 인격 생존과 무 한

자기결정권에 한 침해는 통상의 사회생활에서가 아니라 군 나 교도소와 같이 특수집단

내에서 일어나는 경우가 많으므로 일반 자유설은 특별권력 계로 규율되는 생활 계에

서의 권리구제에 유용하다. 끝으로, 일반 자유설은 개인의 자유를 최상의 가치로 제하

는 인권의 기본이념에 부합된다.

일반 자유설은 개인의 결정과 행동의 자유 반을 의미하고 두발은 개성의 자유로운

발 을 한 요한 수단 의 하나이므로 두발에 한 결정은 개인의 자유로운 결정과

한 련이 있으며 헌법학자들(김철수 2005: 408-409; 성낙인 2005: 297)도 두발 스타일

을 포함한 생활 스타일을 자기결정권의 내용으로 간주하고 있으므로 두발은 자신의 삶에

한 한 사항에 해당된다.

자기결정권이란 개인이 자신의 삶에 한 한 사항에 하여 스스로 자유롭게 결정

하고 그 결정에 따라 행동할 수 있는 권리(성낙인 2005: 296)를 의미하는 데 상기한 바와

같이 두발 규제는 자신의 삶에 한 한 사항인 머리 길이, 모양, 색깔 등의 결정에

하여 학칙 는 규정으로 일정한 제한을 가하는 것이므로 학생의 자기결정권을 제한한다.

만약 교육인 자원부의 권고처럼 학생이 두발 규제에 한 학칙 는 규정의 제정 는

개정에 참여하 을 경우에도 두발 규제가 학생의 자기결정권을 제한하는 지 여부에 해

서 살펴볼 필요가 있다. 자기결정권은 집단의 권리가 아닌 개인의 권리이고 학생이 참여

하 다고 하더라도 다수의 의사가 지배할 경우 소수의 의사가 무시될 가능성이 있으며 신

입생의 경우 기존의 학칙 는 규정이 개정될 때 이를 수하여야 한다. 따라서 두발 규제

결정과정에 학생의 참여가 이루어진다고 해서 두발 규제가 학생의 자기결정권을 제한하지

않는다고 보기 어렵다.



2) 사생활의 자유

한 두발 규제가 학생의 사생활의 자유를 제한하는 지 여부를 살펴보려고 한다. 이를

하여 먼 두발이 사생활에 해당되는 지부터 검토해볼 필요가 있다. 사생활이란 개인의

사 역에 속하는 정보와 행동을 의미하고(장 수 2003: 295-296) 두발 리는 개인의 사

역에 속하는 행동이므로 사생활에 해당된다.

그 다음 살펴볼 것은 두발 규제가 사생활의 자유를 제한하는 지 여부이다. 사생활의 자

유는 사회공동체의 일반 인 생활규범의 범 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고

그 설계 내용에 해서 외부로부터 간섭을 받지 아니할 권리(헌법재 소 2002년 3월 28

일 선고 2000헌바53 결정)인데 두발 규제는 오직 ㆍ고등학생들에게만 이루어질 뿐만 아

니라 두발 정책이 규제와 자율을 오간 데에서 알 수 있듯이 두발 규제를 일반 인 생활규

범으로 간주하기 어렵고 두발 규제는 사생활에 해당되는 머리 길이, 모양, 색깔 등을 제한

하고 이를 반할 경우 각종 제재 조치를 가하기 때문에 에 사생활의 설계 내용에 한

외부의 간섭에 해당되므로 두발 규제는 학생의 사생활의 자유를 제한한다.

3) 의사표 의 자유

마지막으로 두발 규제가 의사표 의 자유를 제한하는 지 여부를 살펴보려고 한다. 이를

하여 의사의 개념부터 정의하려고 한다. 이에 해서는 평가 의사설과 사실 달포

설의 립이 있다. 이 후자가 다음과 같은 이유 때문에 보다 타당하다고 생각한다(김기

2002: 653-655; 박승호 1997: 300-302; 홍성방 2005: 481). 첫째, 평가 인 의사와 단순한

사실의 달을 확연하게 구별하는 것이 쉽지 않다. 둘째, 인식론 근거에서 특히 일반

이 심을 가지는 과정, 곧 시 사 사건에서는 평가를 수반하지 않는 사실 달이란

존재하지 않는다. 셋째, 어떤 사실에 한 주장은 일반 이 공 의사를 형성하는 데 결

정 역할을 한다. 끝으로, 의사를 단순한 사실의 달까지도 포함하는 것으로 이해하여야

의사표 의 자유를 흠결 없이 보호해 수 있다.

그 다음 살펴보아야 할 것은 두발이 의사에 해당되는 지 여부이다. 지나치게 짧은 머리

는 학교에 한 불만 는 항의 표시로서 학교의 이미지를 실추시킬 험성이 크다는

이유로 이를 단속하는 학교들이 있음을 감안할 때 두발은 자신의 개성을 표출하는 상징

표 수단으로 간주할 수 있고 머리 길이, 모양, 색깔 등은 최근의 두발 동향과 자신에게

맞는 신체 리방법 등을 달하는 매개체이므로 의사에 해당된다.

마지막으로 두발 규제가 의사표 의 자유를 제한하는 지 여부를 살펴보려고 한다. 상기

한 바와 같이 두발은 의사에 해당되고 두발 규제는 머리 길이, 모양, 색깔 등에 제한을 가

하는 조치로서 이에 한 규정을 반할 경우 제재조치가 수반되므로 두발 규제는 학생의

의사표 의 자유를 제한한다.



나. 학생 기본권 제한의 정당성 여부

두발 규제가 제한하는 학생의 기본권 의사표 의 자유의 경우 헌법에 별도의 제한요

건을 두고 있고 그 제한의 정도에서도 엄격성을 유지해야 한다고 학자들이 주장하고 있으

므로 자기결정권 사생활의 자유의 제한의 정당성 여부와 의사표 의 자유의 제한의 정

당성 여부를 구분하여 살펴보려고 한다.

1) 자기결정권 사생활의 자유

두발 규제가 학생의 자기결정권 사생활의 자유를 제한한다고 해서 바로 헌법에 반

된다고 단정할 수는 없다. 왜냐하면 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권 제

한요건을 충족시킬 경우 이 제한은 정당화될 수 있기 때문이다. 따라서 두발 규제에 의한

학생의 자기결정권 사생활의 자유의 제한이 이러한 기본권 제한요건을 충족시키는 지

여부를 살펴보려고 한다.

첫째, 형식 요건이란 자기결정권 사생활의 자유는 헌법 법률에 의해서만 제한이

가능하고 이 때 법률은 상식과 이성을 가진 합리 인 사람이 이해할 수 있을 정도로 일반

이고 명확하며 구체 이어야 한다는 의미이다. 그런데 헌법은 자기결정권 사생활의

자유의 제한에 한 개별 유보 조항을 두고 있지 않고 두발 규제 등 학생의 자기결정권

사생활의 자유의 제한을 정당화할 수 있는 법률상의 근거도 없다. 오히려 교육기본법 제12

조 제1항에서는 “학생을 포함한 학습자의 기본 인권은 학교교육 는 사회교육의 과정

에서 존 되고 보호된다.”라고 규정하고 있고 제2항에서는 “교육내용·교육방법·교재

교육시설은 학습자의 인격을 존 하고 개성을 시하여 학습자의 능력이 최 한으로 발휘

될 수 있도록 강구되어야 한다.”라고 규정함으로서 자기결정권 사생활의 자유를 포함

한 학생의 인권이 교육에서 최 한 보장되어야 한다는 을 강조하고 있다.

여기서 한 가지 더 짚고 넘어가야 할 부분은 재학 계를 특별권력 계로 볼 수 있느냐

는 이다. 왜냐하면 특별권력 계란 법률의 규정이나 당사자의 동의 등과 같은 특별한

법 원인에 의하여 성립되며 특정한 목 을 성취하기 하여 법률상의 근거 없이도 기본

권을 제한할 수 있는 지배-복종 계를 의미하기 때문이다. 그러나 재학 계를 특별권력

계로 악하는 것은 다음과 같은 문제 을 지니고 있으므로 부 하다고 생각한다. 우선

특별권력 계이론은 오늘날 그 발원지인 독일에서도 사문화된 이론이다. 한 특별권력

계이론은 군주제의 산물로서 민주공화국을 천명하고 있는 한민국의 헌법에 반된다.

그밖에도 특별권력 계이론은 법률 근거 없는 기본권 제한을 허용하기 때문에 법률에

의한 지배를 요체로 하는 한민국의 기본원리 의 하나인 법치주의에 반한다. 마지막으

로 특별권력 계이론은 국민 구도 외 없이 모든 자유와 권리를 법률에 의해서만



제한받을 수 있음을 명시하고 있는 헌법 제37조 제2항에 반된다. 따라서 두발 규제는 기

본권 제한요건 형식 요건에 반된다.

둘째, 목 요건이란 두발 규제에 의한 학생의 자기결정권 사생활의 자유 제한이 국

가안 보장, 질서유지, 공공복리 등 정당한 입법목 을 지니고 있어야 한다는 의미이다.

두발 규제는 두 가지 목 을 지니고 있다. 첫 번째 목 은 국가인권 원회 결정에서 제시

된 교육 장의 질서유지로서 이는 헌법에 명시된 기본권을 제한할 수 있는 정당한 목

의 하나인 질서유지와 련이 있다. 두 번째 목 은 두발 규제 찬성론자들의 주장에 함

축된 교육 필요성으로서 탈선 방지를 한 생활지도, 학습능률의 제고를 통한 교실붕괴

의 방지, 그리고 학생의 학생다움을 진하기 한 학생 보호이다. 이 학생의 학생다움

을 진하기 한 학생 보호를 제외하고는 공공재로서의 교육의 성격을 감안할 때 공공복

리에 해당되므로 기본권을 제한할 수 있는 정당한 목 에 해당된다.

그러나 학생의 학생다움을 진하기 한 학생 보호는 다음과 같은 이유 때문에 기본권

을 제한할 수 있는 정당한 목 이라고 보기 어렵다. 우선 학생의 학생다움은 가치 단의

문제로서 각자의 가치 에 따라 달리 해석될 수 있는 것이므로 기본권의 자의 제한을

래할 험이 있다.

한 학생을 보호의 상으로 간주하는 것은 다음과 같은 문제 을 지니고 있다(손희권

2001: 280; 손희권 2002: 136). 먼 이는 학생의 알 권리와 행복추구권을 침해할 소지가 있

으며 헌법 제6조에 따라 국내법과 동등한 효력을 지니면서 만 18세 미만의 자인 아동을

보호의 상이 아닌 권리의 주체로 간주하는 UN아동권리 약 청소년 헌장의 기본정신

에 부합되지 않는다. 다음 학생 권리의 제한은 학생들이 권리를 행사하는 경험을 통하여

민주시민으로서 성장해 갈 수 있는 자율성을 억제할 소지가 있으므로 교육기본법 제2조에

명시된 교육목 인 민주시민으로서의 자질 함양에 역행한다. 그밖에도 학생을 보호의

상으로 간주하는 것은 학생의 미성숙성을 제로 하는 데 학생의 성숙도에는 개인차가 존

재하므로 이를 집단 으로 악할 수 없다. 마지막으로 학생은 오히려 다양한 경험과 실

수를 통하여 학습하고 성장하며 분별력을 키워나갈 수 있으며 학생 미성숙성 논리에 따를

경우 미성숙한 자는 평생토록 권리를 행사하지 못함으로서 국민의 기본권 자체를 형해화

할 험이 있으므로 학생의 미성숙성은 학생 권리 제한의 논거로서 부 하다.

그러나 두발 규제는 상기한 바와 같이 정당한 목 을 지니고 있으므로 일부 정당하지

않은 목 이 있다고 해서 목 의 정당성을 완 히 부정할 수는 없다. 따라서 두발 규제는

기본권 제한요건 목 요건을 충족시킨다.

셋째, 방법 요건이란 두발 규제의 목 과 두발 규제라는 방법 간에 비례 계가 성립하

여야 한다는 의미로서 방법의 성, 피해의 최소성, 그리고 법익의 균형성으로 구성된

다. 이 방법의 성은 두발 규제라는 방법이 두발 규제의 목 을 성취하는 데 하



고 효과 이어야 한다는 의미인데 목 이 정당할 것을 제로 하는 것이므로 두발 규제의

목 학생의 학생다움을 진하기 한 학생 보호는 상기한 바와 같이 부당한 목 이

기 때문에 이 목 에 한 방법의 성 요건 충족 여부를 살펴볼 필요는 없을 것이며 나

머지 목 에 해서만 이 요건의 충족 여부를 검토하려고 한다.

우선 두발 규제 철폐가 교육 장의 무질서를 래한다는 어떠한 실증 연구도 존재하

지 않고 지나친 자유의 억압은 자유를 갈망하는 학생들의 분노를 폭발시킬 험이 있으며

2000년에 이루어졌던 인터넷 상의 두발 규제 철폐 서명과 2005년 5월에 있었던 도심 시

등을 감안할 때 오히려 두발 규제가 교육 장의 혼란을 야기할 험성이 있으므로 두발

규제가 교육 장의 질서유지를 한 하고 효과 인 방법이라고 보기 어렵다. 한 두

발 자유화가 학생의 탈선을 조장하거나 증가시킨다는 실증 연구가 없을 뿐만 아니라 유

흥업소 등의 출입을 희망하는 학생들은 가발 등을 학교 외부에 있는 별도의 사물함에 보

하고 활용하기 때문에 두발 규제는 학생의 탈선을 방하는 데에 하고 효과 인 방

법이라고 보기 어렵다. 마지막으로 옛날 과거 비생들은 상당히 긴 머리를 하고 있었고

두발 규제가 없는 등학교에서도 우등생이 있음을 감안할 때 두발 규제가 학습능률 향상

에 기여한다고 보기 어렵고 일본의 연구에 따르면 교실붕괴의 주원인은 교사의 지도력 부

재인 것으로 밝 졌으며 한국에서도 교실 붕괴의 원인을 학생의 두발 문제가 아닌 학교체

제나 교사의 문제로 간주하고 있으므로 두발 규제가 교실 붕괴를 완화시키는 데 하고

효과 인 방법이라고 보기 어렵다. 따라서 두발 규제는 방법의 성 요건에 반된다.

피해의 최소성은 동일한 효과를 내는 방법 학생의 자기결정권 사생활의 자유를

최소한으로 제한하는 방법을 선택하여야 한다는 뜻이므로 두발 규제가 방법의 성 요

건을 충족시켰을 때에만 검토가 가능하다. 그러나 두발 규제는 방법의 성 요건을 충

족시키지 못하므로 피해의 최소성 요건 충족 여부를 살펴볼 필요가 없다.

법익의 균형성은 두발 규제의 목 이 이로 인한 학생의 자기결정권 사생활의 자유의

제한을 능가할 공익을 지니고 있어야 한다는 의미이다. 그러나 상기한 바와 같이 두발 규

제는 정당한 목 뿐만 아니라 부당한 목 도 내포하고 있고 신체에 상처가 있는 자 등에

게는 외를 허용함으로서 자신의 감추고싶은 신체의 비 을 학생에게 드러나게 하기 때

문에 이 학생의 사생활의 비 침해, 낙인 등과 같은 부정 인 향마 끼칠 수 있으며

학생의 인격을 존 하는 방향으로 교육이 이루어져야 한다는 헌법 교육법의 요청

선택과 집 을 통한 독창 , 창의 인간의 육성이라는 제7차 교육과정의 목표에 부합되

지 않으므로 두발 규제의 공익이 이로 인한 학생의 자기결정권 사생활의 자유의 제한

보다 우월하다고 볼 수 없다. 따라서 두발 규제는 법익의 균형성 요건에도 반된다.

끝으로, 내용 요건으로서 두발 규제는 자기결정권 사생활의 자유의 본질 내용을

침해해서는 아니 된다. 아직까지 헌법학자들은 자기결정권 사생활의 자유의 본질 내



용을 명확하게 제시하지 않았다. 그러나 자기결정권 사생활의 자유와 같은 기본권의

이념 기 는 인간으로서의 존엄과 가치이고 이는 인간을 수단이 아닌 목 으로 우하

면서 개인의 인격이 형해화되어서는 아니 된다는 의미이므로 자기결정권 사생활의 자

유의 본질 내용의 침해 여부는 두발 규제로 인하여 학생의 인격이 형해화되었는 지 여

부로 단할 수 있을 것이다. 두발 규제에 한 학칙 는 규정이 학교마다 차이가 있으므

로 일률 으로 말하기는 어렵지만 부분의 학교에서 두발을 규제하더라도 학생에게 일정

한 선택의 폭을 제공하고 있고 군 에서도 두발에 한 통제가 이루어지고 있으므로 두발

규제 자체가 학생의 인격을 형해화한다고 단정하기는 어려울 듯하다. 따라서 두발 규제는

기본권 제한의 내용 요건을 충족시킨다.

이상을 종합해 보건데 두발 규제는 기본권 제한요건 형식 요건과 방법 요건을 충족

시키지 못하므로 학생의 자기결정권 사생활의 자유를 침해한다.

2) 의사표 의 자유

본 연구에서는 의사표 의 자유에 고유한 제한 사유에 해서만 검토하려고 한다. 첫째,

기본권 제한요건 내용 요건의 충족 여부는 기본권마다 그 본질 내용에 차이가 있어

서 기본권마다 달리 단하여야 하므로 두발 규제가 의사표 의 자유의 내용 요건을 충족

시키는 지 여부에 해서 살펴보려고 한다. 의사표 의 자유를 포함한 언론ㆍ출 의 자유

의 본질 내용은 이 자유의 민주주의 창설 기능과의 상호 계 하에서 악하여야 한다

(허 2005: 559). 민주주의의 요체는 참여에 의한 의사결정이므로 두발 규제의 내용과 방

법이 학생의 참여 속에 결정되었다면 두발 규제가 반드시 민주주의에 반한다고 보기 어렵

지만 그 지 않을 경우 민주주의의의 원리에 반한다. 따라서 두발 규제의 내용과 방법의

결정 과정에 따라 두발 규제가 의사표 의 자유의 본질 내용을 침해하는 지 여부가 달

라질 것이다.

둘째, 두발 규제가 사 검열에 해당되는 지 여부를 살펴보려고 한다. 검열이란 행정권이

주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이 에 방 조치로서 그 내용을 심사, 선별

하여 사 에 억제하는 제도(헌법재 소 1996년 10월 4일 선고 93헌가13 결정)를 가리키는

데 두발 규제는 학칙 는 규정을 통하여 가이드라인을 제시하고 그 수 여부를 사후에

검사하는 것이므로 사 검열에 해당된다고 보기 어렵다. 헌법재 소도 일정한 가이드라

인을 제시하고 그 수 여부를 사후 검사하는 것을 검열로 간주하지 않고 있다(헌법재

소 1992년 6월 26일 선고 90헌바26 결정).

셋째, 두발 규제를 정당화할 수 있는 공 도덕이나 사회윤리가 존재하는 지 여부에

해서 살펴보려고 한다. 공 도덕이나 사회윤리는 우리들의 자손의 안 과 자유와 행복의

원한 확보, 통 인 문화국가, 남녀평등에 기 한 혼인ㆍ가족제도, 민주 기본질서와



의 계 속에서 악하여야 하는 데(계희열 2004: 458-462; 권 성 499-502; 허 2005:

554-555) 상기한 바와 같이 두발 규제는 학생의 자기결정권 사생활의 자유 등 자유를

히 제한할 뿐만 아니라 두발 규제에 반 하는 학생들의 조직화된 항을 감안할 때

학생의 행복도 보장하기 어려우므로 두발 규제를 정당화할 공 도덕이나 사회윤리가 존재

한다고 보기 어렵다.

넷째, 두발 규제가 이 기 의 원칙을 충족시키는 지 여부에 해서 살펴보려고 한다.

이 기 의 원칙이란 경제 기본권과는 달리 의사표 의 자유를 포함한 정신 자유권의

제한은 필수불가결한 국가 이익이 존재하고 이 이익을 성취하기 한 다른 덜 제한 인

안이 존재하지 않는다는 것을 국가가 입증할 경우에만 정당화된다는 원칙을 의미한다.

ㆍ고등학생보다 나이가 어린 유치원생이나 등학생 ㆍ고등학생과 같은 래의 학

생이 아닌 청소년에게는 두발 규제가 이루어지지 않는 실을 감안할 때 ㆍ고등학생들

만 두발을 규제하여야 할 국가의 필수불가결한 이익이 존재한다고 보기 어려우므로 두발

규제는 이 기 의 원칙을 충족시키지 못한다.

끝으로, 두발 규제가 명백ㆍ 존 험의 원칙을 충족시키는 지 여부에 해서 살펴보려

고 한다. 명백ㆍ 존 험의 원칙이란 의사표 과 해악의 발생 사이에 한 계가 존재

하고 해악의 발생이 시간 으로 근 한 경우에만 제한이 가능하다는 의미이다(강경근

2004: 669-672; 권 성 2005: 507-510; 김기 1999: 117-118; 김기 2002: 676-677; 성낙인

2005: 370-373; 최인화 1995: 182-184; 표시열 1988: 150-151; 허 2005: 557-560; 홍성방

2005: 493-496). 그런데 두발 규제가 래하는 해악이 불분명하고 두발을 규제하지 않을 경

우 교육 장의 무질서를 래한다는 어떠한 실증 연구도 존재하지 않으며 두발 규제와

같은 의사표 의 자유의 제한은 오히려 2000년에 인터넷 상에서 개되었던 두발 규제 철

폐 서명과 2005년 5월에 있었던 도심 시 등을 래하므로 두발 규제는 명백ㆍ 존 험

의 원칙에 반된다.

이상을 종합하건 데 두발 규제는 기본권 제한요건 형식 요건 방법 요건을 충족시

키지 못하고 두발 규제를 정당화 할 공 도덕이나 사회윤리를 발견하기 어려우며 이 기

의 원칙 명백ㆍ 존 험의 원칙에 반되므로 학생의 의사표 의 자유를 침해한다.

2. 두발 규제 방법의 헌성

상기한 바와 같이 두발 규제 자체가 학생의 자기결정권, 사생활의 자유, 의사표 의 자

유 등을 침해함으로서 헌법에 반되므로 두발 규제 방법의 헌성 여부에 해서는 별도

의 검토가 필요하지 않다. 그러나 국가인권 원회 결정에서 두발 규제 방법의 헌성 여

부에 해서도 언 하고 있으므로 이에 하여 살펴보려고 한다.



본 연구에서는 재 부분의 ㆍ고등학교에서 사용하고 있고 국가인권 원회 결정에

서 문제시된 두발 규제 방법인 강제 이발의 헌성 여부에 을 맞추려고 한다. 이를

단하기 하여 본 연구에서는 강제 이발이 제한하는 학생의 기본권과 이 제한의 정당성

여부를 살펴보려고 한다.

가. 강제 이발이 제한하는 학생의 기본권

강제 이발이 제한하는 학생의 기본권으로 국가인권 원회는 인격권을, 노원재(2005: 55),

정재우(2005: 24), 표시열(2000: 213) 등은 신체를 훼손당하지 않을 권리를 제시하고 있으므

로 이에 하여 살펴보려고 한다.

우선 강제 이발이 학생의 인격권을 제한하는 지 여부에 해서 살펴보려고 한다. 학자

들마다 인격권을 다르게 정의하고 있으므로 인격권의 개념부터 명확히 할 필요가 있다.

상기한 바와 같이 인격권을 어떻게 정의하든 모든 학자들이 공통 으로 지 한 인격권의

요체는 인격의 형성 유지에 한 자유라고 할 수 있다. 강제 이발은 교사가 학생의 의

사에 반하여 학생의 머리에 강제로 고속도로를 내는 것으로서 이로 인해서 학생들은 심각

한 굴욕감을 느낀다고 불만을 표시하고 있고 이런 차원에서 교육부총리도 강제 이발의

지를 학생 표와의 면담에서 약속한 바 있으며 두발 규제를 찬성하는 측(김삼랑 2000:

108; 두 택 2005: 45-46)에서도 인격 모욕을 이유로 강제 이발에 해서는 부정 견해를

표명하고 있으므로 강제 이발은 학생의 인격권을 제한한다.

한 강제 이발이 학생의 신체를 훼손당하지 않을 권리를 제한하는 지 여부에 해서

살펴보려고 한다. 학자들마다 신체를 훼손당하지 않을 권리를 다르게 정의하고 있으므로

이 개념부터 명확히 할 필요가 있다. 신체를 훼손당하지 않을 권리를 어떻게 정의하든 모

든 학자들이 공통 으로 지 하고 있는 내용은 자신의 의사에 반한 신체 훼손의 지이다.

두발은 신체의 일부이고 두발 규제를 한 강제 이발은 두발의 일부에 고속도로 등을 내

는 것으로서 학생의 의사에 반하여 학생의 신체를 훼손하는 것이므로 강제 이발은 학생의

신체를 훼손당하지 않을 권리도 제한한다.

나. 학생 기본권 제한의 정당성 여부

그러나 강제 이발이 학생의 인격권과 신체를 훼손당하지 않을 권리를 제한한다고 해서

바로 헌법에 반된다고 단정할 수는 없다. 왜냐하면 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항에

규정된 기본권 제한요건을 충족시킬 경우 이 제한은 정당화될 수 있기 때문이다. 따라서

강제 이발에 의한 학생의 인격권 신체를 훼손당하지 않을 권리의 제한이 이러한 기본



권 제한요건을 충족시키는 지 여부를 살펴보려고 한다.

첫째, 이미 두발 규제의 헌성 여부에서 논의한 바와 같은 이유 때문에 강제 이발도 기

본권 제한의 형식요건에 반된다. 둘째, 강제 이발의 목 은 두발 규제의 효율성 확보인

데 행정의 효율성은 국민의 기본권 보장이라는 국가조직의 존립목 에 부합될 때에만 의

미가 있으나 상기한 바와 같이 두발 규제 자체가 학생의 자기결정권, 사생활의 자유, 의사

표 의 자유 등과 같은 기본권을 침해하므로 행정의 효율성은 정당한 입법목 이라고 보

기 어렵다. 따라서 강제 이발은 기본권 제한의 목 요건에도 반된다. 셋째, 방법 요건은

강제 이발의 목 이 정당할 때에만 살펴볼 수 있는 것인 데 강제 이발의 목 자체가 정당

하지 않으므로 방법 요건의 충족 여부에 한 별도의 검토를 필요로 하지 않는다.

끝으로, 아직까지 헌법학자들은 인격권 신체를 훼손당하지 않을 권리의 본질 내용

에 해서 명확하게 언 하고 있지 않지만 이와 같은 기본권의 이념 기 는 인간으로서

의 존엄과 가치이고 이는 인간을 수단이 아닌 목 으로 우하면서 개인의 인격이 형해화

되어서는 아니 된다 의미이므로 인격권 신체를 훼손당하지 않을 권리의 본질 내용의

침해 여부는 강제 이발로 인하여 학생의 인격이 형해화되었는 지 여부로 단할 수 있을

것이다. 그런데 강제 이발은 학생에게 돌이킬 수 없는 모욕감을 주며 두발 규제가 이루어

지고 있고 인권의 사각지 라는 군 에서 조차도 강제 이발은 허용되지 않으므로 강제 이

발은 학생의 인격을 형해화시킨다고 할 수 있다. 따라서 강제 이발은 학생의 인격권 신

체를 훼손당하지 않을 권리의 본질 내용을 침해하므로 기본권 제한요건 내용 요건에

반된다.

이상을 종합해 보건데 강제 이발은 기본권 제한요건 형식 요건, 목 요건, 그리고

내용 요건을 충족시키지 못하므로 학생의 인격권 신체를 훼손당하지 않을 권리를 침해

한다.

Ⅵ. 결론 제언

본 연구에서는 두발 규제의 헌성 여부를 분석하 다. 국가인권 원회는 두발 자유를

개성의 자유로운 발 권이나 자기결정권 사생활의 자유 등 기본권으로 인정하고 교육

장의 질서유지를 하여 필요한 최소한의 범 내에서 두발 규제를 하되 그 내용과

차는 학생의 자기결정권을 보장하는 과정을 거쳐 결정되어야 하며 학생의 인격권을 침해

하는 강제 이발을 지하고 두발 규제에 한 학칙 는 규정의 제ㆍ개정 때에 학생 인권

침해요소가 있을 경우에는 지도ㆍ감독기 이 이를 시정할 수 있는 조치를 취하도록 권고

하 다.

본 연구에서는 이러한 국가인권 원회의 권고에 동의하면서 이를 좀 더 심도있게 분석



하 다. 그 결과 두발 규제는 머리 길이, 모양, 색깔 등에 한 학생의 선택에 제한을 가하

고 두발은 상징 표 수단으로서의 가치를 지니고 있으며 기본권 제한요건 형식 요건

과 방법 요건에 반되고 두발 규제를 정당화할 공 도덕이나 사회윤리를 발견하기 힘들

며 두발 규제는 이 기 의 원칙 명백ㆍ 존 험의 원칙에 반되므로 학생의 자기결

정권, 사생활의 자유, 그리고 의사표 의 자유를 침해한다. 한 강제 이발은 학생에게 굴

욕감을 주고 그 신체를 학생의 의사에 반하여 훼손하며 기본권 제한요건 형식 요건, 목

요건, 그리고 내용 요건에 반되므로 학생의 인격권 신체를 훼손당하지 않을 권리

를 침해한다.

이를 토 로 앞으로의 연구, 이론 개발, 그리고 교육행 를 한 제언을 제시하면 다음

과 같다. 첫째, 본 연구에서는 법해석학 에서 두발 규제의 헌성 여부만 검토하

으나 법사회학 에서 국가인권 원회의 결정이 ㆍ고등학교에서 학생생활지도에

어떠한 변화를 래했고 향을 미쳤는지에 한 보다 세 한 연구가 필요하다. 둘째, 두

발 규제는 상기한 바와 같이 학생의 기본권을 침해할 소지가 있으므로 두발 규제를 철폐

하는 것이 바람직하며 이를 존속시키더라도 강제 이발은 면 지되어야 한다. 끝으로,

학생의 기본권을 존 하면서 학생들을 효과 으로 교육할 수 있는 생활지도 방법들을 개

발할 필요가 있다.



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Abstract

The Constitutional Analysis of the Regulation of the

Middle and High school Student’s Hair Style

Sohn, Heekwon

(Myong Ji University)

The major purpose of the study is to analyze whether the regulation of the middle and

high school student's hair style is constitutional. The Research method is the critical analysis

of the National Human Rights Commission of the Republic Korea's decision on this

regulation.

The major findings are as follows. First, the commission recognizes the student's free

hair style as his or her fundamental rights. Further, the commission recommends to

make a minimum regulation of the student's hair style only for the purpose of

maintenance of school order. Moreover, it recommends to make decisions on the content

of and the procedure for this regulation under the condition of the protection of his or

her right to self-determination. Finally, it prohibits the teacher from cutting his or her

hair in coercive and depersonalized ways.

I think that the regulation of the middle and high school student's hair style violates

his or her right to self-determination, privacy and freedom of expression for the

following reasons. First, it restricts the student's choice of his or her hair style. Second,

the method of the symbolic expression, this restriction cannot meet the form and

method prolongs for restricting the fundamental rights. Third, it is very difficult to find

out public morals and social ethics to justify the regulation of the student's hair style.

Last, this regulation violates the dual criterion principle and the clear danger principle.

Also, I think that the coercive and depersonalized hair cutting violates the student's

right to personality and his or her right not to freedom of the body for the following

reasons. First, this cutting causes the loss of his or personality and body against his or

her will. Also, this depersonalized hair cutting cannot satisfy the form, purpose and

content prolongs for restricting the fundamental rights.

[Key words] student's rights, student discipline, educational adminstration,

education law


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