“Año del Cuadringentésimo Sexagésimo Aniversario de Fundación de la UNMSM”“Año del Cuadringentésimo Sexagésimo Aniversario de Fundación de la UNMSM”

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYORUNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR

DE SAN MARCOSDE SAN MARCOS

(Universidad del Perú, Decana de América)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

E.A.P. DERECHO

TEMATEMA : : LLOSOS V VALORESALORES YY F FINESINES DELDEL D DERECHOERECHO

CURSO : Introducción al Derecho

DOCENTE : Jose Antonio Ñique De La Puente

ESTUDIANTES : Feria Paredes, Milagros Angélica 11020024

Sulca Calderón, Jackeline Elizabeth 11020212

Quispe Arapa, Maribel Elizabeth 11020193

Sandoval Huamán, Ximena Elizabeth 11020255

Zavala Huamaní, Martha Elena 11020347

CICLO : Primer Año

Ciudad Universitaria, Agosto del 2011

1

A nuestros padres, compañeros de estudios , amigos, y todos aquellos que hicieron posible la confección y elaboración de este trabajo

Amigos......quienes indirectamente, o a propósito, trataron de impedir esta trabajo y nos hicieron redoblar esfuerzos.

2

Introducción

El desarrollo de la historia no comienza con el ser humano. Es, en realidad, el proceso de trasformación

sufrido por la materia el que define la historia. La interacción de elementos químicos produjeron el

algún momento la variación cualitativa de sus componentes que dio lugar al nacimiento de elementos

biológicos y estos a su vez se diversificaron, siendo que, también en su proceso de desarrollo

sintetizaron diferentes especies entre ellos el Hombre.

Este ser se diferencia cualitativamente del resto de especies y objetos de la realidad en que es

consciente de su existencia. Así SALAZAR BONDY explica que “el ser humano es de todos los entes

existentes el único que se extraña de su existencia (…) sólo el ser humano tiene verdadera consciencia

de sí, experiencia, entre lo que sucede en él y lo que sucede fuera de él”.

A partir de ello reconocemos que la existencia se define en dos planos: la Existencia En Sí y la

Existencia Para Sí. Es decir en el primer caso la existencia independientemente de la consciencia de

los objetos en la realidad y la segunda la existencia de la consciencia como elemento de un ente en la

realidad, elemento que sujeta las trasformaciones que se desarrollen sobre él a su decisión, es el plano

humano. A partir del reconocimiento de la existencia en sí y para sí, el ser humano reconoce su

sujeción a las relaciones sociales, las orienta lo que asume como correcto en un determinado periodo

histórico, en función de las contradicciones surgidas en su desarrollo como ente en la naturaleza.

Es así como a partir de la necesidad de organizar la producción y la vida sociedad crea instrumentos

que le permiten controlar la conducta (DERECHO) utilizando estos como medios para alcanzar los

objetivos de la sociedad inspirados en lo que se asumía como cierto y real en el momento histórico

(FINES y VALORES). La presente monografía pretende ahondar en la relación existente entre el

Derecho, los FINES que la sociedad se impone y los VALORES que la inspiran.

3

Índice

INTRODUCCION 3

INDICE 4

OBJETIVOS 7

CAPÍTULO I 8

1. VALORES

1.1. Valores

1.1.1. Alcances

1.1.2. Polaridad

1.1.3. Jerarquía

1.2. Teoría de Valores

1.3. Utilidad de los valores

1.4. Los Valores Jurídicos.

1.4.1. Utilidad de los valores jurídicos

2. LA JUSTICIA

2.1. Etimología

2.2. Acepciones

2.3. Teorías sobre la justicia

2.3.1. La justicia para los primeros filósofos

2.3.2. La justicia como ideal

2.3.3. La justicia como fin o idea del ordenamiento jurídico

2.3.4. Otras teorías sobre la justicia

2.4. La Justicia y el Contrato Social

3. LA LIBERTAD

3.1. Concepto de Libertad en Juristas y Filósofos

3.1.1. Hegel

3.1.2. Aristóteles y Platón

3.1.3. Spinoza

3.1.4. Rousseau

3.1.5. Kant

3.1.6. Thomas Hobbes

3.1.7. John Locke

3.1.8. David Hume

3.2. Diversos sentidos de la Libertad

4

3.2.1. Libertad de elección o libertad psicológica

3.2.2 Libertad moral

3.2.3 Libertad Social Política y Jurídica

3.3. Interpretaciones Libertad

3.4. Tipos de Libertad

3.4.1. Libertad negativa

3.4.2. Libertad positiva

3.4.3. Libertad de obrar y libertad de querer

3.4.4. Libertad del individuo y libertad de la colectividad

3.4.5. La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos

3.4.6. Liberalismo y democracia

4. LA IGUALDAD

4.1. Conceptos de igualdad.

4.1.1. La igualdad en los diccionarios.

4.1.2. La igualdad en el discurso de los Derechos Humanos.

4.1.3. La igualdad como producto

4.1.4. Igualdad vista desde otros autores

4.2. La desigualdad.

4.2.1. Desigualdad intercultural práctica y teórica.

4.2.1.1 Desigualdad intercultural

4.2.1.2. Desigualdad natural.

4.3. Deformaciones de la igualdad.

5. LA PAZ

5.1 La paz en el derecho

CAPÍTULO II:

1. LOS FINES DEL DERECHO.

1.1. Fines

1.2. Los Fines en el Derecho

1.3. Teorías de los fines del Derecho

1.3.1. Teorías individualistas

1.3.2. Teorías Supra-individualistas

1.3.3. Teoría transpersonal

2. EL BIEN COMÚN

2.1. Características del bien común

2.2. Relación entre el fin del Derecho y Bien Común

5

3. ORDEN PÚBLICO

3.1. Características

3.2. Determinación del orden público

4. SEGURIDAD JURÍDICA

4.1. La seguridad como fin del Derecho

5. EQUIDAD

5.1 Etimología

5.2 Definición

5.3 Concepto

5.3.1 Cicerón.

5.3.2 Aristóteles.

5.3.3 La real academia española.

5.4. La equidad referida a los siguientes campos

5.4.1. En base al Derecho Internacional

5.4.2. En base al Derecho Administrativo

5.5 Clases de equidad

5.6 Importancia de la equidad

5.7 Los componentes de la equidad

5.7.1 Las circunstancias pertinentes

5.7.2 El peso de las circunstancias

5.7.3 El resultado equitativo

5.8 La equidad en el tiempo.

5.8.1Equidad en Roma.

5.9 Derecho y equidad.

5.9.1 El problema general.

5.9.2 Derecho y equidad en materia de delimitación marítima.

5.10. El significado constitucional de las jurisdicciones de equidad.

CONCLUSIONES 62

BIBLIOGRAFIA 63

6

Objetivos

Este trabajo tiene como principales objetivos:

Recopilar información confiable respecto a los valores y fines del derecho

Aclarar las dudas de las dudas de las integrantes de grupo respecto a los fines y valores del

derecho

Fomentar la investigación de nuestras compañeras

7

Capítulo I1

1. VALORES DEL DERECHO

1.1. VALORES

Decimos que los valores son, pues algo que tienen las cosas y que ejerce sobre nosotros una extraña

presión; no se limitan a estar ahí, a ser aprehendidos, sino que nos obligan a estimarlos, a valorarlos.

Así mismo desde el punto de vista de Nicolás Hartmann, los valores son esencia, ideas platónicas. En

esta teoría se sostendría que el valor es algo en que las cosas valiosas están fundadas de tal suerte

que un bien seria tal solo por el hecho de participar de un bien situado en una esfera metafísica y aun

mitológica. Los valores serian en tal caso, entidades ideales, pero de una idealidad “existente”, seres

en sí, perfeccionistas absolutas, y, a fuer de tales, absolutas existencias. El valor es irreal, en el sentido

de que no es una res, cosa.

Del mismo modo si decimos que los valores son objetos ideales, que tienen validez propia, no son

pedazos de la realidad, pero sí podemos, insisto, descubrirlos en las cosas y las conductas.

En las cosas que caen bajo nuestra observación o en la observación de las conductas humanas,

podemos hallar coincidencias con la esencia de la calidad del valor.

Los valores son calidades ideales que las conductas humanas pueden aceptar o no. Pueden también

no encararse en la realidad, como es el caso de la veracidad o de la justicia. Los hombres pueden

mentir, no ser veraces, así como también pueden ser injustos.

1 Aquí pueden añadir un titulo que explique el capitulo, en este trabajo optaron por no ponerlo, un error común en un primer trabajo. Aunque, cabe señalar, es opcional.

8

No es forzosa su realización en las manifestaciones que lo expresen. Estas calidades ideales tienen

una expresión en la vida. Se manifiestan, trascienden como resultado de la actividad humana2.

Por otra parte, los valores son absolutos. Si no fueran absolutos los valores, tendrían que ser relativos.

Ello significa ser valor para unos individuos y para otros no; para unas épocas históricas y para otras

no.

1.1.1. ALCANCES:

Según su etimología, poseer valor significa ser merecedor, digno, estar vigoroso o fuerte. Por ello, lo

que tiene valor es apreciado por el hombre, deseado por sí mismo o por su relación con otra cosa, por

la utilidad que presta o por la satisfacción de alguna necesidad. Si bien es un concepto antiguo, surgido

en los campos de la ética y las relaciones entre personas, las teorías sobre valor son relativamente

recientes. Planteado inicialmente en términos económicos, la teoría sobre el valor se extiende a la

ética, la estética, la política.

1.1.2. POLARIDAD:

Una característica fundamental de los valores es la polaridad. Esta se da siempre en una graduación

bipolar, ya que están entre un polo positivo y uno negativo, y entre estos polos hay una gradación de

matices imperceptibles, por lo que resulta imposible determinar exactamente cuál es el punto medio

entre ambos polos, o sea: cuál es el momento en que pasamos del polo positivo al polo negativo. Esta

es la idea de bipolaridad.

Idea que se da como correcta no solo con los valores estéticos sino también con los valores morales

como la justicia o el bien, y en general con todos los valores.

Pero hay un caso específico en el cual las cosas no se dan en esta forma. En el valor y el error no hay

gradación alguna3.

1.1.3. JERARQUIA:

Los valores están, además, ordenados jerárquicamente; esto es, hay valores inferiores y valores

superiores. No debe confundirse la organización jerárquica de los valores con la clasificación de los

mismos. Ya que una clasificación no implica, necesariamente, un orden jerárquico.

Mientras mayor es la jerarquía de un valor, mientras más alto esta en ella, más difícil es su realización,

por lo que su fuerza va a ser menor y viceversa: mientras menor jerarquía tenga un valor su realización

será más fácil, es decir: su fuerza será mayor.

2 Prado, J. (1994) Manual de Introducción al Conocimiento del Derecho (3ra. Edición). Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot. pp. 30 - 31. 3 Aftalión, E. & Vilanova, J. (1994) Introducción al Derecho (2da edición). Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot, p. 772.

9

Esto de la jerarquía y la fuerza de los valores en forma general es aceptable. Y en especifico pues en

forma general porque podría sostenerse que la respuesta debe ser la inversa. Es decir, sostener que

las cosas que no tienen una realización común, los valores que no se encuentran con facilidad, son

valoradas por su rareza y que la jerarquía solo es, en definitiva, la “rareza” o vulgaridad de un valor.

Todavía esta idea de jerarquía puede proyectarse fuera de un solo campo de sentido englobando,

simultáneamente, todos los campos específicos de sentido. El resultado es una jerarquización no ya de

un valor respecto de otro, sino de todas las esferas de sentido.

Y es así como Scheler remata este tema de la jerarquía. Según él los valores de jerarquía inferior son

los de utilidad; por encima de ellos estarían los valores vitales, por ejemplo la salud; por encima de los

valores vitales están los espirituales; dentro de los espirituales están los éticos, que son superiores a

los estéticos, etc.

Además, los valores tienen materia, es decir, un contenido peculiar y privado.

Cabe, por tanto, una clasificación de los valores atendiendo a su materia y siguiendo su jerarquía; y en

todos los casos; en doble forma polar de lo positivo y lo negativo.

Así, hay valores útiles (capaz, incapaz; abundante, escaso), vitales (sano, enfermo; fuerte, débil),

morales (bueno, malo; justo, injusto), intelectuales (verdad, error; evidente, probable), estético (bello,

feo) y religiosos (santo, profano).

1.2. TEORIA DE VALORES

Es precisamente en este punto en el cual hallaremos la primera disyuntiva ya que encontramos tres

posiciones, dos de las cuales se están claramente opuestas y una tercer que se definiría como punto

medio de las anteriores.

Ahora explicaremos la primera posición que denominaremos objetivista, quienes consideran a su

parecer evidente que los valores son realidades objetivas, ante las cuales debemos rendirnos, pues

tienen una fuerza impositiva que salta por encima de nuestras preferencias y doblega nuestra voluntad.

Según los objetivistas es cierto que la valoración es subjetiva pero es indispensable distinguir la

valoración del valor, ya que lo subjetivo es el proceso de captación del valor.

El objetivismo, cuyo máximo representante de la corriente fenomenológica seria Scheler, en forma muy

sintética puede expresarse de la siguiente manera: nosotros apreciamos los valores porque valen.

Pero la condición o categoría principal de los valores, su fundamento verdadero fundamento,

repetimos, es la objetividad, ya que “fundamentar”-según Heidegger- es “apoyarse” solo en aquello

sobre lo cual podemos apoyarnos; ello sería en algo externo a nosotros, es decir, objetivo.

10

Lo objetivo, pues, puede definirse como lo exterior a nuestro yo, lo que nos proporciona la sensación de

lo estable y permanente. La exterioridad, por su misma esencia, ejerce un poder sobre el sujeto que la

concibe. La realidad, y consecuentemente los valores se imponen por su propia presencia pero no con

carácter teórico sino trascendente y activo, es decir, con fuerza creadora.

La objetividad no es solo un principio de conocimiento sino una norma de acción, ya que excita la

conciencia, entraña una escogencia de valores y promueve el deseo y con él la voluntad y la acción.

Husserl ha identificado en su axiología formal, la conciencia que conoce con la desea y con la que

quiere y actúa, y está es la realidad dinámica del vivir del hombre en el mundo de los valores, y el

secreto del progreso de las sociedades. Dicho en otras palabras la creación axiológica es una función

de la conciencia que sigue un ritmo dialectico de la inmanencia y trascendencia: el yo al crear el valor,

absorbe y hace propio ese valor, unificándolo en su propia inmanencia.

En esta forma la conciencia axiológica, si bien no crea un campo de materialidades, crea un campo de

significaciones, que se convierten luego en normas y fines, cargados de intención práctica, que la

acción trueca en realidades.

Las reflexiones anteriores nos permiten ya derivar, con afirmación indudable, el carácter objetivo de los

valores.

Con ello pasaremos a explicar la segunda posición de los subjetivistas que poseen un punto de vista

rotundamente opuesto al anterior ya explicado.

El subjetivista no se amilana, y atrincherado en el ámbito de la experiencia, replica: Si los valores

fueran objetivos los hombres se habrían puesto de acuerdo acerca de tales valores, pero la historia nos

demuestra, por el contrario, un desacuerdo permanente; ello se debe precisamente a que cada uno

tiene sus gustos, preferencias y no puede renunciar a ellos.

El subjetivismo muestra su posición inversa al objetivismo cuando menciona que para él los valores

valen porque nosotros los apreciamos. De este modo el subjetivista plantea así un relativismo en

materia de valores, ese relativismo, cuando pretende ser absoluto se supera poniendo de manifiesto

que, en definitiva, se vive en comunidad, se comparte coexistencialmente un mundo cultural y hay una

objetividad que resulta de esta intersubjetividad-como señala Husserl- en la cual se puede compartir el

mismo sentido o valor.

Pero hay un relativismo más refinado y menos absoluto que no supedita los valores al arbitrio de cada

individuo, sino que sostiene la relatividad de los valores respecto a cada comunidad histórica, a cada

civilización.

Planteado como relativismo histórico, el anti objetivismo se hace más difícil de refutar porque, a primera

vista, no se ve razón alguna que otorgue a una época mayor predicamento o autoridad respecto de

otra, en las diferentes valoraciones que, a través del tiempo, han tenido.

11

No se comprende cómo puede calificarse de errada a una civilización con valores contrarios a los

nuestros, puesto que aquellos que vivieron esa civilización e incluso algunos de nosotros, pueden

sostener que la valoración adecuada no es la nuestra sino, precisamente, la que calificamos como

equivocada.

Teniendo claras las dos posiciones anteriores plantearemos una tercera posición que es precisamente

la posición que apoya este grupo de estudio, dicha posición no se halla en los extremos como las

anteriores ya mencionadas; sino más bien se encuentra en el punto medio.

A esta tercera posición la denominaremos nominalismo de lo valores, el hecho por el cual el valor es

relativo al hombre o a cualquier portador de valores.

Queda claro que entonces el valor es fundado en la subjetividad, en el agrado o desagrado, en el

deseo o repugnancia, en la atracción o repulsión, que son actitudes necesariamente vinculadas al

valor, pero que no pueden constituir la esencia del valor mismo.

Los valores consisten en tal caso en el hecho de que la cosa considerada valiosa produzca agrado,

deseo, atracción y no en el hecho más fundamental de que el agrado, deseo, sobrevengan a causa del

carácter valioso de la cosa.

Para Frondizi esta cuestión, de si los valores son objetivos o subjetivos, nos lleva a un círculo vicioso.

Quizás la dificultad de llegar a un acuerdo entre estos dos polos derive de que, el valor sea el resultado

de una tensión entre el sujeto y el objeto, y ofrezca, por tal razón, una cara subjetiva y otra objetiva,

engañando a quienes se atienen a una sola faz. O sea, que la tensión se apacigua en cierto modo

cuando se reconoce, por un lado, que el valor no puede estar sometido a la arbitrariedad subjetiva y,

por otro, que el valor carece de sentido si no es referido a una persona que lo estime4.

1.3. UTILIDAD DE LOS VALORES

Los valores son una guía para nuestro comportamiento diario. Son parte de nuestra identidad como

personas, y nos orientan para actuar en la casa, en el trabajo, o en cualquier otro ámbito de nuestras

vidas. Nos indican el camino para conducirnos de una manera y no de otra, frente a deseos o impulsos,

bien sea que estemos solos o con otros. Nos sirven de brújula en todo momento para tener una

actuación consistente en cualquier situación. Por ejemplo, en un transporte público algunas personas

ceden su puesto a una mujer embarazada y otras no. Los primeros creen en el valor de la cortesía y el

de la consideración con otras personas, ya sean o no conocidas.

Entre los que no ceden el puesto es común encontrar niños (que aún no tienen este tipo de valor), o

personas ancianas que valoran más (sin que les falte razón) su necesidad de estar sentados, o

personas que simplemente valoran más su propia comodidad. Cuando actuamos guiados por valores

no lo hacemos por lo que dirán o nos darán los demás. Actuamos por convicción, sin importar si otras

personas nos están viendo. La diferencia con otros comportamientos es que cuando creemos

4 Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía Ed.Atlante. México. 1941. pág. 963

12

verdaderamente en una conducta que para nosotros representa un fundamento de vida, actuamos

según esa creencia, sin que nos importe lo que digan los demás. Cuando practicamos la honestidad

como principio, no nos apropiamos de cosas ajenas porque creemos en el respeto por la propiedad de

otros y no porque nos estén vigilando.

Los valores nos ayudan a proceder según lo que consideramos que está bien o mal para nosotros

mismos. En otras palabras, cuando actuamos guiados por valores lo hacemos sin esperar nada a

cambio que no sea nuestra propia satisfacción y realización como personas. Está satisfacción nos hace

practicar nuestros principios y creencias en cualquier situación. Nos permite tener una personalidad

consistente, independientemente del estado de ánimo o del lugar en el que nos encontremos. Hay

personas que no practican la bondad con desconocidos porque creen que no recibirán un justo

agradecimiento o una recompensa.

Sin embargo, aunque puedan ser bondadosos con personas que valoran más (como sus hijos,

alumnos, empleados o compañeros de trabajo), no asumen esa bondad como un principio de vida. Sí

nos interesa fomentar ciertos principios de conducta como padres, maestros, jefes, o en cualquier rol

de líder, sólo la práctica consistente de esos valores nos ayuda a dar el ejemplo sobre el significado

concreto que ellos tienen en términos de actuación5.

1.4.LOS VALORES JURÍDICOS

Los valores jurídicos son valores relativamente independientes respecto de otros. Ya que constituyen

una laya especial del ser ideal; son un apriori repleto de contenido. Como se ha establecido, los valores

son realizados en la vida humana teniendo como substrato la conducta o cualquier trozo de la realidad

en la que el hombre los injerta. Por eso los valores se insertan en la vida humana constituyendo su

estructura; la libertad es libertad para valorar.

Los valores jurídicos a pesar de su objetividad no aparecen, para el derecho, trascendiendo a la vida

humana. Los valores jurídicos aparecen, se realizan en la conducta desde que ella es estimativa.

El ámbito de los valores es la vida humana.

Dichos valores están insertos en la conducta que los realiza; pertenecen a su contextura. Como

expresa Nieto Arteta, El Derecho es el medio de realización social de determinados valores6.

1.4.1. UTILIDAD DE LOS VALORES JURIDICOS

El Derecho es el instrumento cultural para orientar mediante valores su conducta hacia un deber ser

que les permita asegurar la coexistencia social y su plena realización personal.

5 http://www.elvalordelosvalores.com/para/index.html6 Nieto Arteta, Luis Eduardo. Ob, cit., pg. 36.

13

Así, los valores nos sirven de base y razón fundamental para lo que hacemos o dejamos de hacer, y

son una causa para sentirnos bien con nuestras propias decisiones.

Desarrollaremos a continuación los principales valores del Derecho:

2. LA JUSTICIA

2.1. ETIMOLOGIA

La palabra griega que primero se refirió a la justicia fue díke, expresión que primitivamente designó

tanto el proceso como la sentencia del juez.

El término justicia viene de Iustitia, y el jurista Ulpiano la definió así:

- Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es la constante

perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho"

La palabra iustitia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el derecho positivo, no con un

ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo corresponde, en los individuos, una

especial actividad inspirada en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto de

vista, Ulpiano definió la justicia, según el texto transcrito. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía

griega de pitagóricos y estoicos. Resulta, así que la iustitia es una voluntad que implica el

reconocimiento de lo que se estima justo y bueno (aequum et bonum).

El observar el adecuarse a la ley en las acciones humanas, los principios jurídicos se concentra de

manera constante y perpetúa. De tal modo, la justicia pierde su contenido abstracto, de valor ideal y

estático, transformándose en una práctica concreta, dinámica y firme que permanentemente ha de

dirigir las conductas.[ 7 ]

2.2. ACEPCIONES

Existen distintas acepciones del término “justicia”. L a primera de ellas identifica la justicia con la

noción de rectitud moral. El hombre justo es aquel que cumple con sus deberes. Este concepto de

justicia como rectitud moral podemos hallarlo en Aristóteles, en el antiguo y en el Nuevo Testamento,

en los autores de la patrística. Por ejemplo, San Juan Crisóstomo define la justicia como mandatorium

observatio. San ambrosio la define como la “madre fecunda de las demás virtudes”. San Anselmo

expresa que iustus ordo natura. Confucio dice que la justicia “da a cada individuo lo que le es debido

sin favorecer a uno sobre otro”. Para Ulpiana, la justicia es la “perpetua y constante voluntad de dar a

cada uno lo suyo”. Otra concepción considera a la justicia como una cualidad intrínseca del acto. La

teoría de los valores ve en la justicia ve en la justicia una cualidad que se descubre en el acto y que lo

convierte en justo o injusto.

7 Pieper Josef . Las virtudes fundamentales. 8ª edición. Ed. Rialp. Madrid.2007

14

2.3. TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA

En esta parte se analizaran las diferentes definiciones que tiene el principio de justicia. Varias son estas

teorías ya que, a lo largo de la historia no ha habido uniformidad en cuanto a la determinación de los

criterios de justicia a los que debamos someternos, como dice Perelman de “entre todas las nociones

prestigiadas, la justicia parece una de las más eminentes y la más irremediablemente confusa…

inmediatamente se da uno cuenta de la multiplicidad inverosímil de los sentidos que se dan a esta

noción, y de la confusión extraordinaria provocada por su uso”8, es por eso que, describiremos las más

relevantes:

2.3.1. LA JUSTICIA PARA LOS PRIMEROS FILÓSOFOS

En los principios del pensamiento jurídico occidental la justicia aparece como algo propio de la

divinidad. La prudencia, la armonía, el consejo, el equilibrio, solo se pueden concebir como cualidad de

los dioses. Themis es la consejera de Júpiter. De la unión de ambos nace Dike, hermana de la verdad,

que compone y resuelve los litigios entre los seres humanos. Es claro que según este pensamiento, la

realización de la justicia está íntimamente ligada a la verdad.

Para los primeros filósofos, la justicia es una virtud universal, producto de la exigencia de que “suceda

aquello que deba (éticamente) suceder”9.

En la primitiva filosofía griega el hombre se hallaba dominado por la naturaleza cósmica, así lo

evidencia el pasaje de Antígona, tragedia de Sófocles, en el que Antígona, al rebelarse contra las

injusticias de quien prohibía la sepultura de su hermano, le dice a aquél: “Tus decretos no tienen fuerza

para prevalecer contra las leyes no escritas, obra de los dioses”.

Según Heráclito de Éfeso (536 – 470 a.C.) la justicia viene a ser una necesidad por la cual se

mantiene la regularidad y el orden del universo, sin dejar de lado el hecho de que ésta palabra sigue

expresando para él la fatalidad del devenir cósmico.

Para Parménides la justicia equivale a la ciencia, al saber sobre el secreto sentido de las realidades.

Simboliza “el orden absoluto, la necesidad metafísica por la cual son imposibles las cosas absurdas”10.

Para la filosofía pitagórica la justicia es, al igual que la ciencia, una armonía.

Los sofistas consideran que lo justo no existe por naturaleza si no que es consecuencia de la ley, y

ésta a su vez se da por convención u opinión de los hombres. Esto quiere decir que los términos

justicia y legalidad se relacionan y como éste último se da por obra de los hombres, lo justo e injusto

depende de ellos.

8 Perelman Chaim. De la justicia, trad. De Ricardo Guerra, cita de Hermann Petzold Pernía, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, t. 3, año 1983, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1984, pág. 2139 J. del Vecchio. La justicia. Ed. Góngora. Madrid. 1925. pág.1110 Cit. Por Mario Alzamora Valdés, Introducción a la Ciencia del Derecho. pág 282

15

Para los clásicos de la filosofía griega (Sócrates, Platón y Aristóteles), entre otros, lo importante era la

justicia y no la ley. No poseyeron en ningún momento de su historia un sistema jurídico adaptado a su

realidad histórica.

Sócrates señalaba que lo justo es lo legal, es el respeto y obediencia a las leyes, para este filósofo, la

fórmula de justicia es dar a cada uno lo suyo, lo que realmente le corresponde. También distinguió dos

formas de justicia : una que consiste en el sometimiento a las leyes del Estado, es decir a las leyes

escritas o humanas, que practicó aceptando la injusta condena que cayó sobre él; y la otra, consistente

en el respeto a esa ley no escrita, divina que son a la vez eternas e inmutables.

En Platón, la idea de justicia radica en una virtud superior y ordenadora de las otras virtudes que son la

templanza, la fortaleza y la sabiduría que hace que ninguno de los tres principios del alma usurpe sus

funciones respectivas, que se establezca un verdadero orden en su interior. Como sabemos, la primera

controla los placeres y apetitos, la segunda dirige los ímpetus y las pasiones, la tercera conduce la

inteligencia hacia los conocimientos, así lo evidencia en su obra La República, donde observa: “A mi

entender –dije yo-, lo que faltaba por considerar en la ciudad, después de haber tratado de la

templanza, del valor y de la prudencia, era eso que da a estas cualidades la fuerza que necesitan para

subsistir. Si permanece en ellas no hay duda que las conserva. Decíamos en verdad que si

encontrábamos las tres cualidades citadas, la cuarta sería sin duda la justicia.”

Esta idea de justicia se aplica directamente a los hombres por medio de la concepción del Estado como

un gran hombre (macroántropos), con las mismas virtudes que los seres humanos. En este contexto, la

justicia se encarga de armonizar a las otras virtudes, que están representadas así: la inteligencia está

representada por los filósofos, la voluntad por los guerreros, y los sentidos por los artesanos; conforme

a las virtudes de estos estamentos, los filósofos deben gobernar, los guerreros defender y los

artesanos producir bienes materiales, aquí se evidencian virtudes propias de cada una de estas clases

sociales que son armonizadas por la justicia a fin de que cada una cumpla con su misión y actividades

sin invadir campos ajenos para evitar la desorganización dentro del Estado, así lo explica el mismo

Platón en La República: “Entonces, mi querido amigo, me parece que la justicia consiste en que cada

uno haga lo que tiene que hacer”.

Nada sería peor para el Estado que la invasión de los unos en las funciones de los otros, por ejemplo

que el panadero quiera hacer los del carnicero y el artesano quiera ser un guerrero; la usurpación de

los derechos de otro, azote del Estado se llama injusticia. “La confusión y mezcla de estos tres órdenes

de funciones es por tanto el acontecimiento más funesto que puede tener lugar en un Estado. Puede

decirse que es un verdadero crimen” “…En esto, pues, consiste la injusticia, De donde se sigue que

cuando cada uno de los órdenes del Estado, el de los mercenarios, el de los guerreros y el de los

magistrados, se mantiene en los límites de su oficio y no los traspasa, esto debe ser lo contrario de la

injusticia; es decir, la justicia, y lo que hace que una república sea justa”.

16

Así, la justicia converge con la sabiduría, la fortaleza, la templanza para la perfección del Estado, la

injusticia en cambio, es el “ansia de usurpar de la que nacen los tres vicios: la ignorancia, la cobardía y

la intemperancia

Aristóteles, considerado como el más grande filósofo de la Antigüedad, trata por primera vez la justicia

en el pensamiento griego, como algo específico del Derecho y la ley. En primer lugar, considera a la

justicia como una virtud que tiene dos aspectos, el general y el particular. Desde el punto de vista

general o legal, sigue la línea de Platón, para él la justicia es el punto de equilibrio entre los extremos

caracterizados por los excesos y defectos. Este punto es el justo medio, la virtud perfecta; la mejor de

las virtudes con relación a otro, así lo explica en su obra: “Llamamos justo a lo que protege la felicidad y

sus elementos en la comunidad política. Porque la ley prescribe justamente hacer los actos del valiente,

tales como no abandonar las filas, ni huir ni arrojar las armas; y los del varón manso, como no herir ni

hablar mal de nadie, y lo mismo en las otras virtudes y fechorías, ordenando unas cosas y prohibiendo

otras, rectamente, la ley rectamente establecida, menos bien la improvisada a la ligera. La justicia así

entendida es la virtud perfecta, pero no absolutamente, sino con relación a otro. Y por eso la justicia

nos parece a menudo ser la mejor de las virtudes; y ni la estrella de la tarde ni el lucero del alba son

tan maravillosos”11.

En cuanto a la justicia particular, se refiere a las relaciones con los demás hombres como la igualdad,

ya que “en todas las acciones humanas en que hay lo más y lo menos hay también lo igual. Si, pues, lo

injusto es lo desigual lo justo será lo igual; lo cual sin otra razón lo estiman así todos. Y puesto que lo

igual es un medio, lo justo será también una especie de medio”12. A esta justicia particular, Aristóteles la

divide en dos formas:

a. Distributiva, que consiste en el reparto de cargas o bienes de acuerdo con los méritos y

necesidades de cada uno, son injustos los extremos de tratar como iguales a los desiguales, y

desiguales a los iguales. El justo medio será la igualdad a los iguales, esta justicia es también llamada

proporcional y Aristóteles la compara con una proporcionalidad geométrica.

b. Conmutativa, llamada rectificadora o correctiva comparadas por Aristóteles con una proporción

aritmética. Aquí no se consideran los méritos u honores sino los bienes y cargas a fin de equiparar las

prestaciones en las relaciones de cambio.

En segundo lugar, Aristóteles distinguió la justicia legal de la justicia natural, siendo la primera

establecida por los hombres por medio de mandato u convención, mientras que la segunda es la que

en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de la aprobación de las personas.

La filosofía griega influyo notablemente en el pensamiento jurídico de los romanos, Ulpiano dice que la

jurisprudencia es la “ciencia d lo justo y de lo injusto”. Los iuriprecepta derivan del concepto de justicia,

11 Aristóteles. Ética a Nicómaco. Libro V. Pág 110.12 Aristóteles. Ética a Nicómaco. Libro III. Pág 114

17

que consiste en esa constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, y se expresan como

neminem laedere (no hacer daño a otro), honeste vivere (vivir honestamente) y cuique suum tribuere

(dar a cada uno lo suyo), éste último constituye lo propio del Derecho.

El cristianismo vuelve a tomar el sentido de justicia como virtud general y subordinante de las otras.

San Ambrosio la llama “madre fecunda de las demás virtudes”.

San Agustín, influenciado por la filosofía de Platón, ve en Dios la fuente de toda justicia, y se refleja en

los mandatos de la ley eterna, la justicia debe reconocer y respetar el orden impreso por la divinidad en

el universo, el sometimiento de la criatura a su creador.

Santo Tomás de Aquino sigue la concepción de justicia de Ulpiano, pero además crea una doctrina

inspirada en Aristóteles. La justicia, junto con la templanza, la fortaleza y la prudencia son las virtudes

principales. Pero mientras que las tres últimas tienden hacia la perfección del hombre, la justicia ordena

al ser humano en su relación con los demás hombres. Esta relación es una cierta igualdad entre lo que

se reconoce como suyo y lo que se da gracias a tal concepto

2.3.2. LA JUSTICIA COMO IDEAL

Según esta postura, la justicia no es solamente un conjunto de leyes que se debe seguir en un contexto

determinado, sino también el ideal al cual el Derecho desea alcanzar. Como el ordenamiento jurídico

no coincide siempre con la realidad social, podría tratar de orientarse hacia un ideal de justicia solo

alcanzable por medio de la razón o la inteligencia.

El máximo representante de esta doctrina es Rodolfo Stammler (1856-1938), quien además,

considera que hay una idea absoluta de justicia y una idea relativa.

La justicia absoluta, argumenta Stammler, es orientadora del Derecho como “la estrella polar que guía

al navegante hasta conducirlo a puerto, sin que éste pueda alcanzarla ni llegar hasta ella.”13. Esta

justicia, como podemos notar, es irrealizable, nunca va a poder ser alcanzada en su totalidad, pero es

siempre orientadora del anhelo perpetuo del perfeccionamiento del Derecho. La justicia absoluta, nos

dice Stammler, solo puede ser posible en una sociedad perfecta, compuesta por hombres libres que

realizan y realizan los mismos fines que los demás, sin que nadie sea medio para otro, sin intereses

subjetivos ni contrapuestos.

Es evidente que en nuestra realidad esto no es posible, por lo tanto, Stammler sostiene que la justicia

que tenemos es solamente relativa, acomodada a diversas valoraciones vigentes en un lugar y tiempo

determinados. Esta justicia relativa se ajusta a la variable valoración humana y Stammler la denomina

“Derecho natural de contenido variable”.

13 Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Ed. Moreno S.A. Lima. 2006. Pág. 633

18

2.3.3. LA JUSTICIA COMO FIN O IDEA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Según este criterio uno de los fines primordiales del derecho es la realización de justicia, que viene a

tener como núcleo la igualdad, principio que lleva a tratar a los iguales de manera igual y a los distintos

de manera desigual. Su principal exponente es Paul Roubier, quien afirma que la justicia es “el ideal

de un orden superior que debe reinar en el mundo”, esto lo menciona en su obra “Teoría general del

Derecho”.

2.3.4. OTRAS TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA

Otros autores que nos han dado su opinión sobre las teorías de la justicia son:

- Gottfried Wilhelm Leibniz (1646 - 1716) considera justo a lo que participa por igual medida de la

sabiduría y la bondad. La segunda tiene por objeto alcanzar el mayor bien posible mientras que la

primera ilumina el camino para llegar a él. “La sabiduría, escribió Leibniz, es inherente al entendimiento

y la bondad a la voluntad, en tanto que la justicia es a ambos.”14

- Max Scheler (1874- 1928) desarrolló la teoría de los valores la noción de la idea de justicia se

sustituye por el de valor justicia. La justicia como valor es una cualidad irreal que se revela en las

acciones humanas, cosas, sistemas políticos, etc. La justicia tendría cabida en la clasificación de los

valores éticos como lo son la verdad, el bien, etc.

-Hans Kelsen (1881-1973) era relativista en materia de valores, por ello consideró que no hay un

criterio universal y objetivo de justicia. Nos dice que la justicia es solo “un bello sueño de la

humanidad”. “La justicia es una idea irracional. (…)Desde el punto de vista de la cognición racional, hay

solamente intereses de los seres humanos y, por lo tanto, conflictos de intereses.

La solución de esto puede manifestarse, bien por la satisfacción de un interés a expensas de otro, bien

por un compromiso entre los intereses existentes. No es posible demostrar que una solución o la otra

sean justas”15

Kelsen criticó la definición de justicia de dar a cada uno lo suyo, afirmando que esta definición de

justicia de dar a cada uno lo suyo, afirmando que esta definición no es más que una fórmula vacía, un

concepto formal que no indica ningún contenido. Kant en cierto modo apoyó esta tesis ya que afirmaba

que a nadie puede darse lo que ya tiene. Kelsen expresó que esta fórmula era pura tautología (“debe

dase a cada uno lo que se le debe dar”).

14 Leibniz Gottfried Wilhelm. Tres ensayos: El Derecho y la Equidad, la Justicia, la Sabiduría. Centro de Estudios Filosóficos. Universidad Nacional Autónoma de México. M{exico. pág 1115 Kelsen Hans. ¿Qué es la justicia?. 1957. pág. 2

19

-Carlos Cossío (1903 – 1987), el autor de la teoría egológica, considera a la justicia como un valor ya

que constituye una estimación valiosa del Derecho positivo. Está de acuerdo, en parte con Platón, que

considera a la justicia como armonizante y totalizadora, y con Aristóteles en su aplicación a la sociedad.

Para él la justicia es un valor central, siendo el orden, seguridad, poder, paz, cooperación y solidaridad,

complementarios. La justicia viene a ser “creación de igualaciones de libertad”, esto significa dar más a

los que tienen menos y menos a los que más tienen, contradiciendo así a Santo Tomás quien sostenía

que se debe dar a cada uno lo suyo.

-Luis Recasens Siches (1903 - 1977) nos dice que la justicia es un valor jurídico supremo, el valor

fundamental o primero. La justicia es un principio de igualdad, concuerda con que es dar a cada uno lo

suyo; pero se debe promover la igualdad entre lo que se da y lo que se recibe. Según él está de

acuerdo con tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales pero el problema está en cuáles son

los métodos para establecer quiénes son iguales y quienes diferentes. La justicia como idea formal

necesita de unos criterios que ayuden a establecer la igualdad y proporcionalidad.

2.4. LA JUSTICIA Y EL CONTRATO SOCIAL

Una teoría de la justicia es la obra de John Rawls, escrita en 1971, quien retoma la clásica concepción

del contrato social .plantea, entre otras situaciones, la existencia de una posición original, o estado

primitivo ficticio, donde sus integrantes dicten las normas que deben ser aplicadas a la sociedad.de

esta manera ,para impedir que las partes contratantes se procuren unilateralmente ventajas y juzguen

parcialmente , son sumidas en una situación que Rawls denomina “velo de ignorancia”:ninguno de los

contratantes deban fijar las reglas que regulen las relaciones entre propietarios y trabajadores.

Por tanto, Para que las decisiones a adoptarse en la posición original sean imparciales, es necesario

que los contratantes se hallen tras un velo de ignorancia, es decir, que ignoren su futuro rol social (si

serán propietarios o desposeídos, o patronos o trabajadores). Con este velo de ignorancia se garantiza,

además, el hecho de que lo contratantes, al ignorar las propias posiciones en un orden futuro, se

comportarían, todos ellos, con temor al riesgo.

Ellos elegirán en condiciones de incertidumbre, aquel principio que contenga el menor riesgo propio en

la vida real.

El planteo de Rawls intenta ser una crítica de la concepción de la justicia distributiva del

utilitarismo...Para el utilitarismo cualquier tipo de principio ideal puede constituir un criterio de justicia

distributiva, siempre que sus consecuencias derivan en mayor felicidad para el mayor número de

individuos.

Esta es una doctrina causal de la justicia, porque atiende al resultado de la acción, en cuanto derive

en utilidad o bienestar empíricamente verificable.

Rawls afirma que en una posición original asignada por el principio de imparcialidad los contratantes,

acordaran los siguientes principios básicos de justicia:

20

a) Lograr para cada persona el esquema más extenso de libertades básicas iguales que sean

compatible con los demás.16

b) Las desigualdades sociales y económicas deberán ser recogidas de modo que:

- Se espere que sean ventajosas para todos

-Se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos

Rawls se refiere fundamentalmente a lo justo distributivo, a la justicia como igualdad .No se refiere ni

desarrolla, las formas de justicia legal y justicia conmutativa

3. LA LIBERTAD

Libertad no significa omnipotencia, sino elegir sino elegir dentro de lo posible. Por tanta cuanta mayor

capacidad de actuar tengamos mejores resultados podrán lograrse del ejercicio de la libertad17.

La libertad es el poder o facultad de obrar fundado en la misma naturaleza del hombre, necesario para

el cumplimiento de sus fines, y que es reconocido por el Derecho .Por ello afirmamos que existe la

libertad la libertad en el derecho fundado en la idea de justicia .la libertad está fundamentada en el

valor de la justicia y solo con y en ella la podremos encontrar, su existencia depende del Derecho, que

es el encargado (bien cultural del hombre) de coordinar las libertades de todos.18

La libertad se funda en la soberanía humana. Todo hombre es soberano de si mismo gracias a su

inteligencia y a su razón y puede hacer en el uso de estas facultades lo que estime por conveniente.la

libertad hace referencia siempre a un poder individual o a una facultad de superioridad que el individuo

ejerce por el hecho de ser dueño de sí mismo y de sus propios actos. Se basa, además, en un

sentimiento subjetivo profundo que es derecho natural.19

3.1. CONCEPTO DE LIBERTAD EN JURISTAS Y FILÓSOFOS

Llama la atención que los pensadores solo por excepción han estudiado la libertad con un método

genético. La han tomado ya en voluntad del hombre o en el derecho, en lugar de tomarla al nacer de

sorprenderla haciéndose en el tiempo y seguirla en su evolución ascendente.

16Ramos Suyo, J.A. Epistemología jurídica. Ed. San Marcos. Perú.200817 Catenacci, Mario. Introducción al Derecho.18 Pardo, Juan José. Manual de Introducción al Derecho .19 Carro Martínez, Antonio; Derecho Político; 3° edición; Editorial: Universidad De Madrid. Facultad De Derecho (Año: 1965); pags.305, 306.

21

3.1.1. HEGEL

Hegel estudio así este problema analizando las etapas históricas en relación con la libertad. Pero su

interpretación idealista para aclarar el desarrollo “histórico “de la civilización como progresos de la

libertad. No nos ofrece una solución aceptable .y por ello dos razones: primera, porque deja de lado

la prehistoria—tan mal conocida en su tiempo y tan menospreciada--, donde yo creo que esta lo más

interesante y novedoso del problema; segunda, porque la realización ideal que propicia esta invalidada

por un nacionalismo germánico y por un estado vigoroso a expensas del individuo. En realidad, el

primero hizo filosofía de la historia fue san Agustín.

3.1.2. ARISTÓTELES Y PLATÓN

De los antiguos filósofos puros recordare a Aristóteles, que por tantos motivos, en el tiempo y la

jerarquía, la prioridad de “maestro” por antonomasia. Es sabido que en la política ha tratado estos

problemas y fue el primero en estudiar las tres formas de gobierno: monarquía, aristocracia y

democracia .pero cuando habla de democracia y de libertad, su concepto no es el del hombre moderno,

después de sus conquistas políticas .Así, dice en una parte: el principio del gobierno democrático es la

libertad. Al oír repetir este axioma, podría creerse que solo en ella puede encontrarse la libertad;

porque esta, según se dice, es el fin constante de toda democracia .el primer carácter de la libertad es

la alternativa es la alternativa en el mando y en la obediencia. En la democracia el derecho político es

la igualdad, no con la relación al mérito, sino según el número. Una vez sentada esta base de derecho,

si se sigue como consecuencia que la multitud debe ser necesariamente soberana y que las

decisiones de la mayoría deben ser la ley definitiva”.

Esto escrito por el estagirita hace veinticuatro siglos, puede ser aceptado todavía ahora, ya no es el

nuestro. Él se refiere a una libertad y a una democracia limitada, en una sociedad con esclavos. Y nos

dice que lo propio “de la esclavitud es no tener libre albedrio”. Por otra parte, al analizar Aristóteles en

varios capítulos “la ciudad perfecta” y “las causas de las revoluciones”, permite ver que la libertad no

era su principal preocupación, aunque ella puede ser descubierta cuando habla de igualdad, una

igualdad también para una clase, la de los ciudadanos. Aristóteles, pues, no puede ser nuestro guía en

esta cuestión y por la misma causa tampoco puede serlo Platón, con su República. Ya veremos por

los demás, que sobre la esclavitud muchos en su tiempo opinaban lo contrario, pues la idea de la

libertad es espontánea y natural en el hombre.

3.1.3 SPINOZA

Spinoza fue uno de los primeros en ver la libertad como una realidad esencial y, sobre todo, en hablar

explícitamente “de un derecho natural”. Según él, “el derecho de la naturaleza” en cada hombre, ósea

su libertad natural, tiene solo por limite “la extensión de su poder y la fuerza de sus apetitos”.pero la

experiencia y su utilidad, guiadas por la razón, le aconsejan renunciar a parte de esas tendencias y esa

sana razón a llevado a todos a un “pacto” colectivo para el equilibrio social, en beneficio común. Más si

acepta “el estado de libertad en el que nación todos los hombres”, con sus apetitos y violencias, se

contraponen a Hobbes al hacer intervenir el poder de la razón como freno y regulador, para salvar la

22

libertad. Y así lo afirman ,de un lado, cuando considera que “esclavo es realmente quien está sujeto a

sus pasiones”, y del otro, cuándo condiciona también en la razón justa el poder del estado, y estima a

la democracia el gobierno “más propio la libertad” natural. Pues “el fin del estado es verdaderamente la

libertad”.

3.1.4. ROUSSEAU

Rousseau me interesa especialmente aquí porque ve en la libertad una condición natural del hombre

anterior al derecho concreto y ala estado. Es la causa primera. Lo dice en magnificas frases lapidarias.

Veamos algunas:” el hombre ha nacido libre y, no obstante, esta encadenado”. “si hay, pues, esclavos

por naturaleza, es porque los hay contra naturaleza. La fuerza hizo los primeros esclavos, su cobardía

los perpetuo”. ”El más fuerte nunca lo es bastante como para ser el amo”. “renunciar a la libertad es

renunciar a la cualidad de hombre, a los derechos de la humanidad.” “supongo a los hombres habiendo

llegado a un punto en que los obstáculos que atentan a su conservación en el estado natural exceden a

las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en este estado. Entonces este estado

primitivo no puede subsistir”. Hallar una forma de asociación que defienda y proteja de toda la fuerza

común, la persona y los bienes de cada asociado; y por la cual, cada uno, uniéndose a todos, no

obedezca, por tanto, sino asimismo y quede así tan libre como antes. Tales es el problema social que

el contrato social da la solución.

Refutar así a Aristóteles y a Hobbes, dio Rousseau también filiaciones a muchos pensadores

posteriores, a pesar de sus diferencias: Paine, Ahrens, aunque este lo reniegue; a los doctrinarios de la

revolución francesa y las americanas, entre ellos al argentino Mariano Moreno, que tradujo el contrato

social. Los “derechos del hombre” han surgido de esa fuente: la libertad es natural.

3.1.5. KANT

Kant dijo que “la libertad (independencia de arbitrio de otro) en la medida en que puede subsistir con la

libertad de todos, según la ley universal, es este derecho único, primitivo, propio de cada hombre, por el

solo hecho de ser hombre”. En dos de sus obras fundamentales trata de este problema y no pudiendo

seguirlo en su complejo análisis de “la necesidad” y “la libertad”, de los imperativos hipotéticos y el

“categórico”, de la moralidad y la legalidad, etc. Me limitare a recordar dos opiniones características: “la

voluntad es la causalidad de los seres vivientes en cuanto son racionales, y la libertad la propiedad que

tiene esta causalidad de obrar independiente de toda causa determinante extraña”. “¿Qué puede, pues,

ser la libertad de la voluntad, sino una autonomía, esto es, una propiedad de ser su propia ley?, más

esta proposición: al voluntad es la ley de sí misma en todas sus acciones no designa otra cosa que

este principio: no obres jamás si no según máximas que pueden ser erigidas en leyes universales”,

“formula del imperativo categórico”, “pues una voluntad libre y una voluntad sometida a leyes morales

son una misma cosa”.

“La libertad ha creado el derecho y no el derecho a la libertad”

23

3.1.6. THOMAS HOBBES

<<Libertad>>, según Hobbes, significa (propiamente) la ausencia de oposición (por oposición entiendo

impedimentos externos al movimiento)….un hombre libre es quien en aquellas cosas que por su fuerza

e ingenio es capaz de hacer no halla obstáculos para hacer lo que quiere20. Esta concepción de libertad

como ausencia de impedimentos externos es compartida en lo esencial por todos los filósofos

empiristas .en este sentido Hobbes supone que un súbdito de su dictadura autoritaria es mucho más

libre que el hombre en su estado de naturaleza. Este último, aunque teóricamente es perfectamente

libre y puede obrar como le plazca, en la práctica vive en una situación de miedo constante y carece

de libertad, se ve constantemente estorbado y amenazado por sus semejantes, que son igualmente

<<libres >>.

3.1.7. JOHN LOCKE

La libertad natural del hombre consiste en ser libre de todo poder superior en la tierra y en no estar

sujeto a la voluntad de la autoridad legislativa del hombre, sino tener por norma únicamente la ley de

la naturaleza21.la libertad , tal como Locke la entiende este concepto es inseparable de seguridad,

afirma en cambio que la libertad de los hombres bajo el gobierno consiste en tener un régimen

estable y permanente para ajustar su vida a él , común a todos los miembros de esa sociedad y

hecho por el poder legislativo erigido en ella. Esta libertad con respecto a todo poder absoluto y

arbitrario es tan necesaria y esta tan estrechamente unida a la conservación de un hombre que no

puede enajenarla sin poner en peligro su conservación y su vida22.

3.1.8. DAVID HUME

Hume es el primero de los filósofos aquí tratados que considera ambos valores, libertad y seguridad,

como valores políticos fundamentales, y trata de hallar un equilibrio entre los dos.

En todos los gobiernos hay una lucha intestina perpetua, abierta o secreta entre autoridad y libertad; y

ninguna de ellas puede triunfar de un modo absoluto en la contienda. En todo gobierno se ha de

sacrificar necesariamente la libertad… es preciso confesar que la libertad es la perfección de la

sociedad civil; pero, no obstante, la autoridad ha de ser reconocida como esencial a su misma

existencia; y, en los conflictos que tan a menudo se plantean entre una y otra, la segunda, por esta

razón, puede reivindicar su prioridad. A no ser, quizá, que se pueda decir (y se puede decir no sin

justificación) que una circunstancia que es esencial a la existencia de la sociedad civil debe

sostenerse a sí misma, y no ha de ser protegida con tanto celo como otra que contribuye solamente a

su perfección, que tan propicia es a excusar la indolencia de los hombres o su ignorancia a olvidar23.

20 Leviathan (Everyman´s Library), pág. 110; pág. 66 21Christian Bay La Estructura de la Libertad; La estructura de la libertad; Editorial Tecnos, Madrid; 1961; pags 46.22 El titulo del ensayo que suele citarse como segundo tratado está incluido En Two Treatises Of Civil Goverment (Everymans Library).23 Theory of Politics. págs. 156 y sigtes.

24

3.2. DIVERSOS SENTIDOS DE LA LIBERTAD

3.2.1. LIBERTAD DE ELECCIÓN O LIBERTAD PSICOLÓGICA

Es la libertad que nos permite escoger entre diversos cursos de acción, y es la base y condición de la

libertad, moral. Si el hombre no tuviese libertad de elección, si no pudiese escoger actuar de otra

manera, no existiría la moralidad privada. El hombre no sería libre, sus actos estarían predeterminados,

programados.

3.2.2. LIBERTAD MORAL

Es la facultad del individuo de elegir sus planes de vida y escoger el camino de la virtud del bien, de la

felicidad y la salvación .La libertad moral o de autonomía moral es una meta, un fin, un ideal a alcanzar,

quizá la utopía de la condición humana. La libertad de elección y la libertad moral se implican y

relacionan (peces-barba-Fernández-de asis, curso p. 333).La libertad de elección es la condición de la

libertad moral, y la libertad moral es la meta de la libertad de elección.

3.2.3. LIBERTAD SOCIAL POLÍTICA Y JURÍDICA

La forma es que hemos caracterizado la libertad moral, responde a un concepto ideal de realización de

la moralidad y, en consideración al individuo aislado, libre de presiones y

condicionamientos .lamentablemente esta situación ideal raramente existe .el individuo convive con los

demás, vive en un contexto socioeconómico y cultural determinado, al decir de Kauffman viven en una

sociedad de riesgo, donde día a día debe enfrentarse con la realidad de vivir. En este contexto, la

libertad se presenta como el valor central de ética privada y ética pública, libertad como medio de

instrumento para crear la vida social, política y jurídica por medio del derecho, para que se establezcan

como dice Peces-barba, las condiciones que faciliten a cada individuo el dinamismo desde la libertad

de elección que la libertad moral, es decir la plena realización de la dignidad humana24.

3.3. INTERPRETACIONES DE LA LIBERTAD

Libertad Existencial: es profundamente subjetiva y egoísta. En el campo político, se traduce en la

facultad que tiene el individuo de extender su esfera de acción hasta donde se lo permite su propio

poder. Esta idea de la libertad fue mantenida por los sofistas, Maquiavelo, Nietzsche, más stirner y el

anarquismo. Von Wiesse la denomina libertad positiva, y dietzel, individualismo de poder.

Libertad Jurídica: tiene que limitar su subjetivismo originario para hacer posible la convivencia social y

política. Es una libertad que lleva anejo cierto sentido de responsabilidad .la libertad debe ejercerse con

la idea de responsabilidad fin de que se haga, no lo que libérrimamente se quiera, sino solo lo que se

24 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción Al Derecho: Teoría General, Argumentación, Razonamiento

Jurídico.1ª Edición 2001. Buenos Aires. pág. 143

25

“debe querer”. Montesquieu afirma que “es preciso que la libertad de un individuo se produzca de tal

manera que no lesione la libertad de los demás individuos” (Espirit des Lois XI).es decir si todos los

individuos tiene derecho a la libertad, es preciso que en el ejercicio individualizado de este derecho no

se lesionen las libertades ajenas, porque no está justificado lesionar la libertad de los conciudadanos

mediante el uso de la propia libertad25.

3.4. TIPOS DE LIBERTAD

3.4.1. LIBERTAD NEGATIVA

Por «libertad negativa» se entiende, en el lenguaje político, la situación en la cual un sujeto tiene la

posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos. Con la

siguiente advertencia: el hecho de que en el lenguaje político la libertad sea una relación entre dos

sujetos humanos no excluye que el concepto amplio de libertad comprenda también una relación en la

cual uno de los dos sujetos o los dos no sean sujetos humanos.

La libertad negativa suele llamarse también «libertad como ausencia de impedimento» o «libertad como

ausencia de constricción»: si por «impedir» se entiende no permitir a los otros hacer algo, y si por

«constreñir» se entiende obligar a los otros a hacer algo, ambas dicciones son parciales, desde el

momento en que la situación denominada «libertad negativa» comprende tanto la ausencia de

impedimento, es decir, la posibilidad de hacer, cuanto la ausencia de constricción, es decir, la

posibilidad de no hacer. Que en la mayor parte de las definiciones tradicionales de la libertad negativa,

la libertad quede definida más en relación a ,la ausencia de impedimento que no a la ausencia de

constricción, se explica con la consideración de que las libertades históricamente más relevantes, en el

período en que el problema de la libertad negativa deviene políticamente crucial, y en general todas las

libertades civiles, representan el resultado de una lucha contra impedimentos precedentes más que

contra constricciones precedentes26 .

3.4.2. LIBERTAD POSITIVA

Por «libertad positiva» se entiende en el lenguaje político la situación en la que un sujeto tiene la

posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones, sin verse determinado por la

voluntad de otros. Esta forma de libertad se llama también «autodeterminación» o, de manera más

apropiada, «autonomía». Es «negativa» la primera forma de libertad porque designa sobre todo la

carencia de algo (ha sido advertido que en el lenguaje común «libre respecto de» es sinónimo de

«sin ... », hasta el punto de que el modo más común de explicar qué significa que yo actúo libremente,

consiste en decir que actuó sin ... ); es positiva la segunda forma, porque indica, al contrario, la

25Carro Martínez, Antonio. Derecho Político. 3° edición. Editorial: Universidad De Madrid. Facultad De Derecho. 1965. págs. 305, 306.

26 Bobbio Norberto. Igualdad Y Libertad. Introducción De Gregorio Peces-Barba. 2° edición. Ed. Paidos – España. págs.97-117

26

presencia de algo, a saber, de un atributo específico de mi voluntad, que es precisamente la capacidad

de moverse hacia un objetivo sin ser movido.

La definición clásica de la libertad positiva la dio Rousseau, para el cual la libertad en el estado civil

consiste en el hecho de que allí el hombre, en cuanto parte del todo social, como miembro del «yo

común », no obedece a los otros sino a sí mismo, es decir, es autónomo en el sentido preciso de la

palabra, en el sentido de que se da la ley a sí mismo y no obedece otras leyes que aquellas que él se

ha dado:

«La obediencia a la ley que se ha prescrito es la libertad» (Contrato social, I, 8.)

3.4.3. LIBERTAD DE OBRAR Y LIBERTAD DE QUERER

Mejor que cualquier otra consideración, lo que permite distinguir netamente las dos formas de libertad

es la referencia a dos sujetos distintos del que ellas son, respectivamente, el predicado. La libertad

negativa es una cualificación de la acción; la libertad positiva es una cualificación de la voluntad.

Cuando digo que soy libre en el primer sentido, quiero decir que una acción mía no se ve

obstaculizada, y que por tanto puedo llevarla a cabo; cuando digo que soy libre en el segundo sentido,

quiero decir que mi querer es libre, es decir, que no está determinado por el querer de otros o. más en

general, por fuerzas extrañas a mi mismo querer. Más que de libertad negativa y positiva quizá sería

más apropiado hablar de libertad de obrar y libertad de querer, entendiendo por la primera «acción no

impedida y no constreñida», y por la segunda «voluntad no hetero determinada o auto determinada».

3.4.4. LIBERTAD DEL INDIVIDUO Y LIBERTAD DE LA COLECTIVIDAD

Las dos formas de libertad relevantes en la teoría política se pueden distinguir también en función del

sujeto histórico distinto que es portador de una u otra. Generalmente, el sujeto histórico de la libertad

como ausencia de impedimento y de constricción es el individuo; el sujeto histórico de la libertad como

autodeterminación es un ente colectivo. Las libertades civiles, prototipo de las libertades negativas, son

libertades individuales, es decir, inherentes al individuo singular.

La libertad como autodeterminación, en cambio, se refiere generalmente, en la teoría política, a una

voluntad colectiva, sea la voluntad del pueblo o la de la comunidad, nación, grupo étnico o patria. Es

significativo, en efecto. Que para la primera libertad se use a menudo la fórmula «libertad respecto del

Estado», que reclama la atención sobre la libertad del individuo en las relaciones con el Estado,

mientras que para la segunda se use «libertad del Estado», donde el sujeto de la libertad es el ente

colectivo «Estado».

3.4.5. LA LIBERTAD DE LOS ANTIGUOS Y LA LIBERTAD DE LOS MODERNOS

Como consecuencia del célebre ensayo de Benjamín Constant sobre la libertad de los antiguos

comparada con la de los modernos, se ha hecho corresponder a la diferencia entre las dos libertades

una distinción histórica, según la cual la libertad negativa seria libertad de los modernos y la libertad

positiva aquella de los antiguos. Como es sabido, Constant distingue dos formas de libertad, la libertad

27

del dispute privado de algunos bienes fundamentales para la seguridad de la vida y para el desarrollo

de la personalidad humana, como son las libertades personales, la libertad de opinión, de iniciativa

económica, de movimiento, de reunión y otras semejantes, y la libertad de participar en el poder

político. De estas dos libertades, la primera corresponde a la definición corriente de libertad negativa, la

segunda corresponde a la definición también corriente de libertad positiva; está claro además que

mientras la primera es un bien para el individuo y hunde sus raíces en una concepción individualista de

la sociedad, la segunda es un bien para el miembro de una colectividad, desde el momento en que esta

colectividad, de cuya totalidad el individuo singular forma parte, ha de tomar decisiones que atañen a la

sociedad en su conjunto y en sus partes27 .

3.4.6. LIBERALISMO Y DEMOCRACIA

En la historia del Estado moderno las dos libertades están estrechamente ligadas y en conexión, así

que allí donde cae la una cae la otra. De manera más precisa, sin libertades civiles, como la libertad de

prensa y de opinión, como la libertad de asociación y de reunión, la participación del pueblo en el poder

político es un engaño; pero sin participación popular en el poder, las libertades civiles tienen bien pocas

probabilidades de durar. Mientras las libertades civiles son una condición necesaria para el ejercicio de

la libertad política, ésta, es decir, el control popular del poder político, es una condición necesaria para

la consecución, primero, y para la conservación, después, de las libertades civiles.

Se trata, como puede verse, del viejo problema de la relación entre liberalismo y democracia. Igualdad

respecto del legislador28.

4. LA IGUALDAD

4.1. CONCEPTOS DE IGUALDAD

4.1.1. LA IGUALDAD EN LOS DICCIONARIOS

La Real Academia Española nos dice que el término viene del latín aequalitas (de aequi, igual), y la

define como “Conformidad de algo con otra cosa en naturaleza, forma, calidad o cantidad”. En

matemáticas, es “equivalencia de dos cantidades o expresiones”. María Moliner dice: “Cualidad de

igual. Circunstancia de ser iguales las cosas. Circunstancia de ser tratadas de la misma manera las

personas de todas las categorías sociales. Equidad.”

Entre las acepciones de igual el DRAE incluye la que está en la base del sentido que nos interesa “de

la misma clase o condición”, y un sinónimo parcial: “par”. Moliner incluye el uso para referirse a

27 Bobbio Norberto. Igualdad Y Libertad. Introducción De Gregorio Peces-barba. 2° edición. Ed. Paidos – España. págs.97-11728 Bobbio Norberto. Igualdad Y Libertad. Introducción De Gregorio Peces-barba. 2° edición. Ed. Paidos – España. págs.97-117

28

personas de la misma “clase social” o “categoría” (“entre sus iguales”), y su uso en el trato igualitario:

“trata a sus empleados de igual a igual”. (Notemos que en estos usos igualdad implica que haya clases

o categorías desiguales)

Aprendemos que de la misma raíz etimológica viene “equidad”: “igualdad de ánimo”, “justicia natural,

por oposición a la letra de la ley positiva”; “disposición de ánimo que mueve a dar a cada uno lo que

merece”.

Lalande prioriza el significado matemático del término, y dice que “Dos objetos de pensamiento que

tienen magnitud, son iguales cuando son equivalentes”, cuando no difieren en nada “del punto de vista

de esa magnitud”.

Distingue en el campo ético y político, estos sentidos de igualdad: a) “El principio según el cual las

prescripciones, defensas y penas son las mismas para todos los ciudadanos sin excepción de

nacimiento, situación o fortuna (igualdad jurídica)”; b) “El principio según el cual los derechos políticos,

y en la medida de sus capacidades, el acceso a las funciones, grados y dignidades públicas,

pertenecen a todos los ciudadanos sin distinción de clase o fortuna (igualdad política)”; c) “El hecho que

dos o más hombres tengan la misma fortuna, instrucción, inteligencia, salud, etc.” Esta última sería

igualdad real, las dos primeras serían formales.

Retengamos que la igualdad es una relación entre dos o más términos. Y que en el campo ético y

político se solapan dos tipos de uso: aquellos, formales, que se refieren a principios, y aquellos, reales,

que se refieren a hechos.

4.1.2 LA IGUALDAD EN EL DISCURSO DE LOS DERECHOS HUMANOS

« IGUALDAD NATURAL (Derecho natural) es la que hay entre todos los hombres, solamente por la

constitución de su naturaleza. Esta igualdad es el principio y el fundamento de la libertad.

La igualdad natural o moral está pues fundada sobre la constitución de la naturaleza humana común a

todos los hombres; quienes nacen, crecen, subsisten y mueren de la misma manera. Puesto que la

naturaleza humana es la misma en todos los hombres, es claro que según el derecho natural, cada uno

debe estimar y tratar a los otros como otros tantos seres que son naturalmente iguales a él.». (Diderot y

d’Alembert, “Egalité”)

Tenemos aquí el orden fundado en la afirmación de una naturaleza humana común, principio (por tanto

evidente: no requiere ser fundado, no puede ser discutido) del cual depende la igualdad, entendida

como una misma manera de cumplir el ciclo vital natural. Este orden antropocéntrico no sería arbitrario

puesto que “es la presencia del hombre que hace interesante la existencia de los seres (...) ¿Por qué

29

no haríamos de él un centro común? (...) Abstracción hecha de mi existencia y de la felicidad de mis

semejantes ¿qué me importa el resto de la naturaleza?”29

Antropocentrismo, que le dicen. Refractario a cualquier ecologismo. Desde su origen, entonces, es la

desigualdad con “el resto de la naturaleza” lo que funda la igualdad natural de los seres humanos. Los

otros seres (sin la presencia del hombre) no serían interesantes. La igualdad de los seres humanos no

comportaría ninguna solidaridad con los demás seres; el nuevo centro se dice común, pero el referente

último sigue siendo el yo individual (¡ah, Descartes...!) primero, mi existencia; después, la felicidad de

mis semejantes, el resto no me importa...

Podríamos comenzar a problematizar esta concepción de igualdad con algunas preguntas: ¿Qué es

eso de fundarse en la naturaleza para despreciar la naturaleza? ¿En qué consisten la naturaleza y

manera de vivir humanas? ¿En qué serían las mismas a través de tiempos y culturas? ¿En qué y hasta

qué punto serían iguales todos los hombres, (o quiénes son hombres, semejantes o iguales)? ¿En qué

no serían las mismas que las de los demás animales o seres vivos? ¿Qué otras igualdades arrastraría

esa mismidad de manera de vivir común a todos los hombres, y por qué? ¿Cómo podrían fundarse en

esa igualdad otras características o derechos humanos –y, muy especialmente, la libertad-? ¿Por qué

esa igualdad se llamaría moral?

El orden antropocéntrico en que se inscribe la igualdad ¿no sería también arbitrario? ¿No implicaría

una dosis de eternidad, supraculturalidad e ahistoricidad? ¿No sería digno de ser discutido? ¿Puede –

en las circunstancias de hoy- seguirse diciendo qué me importa el resto de la naturaleza’? Y si me

importara ¿no conllevaría esa importancia la caída del antropocentrismo y con ella el fundamento de la

igualdad en que se funda la libertad? ¿Qué consecuencias tendrá para la igualdad fundarse en el

antropocentrismo, en el natural derecho que se sigue de ser humano? En suma: ¿A qué atamos a la

igualdad cuando la insertamos en el sistema de los Derechos Humanos?

Quisiera detenerme todavía un momento en la Enciclopedia:

“De este principio de la igualdad natural de los hombres resultan varias consecuencias. Recorreré las

principales: 1º Que todos los hombres son naturalmente libres, y que la razón no pudo hacerlos

dependientes sino para su felicidad. 2º Que pese a todas las desigualdades producidas en el gobierno

29 “El único /sistema/ de donde lo arbitrario estaría excluido, es (...) el sistema que existió desde toda la eternidad

en la voluntad de Dios. (...) Ordenación que tiene simplicidad y grandeza, pero a la cual se podría reprochar un defecto importante (...) el de estar ligada demasiado estrechamente a nuestra Teología. (...) Atengámonos a lo que conviene a nuestra condición de hombre y contentémonos con remontar hasta alguna noción muy general. (...) Una consideración, sobre todo, que no hay que perder de vista, es que si se exilia al hombre o al ser pensante y contemplador de la superficie de la tierra, el espectáculo patético y sublime de la naturaleza no es más que una escena triste y muda (...) Es la presencia del hombre que vuelve interesante la existencia de los seres; y ¿qué se puede proponer de mejor en la historia de estos seres, que someterlos a esa consideración? ¿Por qué no introduciríamos al hombre en nuestra obra, tal como está situado en el universo? ¿Por qué no haríamos de él un centro común? (...) He aquí lo que nos determinó a buscar en las facultades principales del hombre la división general a la cual hemos subordinad nuestro trabajo. (...) El hombre es el término único de donde hay que partir, y al cual hay que volver a traer todo, si se quiere gustar, interesar, tocar hasta en las consideraciones más áridas y los detalles más secos. Abstracción hecha de mi existencia y de la felicidad de mis semejantes ¿qué me importa el resto de la naturaleza?” (Diderot y Alembert, artículo Enciclopedia).

30

político por la diferencia de condiciones, por la nobleza, el poder, la riqueza, etc., los que están más

elevados por encima de los otros deben tratar a sus inferiores como siendo naturalmente sus iguales

(...). En fin para decir más, fundo (...) sobre el principio incontestable de la igualdad natural todos los

deberes de caridad, humanidad y justicia, a los que los hombres están obligados unos respecto a otros.

(...)

Es la violación de este principio que estableció la esclavitud política y civil. De ahí proviene que, en los

países sometidos al poder arbitrario, los príncipes, los cortesanos, los primeros ministros, los que

manejan las finanzas, poseen todas las riquezas de la nación, mientras que el resto de los ciudadanos

no tiene más que lo necesario, y que la mayor parte del pueblo gime en la pobreza. Sin embargo, que

no se me haga el agravio de suponer que por un espíritu de fanatismo yo aprobara en un Estado esa

quimera de la igualdad absoluta, que puede engendrar apenas una república ideal. No hablo aquí más

que de la igualdad natural de los hombres. Conozco demasiado la necesidad de las diferentes

condiciones, los grados, los honores, las distinciones, las prerrogativas, las subordinaciones que deben

reinar en todos los gobiernos. Y hasta agrego que la igualdad natural o moral no se opone de ningún

modo a eso30. En el estado de naturaleza, los hombres nacen en la igualdad, pero no sabrían

permanecer en ella; la sociedad se las hace perder, y no vuelven a ser iguales sino por las leyes.”

(Diderot y d’Alembert, “Egalité”)31.

El principio de igualdad natural32 se construye en el marco ficcional de la dicotomía entre estado de

naturaleza y estado de sociedad. Eso le permite cumplir determinadas funciones en el contexto

histórico en que surge. En primer lugar, aboga por paliar las desigualdades producidas en sociedad

(mediante los citados deberes de igualdad de trato, caridad, humanidad y justicia, y algunas propuestas

más concretas). En segundo lugar, plantea la esclavitud, como violación no ya de la libertad, sino de la

igualdad, lo que le permite denunciar con radicalidad las desigualdades fácticas de su sociedad (no

sólo las distinciones sociales sino también las económicas) haciéndolas derivar de la esclavitud. En

tercer lugar, aludiendo (aun bajo la forma de la negación más rotunda y explícita) a la utopía de una

sociedad igualitaria, que restituiría la igualdad por la ley.

Hacia el final de la cita, parece abjurarse de lo que se ha dicho pocos renglones antes. Pero esto

podría entenderse como precaución ante posibles riesgos concretos. Una lectura atenta, siguiendo

ciertas marcas del texto, podría poner en cuestión el verdadero alcance de ese desmentido33.

Sin embargo se muestran como problemas de fondo: el riesgo de legitimar desigualdades para poder

paliarlas; la tensión entre lo utópico y lo realizable; la debilidad teórica de la fuerza movilizadora de un

discurso sistemáticamente articulado pero sobre bases endebles; y las posibles contradicciones

30 «& j'ajoûte même que  l'égalité naturelle ou morale n'y est point opposée»31 Todas las traducciones de l’Encyclopédie son del autor.32 Consecuentemente, la libertad que se funda en él será también libertad natural.33 En efecto: a) podría simplemente haberse borrado el párrafo referido a la esclavitud, pero no se lo hizo; b) “No hablo aquí más que de la igualdad natural”... es una fórmula que recuerda al hablar en hipótesis de algunos físicos y matemáticos; c) La forma “conozco demasiado la necesidad de...”, no parece error casual; d) Tampoco el innecesario y excesivo “point” que citamos en la nota 5; d) La afirmación: “no vuelven a ser iguales sino por las leyes”, está –me parece- más cerca de desmentir la abjuración, de confirmar una utopía realizable y de insistir en el valor de los paliativos esbozados como pasos hacia ella, que de sus contrarios.

31

fácticas de aquellas debilidades (por ejemplo: no ver la negación de la naturaleza y de la historia que

entraña un discurso sistemático cuyo principal valor se suele poner, justamente, en su eventual eficacia

histórica).

4.1.3. LA IGUALDAD COMO PRODUCTO

Si nos esforzamos por extraer la igualdad de su inserción en modelos sistemáticos, y tratamos de

entender cómo opera para hacer cosas para tenerla en cuenta frente a nuestros problemas actuales, la

igualdad no aparecerá como un principio teórico, si no como un artefacto: como un producto humano

podría ser un instrumento para la práctica.

Se trata de ver cómo juega hoy este concepto, e incluso como podría reorientar nuestra acción34. Pero

considerando que la lengua misma es un sistema, una atmósfera35 en la que vivimos y que nos

constituye, más que una herramienta que podríamos manejar a nuestro placer; y tomando en cuenta la

historia de la palabra, a la que se han adherido muchas cosas “de tanto rodar” (Neruda). Si, como un

canto rodado, puede llegar a ser instrumento, tengamos en cuenta que no ha sido pulido por nosotros.

4.1.4 IGUALDAD VISTA DESDE OTROS AUTORES

Deleuze y Guattari enseñan a desconfiar de los conceptos que no hemos creado nosotros mismos.

Igualdad dice que dos o más cosas no difieren en cierto aspecto. En relación a lo humano dice que dos

o más personas no difieren (por ejemplo, en dignidad y en derechos). Cuando esto ocurre entre

algunos humanos, se dice que son iguales o pares; supone que se reconocen entre sí como iguales.

Cuando es preciso que alguno de ellos sea distinguido de los demás (por ejemplo, para ejercer cierto

cargo) eso no rompe la fuerte solidaridad o fraternidad que sostiene la igualdad básica, y se puede

expresar en fórmulas como: “primus inter pares”. Esa solidaridad o fraternidad no se rompe tampoco

cuando, en su interior se desarrollan complejas organizaciones jerárquicas y fuertes luchas de poder

entre iguales. Para sostener la igualdad se requiere la fraternidad.

En la historia occidental esto ha ocurrido habitualmente con los grupos dominantes, cuya fuerza reside

en esa fraternidad que, a la vez de poner como iguales a sus miembros, pone como inferiores a otros

que, a su vez, reconocen la superioridad de los primeros. Es la igualdad como expresión de la fuerte

cohesión interna de un grupo que goza y ejerce determinados privilegios (dignidades, funciones,

derechos) de los que otros están excluidos. Cuando (en determinadas circunstancias históricas,

particularmente las que anteceden y se desarrollan en torno a la Revolución francesa) se hacen fuertes

otros grupos que llegan a identificarse (Tiers État), en su lucha por mayores cuotas de poder, recurren

a la misma idea de igualdad. Pero cambias su sentido al generalizarla para todos. Proponen una

sociedad democrática, no oligocrática, sin privilegios.

34 Más o menos al modo de los operadores seminales de que habla Kusch (1976).35 La imagen es de Gadamer.

32

En el específico modo de dominación en el que surge, lo que garantizaba la prevalencia de cierta clase

social era una diferencia de naturaleza, de nacimiento.36 Afirmar la igualdad de todos es afirmar en

todos la igualdad de nacimiento, una naturaleza igual, que no cambia, que permanece. De ahí la fuerza

fáctica de las Declaraciones de Derechos.

Pero notemos que esta conceptuación deriva de la que garantizó la prevalencia de determinadas

clases (y determinada cultura) fundando sus privilegios y derechos sobre los de otros, como

superioridad natural.37 En este origen de estar necesariamente al servicio de algunos contra otros

siguen radicando las principales tensiones actuales de la igualdad de todos. Tanto las que tienen que

ver con los esfuerzos por su ampliación, como con las luchas por su realización. Porque todos no

pueden ser nunca todos para un concepto que implica su contrario, la desigualdad.

4.2. LA DESIGUALDAD

Desde que ha sido dicho que todos los hombres son iguales y se ha nombrado ese concepto como

igualdad, queda planteado: ¿quiénes son los desiguales en dignidad o en derechos?38 Y ¿quiénes

quedan excluidos de una efectiva igualdad de dignidad y derechos, aunque se la reconozca

formalmente? Problemas que tienden a perpetuarse, en tanto el concepto de dignidad no aparece

incluyendo en la práctica elementos esenciales, tales como la consideración de todos como

efectivamente agentes, interlocutores y partícipes en todos los niveles de todas las actividades

humanas.

4.2.1. DESIGUALDAD INTERCULTURAL PRÁCTICA Y TEÓRICA.

Un grupo de problemas está formado por los que atañen a la diversidad de los grupos humanos

(raciales, étnicos, culturales...). En efecto, la igualdad no ha sido pensada entre grupos sino entre

individuos. Aunque promovida por grupos claramente identificables, la igualdad se presenta como

siendo universalmente igualdad entre individuos, independientemente del grupo al que pertenezcan. De

modo que la reivindicación de igualdad (aunque la igualdad es una relación) aparece como reclamo de

derechos individuales universales, más allá de cualquier mediación grupal, deslegitimando cualquier ley

(cultura, etc.) que no sea universal. O sea, pretendiendo universalizar las particularidades de una

cultura dominante. Las tensiones que de esta aporía surgen están principalmente relacionadas con las

cuestiones de la diversidad cultural y las de un pretendido Estado universal. Son tanto prácticas como

teóricas (pues, a poco que se indague, el reconocimiento de otras culturas como iguales a la propia,

36 “Naturaleza”, en su raíz etimológica latina, remite a lo que “nace”. Su equivalente griego “fýo” (de donde viene “física”) remite a “crecer” (tiene que ver con el “cambio”, no con la “permanencia” y remite a “finalidades” –télos-, inherentes a algo que “crece”; paradigmáticamente, en la Política de Aristóteles: la “pólis”).37 Añadiendo, para la conquista de América, la superioridad cultural (Cfr. Sepúlveda), en el caso que aquella no fuera suficiente: según él, que los indios tuvieran ciudades, edificios, etc. sólo prueba “que no son ni osos ni monos”, no que tuvieran la misma dignidad y derechos que los españoles. Para él, el derecho natural se expresa en el Decálogo, y habiendo sacrificios humanos... 38 No voy a entrar aquí en las tensiones particulares que se plantean cuando los derechos se atribuyen a los ciudadanos.

33

sigue apareciendo como un relativismo inaceptable a los ojos de la cultura que sigue siendo dominante

y en cuyo seno se forjó la idea de igualdad. La idea de un diálogo intercultural está en pañales39.

4.2.2.1. DESIGUALDAD INTERCULTURAL

Otro grupo de problemas se relaciona con la igualdad de individuos que forman parte de categorías de

seres humanos en el interior de cualquier grupo étnico y trascendiéndolos a todos: las mujeres, los

menores, los homosexuales, los pobres, los discapacitados, los inmigrantes... que –aun siendo

formalmente reconocidos como seres humanos y, por tanto, como iguales- de hecho y muchas veces

de derecho, en la realidad, resultan discriminados y tratados de forma desigual de una u otra manera.

En estos casos, en pro de avanzar hacia la igualdad (real) de estas personas, se lucha activamente por

disminuir y se sueña con erradicar las desigualdades reales. Pero quizás esa misma lucha reproduzca

las condiciones que generan esas desigualdades, en la medida en que algunos agentes asumen

ejercer sobre otros (pacientes) formas de tutoría para que logren (¿merezcan?) alcanzar una igualdad

que se sigue afirmando de nacimiento pero que, entretanto, no hay. Y ese entretanto bien puede

hacerse sempiterno por la educación, como ha mostrado Rancière, quien pone la igualdad al comienzo,

como opinión (opuesta a otra), como condición para la liberación, y no como el resultado siempre

postergado de un proceso fáctico.

Encabezan inacabables luchas contra la desigualdad Ministerios (España tiene un Ministerio de

Igualdad, principalmente dirigido a la igualdad de género) y organizaciones internacionales (el Banco

Mundial maneja las finanzas de los ricos hacia el sueño de un “mundo sin pobreza”; la Organización de

Estados Iberoamericanos –liderada por España y el Banco de Bilbao-Vizcaya, en homenaje al

Bicentenario de la “Independencia” de nuestra América- se propone metas de igualdad educativa, para

el 2021)40.

4.2.1.2. DESIGUALDAD NATURAL.

El núcleo problemático de la noción de igualdad en su uso ético político radica en que forzosamente

implica el supuesto de unos son desiguales a otros en dignidad y derechos. Al generalizarse esa

39 Algunos pasos: la Declaración Universal sobre Diversidad Cultural y la obra de Raúl Fornet-Betancourt. 40 Proliferan reuniones con gran parafernalia, impulsadas por organismos que se meten a educadores, proponiéndose “metas”, cuyo seguimiento no se hace, que no se cumplen en los plazos previstos; y periódicamente los mismos u otros agentes se plantean nuevas metas, más o menos ambiciosas que las anteriores, y en plazos que se van alargando indefinidamente... Si no fuera tan grave lo que se está haciendo, movería a risa ciertas afirmaciones que se hacen con toda seriedad respecto a la igualdad, como este botón de muestra: “(...) la igualdad en el acceso a la educación es la base de otros objetivos del desarrollo. Sin embargo, las estadísticas más recientes indican que por cada 100 niños que no van a la escuela, hay 117 niñas en esa situación. Hasta que no vayan a la escuela el mismo número de niñas que de niños, será imposible impartir el conocimiento necesario para eliminar la pobreza y el hambre, combatir la enfermedad y asegurar la sostenibilidad del medio ambiente. Además millones de niños y niñas seguirán muriendo innecesariamente, una cifra que compromete las demás metas del programa para el desarrollo”. (Objetivos de Desarrollo del Milenio, Metas para 2015)

34

igualdad para todos los seres humanos, (y para todos los ciudadanos) no son iguales quienes no sean

considerados humanos o ciudadanos.

Como esta limitación aparece como injusta y no encuentra buenos argumentos no naturalistas ni

antropocéntricos para sustentarse, aparecerán ampliaciones hacia “conseguir que los demás animales

sean considerados nuestros iguales y respetados como tales” –posición coherente con aquella igualdad

natural de quienes “nacen, crecen, subsisten y mueren de la misma manera”-, igualdad en dignidad y

derechos, que no habría por qué negar a toda vida (incluida la futura) con lo que la igualdad se

expande hasta abarcar la existencia del planeta, del universo, de todo.

4.3. DEFORMACIONES DE LA IGUALDAD

Si por vía de ampliación explosiva de la igualdad a todo, se puede llegar a la in-diferencia del “todo es

igual”, de raigambre parmenídea, donde de igualdad carece de sentido pues no hay con qué establecer

o no una relación de igualdad; por la vía de avanzar en la realización gradual de alguna igualdad, se

puede llegar a una restricción implosiva del concepto.

En la ruta de “reducir” o “paliar” las desigualdades reales se van creando nuevos conceptos, distintos

de la igualdad, con la que entran en conflicto, procurando sustituirla o negarla en el plano formal o

teórico (tales como: paridad, equidad, discriminación negativa...). O la misma igualdad se vacía o

invierte su sentido con la precisión de adjetivaciones que la deforman. Por ejemplo: la “igualdad de

acceso a” –educación, oportunidades, etc.- postula que no hay igualdad desde el nacimiento entre los

hombres (por eso hay que asegurar el acceso a...), y también que no permanece (pues se aprovechará

desigualmente la educación, las oportunidades, etc.) quedando racionalizadas las relaciones de

desigualdad).

La proliferación de estos conceptos es preocupante también en cuanto tienden a transformarse en

meras contraseñas de acceso; y, por otro lado, a validarse en el marco de concepciones progresivas de

la historia que valoran avances fácticos parciales (generalmente declarativos) que no admiten ser

falsados por ningún desastre real, como si garantizaran la imposibilidad de retrocesos.

Si la línea que mira la igualdad fundada en la naturaleza cae en unas aporías, la línea de desnaturalizar

la igualdad (es decir de sustituir la raíz latina de nacer y por la griega de crecer) vinculándola al

crecimiento, al progreso o al desarrollo, cae en otras.

5. PAZ

Etimológicamente Pax es el nombre de una acción del género femenino de la raíz *pak- = «fijar por una

convención, resolver mediante un acuerdo entre dos partes», también de *pag- que define sobre todo

35

un acto físico. De estas raíces también derivan otros términos cercanos como pango, pacit, pacunt,

pacere, paciscor, pactus, paco, pacalis, etc.

Además, se da la circunstancia de que todas las lenguas románicas son herederas de este término:

paz, pace, paix, pau incluso la peace inglesa tienen sus antecedentes etimológicos, en la pax-acis

romana. También cabe señalar que el significado de la Paz no se limita al uso del término pax-cis sino

que su campo conceptual es ampliado y perfilado con la ayuda de otros sustantivos y construcciones

gramaticales y conceptuales que exceden con mucho los límites de

este trabajo41.

La bibliografía sobre la pax, sin embargo, no ha sido todo lo abundante que cabe imaginar42 y parece

como si la ausencia de una definición del concepto de «Paz» hubiera hecho que la historiografía se

moviera en una cierta ambigüedad no resuelta al optar por identificar el concepto de Paz con la

ausencia de guerra, asociada a las dinámicas de la política exterior, diluyéndose, de esta manera,

significados presentes en otros ámbitos sociales. Finalmente, la riqueza de tal término ha pervivido

hasta nuestros días, de tal forma que funciona como deseo, anhelo, etc. hasta llegar a convertirse en

una categoría analítica.

La pax probablemente apareció en el ámbito doméstico y local con unos significados limitados al

acuerdo entre las partes. Pero parece como si hubiera acompañado a las vicisitudes de Roma teniendo

que definir distintas instancias de acuerdos entre diversos actores.

Basta con ver la entrada pax en un diccionario o enciclopedia latina para comprobar los múltiples

significados que adquiere a lo largo de su pervivencia: acto físico, fijar la convención entre dos partes;

pacto, asentamiento, paz, pacto garantizado (bendecido) por los dioses; respeto hacia el otro,

consentimiento y acuerdo con el otro; cualidad de la vida, estado de seguridad; amistad; tiempo de paz;

paz en la muerte, en la tumba; tranquilidad de mente, serenidad; equidad; pax romana (estado de

orden y seguridad del imperio romano); personificación en la divinidad; calma, imperturbabilidad de los

dioses; interjección43. Toda esta riqueza se puede comprobar en su presencia en la mayoría de los

autores latinos a lo largo de la pervivencia de esta lengua, con lo que, evidentemente, se incrementan

los matices contextuales e históricos de sus significados.

41 Cf.: ERNOUR, A. - MEILLET, A. (1967) Dictionaire Etymilogique de lalingue latine, París; Paulys Realencyclopädie der Classichen Altertuns Wissenschaft XVIII, 4, 2430-6. Una de las primeras referencias de la raíz pac- la encontramos en la Ley de las Doce Tablas. Sobre las regulaciones pacíficas en la Roma monárquica véase en este mismo volumen el capítulo de María Eva FernándezBaquero.42 . Cf.: CICCOTTI, E. (1971, ed.an. 1901) Guerra e pace nel mondo antico, Roma; ZAMPAGLIONE (1973) The Idea of Peace in the Antiquity, Notre Dame [edición original en italiano: (1967) Guerra e pace nel mondoantico, Turin]; SORDI, Marta (1985) Pax romana, SORDI, M.(d): La Pace nel mondo antico, Milano; MELKO , M - WEIGEL, R.D. (1981) Peace in the Ancient World, North Carolina; HINARD, François (1992) Pax Romana. Nais--Muñoz, Francisco .A la pax romana sance et signification. -CHAUNU, Pierre (d.) (1993) Les fondements de la paix, París, 63-78.43 . Cf.: ERNOUR, A. - MEILLET, A. Op. Cit. CARPETTIRII. D. P. – HENSCHEL.G. A. L. (1886) Glossarium Mediae et infimae latinitatis, Niort-London.

36

5.1. LA PAZ   EN EL DERECHO:

El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y

donde cada individuo está protegido con la agresión de los demás. El derecho ha de cumplir ante todo

esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un

Derecho que no persiga aquella finalidad. (Latorre, op.cit, p. 39).  

Aunque tantas acepciones pudieran llevar a error, la coincidencia léxica no es banal, pues en su propia

trayectoria histórica, experimental y semiótica, acumula circunstancias en las que los conflictos se

regulan pacíficamente, es decir intentando acercar las situaciones de partida al diálogo, la cooperación,

la negociación, la justicia, etc.

Sin duda, esta ingente información, nos permitiría hacer distintos tipos de aproximaciones por autores,

géneros literarios, momentos históricos, temáticas, etc., lo que supera ampliamente los objetivos de

este trabajo. Siendo conocedores de tales limitaciones intentamos dar una primera perspectiva global

sobre tal problemática.

Finalmente, ante tal cúmulo de información, es importante fijar los objetivos que perseguimos con este

trabajo: demostrar que la pax en Roma es concepto útil para gestionar la problemática, la conflictividad,

del grupo(s) de procedencia, adquiriendo una enorme potencialidad discursiva y normativa para definir

el horizonte hacia el cual debe de orientarse la sociedad.

37

Capítulo II

1. LOS FINES DEL DERECHO

1.1. FINES

Como ya vimos, fin es el destino, meta u objetivo de alguna cosa. El Derecho, como instrumento

cultural ideado por los seres humanos, no es ajeno a tener ciertos propósitos para los cuales existe, de

lo contrario, no tendría razón alguna de ser, no serviría de nada su existencia y por lo tanto

desaparecería.

1.2. FINES EN EL DERECHO

Algunos juristas piensan que el Derecho tiene que interesarse por cumplir fines buenos en sí y esquivar

los fines malos. “Un sistema jurídico no se justificará, -dice Gabriel Cevallos García - en última

instancia, sino en virtud de los valores que sepa realizar. Pero lo jurídico en sí, formalmente

considerado, no radica en esos valores, sino en la realización de los mismos. Porque lo jurídico no es

un fin, sino un determinado y técnico medio de llenar ciertos fines”44.Con esta postura parece estar de

acuerdo Hans Kelsen “El Derecho -dice Kelsen- no constituye sino un medio específico, un aparato

coactivo que en sí mismo considerado carece de todo valor ético y político, porque su valor depende

del fin trascendente al Derecho”45.

44 Cevallos García, Gabriel. Apuntes de Filosofía del Derecho. Publicaciones de la Universidad de Cuenca.

Ecuador.1947. pág191.45 Kelsen, Hans. La teoría pura del Derecho, trad. Esp. L. Legaz Lacambra. Madrid. Ed. Revista de Derecho Privado.1993. pág 28.

38

A menudo se confunden los conceptos de valores y fines del Derecho, la diferencia radica en que los

fines jurídicos intentan y también pueden llegar a alcanzar a satisfacer las aspiraciones de un grupo

social, es decir que pueden ser alcanzados en la práctica social y con ello ser útiles para dirigir la

conducta del hombre. Los valores jurídicos, en cambio, son cualidades que orientan al Derecho, su

punto de dirección, imprescindibles para el avance y sostenimiento de la sociedad, pero son imposibles

de alcanzar, por lo tanto no pueden verificarse en la realidad social.

Otro problema es el de saber cuáles son exactamente los fines que el Derecho está llamado a cumplir,

ya que no se ha llegado a una conclusión uniforme que lo resuelva, por ejemplo, para algunos, el

Derecho sirve para establecer el orden, la paz, conseguir el bien común y dar a la sociedad la

seguridad jurídica. Para Imerio Jorge Catenacci, el fin del derecho es un orden social justo, nos dice

que el Derecho ha sido instituido para el logro de valores, uno de los primeros valores que el Derecho

debe asegurar es el de igualdad, en segundo lugar podríamos considerar el de seguridad jurídica46.

Para Le Fur, el fin del Derecho es garantizar que por la justicia, el orden y la seguridad, se creen las

condiciones que permitan a los miembros del grupo realizar su bien, el bien de todos, el bien común,

esto, según él, permite el progreso de la sociedad.

1.3. TEORIAS DE LOS FINES DEL DERECHO

1.3.1. TEORÍAS INDIVIDUALISTAS

Resumiendo las corrientes, en torno al final del derecho, Radbruch establece: una individualista, para la

cual lo importante y trascendental, es que todos los valores de la sociedad se hallen subordinados al

valor máximo de la persona humana. La cultura solo es un medio para la formación personal. El estado

y el derecho son únicamente instituciones para la seguridad y el progreso de los individuos.

Para la individualista, derecho y estado, son relaciones entre los individuos.

En esta teoría, cuyo soporte es contrato, la sociedad política surge, gracias al pacto que libremente

establecen entre si los individuos.

La meta de la corriente doctrinal individualista es la libertad.

1.3.2. TEORÍAS SUPRA-INDIVIDUALISTAS

En esta los valores de la personalidad, se encuentran subordinados a los de la colectividad. La

molaridad y la cultura, están al servicio del estado y el derecho.

Para la supra-individualista, un todo sobre los individualistas, es decir, la sub-sunción del individuo en

el estado.

46 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al Derecho. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2006.

39

Por eso, se dice, que esta doctrina, patentiza su concepción en la figura del organismo; pues la

sociedad política, lo mismo que el cuerpo humano dependen los mismos miembros que en existen, de

igual manera de los individuos que son miembros del estado, tienen su razón de ser en el.

1.3.3. TEORÍA TRANSPERSONAL

La teoría transpersonal es donde los valores colectivos y de personalidad están al servicio de los

valores de la obra y el trabajo; tanto la moralidad, como el derecho y el estado, se hallan al servicio de

la cultura. Y para ella, las relaciones comunes de los individuos con algo que está a fuera de ellos: su

trabajo, su obra común; es decir, existe una subordinación de los individuos que integran la sociedad

política al resultado del esfuerzo que realizan.

La concepción transpersonal emplea, con frecuencia, el ejemplo de un edificio, en donde en lo que lo

construyen no están unidos, ni por un todo que los comprende, ni por las relaciones inmediatas que

ellos anudan, como sucede en la posición contractualista, sino por el trabajo en común que realizan y

por la obra en común, que de ese esfuerzo ha de nacer.

La meta de la corriente doctrinal transpersonal es la cultural.

De estas posturas ideológicas, sobre el derecho y el estado, la individualista y la supra-individualista,

tan solo resaltan uno de los factores sociales, ora al individuo, ora al estado. Pasaremos a continuación

a desarrollar los distintos fines del Derecho.

2. EL BIEN COMUN

En sentido vulgar, bien común significa bien “de varios”, de “muchos”, por lo menos de dos; esta

realidad existe en toda agrupación de seres humanos, hasta en una familia por lo que este término que

es empleado principalmente a nivel Nación o Estado, puede ser aplicada a cualquier sociedad,

empresa o familia.

Dándole una definición apropiada a nuestro tema de investigación podemos decir que el bien común

como el conjunto de condiciones sociales, económicos, culturales, políticas, necesarias para que se

establezca un orden justo que facilite el desarrollo y perfeccionamiento moral, cultural y económico de

la sociedad y de los individuos en cuanto partes integrantes de la sociedad. En esta sentido hablamos

de bien común de familia, del Estado, del municipio, del bien de la comunidad nacional y de la

comunidad internacional, etc. El bien común es, por tanto, el bien de una comunidad, el bien de todos,

al cual se subordinan el bien de los particulares como la parte al todo47.

Como el Derecho constituye un ordenamiento social, su finalidad no puede ser otra que la de obtener lo

que la sociedad se propone. Las aspiraciones de la comunidad se implican naturalmente su propio

47 Mouchet, Carlos. Introducción al Derecho. Buenos Aires. Ed. PERROT. 1959.pág 81.

40

bien, pues ningún organismo ni grupo podría tener una orientación suicida. Y ese bien de la sociedad

entera constituye el bien común.

Este bien común consiste simultáneamente en el perfeccionamiento de la sociedad, y en el de los

individuos en cuanto son partes de la sociedad y en los individuos en cuanto son partes de la sociedad,

pues tampoco tendría que concebirse que el bien de esta última hiciera la desgracia de sus miembros.

Los bienes particulares deben subordinarse al bien común, pero no en su totalidad sino en cuanto los

individuos forman parte de la sociedad.

El bien común es, pues, el que se conforma con la ley natural, y no con una serio de principios éticos

humanos convencionalmente establecidos.

El bien común en la iglesia La Iglesia es también fuente para la determinación del Derecho natural y,

en consecuencia, del bien común, conviene advertir que algunas declaraciones de la autoridad

eclesiástica, referidas al bien común parecen reflejar de la convencionalidad humana que se presenta

como universal.

El Concilio del Vaticano II en la constitución “Gaudium et Spes” enseña que “los hombres, las familias y

los diversos grupos que constituyen la comunidad civil son conscientes de su propia insuficiencia para

lograr una vida plenamente humana y perciben la necesidad de una comunidad más amplia, en el cual

todos conjuguen a diario sus energías en orden a la mejor procuración del bien común. Por ello forman

comunidad política según tipos institucionales varios. La comunidad política nace, pues, para buscar el

bien común, en el que encuentren su justificación plena y su sentido y de que deriva su legitimidad

primigenia y propia”48.

El bien común en el pensamiento de Maritain. El Bien común es uno de los conceptos claves de la

filosofía política de Jacques Maritain. Para este filósofo católico el fin de la sociedad política es

perseguir el bien común. Pero este bien común no es la mera suma de los bienes particulares, pues,

como Aristóteles nos enseña, "incluso en el orden matemático seis es algo más que tres más tres". Es

decir que el número seis tienen vigencia propia e independiente de los sumandos, e incluso puede ser

resultado de otros diferentes. Y a su vez puede combinarse con entidad propia en la serie de los

números en cifras de valor absoluto y relativo ad infinitum.

Por otro lado Santo Tomás dijo con su habitual claridad que el bien común es colectivo y distributivo.

Aristóteles afirma que el bien común “se cuenta entre las cosas más divinas”49.

El bien común no es la suma de los bienes individuales, tampoco la sociedad es la mera suma de los

individuos. La sociedad es necesaria para que la persona se realice como tal, y debe presentar una

serie de condiciones que hagan posible el desarrollo simultáneo de la persona y de ella misma, hacia la

perfección que se dará histórica y culturalmente. No hablamos aquí de unas condiciones mínimas de

48 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima.1987. pág. 29449 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima. 1987. pág.295

41

desarrollo, ni de algo necesariamente material (aunque lo material forma parte de la "integridad" del

desarrollo humano). Hablamos de condiciones de posibilidad.

El Bien Común está siempre orientado hacia el progreso de las personas: el orden social y su progreso

deben subordinarse al bien de las personas y no al contrario". Este orden tiene por base la verdad, se

edifica en la justicia, es vivificado por el amor.

El bien común implica:

· El conjunto de condiciones de la vida social: estructuras, libertad, orden, seguridad, educación,

empleo, salud (perfeccionamiento físico y espiritual), justicia, familia, vivienda, religión (el hombre tiene

una dimensión sobrenatural que es preciso desarrollar);

· Asociaciones y cada uno de sus miembros: integrantes de la sociedad agrupados o individualmente;

· El logro de su propia perfección: plenitud de las potencias.

· Respeto a la persona en cuanto tal. En nombre del Bien Común, las autoridades están obligadas a

respetar los derechos fundamentales e inalienables de la persona humana. La sociedad debe permitir a

cada uno de sus miembros realizar su vocación. En particular, el Bien Común reside en las condiciones

de ejercicio de las libertades naturales que son indispensables para el desarrollo de la vocación

humana.

· Bienestar social y desarrollo del grupo mismo. El desarrollo es el resumen de todos los deberes

sociales. Ciertamente corresponde a la autoridad decidir, en nombre del Bien Común, entre los

diversos intereses particulares; pero debe facilitar a cada uno lo que necesita para llevar una vida

verdaderamente humana: alimento, vestido, salud, trabajo, educación y cultura, información adecuada,

derecho a fundar una familia, etc.

· Implica "paz", es decir, estabilidad y seguridad de un orden justo. Supone, por tanto, que la autoridad

garantiza por medios honestos, la seguridad de la sociedad y la de sus miembros. El Bien Común

fundamenta el derecho a la legítima defensa individual y colectiva.

En definitiva son cuatro los elementos que constituyen el Bien Común:

- Las condiciones sociales de paz, justicia y libertad;

- Un conjunto de bienes materiales, educativos, religiosos;

- Equidad en el reparto de esos bienes;

- Una adecuada organización social.

2.1. CARACTERÍSTICAS DEL BIEN COMÚN

42

Se señalan como características del bien común la totalidad y la igualdad proporcional.

A) LA TOTALIDAD es pues la sociedad misma que se presenta como un todo, al cual todos participan,

pero sin llegar al extremo de que los particulares sacrifiquen todos sus bienes en favor del todo

(totalitarismo), porque ello significaría aniquilar la iniciativa privada, base del desarrollo y bienestar

económico. Tampoco es bueno el otro extremo que considera que el bien común es el agregado de los

bienes de los particulares (individualismo), puesto que la sociedad no es un conglomerado de partes

yuxtapuestas, sino un todo orgánico distinto de las personas que lo integran. El bien común es todo

orgánico del todo y las partes. Es un deber jurídico y moral que todos los individuos propendan al logro

del bien común , que es el bien del Estado o de otras entidades menores, y , a su vez es deber del

Estado, es decir, de los gobernantes, encargados de realizar los objetivos sociales, de procurar, el bien

de los individuos integrantes de la sociedad , de modo que existía coordinación y armonía entre la

libertad individual y el interés social, entre la dignidad del ser humano y la subordinación de los

intereses particulares a los intereses sociales.

El bien común es inmanente al hombre. El bien común es inmanente al hombre. El bien común se

comunica a todos los miembros de la comunidad, como el ser a sus modos particulares, como son la

salud, educación, la administración de justicia, etc.

B) IGUALDAD PROPORCIONAL se entiende que el bien común no es comunicado a todos en partes

iguales, sino en forma proposicional a las aptitudes y responsabilidades de cada cual. El bien individual

no será tal si no se desarrolla en proporción con el todo.

El bien común debe primar sobre el bien individual, se debe promocionar el bien común que solo él y

por medio de él pueden lograr su perfección individual.

Nadie puede ser libre de hacer aquello que quiere, como quiere, donde quiere, sin importarle el

perjuicio que pueda causar a lo demás, si no que su actividad debe estar orientada a la satisfacción del

interés individual por medio de la realización del bien común.

En cuanto a la subordinación a las exigencias del Bien Común, las personas deben proceder

necesariamente sin quebranto alguno del orden moral y del derecho establecido, procurando armonizar

sus derechos y sus intereses con los derechos y los intereses de las demás categorías económicas

profesionales, y subordinar los unos y los otros a las exigencias del Bien Común, aunque en grados

diversos, según las categorías, méritos y condiciones de cada ciudadano. Por este motivo, los

gobernantes han de orientar sus esfuerzos a que el Bien Común redunde en provecho de todos, sin

preferencia alguna por persona o grupo social determinado. No se puede permitir en modo alguno que

la autoridad civil sirva al interés de unos pocos, porque está constituida para el Bien Común de todos.

Sin embargo, razones de justicia y de equidad pueden exigir, a veces, que los hombres de gobierno

tengan especial cuidado de los ciudadanos más débiles, que pueden hallarse en condiciones de

inferioridad, para defender sus propios derechos y asegurar sus legítimos intereses. Todo grupo social

debe tener en cuenta las necesidades y las legítimas aspiraciones de los demás grupos. La persona se

43

ordena al Bien Común, porque la sociedad, a su vez, está ordenada a la persona y a su bien, estando

ambas subordinadas al bien supremo, que es Dios.

La sociedad se ordena a la persona, en consecuencia, el bien de la persona está por encima (es la

razón de ser) del Bien Común. Pero el hombre, como individuo, se ordena al Bien Común: el Bien

Común está por encima del bien individual. El bien de la persona no se alcanza sino en su

trascenderse en la búsqueda del Bien Común.

Sencillamente, no pueden oponerse Bien Común y bien de la persona: la persona que se cierra en su

individualidad frustra su propio bien, a la par que frustra la posibilidad de la consecución del bien de los

demás.

El Bien Común de un grupo social es pues el fin común por el cual los integrantes de una sociedad se

han constituido y relacionado en ella. Ese Bien Común tiene como característica distintiva el hecho de

que por su propia naturaleza es esencialmente participable y comunicable a los integrantes del grupo

social.

Abarca a todo el hombre, es decir, tanto a las exigencias del cuerpo como a las del espíritu. De lo cual

se sigue que los gobernantes deben procurar dicho bien por las vías adecuadas y escalonadamente,

de tal forma que, respetando el recto orden de los valores, ofrezcan al ciudadano la prosperidad

material y al mismo tiempo los bienes del espíritu. Abarca todo un conjunto de condiciones sociales que

permitan a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfección.

La razón de ser de cuantos gobiernan radica por completo en el Bien Común. De donde se deduce

claramente que todo gobernante debe buscarlo, respetando la naturaleza del propio Bien Común y

ajustando al mismo tiempo sus normas jurídicas a la situación real de las circunstancias.

Siendo superior al interés privado, es inseparable del bien de la persona humana, comprometiendo a

los poderes públicos a reconocer, respetar, acomodar, tutelar y promover los derechos humanos y a

hacer más fácil el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Por consiguiente, la realización del

Bien Común puede considerarse la razón misma de ser de los poderes públicos, los que están

obligados a llevarlo a cabo en provecho de todos los ciudadanos y de todo hombre.

Si toda comunidad humana posee un Bien Común que la configura en cuanto tal, la realización más

completa de este Bien Común se verifica en la comunidad política. Corresponde al Estado defender y

promover el Bien Común de la sociedad civil, de los ciudadanos y de las instituciones intermedias.

Ha de ser considerado como un valor de servicio y de organización de la vida social, del nuevo orden

de la convivencia humana. Pero no sólo el Estado debe aportar las condiciones, es tarea de todos.

44

Existen también requisitos esenciales o elementos constitutivos que forman la esencia del bien común.

Son los siguientes:

a. Un orden publico externo. Este supone paz y seguridad pública, respeto a la libertas para el

desenvolvimiento de familias y grupos; coordinación de las actividades privadas y públicas; defensa

del territorio por tierra, mar y aire: es el primer elemento o , si se quiere , la primera condición del

bien común: este orden externo facilita extraordinariamente el cumplimiento de los deberes y el

ejercicio de los derechos del hombre tan dificultados, a veces, en el mundo de hoy.

“Por eso, los gobernantes que no reconozcan los derechos del hombre o los violen, faltan a su propio

deber y carecen además de toda obligatoriedad las disposiciones que dictan”

b. Prosperidad material. Esta debe ser “para el pueblo todo” y en lo posible debe surgir

“espontáneamente”; debe ser tanto pública como privada, organizada por las leyes del poder

público. Se compone:

I. De un conjunto de elementos materiales que puedan ser utilizados: mercancías, riquezas y

comunicaciones fáciles para su distribución.

II. De una organización de la producción respondiendo a necesidades reales; prosperidad de la

industria, comercio y artesanado;

III. De una equitativa distribución de la renta nacional entre las distintas categorías sociales, a todos

los niveles, lo cual producirá una mejora del nivel de vida en muchos sectores.

c. Valores superiores del orden intelectual, espiritual, moral y religioso. Aquí aparece clara la función

del Derecho como “agente discreto de la moralidad”. Al derecho le toca organizar y promover estos

valores, crear un clima favorable a las virtudes morales que tienen tanta importancia en el bien

común: la lealtad, el valor, el honor, etc. El bien común exige, a veces, prontas y audaces reformas

sociales; no se podrán hacer si falta en unos el espíritu de renunciamiento y sacrificio.

Teorías Para Resolver los Conflictos Entre el Bien Común y el Bien Particular:

1. Teoría Individualizada: El estado tiene sus límites de acción frente al individuo, y aunque este debe

colabora con el bien común, no puede sacrificar frente al estado los valores superiores que posee como

persona humana.

2. Teoría Supra individualista: Esta se basa en que los valores de la personalidad y de la cultura están

al servicio del valor colectivo, del estado, y el derecho debe recoger tales principios para imponerle el

orden social.

45

El criterio del bien común ha tenido moderadamente otros desarrollos doctrinales. El autor alemán

Heinrich Hankel distingue dos dimensiones del bien común. La primera dimensión se identifica con el

concepto del bien, que abarca tanto el bienestar material de la sociedad, cuando el de sus miembros.

La segunda dimensión, el bien común, es una meta ideal hacia la que deben tender tanto la sociedad

como quienes la forman. El bien común es punto de orientación y medida del obrar social y

especialmente de la ordenación jurídica de los vínculos interhumanos (García Máynez, Filosofía, p.486)

2.2. RELACION ENTRE EL FIN DEL DERECHO Y BIEN COMÚN.

Todo fin social responde siempre, directa o indirectamente, a una necesidad de los individuos que

componen la sociedad. En el origen de toda organización social hay siempre LA PERSECUCION DE

UN BIEN NATURAL O MORAL, o de lo que es considerado por los interesados” es lo que afirma J.T

Delos.

Ya se ha visto que es el fin, ahora bien este mismo fin cuando se considera desde el “punto de vista

estimativo”, es decir, desde el punto de vista de su “valor o utilidad” llevara el nombre de “bien”. De esta

manera, fin, idea directriz y bien común tiene el mismo contenido objetivo; solo que le bien común

implica un juicio de valor.

¿No es evidente ahora que todo sistema jurídico se debe inspirar en una concepción del bien común,

de fines que se ha propuesto la sociedad porque los encontró “buenos”?

Si a lo anterior, enlazamos la noción general que del bien común hemos obtenido llegamos a lo

siguiente: “EL BIEN COMUN ES EL CONJUNTO ORGANIZADO DE LAS CONDICIONES SOCIALES

GRACIAS A LAS CUALES LA PERSONA HUMANA PUEDE CUMPLIR SU DESTINO MATERIAL Y

ESPIRITUAL”. El bien común – y, por tanto el derecho – tiene por fundamento la superioridad o

trascendencia de la persona humana sobre la sociedad.

El bien común es prolongar, sobre el plan moral, las nociones de idea y de fin, de arraigarlas, si se

puede decir, en la moral social, y, por ellos de vivificarlas y humanizarlas.

Por lo antes expuesto podríamos afirmar que el bien común es la finalidad social suprema hacia la cual

tienden todos los objetivos del hombre; de tal manera que la justicia, el orden y la seguridad son como

las bases en que se asienta el bienestar colectivo. Y como es la finalidad suprema de la sociedad, el

bien común es en definitiva el ultimo interprete de esos otros fines exclusivamente jurídicos, el que

juzga su oportunidad, el que dirime sus conflictos, el que hace prevalecer a uno sobre otro y el que

encauza a todos, teniendo en consideración las circunstancias sociales a que debe adecuarse el

derecho. Por lo cual puede llegarse a la conclusión de que las normas jurídicas tienen también, como

su finalidad más elevada y remota el bien común.

3. ORDEN PÚBLICO

46

En el sentido vulgar se le conoce por la combinación de dos vocablos: orden y público, y ello significa la

tranquilidad pública, el respeto mutuo y la seguridad de todos, amparado por una autoridad de policía

encargada de hacerlo observar: mantener el orden50.

Es verdad, que el orden publico- así concebido- es también una parte del derecho, por cuanto es la

autoridad administrativa, que se rige por el derecho administrativo; la encargada de hacerlo.

Pero al mismo tiempo podemos definir al orden público como el núcleo, el aspecto central y más sólido

y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia

que una sociedad considera como "no negociables". Se lo considera sinónimo de convivencia

ordenada, segura, pacífica y equilibrada. También se le considera como el conjunto de principios de

orden social, político, económico, cultural, religioso y moral, que se encuentra contenido en las leyes, y

que ayuda a la conservación de la organización social51.

Debemos tener presente que orden publico no es igual que orden interno; ya que al decir orden publico

se alude a una categoría política, mientras que al decir orden interno se alude a una categoría socio

jurídica. Por tanto podemos decir que el orden interno está incluido dentro del orden público52

Mantener, pues, el orden público, es asegurar la paz pública, evitando que los hechos materiales

externos alteren la tranquilidad general. Mantener el orden público en el derecho, consiste en asegurar

la armonía jurídica, necesaria a la realización eficaz del derecho. Cualquier modificación, cualquier

atentado, altera la paz jurídica, esto es, el orden público. Cabe recordar lo que menciona Francisco

Miro Quesada en su libro: “El orden público no implica solamente un orden moral, aceptado e

internalizado culturalmente, implica también un orden jurídico”53.

3.1. CARACTERISTICAS

El orden público limita la autoridad de la voluntad privada y toda transgresión a una ley de orden

público trae como sanción la nulidad del acto. Los derechos conferidos por leyes de orden público son

irrenunciables.

3.2. DETERMINACION DEL ORDEN PÚBLICO

La determinación de una norma como de orden público puede ser hecha directamente en el texto de la

misma ley. Pero ello no basta para que las normas establecidas se consideren efectivamente como de

orden público.

Quien debe interpretar y decidir si las normas son o no de orden público es el juez al aplicarlas.

50 Roa, Julio O. Del orden público en el derecho positivo; Buenos Aires. 192651 http://www.eumed.net/dices/definicion.php?dic=3&def=40452 Quispe Correa, Alfredo. Orden Interno. Orden Público y seguridad Ciudadana. Lima: Universidad San Martín de Porres. 1997. 53 Miró Quesada Rada, Francisco. Democracia directa. Ed. San Marcos. Lima. 1era. Edición.pág.131

47

El carácter de orden público de que pueda ser envestida o no una disposición legal, no está

determinado necesariamente por el hecho de que la propia ley haga u omita una clasificación. Ello

depende en otros factores de la naturaleza de la ley, de la materia que rige, de sus motivos

determinantes, de los bienes o valores jurídicos que tiende a proteger, del bien común tenido en vista,

etc.54.

4. SEGURIDAD JURIDICA

Al definir seguridad, se puede seguir dos criterios distintos: uno, objetivo, cuando se ve la seguridad

como existente en el ordenamiento jurídico como el resultado de la acción provocada por las normas

del derecho; y el otro subjetivo, cuando se le estudia desde el punto de vista del sujeto de derecho que

se beneficia de ella o la experimenta 55.

El carácter objetivo queda claramente expresado cuando se define la seguridad diciendo que “es la

garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes, y sus derechos no serán objeto de ataques

violentos, o que si estos llegan a producirse, le serán aseguradas por la sociedad protección y

reparación. En otros términos, está en seguridad aquel (individuo en el estado, Estado en una

comunidad internacional) que tiene la garantía de que su situación no será modificada sino por

procedimientos societarios y, por consecuencia, regulares y conforme a ley.

Se habla de la seguridad desde el punto de vista subjetivo cuando se la define, con la expresión

bastante generalizada, como saber a qué atenerse.

En sentido estricto, solo se habla de seguridad cuando se le entiende en forma objetiva.

La seguridad definido como supuesto esencial para la vida de los pueblos. Plantea el desenvolvimiento

normal de las personas e instituciones que los integran. En suma, es la garantía que ofrece la ley para

la vida en sociedad. Este afán de seguridad es motor de gran número de actividades humanas.

La seguridad puede entenderse tomando en consideración la dimensión social del hombre. En cuanta

característica de la condición humana se puede definir como la pretensión de todo sujeto de saber a

qué atenerse en sus relaciones con los demás. Cuando a la seguridad le adjetivamos “jurídica”,

estamos pensando en la idoneidad del derecho para lograr ese saber a qué atenerse. Por su parte, el

Derecho, como instrumento de organización social por excelencia, es imprescindible para la seguridad.

Si concretamos la seguridad en la vocación del individuo que anhela la exención o mitigación de

riesgos o peligros que pueden acecharle en su vida en común, la misma tiene que lograrse

necesariamente a través del Derecho.

54 Prado, Juan José. Manual de Introducción al Conocimiento del Derecho. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 3ra. Edición, pg. (30,31).

55 García Novoa, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid: Marcial Pons. 2000. pág

22.

48

Seguridad jurídica según:

Recasens Siches considera “la seguridad es el motivo radical y la razón de ser del Derecho” aunque

no su fin supremo, y que aquel no ha sido hecho por los hombres “para rendir culto u homenaje a la

idea de la justicia, sino para colmar una urgente necesidad de seguridad y de certeza en la vida

social”56.

Radbruch señala que existe una noción objetiva y subjetiva acerca de la seguridad jurídica57.

NOCIÓN OBJETIVA O SEGURIDAD DEL DERECHO

Implica el desenvolvimiento del derecho en un marco de estabilidad, generalidad y claridad.

Su existencia se encuentra condicionada a los siguientes requisitos:

Presencia de un derecho vigente y positivo; que se halle establece en leyes nacidas mediantes

procedimientos idóneos y de cumplimiento ejecutivo.

Que sus normas sean objetivas y que no se encuentren sujetas a los juicios de valor del juez;

Que no se encuentre expuesto a una legislación incidental; esto es, que se tenga la necesidad de

dotarle de una vigencia indeterminada en el tiempo.

NOCIÓN SUBJETIVA O SEGURIDAD POR MEDIO DEL DERECHO

Es la convicción sicología de las personas sobre las bondades, eficacia y rectitud de la ley y su

aplicación.

Es la certeza interior de protección y reparación que el Derecho brinda en un espacio y tiempo

determinado.

Las dos nociones no son antagónicas sino que ambas se integran. No puede existir una seguridad en

el Derecho sin aquella otra por medio del Derecho.

Delos la define como la “garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no

serán objetos de ataques violentos y que su estos llegan a producirse le serán asegurados protección y

reparación por la sociedad”. Considera que la seguridad es una noción societaria ligada al hecho de

56 RADBRUCH, Gustavo .fines del Derecho. México: JUS, S.A.; 1960.p21657 García Toma, Víctor. Introducción al Derecho. Lima: Universidad de Lima.1984.pág.37

49

una organización social, agrega que esto significa que ninguna situación jurídica deberá sufrir

alteraciones sino mediante procedimientos legítimos, conforme a ley58.

Teodoro Gieger enuncio la tesis de las dimensiones de la seguridad jurídica. La primera dimensión

Es la seguridad como orden. La segunda la seguridad como realización, como confianza de ese orden.

La seguridad como orden existe cuando los particulares, conocen los contenidos de las normas

jurídicas y, por lo tanto, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. Los

particulares conocen los contenidos de las normas jurídicas y por tanto, están en condiciones de

orientar su conducta de acuerdo con ellas. Esta forma de seguridad es igual a la previsibilidad,

claridad, precisión y congruencia de los órganos del estado. La seguridad del derecho mismo se logra

cuando el propio derecho ofrece certeza. En este caso la seguridad jurídica equivale a eficacia del

derecho. Es la seguridad jurídica en cuando a legalidad.

En este último sentido, para que haya seguridad jurídica es necesaria:

1. Que el derecho sea determinado, es decir que este fijado con claridad y precisión. Las formulas

vagas e imprecisas (buena fe, buenas costumbres, peligrosidad, experiencia, etc.) amenazan la

seguridad jurídica. Cuando conviven con otros el hombre necesita saber, sostiene Fernando Galiano

(introducción.p.139), como ha de relacionarse con ellos, qué posibilidades tiene el y los demás y el

modo como estos van a reaccionar ante sus diferentes conductas; en suma, necesita saber, y saber

con absoluta certeza, como va a estructurarse la vida social, tanto en la faz estática como en la

dinámica.

2. Que el derecho sea practicable, de fácil implementación por los particulares.

3. Que sea invariable, estable; los cambios permanentes de la legislación conspiran contra la

estabilidad y la seguridad jurídica. El principio de estabilidad de la seguridad jurídica requiere que el

particular nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio

ordenamiento.

La segunda forma, la seguridad como realización, constituye la confianza el orden y en eficacia del

sistema. La efectividad de las reglas engendra un sentimiento de confianza en el orden y hace que en

reglas coincidan las notas de vigencia, justicia y eficacia. Es la seguridad del derecho mismo, es la

seguridad por medio del derecho.

Bentham manifiesta que gracias a la seguridad podemos prever el futuro y, por tanto, tomar nuestras

disposiciones para él; es la base sobre la que descansa todos los planes, todo trabajo y todo ahorro;

hace que la vida no sea simplemente una sucesión de instantes, sino una continuidad, y que la vida del

58 TORRES VASQUEZ,Anibal. Introducción al Derecho teoría general del derecho.Lima,IDEMSA.2006.pág 666

50

individuo entre como un eslabón en la cadena de las generaciones; es la características distintiva de la

civilización, la cual distingue el hombre culto y el salvaje, entre la paz y la guerra.

4.1. LA SEGURIDAD COMO FIN DEL DERECHO

La seguridad es materia y fin del Derecho positivo, llega a serlo porque el bien común y la justicia

entendida en su más amplio sentido lo exigen necesariamente, considerada la seguridad como la

relación de hecho entre el individuo y la sociedad donde está integrado, se hace evidente la relación de

justicia que denota tanto por lo que ve a las exigencias que el bien común reclama de los particulares y

que son necesarias para constituir un orden concreto y estable, como por lo que respecta a la relación

de servicio que la institución social tiene para la persona humana, en quien se realizan los valores

sociales.

5. EQUIDAD

5.1. ETIMOLOGÍA

La  palabra equidad proviene del del latín "equitas", procediendo de “Equus-a-um” ( llano, igual)

expresaría la idea de rectitud y justicia. Otra acepción a encontramos en Santo Tomas (Suma

Theologica), para quien la equidad, se identifica con la “epikeya” griega, procedente de la fusión de

“epi” (sobre) y “dikaion” ( justo).

La equidad saldría entonces del campo del puro derecho, y se aproximaría a la moral, significando un

intento de moderar el derecho estricto, el “summun jus”, que podría llevarnos a la “summa injuria”.59

5.2. DEFINICIÓN

La Equidad es un valor de connotación social que se deriva de lo entendido también como igualdad. Se

trata de la constante búsqueda de la justicia social, la que asegura a todas las personas condiciones de

vida y de trabajo dignas e igualitarias, sin hacer diferencias entre unos y otros a partir de la condición

social, sexual o de género, entre otras.60

5.3. CONCEPTO

5.3.1. CICERÓN

. El gran jurista romano, Cicerón, consideró a la equidad como fuente del derecho, permitiendo a éste

superar los inconvenientes de no adecuarse la norma al caso concreto, por haber evolucionado las

59 Seara Vásquez, Modesto; Derecho internacional público. Págs. 1160 http://derecho.laguia2000.com/

51

costumbres, adecuándolo en el logro del valor justicia, que no puede privar a los individuos de sus

derechos esenciales.

5.3.2. ARISTÓTELES

La equidad, según Aristóteles, es una rectificación de la ley. La causa de la rectificación es que toda ley

es universal, pero hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un modo

universal. Por ello se pueden dar errores pero éstos no radican en la ley sino en la naturaleza de la

cosa.

En conclusión: La ley habla siempre en universal pero los casos de la vida son siempre irregulares,

están siempre llenos de circunstancias. Por ello el legislador no puede preverlo todo ya que existe un

principio de inabarcabilidad de toda la realidad social. Esto es porque el legislador regula las cosas

típicas y cuando se presenta una situación atípica hay que salvar la literalidad de la ley para buscar una

respuesta más justa. 61

5.3.3. LA   REAL ACADEMIA ESPAÑOLA

Según el concepto de la Real Academia Española, la cual posee diferentes definiciones que a

continuación se le muestran:

Sinónimo de Igualdad.

Bondadosa templanza habitual. Propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del

deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el

texto terminante de la ley.

Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva.

Moderación en el precio de las cosas, o en las condiciones de los contratos.

Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece. Este ideal está íntimamente

enlazado con el precepto exclusivamente jurídico de Ulpiano en sus "Tria Praecepta Iuris (tres

principios del derecho), el suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).

Al margen de la RAE, existen autores que sostienen que significa benevolencia en la aplicación de

consecuencias jurídicas.62

5.4. LA EQUIDAD REFERIDA EN LOS SIGUIENTES CAMPOS

5.4.1. EN BASE AL DERECHO INTERNACIONAL

61 Seara Vásquez, Modesto; Derecho internacional al publico/estudio especial ala equidad/ Pág.1162 http://es.wikipedia.org/wiki/Real_Academia_Española

52

En el párrafo 2 del Art. 38, encontramos una referencia a la equidad: “la presente disposición no

restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ( ex equo et bono), si las partes así lo convienen

”expresa claramente que solo podrá tener lugar “si las partes así lo convinieran “, con lo cual queda

descartada la posibilidad de que la corte la aplique por propia iniciativa. Eso nos revela al mismo

tiempo que en el estatuto de la corte no se considera a la equidad como un concepto jurídico, sino extra

jurídico, porque, después de afirmar que la corte aplica el derecho internacional, deja la aplicación de la

equidad a discreción de las partes.

Hay cierta dificultar para definir el concepto de equidad en derecho internacional y tanto la doctrina

como la jurisprudencia se muestran sin vacilantes, sin expresar de modo claro, ni su contenido, ni sus

posibilidades de aplicación.63

5.4.2. EN BASE AL DERECHO ADMINISTRATIVO

Vamos a referirnos a la equidad. La equidad no es propiamente una fuente del derecho administrativo

como no lo es el interés público, como no e la oportunidad, la naturaleza de las cosas, la necesidad, la

urgencia, etc.; en este sentido puede decirse que ni siquiera como razón suficiente de las normas es la

equidad fuente del derecho. Pero puede tomarse en otros sentidos en cuanto que sirve para atemperar

el rigor del derecho escrito en la llamada justicia del caso singular. Tampoco con este alcance puede

admitirse la equidad como fuente de derecho porque Uds. Saben que la administración queja sujeta al

derecho positivo, es lo característico en el estado del derecho.64

Sin embargo la equidad tiene cabida en el derecho administrativo dentro de la noción de merito de la

acción de administración. La administración al quedar en su discrecionalidad la forma en que debe

cumplir la ley y el fin de la ley, puede aplicar la equidad e inclusive esto puede estar sujeto a

controlador jurisdiccional, en el examen de legitimidad en los aspectos de manifiesta injusticia del acto

que constituyen vicios de excesos de poder y puede ser controlado por los órganos jurisdiccionales.65

5.5. CLASES DE EQUIDAD

Según su función se pueden distinguirse tres clases de equidad:

a) sirve para complementar el derecho, cuando una situación particular no puede resolverse con

ayuda de las normas jurídicas.

b) Cumplimiento de la misión de moderación que le asignaba Santo Tomas, se aplica cuando,

por las circunstancias particulares del caso, que el derecho estricto no puede tomar en

consideración, se produjera cierta “injusticia” . en efecto, el derecho es más rígido, y a veces

no tiene en cuenta los casos particulares que pueden presentarse ; siguiendo Aristóteles no

63 Seara Vásquez, Modesto; Derecho internacional al publico/estudio especial ala equidad/ Pág.1164 BARBE PEREZ, Héctor; Derecho administrativo/la equidad/ Pág. 6365 BARBE PEREZ, Héctor; Derecho administrativo/la equidad/ Pág. 63

53

debería emplearse n el derecho estricto para conseguir la justicia , porque esta “ no debe ser

rígida como el hecho de Procusto, sino maleable como la vara de Lesbos

c) La equidad puede servir como medio derogatorio del derecho. En realidad solo es posible

cuando las partes así lo recuerden. La autorización de las partes es entonces más necesarias

aquí que en los dos casos anteriores.66

5.6. IMPORTANCIA DE LA EQUIDAD

La importancia de la equidad del derecho internacional. Su importancia en ese campo es bastante

restringida; por otra parte está también muy difícil distinguirla de los principios generales del derecho. A

la confusión sobre su contenido, que dificulta la apreciación exacta de su valor, se añade cierta

confusión terminología, y se emplean simultáneamente los términos ex quo et bono”, y “cláusula de

arreglo según equidad” que, en nuestra opinión vienen hacer la misma cosa.

Si pueden encontrarse ejemplos de la aplicación de las dos primeras clases de equidad, la

jurisprudencia internacional no nos ofrece ninguno en que se haya resuelto un conflicto por medio de la

equidad contraria al derecho, limitándose tal posibilidad al terreno puramente teórico.67

5.7 LOS COMPONENTES DE LA EQUIDAD

Tal vez, más valdría hablar de los componentes, o de las etapas, de razonamiento de equidad, no del

tratamiento equitativo. En todo caso, estos componentes fueron puestos en evidencia por la

jurisprudencia internacional en materia de delimitación marítima y esto es incluso uno de los meritos

principales de esta jurisprudencia en el aspecto teórico. Al analizarlo, se pone de manifiesto que el

razonamiento de equidad se desarrolla en tres Etapas que, como lo veremos, implica cada una de los

juicios subjetivos. Para caracterizarlas, se puede hablar de una fase preparatoria, de una fase

decisoria y de una fase confirmatoria. Pero en realidad, todas participan de la decisión.68

5.7.1 LAS CIRCUNSTANCIAS PERTINENTES

Ante todo pronunciamiento de equidad, es necesario evidentemente identificar, los elementos e hecho

que caracterizan una situación específica, en la medida que se reconoce (o se reconocerá en la

66 Seara Vásquez, Modesto; Derecho internacional publico/estudio especial de la equidad/capitulo v /Pág. 12

67 Seara Vásquez, Modesto; Derecho internacional publico/estudio especial de la equidad/capitulo v /Pág. 1268 Virally, Michel; El Devenir del Derecho Internacional: ensayos escritos al correr de los años/La equidad en el

derecho /Págs. 472

54

continuación del razonamiento) que merecen ser tomados en consideración en la decisión del

tratamiento jurídico al que se someterá esta decisión.

Estos elementos de hecho pueden ser designados por medio de diversos términos. En el lenguaje de

las decisiones en materia de delimitación marítima, fueron designados con el nombre de

“circunstancias pertinentes “(después de algunas vacilaciones debida a la terminología elegida por la

convención de ginebra de 1958 acerca de la plataforma continental, que se utilizaba, además de una

perspectiva diferente, la expresión de “circunstancias especiales”). La experiencia parece

perfectamente apropiada y podría ser utilizada también en otras hipótesis, cada vez que se trate de

designar las características de una situación particular que merezca llamar la atención n la elaboración

del tratamiento jurídico que se debe dar a esta última.

Al igual que los tribunales de arbitraje en la misma situación., la corte se esfuerza por conferir a la

identificación de las circunstancias pertinentes un aspecto tan objetivo como sea posible. Procede ello

so capa de la de la descripción de la zona o región por delimitar. En realidad, aun cundo es muy

precisa y detallada, esta descripción define notoriamente de la que habría podido proponer, con los

fines científicos, un geógrafo o un geólogo.

Los intereses muy diferentes. Al lado de los datos presentados solo con vistas a sugerir una

representación clara de la zona o región considerada, la corte pone en relieve ciertas características

elegidas en función del significada, la corte pone en relieve ciertas características elegidas

En función del significado que les será atribuido y que no aparecerá más que en una etapa ulterior del

razonamiento. Lleva a cabo una selección destinada separar las circunstancias para ella “pertinentes”

de las que no los son. Un científico haría lo mismo, pero con miras a una explicación científica

evidentemente ajena a los puntos de vista de la corte y que se fundamentaría probablemente en

elementos del todo distintos.

En ciertos casos, esta elección puede ser muy drástica y conducir a eliminar simple y llanamente un

aspecto de la realidad. Así sucedió, por ejemplo, cuando la corte decidió (prácticamente en todos los

asuntos, a pesar de algunas indicaciones teóricas contrarias en el asunto del mar de norte) no tomar en

cuenta la geología. Desde luego, tal eliminación tiene consecuencias, pues en principio en esta fase, la

numeración de las circunstancias pertinentes debe ser exhaustiva. Además, y a menudo sucede así, la

enumeración puede no limitarse a circunstancias físicas y extenderse también a circunstancias

históricas, que concurren en general al comportamiento de las partes.

Eventualmente, también puede englobar aquellos de sus intereses que se encuentran implicados en la

situación considerada, si parece justificado tomarlos en cuenta en el tratamiento jurídico que se aplicara

a esta situación ( es decir, precisamente, si constituyen, a los ojos del juez o del árbitro, una

“circunstancias pertinente”).

A consecuencia de esta operación, nos encontramos ante una situación que fue “preparada” para el

tratamiento jurídico, un poco como se prepara la parte del cuerpo enfermo destinada a constituir el

55

campo operatorio para el trabajo del cirujano. La diferencia es que, en el caso del jurista, el diagnostico

que justifica la elección de este campo aun no ha sido articulado, o, por lo menos, no ha sido

revelado.69

5.7.2EL PESO DE LAS CIRCUNSTANCIAS

La segunda fase del razonamiento de equidad consiste en determinar los efectos que se deben atribuir

a cada una de las circunstancias pertinentes elegidas. Es el momento de la medida. También es la

etapa de la decisión incluye dos aspectos principales, entrelazados muy estrechamente. Primero se

trata de comparar las circunstancias pertinentes unas respecto a otras, a fin de evaluar su peso

relativo. En efecto, es muy evidente que no todas puedan provocar las mismas consecuencias. Todas

fueron consideradas pertinentes, pero no todas tienen la misma importancia. La observación de la

jurisprudencia llega a mostrar, lo que es algo desconcertante, que a ciertas circunstancias, calificadas a

priori de pertinentes, no se atribuirá finalmente ningún efecto. Podemos preguntarnos si no hay, en este

caso, alguna incoherencia en el proceso intelectual del juez (o del árbitro).

El segundo aspecto es la determinación de los efectos por atribuir a cada circunstancia, tomando en

cuenta el paro relativo que le fue atribuido. Es, pues, un cálculo de proporción, o de proporcionalidad.

So pena de caer en el simple subjetismo, o en una arbitrariedad, toda operación de medida supone la

referencia a un (o varios) patrón(es) y la utilización de ese o esos patrones. En ese caso no existen

patrones que hayan sido revelados por la práctica. Esta es la principal dificultad de cualquier operación

de delimitación marítima.

Para salir de este estancamiento, la jurisprudencia invento la idea “principios equitativos”, destinados,

en realidad, a proporcionar criterios que el derecho ofrecía, como lo subraya el cambio de vocabulario

sugerido en el fallo del Golfo de Maine. Luego, como estos principios no bastaron para poder resolver

todos los problemas de trazado, agrego (con la ayuda de la partes, que recurrieron a esta noción en

ciertos compromisos) el concepto de “método practico” que describe el modo de empleo de los

principios equitativos en este caso especial. En estas circunstancias, se comprende mejor el dictum de

la corte en el asunto del Golfo de Maine, según el cual el recurso a estos “principios” (o criterio) y a

estos métodos prácticos esta prescrito por el derecho internacional, pero sin que “principios” y

“métodos” formen, en realidad, parte de ese derecho. 70

5.7.3EL RESULTADO EQUITATIVO

69 Virally, , Michel; El Devenir del Derecho Internacional: ensayos escritos al correr de los años/La equidad en el derecho /Págs. 472-473

70 Virally, Michel; La equidad en el derecho/Págs. 473-474

56

Se impone una tercera etapa a fin de complementar el razonamiento de equidad. no vasta con decidir

las circunstancias pertinentes, luego atribuirles un peso relativo y medir sus efectos con la vara de los

principios equitativos y con el empleo de uno o varios métodos apropiados . También hay que verificar

que el resultado obtenido sea, a su vez, equitativo. ¿Como proceder a ello? ¿Es necesario utilizar

otras circunstancias otros principios, otros métodos? La respuesta es matizada.

En realidad, los dos primeros procedimientos son analíticos. Conducen a una serie de medidas

detalladas, de las cuales cada una, tomado por separado, parece equitativa ( y por consiguiente debe

producir un resultado equitativo), pero cuya suma , o conjunción, podría no revelarse así. Por

consiguiente, el último procedimiento va a recurrirá un método global, que el aplica al resultado de

conjunto, es decir en este caso, a la delimitación total. Para esta última medida no se podrá recurrir

más que a circunstancias que pueden ser consideradas pertinentes para la totalidad de la delimitación,

a fin de proceder a un cálculo de igualdad, o más bien de proporcionalidad, inspirados en el significado

más estricto de equidad. Ya que, en materia de delimitación, se trata de atribuir superficies, el cálculo

de proporcionalidad que se impone, prácticamente, es el que compara longitudes (en realidad,

longitudes de costas) con superficies. Sin embargo la exactitud de este cálculo dependerá del valor del

método empleado para determinar la superficies afectadas por la delimitación, lo que no siempre será

fácil cuando la figura está abierta hacia a lo ancho en uno o varios lados y por consiguiente debe

encerrar soporte medio de un artificio, o cuando de simplificarse para facilitar separa facilitar los

cálculos.

Pero si el derecho no se limita a prescribir el recurso a criterios equitativos, si también exige que este

recurso conduzca a un “resulto equitativo “, ¿no es cierto que la equidad se reintegra al derecho? 71

5.8 LA EQUIDAD EN EL TIEMPO:

5.8.1 LA EQUIDAD   EN ROMA:

Tres acepciones de la palabra equidad. Son varias, aunque no independientes ni antagónicas las

acepciones de la palabra equidad.

Una de estas acepciones es equivalente a justicia. En este sentido, se entiende por equidad lo

fundamentalmente justo. Al fin y al cabo la palabra equidad expresa una de las dimensiones de la idea

de justicia, a saber, el principio de igualdad o proporcionalidad. En tal sentido, justicia y equidad

resultan vocablos sinónimos.

Una segunda acepción, la más usada e importante, de la palabra equidad es la de denotar una norma

individualizada (sentencia judicial o resolución administrativa; que sea justa, es decir que resulte justa

en el caso particular y concreto para el que se dictó. En este sentido se suele hablar de equidad como

de aquello que el juez debe poner en práctica para lograr que resulte justa la conversión de la norma

genérica y abstracta de la ley en la norma concreta e individualizada de la sentencia dictada para un

caso singular.

71 Virally, Michel; La equidad en el derecho/Págs. 474-475

57

En tercer lugar se habla también de equidad para designar la norma o el criterio en que deben

inspirarse, las facultades discrecionales del juez o así funcionario administrativo. Ahora bien, de las tres

acepciones indicadas en que se usa la palabra "equidad", la más importante es la segunda. En efecto,

se entiende ante todo y sobre todo por equidad aquel modo de dietar existencias judiciales y

resoluciones administrativas mediante el cual se tome en cuenta las singulares características de! caso

particular, de suerte que en vista d© éstas se interprete y aplique con justicia la ley, la cual está

siempre redactada en términos abstractos y generales. Este es el sentido de la palabra  equidad que ha

suscitado especiales estudios y el que todavía en el presente requiere algunos esclarecimientos, pues

en este tema se ha incurrido en graves confusiones por pocos autores.

Sentido Propio as la Equidad. Algunos de los filósofos que escribieron sobre la equidad vieron de modo

claro no sólo la esencia de lo que se trata de indicar con esta palabra, sino que además se percataron

de cuál es el auténtico meollo de los problemas de la interpretación, especialmente del problema que

se plantea cuando una ley, justa en sus términos generales, si ella fuese aplicada llevándose por la

inercia de un nombre o de una etiqueta a un determinado caso singular, produciría efectos no sólo

notoriamente injustos, sino además patentemente indebidos. Y no sólo se percataron muy bien de este

problema,, sino que adema» le dieron la solución correcta; a saber, que, entonces, en la situación

dicha, hay que reconocer que dicha ley no es aplicable al caso singular, a pesar de lo que se pudiese

creer a primera vista dejándose llevar superficialmente por una coincidencia de nomenclatura.

Pues bien, a pesar de que esto fue dicho con claridad ya por Aristóteles, por Cicerón y reelaboraría

todavía con mayor finura por Francisco Suárez, en general la teoría y la ciencia jurídicas no tomaron

suficiente cuenta y razón de ello; y, por el contrario, se aferraron a la versión más endeble e incluso

notoriamente incorrecta de la equidad como supuesta "corrección de la ley", al aplicarla a CASOS

particulares cuando una interpretación literal llevarla a una injusticia. Equidad es Interpretación Raoru

Me, El problema de la equidad no es propiamente el de "corregir la ley" al aplicarla a determinados

casos particulares. No se trata de "corregir la ley". Se trata de otra cosa: se trata de "interpretaría

razonablemente".

Es un dislate enorme pensar en la posibilidad de una interpretación literal. Uno puede comprender que

a algunos legisladores, imbuidos por una embriaguez de poder, se les haya ocurrido ordenar tal

interpretación. Lo cual, por oirá parte, resulta por completo irrelevante, carece de toda consecuencia

jurídica, porque el legislador, por absolutos que sean los poderes que se le hayan conferido, no puede

en ningún caso definir sobre el método de interpretación de sus mandatos.

El legislador Podrá ordenar la conducta que considere justa, conveniente y oportuna, mediante normas

generales. A esto es lo que se pueden extender sus poderes. En cambio, esencial y necesariamente

está fuera de su poder el definir y regular algo que no cabe jamás incluir dentro del concepto de

legislación: el regular el método de interpretación de las normas generales que él emite. Pero, en fin, a

veces los legisladores, embriagados de petulancia, sueñan en lo imposible. La cosa no tiene, no

debiera tener prácticamente ninguna importancia, porque trata de un ensueño, sin sentido, al que

ningún juez sensato puede ocurrírsele prestar atención. Mas grave y lamentable es que haya habido en

58

todos los tiempos juristas, incluso ilustres, a quienes se les ocurrió hablar de la posibilidad, o, mejor

dicho de la licitad, de una interpretación literal. Esto en fin de cuentas, y llevándolo a un caso límite,

equivaldría a negar sentido al lenguaje mismo.

5.9 DERECHO Y EQUIDAD

5.9.1 EL PROBLEMA GENERAL

Las anteriores observaciones pusieron de manifiesto la importante parte de subjetividad inherente a

todo juicio de equidad. Sin embargo, sería demasiado simple oponerlo al juicio de derecho, del que

dista mucho de excluirse de toda subjetividad. Como ya lo dijimos, las relaciones entre derecho y

equidad son demasiado complejas para que se les reduzca a una simple relación de oposición. En

realidad, en cuanto al derecho no se expresa solo por principios de una enorme abstracción, cuando

tiende a tomar soluciones concretas, aun de manera general, es decir, sin definirlas solo por criterios

repetitivos que pueden observarse en una multitud de soluciones particulares, encuentra la equidad. Si

el derecho no es la consagración cínica de una simple relación de fuerzas, destinada a servir

exclusivamente a los intereses de un actor jurídico o de una categoría social, se ve llevado a identificar

las “circunstancias pertinentes” que caracterizan las situaciones a las que se aplica y a medir de

manera equitativa la importancia relativa que se les debe atribuir. Este es uno de los ingredientes de lo

que a menudo se llama la “técnica jurídica”, pero que también puede ser una parte de la “política

jurídica”, que determina los objetivos que debe llegar la reglamentación del derecho. La equidad no

solo tiene, que operar en la fase de la aplicación del derecho; también tiene su lugar a nivel de la

formulación de las reglas, es decir, en el momento de la creación del derecho.

Por otra parte. Y al igual que el derecho la equidad es un remedio para la arbitrariedad. Podemos

decirlo sin paradoja. la equidad proporción un sistema de referencia sobre el cual puede apoyarse el

autor de decisiones jurídicas, ya sean generales o particulares, a fin de demostrar que su decisión es

justa y por lo tanto respetable .en efecto el valor de este sistema y de su aplicador quede ser

comprobado, apreciado, y por consiguiente controlado desde el exterior, pero ello , y a pesar de cierta

subjetividad que deja subsistir , la equidad limita la libertad de decisión y le permite así evaluar y medir

esta subjetividad, y por consiguiente juzgar si se mantuvo dentro de lo límites razonables.

Normalmente, la apreciación de equidad incluida en las reglas generales debe ser respetada por la

autoridad que tiene a su cargo garantizar su aplicación, juez o árbitro. Pero antes de estar al servicio

del derecho y de ser su intérprete ( o para serlo fielmente), el juez o arbitro debe ser el juez de hecho.

Ha de determinar si las “circunstancias” que caracterizan la situación que se le somete son las mismas

que fueron tomadas en cuenta en la definición de la regla que se le ofrece. Esta apreciación de hecho

descarta toda automaticidad de la aplicación de la regla y permite modular su puesta en marcha

conforme a la infinita diversidad de los casos particulares. La equidad encuentra entonces

naturalmente su lugar en el proceso de aplicación del derecho.

59

Cuando la regla es imprecisa o incierta, cuando es insuficiente, o inadaptada, o a Fortiori cuando no

existe ninguna regla, la equidad puede volverse un sistema alternativo de tratamiento jurídico la

situación particular.

Se separa entonces del derecho, pero puede volverse a este si una regla de derecho ordena recurrir a

él. Si analizamos la jurisprudencia, al parecer es lo que sucedió en materia de delimitación marítima.

5.9.2 DERECHO Y EQUIDAD EN, MATERIA DE DELIMITACIÓN MARÍTIMA.

En las relaciones internacionales, cualquier delimitación, terrestre o marítima es un caso particular,

único. En consecuencia, jamás se pudo elaborar ninguna regla. Entendemos por eso una regla de

fondo, que se determina por donde debe pasar una frontera. La única excepción atañe a los límites

exteriores de los espacios marítimos (mar territorial, zona económica exclusiva, plataforma continental).

Se explica por el hecho de que en este caso no se trata de una delimitación entre dos estados, sino de

una delimitación entre un estado y un conjunto de la comunidad internacional. En cualquier otra parte,

el trazado de las fronteras resulta de una simple contingencia: de los caprichos de la historia y,

accesoriamente de la geografía.

Desde luego esto no significa que no existan reglas aplicables a las operaciones de delimitación.

Determinan “títulos” que pueden invocarse en apoyo de una pretensión y el valor relativo que se les

atribuida. Los títulos resultan a su vez del comportamiento anterior de las partes. Están constituidos por

acuerdos, realizados entre están partes en las formas más diversas (desde el tratado muy solemne

hasta el acuerdo informal, que resulta solo de comportamientos concordantes), y por situaciones de

hecho establecidas por una parte y toleradas o aceptadas por la o las demás. A menudo son difíciles

de conocer y de interpretar. De ahí surge recurso a todas las reglas relativas a la conclusión de los

tratados y a la expresión del consentimiento, o a principios tales como la efectividad. De ahí surge

también la importancia primordial del sistema de pruebas.

La situación se torna mucho más difícil cuando no existen títulos. Esto es bastante excepcional es

materia de delimitación terrestre y no se presenta más que en lo tocante a zonas mal conocidas, poco

pobladas y de difícil acceso. Por el contrario, es un caso general en materia de delimitación marítima

entre estados, debido a la novedad (y al a extensión) de las zonas por delimitar (plataforma continental

y ZEE). Todas las tentativas de definir reglas de fondo (regla de la proximidad, conducente a la

aplicación de la equidistancia; regla de prolongamiento natural; regla de igual partición, etc.) se

frustraron rápidamente. La única regla que se impuso desde el principio y que se mantuvo con firmeza

es la de procedimiento; aquella conforme a la cual, debido a su carácter internacional, la delimitación

debe llevarse a cabo por vía de acuerdo, o, en su defecto, por una decisión arbitral o judicial(siendo

posible, además, situar esta decisión en el proceso de negociación, a fin de superar los obstáculos que

los bloquean y de permitirle proseguir hasta el acuerdo final).

60

Por lo tanto para paliar la carencia de reglas de fondo, la inca alternativa era el recurso a la equidad, ya

sea para guiar a los negociadores y facilitar su acuerdo, o para orientar al juez o al árbitro. Más, a partir

del momento en que se estableció la práctica en este sentido y en que fue objeto de un consenso, una

nueva regla de derecho había nacido: la que prescribe el recurso a los principios equitativos (y obliga a

llegar a un resultado equitativo). Desde luego, figura entre las reglas de derecho internacional

consideradas en el artículo 83 de la convención de Montengo Bai. La equidad se reintegra entonces al

cuerpo de derecho internacional. Ya no hay vacilación en utilizarla. Predominio definitivamente sobre la

equidistancia. Pero, integrada al derecho, forma menos que nunca parte de el, sigue siendo de otra

naturaleza, lo que subraya la preferencia atribuida en el fallo de 1984, a la expresión”criterios

equitativos”, fuente de confusión respecto de la noción de principios jurídicos.

6.0EL SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL DE LAS JURISDICCIONES DE EQUIDAD

Cuando hace llegamos a expresar que decidir “con poderes de amigables componedores” significa

decidir sin aplicar las reglas del derecho, ¿hemos querido afirmar con ello que estas jurisdicciones

especiales están, al emitir su juicio, libres de todo vínculo, y autorizadas a decidir a su arbitrio, como

manda su capricho? Evidentemente, no: la doctrina ha enseñado siempre que el amigable

componedor, sino está obligado a juzgar según el derecho, está obligado a juzgar según la equidad ;y

como en esta legislación de guerra encontramos repetidamente expresado, al objeto de determinar

mejor el oficio de estas jurisdicciones con poderes de amigables componedores, la advertencia de que

deben juzgar “aplicando criterios de equidad”, las mismas pueden sin duda denominarse “jurisdicciones

especiales de equidad” en razón al carácter que mejor las distingue.

Pero también es necesario tratar de aclarar cual es la sustancia que se oculta en esta formula: ¿Qué es

en efecto, esta equidad según la cual estos especiales órganos jurisdiccionales deben decidir? De

equidad, en el campo judicial se habla en dos sentidos profundamente diversos unas veces el

legislador, al estableces una norma jurídica destinada a regular en abstracto una cierta categoría de

relaciones sociales, prevé que, dada la multiformidad que estas relaciones pueden asumir en concreto

y, por lo tanto, la dificultad es establecer a priori una regla que convenga a todos, la rígida aplicación de

esta norma, que en la mayoría de los seria socialmente útil, sacrificaría en otros casos intereses

merecedores de tutela, que la norma en formación genérica, no puede explícitamente tener en cuenta:

y entonces, llevado por estas consideraciones, el legislador permite al juez aplicar la norma de equidad,

esto es, templar su rigor en aquellos casos en que la aplicación rígida de la misma llevaría al sacrificio

de intereses individuales que el legislador no ha podido explícitamente tutelar en su norma.72

72 Calamandrei, Piero Proceso civil significado constitucional de las jurisdicciones de equidad- Págs. 71-78

61

Conclusiones:

Tras culminar el siguiente trabajo hemos podido entender y abarcar con mayor claridad el tema de

los valores y fines del derecho y así poder esclarecer las dudas respecto a las contradicciones

que han surgido debido a que este tema al mismo tiempo se vuelve ambiguo por la relación de los

valores con los fines.

Ya que al parecer muchos de los valores cumplen no solo la labor de valor sino también se

vuelven fines de el derecho; es por ello que tras estudiar a varios autores se ha planteado lo

siguiente: la diferencia radica en que los fines jurídicos intentan y también pueden llegar a

alcanzar a satisfacer las aspiraciones de un grupo social, es decir que pueden ser alcanzados en

la práctica social y con ello ser útiles para dirigir la conducta del hombre.

Los valores jurídicos, en cambio, son cualidades que orientan al Derecho, su punto de dirección,

imprescindibles para el avance y sostenimiento de la sociedad, pero son imposibles de alcanzar,

por lo tanto no pueden verificarse en la realidad social.

Desde este punto analizamos dentro de los valores; a la justicia considerada un punto importante

dentro de nuestra monografía. La justicia es un ideal que el derecho debería alcanzar en toda su

plenitud, al menos lo suficiente para un mejor sociedad.

Dentro de los fines del derecho analizamos como uno de los más importantes al bien común que

facilita el desarrollo de las personas dentro de una sociedad.

Tras esta conclusión se esclarecen muchos puntos de nuestra monografía, tratando de que sea

esclarecedora para el resto tanto como lo fue para nosotras concluimos entonces la gran

importancia de los valores y fines jurídicos para el derecho.

62

Bibliografía:

LIBROS:

Aftalión, Enrique R; Vilanova, José, Coaut. Introducción al Derecho. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos

Aires 1994.2da edición.

Alexy, R. Derecho y Razón Práctica, México 1993, Distribuciones Fontamara, S.A.

Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima.1987.

Ancient World, North Carolina; HINARD, François. 1992 Pax Romana. Nais-FRANCISCO A.

MUÑOZ LA PAX ROMANA

Antico, Roma; ZAMPAGLIONE (1973) The Idea of Peace in the Antiquity,

Antico,Turin; SORDI, Marta (1985) Pax romana, SORDI, M.(d)

Aristóteles. Ética a Nicómaco. Libro V.

BARBE PEREZ, Héctor; Derecho administrativo/la equidad/ Pág. 63

Bay Christian. La Estructura de la Libertad; Editorial Tecnos, Madrid; 1961.

Bunge M. La ciencia, su método y su filosofía, Siglo Veinte, Buenos Aires 1972

Calamandrei, Piero; Proceso civil significado constitucional de las jurisdicciones de equidad- Págs.

71-78

Carro Martínez, Antonio; Derecho Político; 3° edición; Editorial: Universidad De Madrid. Facultad

De Derecho Año: 1965.

Catenacci, Imerio Jorge; Introducción Al Derecho: Teoría General, Argumentación, Razonamiento

Jurídico; 1ª Edición 2001; Buenos Aires.

CHAUNU, Pierre. sance et signification, 1993. Les fondements de la paix,París.

Cruz, M.: “Entrevista a Manuel Cruz”, en Página 12. Buenos Aires, 15 de octubre de 1997.

Deleuze G. y Guattari, F. ¿Qué es la filosofía? Barcelona, Anagrama, 1993.

Ferrater Mora, José; Diccionario de Filosofía, México, Atlante, 1941.

Fornet-Betancourt, R. Interculturalidad y globalización. Frankfurt /San José de Costa Rica, IKO /

DEI, 2000.

Frondizi, R. ¿Qué son los valores?, México 1982, FCE, 5ª ed.

Gabriel Cevallos García. Apuntes de Filosofía del Derecho. Publicaciones de la Universidad de

Cuenca. Ecuador.1947.

García Novoa, César.El principio de seguridad jurídica en materia tributaria.Madrid: Marcial Pons;

2000.

García Toma, Víctor. Introducción al Derecho. Lima: Universidad de Lima; 1984.

GUTIERREZ, Carlos. FILOSOFIA DEL DERECHO.Madrid.Tridente.1963.

Imerio Jorge Catenacci. Introducción al Derecho. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2006.

Kelsen Hans. ¿Qué es la justicia? 1957.

Kelsen Hans. La teoría pura del Derecho, trad. Esp. L. Legaz Lacambra. Madrid. Ed. Revista de

Derecho Privado.1993.

63

Kusch, R. La negación en el pensamiento popular. Buenos Aires, Cimarrón, 1976.

La equidad en el derecho/Págs. 474-475

Lacey, H. Valores e Atividade Científica,  São Paulo 1998, Discurso Editorial FAPESP.

Lalande, A. Vocabulaire téchnique et critique de la Philosophie. Paris, Presses Universitaires de

France, 1962.

Lalande, A. Vocabulario Técnico e Crítico da Filosofía.

Leviathan; Everyman´s Library

Marx. Panfletos y materiales I, Barcelona 1983, Icaria.

Miró Quesada Rada, Francisco; Democracia directa; Ed. San Marcos; Lima; 1era. Edición.

Mouchet, Carlos. Introducción al Derecho. Buenos Aires: PERROT.

Nieto Arteta, Luis Eduardo.

Norberto Bobbio; Igualdad Y Libertad. Introducción De Gregorio Peces-barba; 2° edición; Editorial:

Paidos – España.

Objetivos de Desarrollo del Milenio (2000-2015). Naciones Unidas/ OCDE/ FMI/ Banco Mundial,

aprobada en la Cumbre del Milenio, Nueva York, septiembre 2000.

Olivé, L. “Racionalidad, objetividad y verdad”, en Racionalidad epistémica, Madrid 1995, Trotta-

CSIC.

Perelmann Chaim, De la justicia, Edit. Abeledo-Perrot, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, t.

3, año 1983, Buenos Aires, , 1984.

Pieper Josef ; Las virtudes fundamentales 8ª edición. Ediciones Rialp. Madrid;2007.

Popper, K. Et al.  El yo y su cerebro, Barcelona, 1982, Editorial Labor.

Popper. K. Conocimiento objetivo, Tecnos, Madrid 1992, 4ª ed.

Prado, Juan José. Manual de Introducción al Conocimiento del Derecho, Ed. Abeledo Perrot.3ra.

Edición, Buenos Aires.

Quispe Correa, Alfredo; Orden Interno, Orden Público y seguridad Ciudadana;Lima: Universidad

San Martín de Porres, 1997;Revista Vox Juris.

RADBRUCH, Gustavo .fines del derecho. México: JUS, S.A.; 1960.

Rancière, J. Le maître ignorant. Paris, Fayard, 1987.

Recasens Siches, L. Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, México 1973, Editorial

Porrúa, S.A.

Roa, Julio O. de; Del orden público en el derecho positivo; Buenos Aires : Jesús Menéndez, 1926.

Seara Vásquez, Modesto; Derecho internacional al publico/estudio especial ala equidad/ Págs.11-

12

Sepúlveda, J. G. de: En Obras de Fray Bartolomé de las Casas. Trujillo, 1522.

Soler, M.: El Banco Mundial metido a educador. Montevideo, Udelar, 1997.

Soler, S. Los valores jurídicos, Buenos Aires 1948, Revista Jurídica de Córdoba

Soriano Ramón. Valores jurídicos. Derechos fundamentales. editorial Madrid. 2da edición.

Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Ed. Moreno S.A. Lima. 2006.

UNESCO, Déclaration universelle de l’Unesco sur la diversité culturelle ; commentaires te

propositions, Paris, Unesco, 2003.

64

Valadier, P.  Anarquía dos Valores, Lisboa 1997, Instituto Piaget.

Vaz Ferreira, C. Lógica Viva, Montevideo, Homenaje de la Cámara de Representantes, 1957.

Vecchio del J., La justicia, Ed. Góngora, Madrid, 1925.

Virally, Michel; El Devenir del Derecho Internacional: ensayos escritos al correr de los años/La

equidad en el derecho/Págs. 472

WEBS:

Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789

http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/dudh/1789.asp

Organización de las Naciones Unidas: Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.

http://www.un.org/es/documents/udhr/

Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. 22ª edición.

http://buscon.rae.es/draeI/

Moliner, M. Diccionario de uso del español. Gredos. (Versión digital:

http://www.diclib.com/cgi-bin/d1.cgi?base=moliner&page=showpages

Diderot y d’Alembert: L’encyclopédie ou dictionnaire raisonné des sciences des arts, et des

métiers. http://diderot.alembert.free.fr/

http://www.elvalordelosvalores.com/para/index.html

http://derecho.laguia2000.com/

http://www.eumed.net/dices/definicion.php?dic=3&def=404

65