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INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

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REVISTA 64 l ISSN 0122-0799

¿VIOLÓ EL GOBIERNO NACIONAL EL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA CON LA EXPEDICIÓN

DEL DECRETO 545 DE 2011?

María ElEna Bonilla PáEz1

Julia rEy Bonilla2

ResumenEl tema de la aplicación del principio de la legítima confianza en el ámbito fiscal ha sido objeto de arduos debates. Sin embargo, la evolución jurisprudencial reciente en Colom-bia, y la creación de incentivos tributarios para combatir fenómenos sociales como la informalidad laboral y el desempleo han resultado en la necesidad de cuestionar la posi-ble configuración de un reconocimiento por parte de la justicia de las limitaciones que la actuación del Ejecutivo y el Legislativo deben tener en cuanto a la potencial afectación que puede resultar de los derechos patrimoniales de los individuos. Este debate, para el presente escrito, se circunscribe a la expedición de la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 545 de 2011.

Palabras clavePrincipio de legítima confianza, incentivos tributarios, potestad reglamentaria, equidad, buena fe, justicia, evolución jurisprudencial, Ley 1429 de 2010, Decreto 545 de 2011.

AbstractThe subject of whether or not the principle of legitimate trust is applicable to the fiscal area has been subject to numerous debates. Nonetheless recent Court decisions and the cre-ation of a variety of tax incentives as a mechanism to fight social phenomena such as high unemployment rates in target groups and informality has resulted in the need to question the recognition of this principle by the justice system in terms of the limits that both the legislative and executive branch should have in affecting the economic rights of individu-

1 Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana; Especialista en Finanzas Corporativas, Colegio de Estudios Superiores de Administración (CESA) y del Instituto Colombiano de Administración (Incolda); Especialista en Régimen Jurídico, Financiero y Contable de los Impuestos en Colombia de la Universidad de los Andes. Socia de Leyva Abogados. [email protected]

2 Abogada de la Universidad de los Andes, Opción en Gobierno. Abogada junior de Leyva Abogados. [email protected]


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¿VIOLÓ EL GOBIERNO NACIONAL EL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA ...?

als. The debate proposed is circumscribed in the present article to the creation of the Law 1429 of 2010 and the subsequent of expedition of Decree 545 of 2011

Key wordsPrinciple of legitimate trust, tax incentives, regulation faculties, equity, good faith. Justice, evolution of jurisprudence, Law 1429 of 2010, Decree 545 of 2011.


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María Elena Bonilla Páez y Julia Rey Bonilla

1. Introducción

El presidente Juan Manuel Santos, durante la época de su campaña electoral, resaltó la necesidad de disminuir las tasas de desempleo y de trabajo informal en Colombia, con el fin de fomentar la “prosperidad democrática”.

Puntualmente, el presidente Juan Manuel Santos presentó como obje-tivo de su administración la formalización de quinientos mil empleos y la creación de dos millones y medio de empleos formales durante su cuatrienio3.

Al respecto vale la pena destacar que en el año 2009 la tasa de desem-pleo promedio se había mantenido en el 12% a nivel nacional, y en trece ciudades se mantuvo en el 13%; de otro lado, el 61% de la población ocu-pada no cotizó a seguridad social, según la información registrada en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, Ministerio de la Protección Social (PILA) y en el Registro Único de Aportantes, Ministerio de Hacien-da y Crédito Público (RUA).

Es importante resaltar que las tasas de desempleo e informalidad se in-crementan en la población de bajos ingresos y en los jóvenes menores de 28 años, cuyas tasas de desempleo oscilaban entre el 22 y el 24%.

Teniendo en cuenta las cifras señaladas y, no por primera vez, se llegó a la conclusión de que debía crearse un marco regulatorio amigable para la generación de empleo y para el fomento de la creación de empleos formales.

De esta manera, a mediados del año 2010 se inició el trámite en el Con-greso de la República para la Ley de Formalización y Primer Empleo la cual, después de haber surtido el proceso legislativo, fue sancionada el 29 de diciembre de 2010 bajo el número 1429. Al momento de la sanción, el presidente Juan Manuel Santos sostuvo que: “Celebro mucho haber

3 Diario El Colombiano, “Congreso aprobó Ley del Primer Empleo”, publicado el 16 de di-ciembre de 2010. http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/C/congreso_aprobo_ley_del_primer_empleo/congreso_aprobo_ley_del_primer_empleo.asp


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podido firmar esta Ley de Formalización y Primer Empleo. Es una vieja aspiración que teníamos hace mucho tiempo de poder darles un incentivo a las empresas para contratar sobre todo a los jóvenes”4.

Con estas palabras, un sinnúmero de medios de comunicación a nivel nacional difundieron noticias tales como:

Con esta norma, se hace realidad la iniciativa del Gobierno Nacional de brin-dar oportunidades laborales a los jóvenes del país, y de formalizar el empleo en las distintas actividades productivas5.

El Ministro de la Protección Social, Mauricio Santa María, presentó ante la Comisión III de la Cámara, el proyecto, que hace parte de la estrategia del Gobierno para crear 2,5 millones de plazas de trabajo, la formalización de 500.000 y generar posibilidades para los jóvenes menores de 256.

Para estimular la contratación de jóvenes menores de 25 años, la iniciativa contempla que las contribuciones parafiscales de los nuevos empleos serán 100% descontables del impuesto de renta, siempre que aumente el número de empleados y el valor de la nómina y por ende de sus cotizaciones a la Seguridad Social7.

Aprobado en primer debate proyecto de ley de primer empleo8.

Gobierno lanzó proyecto de ley para la formalización de 2,5 millones de empleos9.

4 Oficina de Comunicaciones de la Casa de Nariño, publicado el 29 de diciembre de 2010. http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2010/Diciembre/Paginas/20101229_14.aspx

5 Diario La República, “Gobierno Presentó la Ley de formalización y primer empleo”, publicado el 13 de octubre de 2010. http://www.larepublica.com.co/archivos/ECONOMIA/2010-10-13/gobierno-presento-la-ley-de-formalizacion-y-primer-empleo_112755.php

6 Revista Dinero, “Presentada Ley Formalización de Primer Empleo”, publicado el 13 de oc-tubre de 2010. http://www.dinero.com/actualidad/pais/presentada-ley-formalizacion-primer-empleo_78395.aspx

7 Ibíd. 8 Diario El Universal, “Aprobado en primer debate proyecto de ley de primer empleo”, publi-

cado el 1 de diciembre de 2010. http://www.eluniversal.com.co/cartagena/pol%C3%ADtica/aprobado-en-primer-debate-proyecto-de-ley-de-primer-empleo

9 Diario Portafolio, “Gobierno lanzó proyecto de ley para la formalización de 2,5 millones de empleos”, publicado el 19 de agosto de 2010. http://www.portafolio.com.co/archivo/docu-mento/CMS-7871906


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No obstante la divulgación y los propósitos incluidos en la Ley 1429 de 2010, el mismo Gobierno Nacional, a través del Ministerio de la Protec-ción Social, expidió el Decreto 545 el 25 de febrero de 2011, tan sólo dos meses posteriores a la sanción de la ley, limitando los alcances de los incentivos tributarios creados en la misma.

La expedición del precitado decreto evidentemente no tuvo la cobertura mediática de la ley y, en consecuencia, los sujetos pasivos de los tributos nacionales o los beneficiarios de los incentivos creados por la ley no tu-vieron la posibilidad de conocer las limitaciones posteriormente incluidas.

En ese orden de ideas es cuestionable, desde el punto de vista mera-mente legal, si el Gobierno Nacional, una vez genere determinadas con-diciones para la realización de nuevas inversiones incentivadas por la creación de condiciones especiales, puede modificar dichas expectativas sin darle la divulgación adecuada y sin respetar las expectativas creadas.

¿Qué garantía tienen los administrados que han realizado planes de in-versión, tomando como supuestos los beneficios creados por la ley, si dichos beneficios son modificados o limitados mediante la expedición de reglamentos posteriores? El legislador ha generado una confianza legí-tima en los sujetos pasivos, confianza que es vulnerada por el Gobierno Nacional en contravía de sus propias argumentaciones.

En ese orden de ideas analizaremos los motivos que se presentaron du-rante el trámite de la Ley 1429 de 2010 y los incentivos que efectivamen-te se crearon, con el fin de dilucidar cuál era la voluntad del legislador más allá del texto legal, para con posterioridad analizar los elementos de lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido como el principio de la “confianza legitima en el ámbito fiscal”, para finalmente concluir si el Gobierno Nacional, con la expedición del Decreto 545 de 2011, vulneró dicho principio en contravía de los beneficios creados por la Ley 1429 de 2010.

2. Exposición de motivos de la Ley 1429 de 2010

A partir de las cifras ya enunciadas sobre la situación de desempleo e informalidad laboral en Colombia, en la exposición de motivos de la Ley 1429 de 2010 se sostuvo que:


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El proyecto de ley que aquí se presenta busca romper el cuello de botella de la informalidad empresarial y laboral en Colombia, así como facilitar la vinculación laboral de los jóvenes y las mujeres con problemas de acceso al mercado laboral. En efecto, la informalidad, tanto empresarial como laboral, es una de las problemáticas que más afectan la productividad y el desarrollo del sector privado, además de convertirse en un obstáculo infranqueable en la reducción de la pobreza. Por consiguiente, es uno de los principales obs-táculos para el crecimiento económico y el aumento efectivo del bienestar de muchos hogares colombianos.

Lo anterior en vista de que:

[…] uno de los problemas que más afectan la formalización empresarial en Colombia consiste en que las cargas para la micro y pequeña empresa que empieza son iguales que las que enfrenta una empresa grande, madura y consolidada. Las empresas recientemente creadas pasan por un período de aprendizaje y adaptación, en el que son más las inversiones realizadas que las utilidades recibidas y, por consiguiente, en el que las empresas aún no cuentan con el suficiente capital económico y social para enfrentar los riesgos que puedan llegar a amenazar su supervivencia. De hecho, las estadísticas muestran que cerca del 75% de las empresas que se crean, mueren antes de completar el tercer año. Aquellas que lo logran, tienden a formalizarse naturalmente.

Así, se expuso como fundamento de la ley que con ella se buscaba al-terar la relación costo / beneficio entre informalidad / formalidad en las etapas iniciales de la formalización, de tal manera que se aumentaran los beneficios de ser formal, se disminuyeran los costos de formalizarse, y se aumentaran los costos de ser informal. Al mismo tiempo, se aspiraba a nivelar a un grupo de trabajadores (los informales, los jóvenes, los des-empleados y las mujeres mayores de cuarenta años) que por su situación se encuentran en una desventaja comparativa para ingresar al mercado laboral.

Por ende, la estructura del proyecto se planteó de la siguiente manera:

1. Incentivos para la formalización empresarial.

2. Incentivos para el empleo juvenil y femenino.

3. Simplificación de trámites para la formalización.


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4. Mecanismos de control y otras disposiciones.

5. Sistema Nacional de Información sobre Demanda y Empleo.

La Ley 1429 de 2010 creó los siguientes incentivos:

1. Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina (Sena, ICBF, cajas de compensación familiar y Fosyga).

2. Progresividad en las tarifas para la matrícula mercantil y su renovación.

3. Progresividad en el pago del impuesto sobre la renta (debiendo cum-plir con el deber formal de presentar declaración de renta).

En cuanto a los requisitos para poder acogerse a los incentivos de la Ley, se dispusieron los siguientes:

1. Creación de un nuevo empleo.

2. Contratación de empleados menores de 28 años, personas en situa-ción de desplazamiento, reintegración o condición de discapacidad, cabezas de familia de los niveles 1 y 2 del Sisben, mujeres mayores de 40 años que no hayan tenido contrato de trabajo durante los últimos 12 meses.

3. Pago efectivo y oportuno de los aportes.

4. No aplica para Cooperativas de Trabajo Asociado.

5. Imposibilidad de aplicar descuento cuando se vaya a reemplazar per-sonal contratado con anterioridad.

De esta forma se puede observar que había en principio una intención evidente por parte del legislador de crear verdaderos incentivos como mecanismo de control de las altas tasas de desempleo y de informalidad laboral. Sin embargo, el Decreto 545 de 2011, como más adelante indi-caremos, entra en contravía de los principios y motivos de la Ley 1429 de 2010.

Las disposiciones del Decreto 545 de 2011 cuestionan la protección que tienen los administrados frente a los cambios de parecer del Estado, so-


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bre todo en situaciones tan inesperadas como que una ley de iniciativa gubernamental sea sustancialmente limitada por el Gobierno central.

3. Principio de confianza legítima

La protección de la cual, en principio, deberían gozar los administrados frente al humor del Estado ha sido planteada por la doctrina y la jurispru-dencia como el principio de confianza legítima.

Este principio, como señala García de Enterría, aunque no tiene rango constitucional en sí y, en consecuencia, no podría reprocharse al legis-lador de manera directa, podría constituirse como una infracción más amplia de disposiciones constitucionales que resultarían en un título de inconstitucionalidad y, correlativamente, en una eventual pretensión in-demnizatoria10. De manera puntual se ha establecido que en los casos en que se emite una norma retroactiva, arbitraria y contraria a la igualdad y libertad, o se obliga al particular a resistir una incertidumbre irrazonable en la perpetuidad del sistema jurídico, hay lugar a reconocer los perjui-cios ocasionados.

Así, se debe resaltar que aunque la confianza legítima es un principio ambivalente, que no constituye un derecho adquirido, puede conducir a la afectación de derechos patrimoniales y de igualdad. El hecho de que el principio de confianza legítima sea ambivalente es lógico, si se entien-de que no es posible aceptar que la confianza legítima es un derecho, dado que por consiguiente cualquier disposición novedosa por parte del legislador sería inconstitucional y resultaría en la reparación patrimonial del individuo11. A su vez, por medio de la confianza legítima se aseguraría la petrificación absoluta del sistema jurídico, en razón de que cualquier cambio normativo implicaría la expropiación de derechos, argumento que conduciría al absurdo de indemnizar cualquier modificación legal12.

10 García de Enterría, Eduardo, La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el derecho Español, Madrid, Civitas, 2005, p. 26.

11 García Luego, J., El principio de la protección a la confianza legítima, pp. 204 y ss.; Maurer, H., Kontinuitätsfewähr und Vertruentsschutz, pp. 218 y ss., citados por García de Enterría, Francisco, ob. cit., p. 32.

12 Sarmiento Erazón, Juan Pablo, La vulneración a la confianza legítima. ¿Una situación jurí-dica generadora de responsabilidad del Estado Legislador?, Vniversitas, núm. 116, UCLS, 85-117, julio-diciembre de 2008.


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Sin embargo, dentro de los parámetros bajo los cuales otras disposiciones del ordenamiento jurídico se desarrollan se encuentran unos mínimos de técnica y equidad tributaria que, de acuerdo con la Corte Constitucional colombiana, son exigibles al legislador en virtud de las expectativas que se generan en los particulares. Es así como la sentencia C-419 de 1995 señaló que el legislador debe seguir imperativos de técnica tributaria y el principio de equidad a la hora de legislar en materia fiscal.

En la sentencia citada resaltó la Corte Constitucional que las exencio-nes tributarias son mecanismos utilizados para lograr objetivos de po-lítica económica y social que el Estado reconoce como de gran impor-tancia para el bienestar del país. Justamente, estos incentivos se han dado cuando se pretende impulsar la inversión privada, estimular deter-minadas actividades productivas u orientar el ahorro privado hacia ciertos tipos de inversiones13.

Dispuso la Corte Constitucional que, aunque la confianza legítima no es un derecho adquirido sino una mera expectativa, hay razones objetivas que permiten predicar la existencia del mencionado principio, en los si-guientes términos: “El principio de la confianza legítima protege, en lo que hace referencia a las normas tributarias, las ‘razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación’ y las alteraciones que se gene-rarían con ‘el cambio súbito de la misma’”.

Procedió entonces la Corte a definir que se podría predicar la existencia de dichas “razones objetivas” cuando la norma en cuestión14:

13 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-188 de 1998, M. P. José Gregorio Hernán-dez. Declara la constitucionalidad de la Ley 223 de 1995 que en su artículo 97 dispone: Las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, y las actividades complementarias de los anteriores servicios determina-das en la Ley 142 de 1994, están exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un período de siete (7) años a partir de la vigencia de esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas. Asimismo, las rentas provenientes de la generación de energía eléctrica y las de los servicios públicos domiciliarios de gas y de telefonía local, y su actividad comple-mentaria de telefonía móvil rural, cuando éstas sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, estarán exentas del impuesto sobre la renta y complemen-tarios por un término de ocho (8) años sobre las utilidades que capitalicen.

14 Sarmiento Erazo, Juan Pablo, ob. cit.


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1. Haya estado vigente por un período largo.

2. No haya estado sujeta a modificaciones ni hayan propuestas sólidas de reforma.

3. Su existencia es obligatoria, es decir, no es discrecional para las auto-ridades responsables suprimir el beneficio.

4. Haya generado efectos previsibles significativos, es decir, haya condu-cido a que los particulares acomoden de buena fe sus comportamien-tos a lo que ella prescribe15.

Sobre las situaciones enumeradas queremos centrar la presente discu-sión en el último punto dado que es el momento en el cual los particulares modifican su conducta con base en una noción de los incentivos a los que podrán acogerse, y es donde se constituye la disyuntiva entre la voluntad del legislador y la confianza legítima de los administrados.

En relación con este asunto, el Consejo de Estado16 se pronunció dentro de un proceso en Barranquilla, en el cual mediante Resolución 006 de 1 de enero de 1996, la Secretaría de Hacienda de ese Distrito concedió a Celcaribe S.A., exención del impuesto de industria y comercio y su com-plementario de avisos y tableros por el “100% del aforo desde enero 12 de 1994 hasta enero 12 de 2004”.

En dicho proceso, la sociedad actora confió en la estabilidad jurídica que le brindaba el Distrito demandado, para lo cual se estableció allí como “nueva empresa” y cumplió los requisitos para acceder a la exención. No obstante lo anterior, el artículo 60 del Acuerdo 004 de 1999, por el cual se expidió el Estatuto Tributario de Barranquilla, eliminó, a partir de su sanción, “todos los tratamientos preferenciales y exenciones que hayan sido otorgados en el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla”.

15 Sarmiento Erazo cita la sentencia C-419 de 1998 y C-364 de 1993, ambas providencias en el sentido de excluir el ejercicio arbitrario de la potestad impositiva. Asimismo, cita la sentencia C-188 de 1998, y agrega que los tributos no son económicamente neutros; la Constitución señala políticas de intervención e incentivos explícitos que deben ser segui-dos por el sistema tributario. Es esta la garantía de un orden social y económico justo.

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, C. P. Hector J. Romero Díaz. Bogotá D. C, 3 de octubre de 2007. Radicación: 08001-23-31-000-2000-02123-01(15456).


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De esta forma, la demandante alegó que la facultad del legislador de modificar o derogar normas tributarias debe ejercerse con arreglo a los principios y garantías constitucionales de justicia y equidad17.

Sobre el punto mencionado el Consejo de Estado adujo que: “[…] en aplicación de los principios de justicia y equidad, deben respetarse las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley anterior; es decir, la ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada o modificada durante su vigencia”.

Por consiguiente, concluyó lo siguiente:

La actora tiene a su favor una situación jurídica consolidada frente a la nor-ma que le concedió el beneficio fiscal, derivada de la confianza legítima en el mantenimiento de las condiciones fijadas por el Distrito para acceder a la exención, esto es, establecerse en la ciudad de Barranquilla y cumplir los requisitos del artículo 68 del Acuerdo 19 de 1991. Por ende, el hecho de que el Acuerdo 004 del 10 de febrero de 1999 eliminara la exención del impuesto de industria y comercio, a partir del bimestre mayo-junio de 1999, no significa que Celcaribe S.A., hubiera perdido el beneficio tributario desde ese momen-to. Lo anterior, porque hizo uso de la opción que le otorgaba la ley tributaria vigente, circunstancia que fue aceptada por la Administración; en consecuen-cia, dicha opción debe serle respetada. Así las cosas, la Administración no podía desconocer a Celcaribe S.A., el beneficio del que legítimamente hizo uso, mediante la modificación de la declaración privada por el bimestre 4 de 1999, que, con base en el beneficio, había presentado en ceros, motivo por el cual los actos acusados son ilegales.

En consecuencia, el Consejo de Estado consideró que

La actora tiene a su favor una situación jurídica consolidada frente a la nor-ma que le concedió el beneficio fiscal, derivada de la confianza legítima en el mantenimiento de las condiciones fijadas por el Distrito para acceder a la exención, esto es, establecerse en la ciudad de Barranquilla y cumplir los requisitos del artículo 68 del Acuerdo 19 de 199118.

17 Artículo 95-9 de la Constitución Política.18 Tales requisitos eran los siguientes: que la empresa no sea el resultado de una transforma-

ción, fusión, reapertura de otra existente. Que la actividad de que se trata se desarrolle en establecimientos a los cuales correspondan nuevas matrículas en Cámara de Comercio. Que el nuevo establecimiento no sea el resultado del traslado de una dirección a otra en


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Por tanto, la Sala decidió anular los actos acusados y, a título de restable-cimiento del derecho, declarar que la actora no estaba obligada a presen-tar declaración de industria y comercio por el cuarto bimestre de 1999. En concordancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado, el autor Ale-jandro Ramírez19 ha resaltado que la aplicabilidad de la expectativa plau-sible en materia tributaria está ligada al principio de irretroactividad de la ley y la buena fe y que, por ende, se reconoce en todo momento el dere-cho de la administración a cambiar sus criterios pero sólo a futuro, ya que de lo contrario se podría hablar de retroactividad ilegalmente aplicada en perjuicio del contribuyente.

No obstante, como se observa con las sentencias que se citan a continua-ción, se observa que la jurisprudencia ha reconocido algunas situaciones de configuración del principio de la confianza legítima en el ámbito fiscal.

Es así como, en la sentencia del 13 de septiembre de 2007, la consejera ponente, doctora Ligia López Díaz20, hizo las siguientes precisiones:

La facultad del legislador de modificar o derogar normas tributarias debe ejer-cerse con arreglo a los principios y garantías constitucionales de justicia y equidad (artículo 95-9 de la Constitución Política).

El principio de irretroactividad de las leyes tributarias no se opone al concepto de situación jurídica consolidada, que emana del principio de legalidad del tributo.

En aplicación de los principios de justicia y equidad, deben respetarse las si-tuaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley anterior; es decir, la ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada o modificada durante su vigencia21 (énfasis agregado).

Jurisdicción del municipio de Barranquilla. Que quien aspire a la exención este cumpliendo con las obligaciones relacionadas con el Registro Mercantil.

19 Ramírez, Alejandro, Confianza legítima en materia tributaria. Disponible en: http://www.msinfo.info/default/acienpol/bases/biblo/texto/boletin/2003/BolACPS_2003_141_345-347.pdf [Fecha de consulta: marzo de 2011].

20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, C. P. Ligia López Díaz. Bogotá, D.C., 29 de enero de 2009. Radicado: 25000-23-27-000-2004-01064-01(16316).

21 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de agosto de 2006, expediente 14897, C. P. María Inés Ortiz Barbosa.


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Vale la pena mencionar que, si bien es cierto no hay una protección gene-ralizada al principio de la legítima confianza en materia tributaria, a partir del año 2006 se ha venido reconociendo esta protección por los entes judiciales22.

Con respecto a la consagración jurisprudencial del principio de la con-fianza legítima, vale la pena hacer alusión a lo dispuesto por el Consejo de Estado23 en sentencia del 3 de agosto de 2006, donde se sostuvo lo siguiente:

[…] El principio de irretroactividad no se opone al concepto de situación jurí-dica consolidada, respecto del cual esta Corporación ha precisado que aun cuando en materia tributaria no se puede hablar de derechos adquiridos, pues estos hacen referencia al derecho privado (art. 58 CN), sí debe hablar-se de situaciones jurídicas consolidadas, las cuales emanan del principio de legalidad del tributo.

A partir de lo anterior se resalta la necesidad de que en virtud de la apli-cación de los principios de equidad y justicia proceda el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley y que por, que esta no desconozca los efectos que haya producido la anterior du-rante su vigencia.

El Consejo de Estado, en la sentencia recién mencionada, citó una de la Corte Suprema de Justicia del 9 de diciembre de 1987, en la cual la señaló:

[…] Declarar derogada una norma que consagraba cierto beneficio tributario en modo alguno significa poner en tela de juicio los derechos que, en casos con-cretos […], se hubieren radicado en cabeza de personas particulares durante el tiempo en que tal beneficio era aplicable, ya que no es asunto del legislador sino de la administración tributaria y, en su caso, de los organismos jurisdiccionales

22 Bonilla Páez, María Elena, “El principio de la confianza legitima vs. las facultades discre-cionales del Congreso para derogar los beneficios tributarios”, en Lucy Cruz de Quiñones y Alfredo Lewin Figueroa (eds.). La jurisprudencia tributaria del Consejo de Estado, Bogotá, Editorial Nomos, 2004.

23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, C. P. María Inés Ortiz Barbosa, Bogotá, agosto 3 de 2006. Radicación: 11001-03-27-000-2004-00077-00(14897).


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competentes, definir si en cada caso se cumplieron (durante la vigencia de la norma que consagraba el beneficio) los requisitos legalmente exigidos para entender que se trataba de un derecho adquirido y no de una mera expectativa.

Lo que tutela la norma constitucional es la seguridad que debe cobijar a las per-sonas en el sentido de que situaciones consolidadas a la luz de leyes anteriores no resulten después desconocidas, pero de ninguna manera significa que la norma abstracta y general a cuyo amparo esas situaciones se consolidaron deba obligatoriamente seguir rigiendo, pues ello equivaldría no sólo a petrifi-car la legislación sino a forzar el que se sigan consolidando “ad infinitum” aún contra las conveniencias públicas por haberse maniatado al legislador (énfasis agregado).

Así, estableció el Consejo de Estado que:

[…] dado que el artículo 250 del ET consagró un estímulo para la generación de empleo, al cual el contribuyente en vigencia de la norma decide acogerse y en virtud de ello realiza una inversión, consistente en vincular a nuevos empleados a la planta de personal bajo los supuestos previstos en la citada disposición, es decir que se consolida una situación jurídica concreta y por tanto no puede ser desconocido el descuento en la vigencia fiscal del 2003, cuando bien podía completarse en tal año el período mínimo de vinculación laboral exigido por la norma, momento para el cual el contribuyente proyec-taba ser beneficiario del descuento por la continuidad en el cumplimiento de los requisitos legales.

Así, sobre el caso en concreto, concluye la Sala que la falta de reconoci-miento de los beneficios otorgados por parte de los entes oficiales desco-noce los principios de buena fe y confianza legítima de los contribuyentes beneficiarios del descuento por generación de empleo, que protege la Constitución Política, por lo que resulta fundada la solicitud de la deman-dante de la nulidad de los actos acusados.

En conclusión, aunque el principio de confianza legítima puede conside-rarse ambivalente, la verdad es que su aplicación en vista de la estrecha relación que tiene con preceptos constitucionales como la equidad, la jus-ticia y la buena fe, resulta en que de manera progresiva se le está dando reconocimiento a este derecho frente a los cambios súbitos de parecer del legislativo y del Ejecutivo.


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4. El Decreto 545 de 2011

Una vez concluido el recuento sobre las motivaciones que resultaron en la expedición de la Ley 1429 de 2010, revisado brevemente los incentivos creados por dicha disposición y los elementos constitutivos del principio de la confianza legítima, debemos analizar si las disposiciones conteni-das en el Decreto 545 de 2011 violan o no el principio de la confianza legítima.

Tal y como lo hemos mencionado, el Decreto 545 de 2011 no tuvo la misma divulgación en los diferentes medios de comunicación que la ex-pedición de la Ley 1429 de 2010.

Este decreto fue expedido en ejercicio de las facultades otorgadas al Eje-cutivo en el numeral 1124 del artículo 189 de la Constitución Política, y en los artículos 5, 7, 48 y 50 de la Ley 1429 de 2010, limitando sustancial-mente los incentivos diseñados para combatir los fenómenos de desem-pleo e informalidad laboral.

Sobre las justificaciones dadas en la parte de consideraciones del Decre-to cabe destacar que ni en el artículo 525 ni en el 726 se le conceden facul-

24 “Corresponde al presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y Su-prema Autoridad Administrativa […] Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedi-ción de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

25 Artículo 5°. Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómi-na. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compen-sación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años grava-bles, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.


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tades de regulación al Ejecutivo, tanto así que el mismo decreto dispone que la regulación se hace en virtud de una necesidad de reglamentar aspectos procedimentales, lo cual no sólo concede el punto sobre la au-sencia de una autorización legal expresa para hacerlo27 sino que resulta ampliamente cuestionable que una regulación puramente procesal pueda limitar el alcance de los incentivos planteados.

Parágrafo 1°. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresivi-dad seguirá los siguientes parámetros:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9°) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año gra-vable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 2°. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales.

Parágrafo 3°. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) pri-meros años a los servicios sociales referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de compensación familiar. A partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema.

26 Artículo 7°. Progresividad en la matrícula mercantil y su renovación. Las pequeñas empre-sas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, pagarán tarifas progresivas para la matrícula mercantil y su renovación, de acuerdo con los siguientes parámetros:

Cero por ciento (0%) del total de la tarifa establecida para la obtención de la matrícula mer-cantil en el primer año de desarrollo de la actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrí-cula mercantil en el segundo año de desarrollo de la actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil en el tercer año de desarrollo de la actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil del cuarto año en adelante del desarrollo de la actividad económica principal.

27 Que en los artículos 5 y 7 de la mencionada ley se establecen beneficios de progresividad para el pago de aportes parafiscales, otras contribuciones de nómina y de trámites relacio-nados con la matrícula mercantil de las pequeñas empresas, por lo que se hace necesario reglamentar los aspectos operativos y procedimentales que permitan dar aplicación a los beneficios a que se refieren estos artículos.


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Sin embargo, como se denota en el aparte de considerandos, una vez más en presencia de una maniobra altamente cuestionable dispone el Decreto que:

[…] para la aplicación de los beneficios de progresividad en el pago de apor-tes parafiscales, otras contribuciones de nómina y de trámites relacionados con la matrícula mercantil, es necesario señalar las exclusiones de dichos beneficios de acuerdo con lo previsto en el artículo 4828 y demás normas concordantes de la precitada Ley.

En adición a lo mencionado, se encuentra el hecho de que el artículo 48 en ningún momento alude a requerimiento de regulación alguna, y sola-mente enfatiza en la necesidad de que se le haga un seguimiento riguro-so a la aplicación de las disposiciones de Ley, lo cual difícilmente puede equipararse a una autorización para limitar la voluntad del legislador.

Sobre el punto se debe resaltar que a las causales de exclusión previstas en el artículo 48, se le adicionaron las siguientes, vía el Decreto Reglamentario:

1. Las personas naturales y jurídicas que se hayan acogido a los beneficios previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 y adquieran la calidad de inactivas en los términos del artículo 7 del presente Decreto.

2. Las personas jurídicas reconstituidas después de la entrada en vigen-cia de la ley en los términos del artículo 250 del Código de Comercio.

3. Las personas jurídicas creadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en cuyos aportes se encuentren establecimien-tos de comercio, sucursales o agencias transferidos por una persona

28 Artículo 48. Prohibición para acceder a los beneficios de esta ley. No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4°, 5° y 7° de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una em-presa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes.

Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Para-fiscales de la Protección Social (UGPP) le hará especial seguimiento al mandato contem-plado en el presente artículo.


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jurídica existente o una persona natural, y que hubieran sido destina-dos a desarrollar una empresa existente.

4. Las personas jurídicas que adquieran, con posterioridad a su consti-tución, establecimientos de comercio, sucursales o agencias de pro-piedad de una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.

5. Las personas naturales que desarrollen empresas creadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en cuyos activos se encuentren establecimientos de comercio, sucursales o agencias que hayan sido transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.

6. Las personas naturales o jurídicas existentes antes de la vigencia de la ley y que creen sucursales, agencias o establecimientos de comer-cio después de la vigencia de la ley.

En vista de las nuevas exclusiones que trae el decreto, consideramos entonces que surgen dos cuestiones para proponer como debate: 1) si una persona en ejercicio de la confianza legítima, aprovechando los in-centivos creados por el Estado, realiza una serie de inversiones o contra-taciones, ¿puede el propio Estado limitar el uso de dichos beneficios, tan sólo dos meses después de su creación? y 2) ¿pueden las disposiciones reglamentarias contrariar el espíritu de las leyes y ser oponibles a los administrados, más si se tiene en cuenta que no han gozado de la mis-ma divulgación en los medios de comunicación, independientemente de que el desconocimiento de la ley no puede servir como excusa para su desconocimiento?

5. Posibilidad de regular la Ley 1429 de 2010

Sobre los límites a la regulación por parte del Ejecutivo la jurisprudencia29 se ha pronunciado de manera reiterada. Esta potestad, según la doctrina, consiste en:

[…] dictar normas o actos que desarrollen en sus más mínimos detalles la voluntad del legislador para facilitar de esta manera la ejecución de las leyes.

29 Sentencia C-1114 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, Bogotá, 25 de noviembre de 2003.


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Esta labor se lleva a cabo no sólo por medio de decretos llamados reglamen-tarios sino también mediante órdenes y resoluciones. Dada la generalidad de las leyes, se hace necesario a veces para lograr su cumplida ejecución que se dicten por el Gobierno actos que las precisen30.

De la anterior definición surge la inquietud sobre en qué momento se puede considerar que en efecto se requiere de precisión adicional y hasta qué punto puede llegar entonces la potestad reglamentaria en cuanto a las disposiciones puntuales que se requieran.

Sobre la potestad reglamentaria se pronunció la Corte Constitucional en sentencia del 200131 definiéndola como:

[…] la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abs-tracto de la ley […] [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facul-tad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso.

No obstante, el reconocimiento de la facultad de regulación que ha hecho la Corte Constitucional, esta ha precisado que la potestad no es indefini-da y que, por el contrario, requiere de la presencia de ciertos elementos como son la claridad y la precisión para que opere. En tal sentido se ejemplifica este requerimiento en la sentencia C-1114 de 200332, donde se cuestionan las facultades que se le dan al presidente de la República para establecer el régimen procedimental y sancionatorio de los tributos de las entidades territoriales por ser demasiada amplia la directriz y entrar en el ámbito que es propio de las entidades territoriales. A partir de esta posición de la Corte Constitucional se vislumbran los límites a la potestad reglamentaria del Ejecutivo.

30 Pérez Escobar, Jacobo, Derecho Constitucional Colombiano, 5 edición, Bogotá, Temis, 1997, p. 536.

31 Sentencia C-805 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, Bogotá, 1 de agosto de 2001.

32 Sentencia C-1114 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, Bogotá, 25 de noviembre de 2003.


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Aunado a lo anterior, se encuentra la sentencia del doctor Marco Gerar-do Monroy Cabra33, donde resalta que las facultades del Ejecutivo para regular materias legislativas tienen como requisito la precisión, basado en el espíritu de la Constitución de 1991, según la cual: “la habilitación legislativa al presidente de la República no fuera objeto de los abusos y excesos que se habían visto hasta entonces”.

Fiel al espíritu de la Constitución, la Corte Constitucional ha consolidado una jurisprudencia relativa al requisito de precisión de las leyes en las cuales se le otorgan facultades al Ejecutivo, que fue sintetizada en la sentencia C-097 de 200334, en donde se sostuvo lo siguiente:

[…] en su jurisprudencia esta Corte ha venido desarrollando la doctrina cons-titucional sobre los requisitos que ha de reunir la habilitación legislativa para que se respete el mandato constitucional de precisión así cumpla con una de las exigencias contenidas en el artículo 150-10 de la Constitución. Tales requisitos de precisión pueden resumirse en el deber del Congreso de: 1) indicar la materia que delimita el ámbito sustantivo de acción del Ejecutivo; 2) señalar la finalidad a la cual debe apuntar el Presidente de la República al ejercer las facultades; y 3) enunciar los criterios que han de orientar las decisiones del Ejecutivo respeto de las opciones de diseño de política pública dentro del ámbito material general de la habilitación.

Con relación al caso en concreto, se puede concluir que en efecto el Ejecutivo goza de una potestad reglamentaria que en principio sería apli-cable a la Ley 1429 de 2010 y que, por ende, habilitaría la existencia del Decreto 545 de 2011; sin embargo, como se dilucida a partir de la juris-prudencia citada, es requisito del Ejecutivo ceñirse al ámbito sustantivo de acción, esto a la luz de la finalidad que persigue la ley, y en vista de los criterios expuestos como razón de ser de la misma.

Por tanto, y trayendo a colación los planteamientos propuestos como ob-jeto de debate, se puede observar como agravante el hecho de que es absolutamente contra intuitivo que el Gobierno exponga los motivos de

33 Sentencia C-485 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá, 11 de junio de 2003.34 Sentencia C-097 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, 11 de febrero de

2003.


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ley, le dé un gran despliegue mediático, y dos meses después proceda a limitar el alcance de sus propias iniciativas, atentando contra la buena fe de los administrados y las disposiciones constitucionales de precisión que la Constitución exige.

6. Conclusión

Es cuestionable la institucionalidad que se deriva de los súbitos e inusi-tados cambios por parte de la Administración frente a los administrados, y la pérdida de confianza por parte de estos últimos en relación con las políticas públicas que propone el Gobierno, cuando la experiencia dicta-mina que son meramente mediáticas.

Resulta contrario a la lógica de las inversiones en el mundo de los ne-gocios que, amparado en el principio de la confianza legítima, se deba recurrir a una acción de restablecimiento del derecho ante el Contencioso Administrativo para hacer valer los incentivos a los cuales el empresario se haya acogido en el plazo en el cual los mismos hayan estados vigen-tes, sin limitaciones.

En este caso en particular, el Gobierno Nacional, excediendo sus faculta-des reglamentarias, limitó los beneficios creados por una ley presentada al Congreso como parte de su programa de Gobierno, desconociendo en todo caso el principio de la confianza legítima que ha ido teniendo un mayor reconocimiento jurisprudencial.

No tiene sentido que el Gobierno promueva la “zanahoria” con el trámite de la Ley 1429 de 2010 y que, a su vez, el mismo Gobierno cree el “ga-rrote” con la expedición del Decreto 545 de 2011, aún cuando en el mara-villoso mundo de los tributos rara vez impera el sentido común.

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