İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ VE ANAYASA

ADALET BAKANLIĞI İNSAN HAKLARI DAİRESİ BAŞKANLIĞI

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİARAŞTIRMA RAPORU

7.10.2019

Volkan MÜFTÜOĞLU

Tetkik Hakimi

101773

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE MÜLKİYET HAKKI VE SINIRLANDIRILMASI ESASLARI

I. MÜLKİYET HAKKININ TANIMI VE İÇERİĞİ

Genel Olarak Mülkiyet Hakkı

Mülkiyet hakkı, kişiye sahip olduğu şey üzerinde kullanma, yararlanma ve onu yok etme hakkı tanıyan, verdiği bu yetkilerin beraberinde ödevler de yükleyen bir ayni haktır.[footnoteRef:1] Mülkiyet hakkının yansımasını, ulusal ve uluslararası belgelerde, sınırlanabilir mülkiyet şeklinde görmekteyiz.[footnoteRef:2] [1: ETGÜ, Mehmet Akif; Kamu Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Mülkiyet Hakkına Bakışı, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2009, s.21] [2: AKILLIOĞLU, Tekin; İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Temel Belgeler, Üçüncü Basım, Bilgi Yayınevi, Ankara, 1995]

Şöyleki,

1982 Anayasası Madde 35- ‘Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.’ denilerek mülkiyet hakkının sosyal amaçlarla sınırlanabilen nispi bir hak olduğuna vurgu yapılmaktadır.[footnoteRef:3] [3: TANÖR, Bülent/ YÜZBAŞIOĞLU, Necmi; 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 8. Bası, Beta, İstanbul, 2006, s.170]

1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi Madde 17- ‘Mülkiyet dokunulmaz ve kutsal bir hak olduğu için, yasaların belirlediği kamusal gereklilik açıkça doğmadıkça ve meşru bir tazminat ödenmedikçe kimse bu haktan yoksun bırakılamaz’ denilerek, bireyin doğal ve zamanaşımına uğramayan haklarından biri olarak kabul edilen mülkiyet hakkının dokunulamaz ve kutsal bir hak olduğu ifade edilirken, istisnai koşullarda bu haktan yoksunluğun mümkün olabileceği belirtilmektedir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Madde 17- ‘1. Herkesin tek başına veya başkalarıyla ortaklaşa mülkiyet hakkı vardır. 2. Hiç kimse keyfi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılamaz.’ denilerek herkesin tek başına veya başkalarıyla birlikte mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu haktan keyfi olarak mahrum bırakılamayacağı belirtilir.

Mülkiyet hakkı ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (bundanböyle AİHS veya Sözleşme)[footnoteRef:4] 1. No’lu Protokolünün 1. maddesinde (bundan böyle P1-1) düzenlenmiştir.[footnoteRef:5] P1-1 metnini Türkçe’ye şöyle çevirmek mümkündür: [4: Avrupa Konseyi tarafından hazırlanarak 04/11/1950 tarihinde Roma’da kabul edilip imzaya açılan “İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesi” (No. 005, “Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms”) 03/09/1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye AİHS’i 04/11/1950 tarihinde imzalamıştır ve Protokol No. 1 ile birlikte, 10/03/1954 tarih ve 6366 sayılı “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun”u çıkartarak onaylamıştır, (RG, 19/03/1954, s. 8662). Aynı Resmi Gazete’de, Sözleşmenin Türkçe resmi çevirisi ve orijinal metni yayımlamıştır. Sözleşmenin onay belgesi 18/05/1954 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine depo edilmiş ve Sözleşme bu tarihten itibaren Türkiye bakımından yürürlüğe girmiştir. AİHS’in serbest Türkçe çevirisi için bkz. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku Belgeleri, Cilt I – Bölgesel Sistemler, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2010, sf: 165-27. ] [5: Avrupa Konseyi tarafından hazırlanarak 20/03/1952 tarihinde Paris’te kabul edilen ve imzaya açılan “İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesinin, Sözleşmede Halihazırda Yer Alanlardan Başka Belli Hakları ve Özgürlükleri Güvence Altına Alan, Protokol No.1” (No. 009, “Protocol No.1 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, securing certain rights and freedoms other than those already included in the Convention”), 18/05/1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir.]

“Madde 1 – Mülkiyetin korunması

Her gerçek ya da tüzel kişi, mülkiyetinden/malvarlığından müdahale edilmeksizin yararlanma hakkına sahiptir. Hiç kimse, kamu yararı uyarınca ve yasanın ve uluslararası hukuk genel ilkelerinin öngördüğü koşullara tabi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılması hali hariç, mülkiyetinden yoksun bırakılmayacaktır.

Ancak yukarıdaki hükümler hiçbir biçimde, bir Devletin, mülkiyetin genel yarara uygun olarak kullanılmasını denetim altına almak ya da vergilerin yahut diğer katkıların/yükümlülüklerin yahut para cezalarının ödenmesini temin etmek üzere gerekli gördüğü nitelikteki yasaları yürürlüğe koyması yetkisine halel getirmeyecektir.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Göre Mülkiyet Hakkının Konusu ve Kapsamı

Mülkiyet hakkı Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirgesi’nde temel bir insan hakkı olarak yerini bulurken, bu belgeden daha gelişmiş koruma sistemine sahip Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, ilk benimsenen halinde yer almamaktaydı. Bu durumun nedeni, söz konusu hakkın bir insan hakkı olduğu konusunda tereddüde düşülmesi değildi. Avrupa Konseyini kuran bazı devletler, 2. Dünya Savaşı’nın yarattığı büyük yıkımların, özellikle ekonomik alanda karşılaşılan olumsuz durumların giderilmesi ihtiyacı karşısında, sosyal devlet anlayışını yaygınlaştırma ve geniş kapsamlı bir mülkiyet anlayışı tanımaları durumunda, ekonomik ve sosyal amaçlı girişimlerinin sekteye uğrayacağı endişesi taşımaktaydılar. Ancak totaliter devletlerde bireyin mallarına keyfi bir biçimde el konulduğu göz önüne alınarak mülkiyet hakkının Sözleşmeyle güvence altına alınması konusunda görüş birliği sağlanmış, ekonomik konulara oldukça az yer verilen Sözleşmeye, mülkiyet hakkı Ek 1. Protokol ile dahil edilmiştir.[footnoteRef:6] [6: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Mülkiyet Hakkı Ve Sınırlandırılması Esasları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Burcu Bulut'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi kütüphanesinde yayınlanmıştır. (http://www.turkhukuksitesi.com)]

Görüldüğü gibi, Sözleşme organları Pl-1 maddesinde yer alan “mülk” kavramını oldukça geniş olarak yorumlamaktadırlar. İç hukukta, ayni haklardan sayılan, kazanılması ve kaybedilmesi taşınır ve taşınmazlar yönünden farklı hukuki düzenlemelere tabi tutulan mülkiyet kavramı, Sözleşme uygulamasında Anayasanın 35. maddesinde özel olarak ifade edilen miras hakkı dahil “malvarlığı değeri olan” hemen hemen bütün menfaatleri kapsar nitelikte yorumlanmaktadır. [footnoteRef:7] [7: Boyar, Oya, “Mülkiyet Hakkı”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme (Ed. Sibel İnceoğlu), Şen Matbaa, İstanbul 2013, ]

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde mülkiyet kavramı ulusal hukuktaki karşılığından bir hayli farklılık gösterir. Mahkeme içtihatlarına göre, Sözleşmede yer alan kavramlar özerk bir varlığa sahiptirler. Mahkemenin amaçladığı gerçek anlamda koruma sağlama ve dinamik yorum yapma ilkesi, Sözleşmede yer alan kavramların ulusal hukuktaki kavramlarla ismen benzer olsa dahi, içerik ve kapsam olarak, Sözleşme bağlamında ele alınma zorunluluğunu doğurur. Bu noktada, Sözleşmede yer alan mülkiyet kavramının, ulusal hukuktan daha geniş olarak anlamlandırılmasını sağlayarak, hakkın koruma alanını genişletmektedir. Aslında Mahkemenin bu şekilde bir yorum izlemesi, kavramların taraf ülkelerde farklılık göstermesi nedeniyle, ortak bir anlam düzleminde buluşma çabasından kaynaklanmaktadır.[footnoteRef:8] [8: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Mülkiyet Hakkı ve Sınırlandırılması Esasları, Burcu Bulut,]

Sözleşmeyi hazırlayanların bu tutumu doğrultusunda mülkiyet hakkına ilişkin Mahkeme içtihadında da 1982 yılma kadar herhangi bir ihlal kararma rastlamıyoruz. Bu konudaki ilk ihlal kararı İşveçe karşı Sporrong ve Lönnroth [footnoteRef:9] tarafından açılan davada verilmiştir. Bu yıldan sonra mülkiyet hakkına ilişkin Mahkeme içtihadı hem mülkiyet hakkının kapsamı bakımından, hem de benimsenen güvence ölçütleri bakımından ciddi bir gelişim göstermiştir. Bu alandaki Mahkeme içtihatlarının çeşitlenmesinde Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinin demokrasiye geçiş süreçleri önemli bir rol oynamıştır. [9: Sporrong and Lönnroth v. Sweden (judgment of 23 September 1982, Series A no. 52)]

AİHS sisteminde, mülkiyet hakkı konusunda oldukça kapsamlıbir içtihadi birikim bulunmaktadır. AİHS’in denetim organı olanAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi (bundan böyle AİHM), aralarında Türkiye’nin de bulunduğu çok sayıda devlete karşı yapılan bireyselbaşvurularda mülkiyet hakkının P1-1 bağlamında tabi olduğu rejimi kurmuştur.

i. Mülkiyet Hakkının Muhtevası, Konusu ve Tanımı

Genel olarak mülkiyet hakkı malike üç temel yetki verir. Roma Hukuku tarafından kavramsallaştırılıp, günümüze kadar gelen bu yetkiler; kullanma (usus), yararlanma (fructus) ve tasarruf (abusus) yetkileridir. Mülkiyet hakkının malike tanıdığı bu yetkilere mülkiyet hakkının olumlu yönü denilmektedir. AİHM mülkiyet hakkının konusunu oldukça geniş olarak yorumlamakta, belli bir “mülk” tanımı yapmamaktadır.

Bu yorum tarzında, pek çok faktörün etkisi olabilir. Bunlardan en önemlisi, P1-1’in Sözleşme sisteminde ekonomik bir hakkı güvenceleyen tek madde olması ve bu surette Mahkeme tarafından belli sınırlarla çevrelenmek istenmeyişidir.[footnoteRef:10] Bu terim taşınmaz ve taşınır mülkiyetleri,[footnoteRef:11] şirket hisselerini [footnoteRef:12] ve fikri mülkiyet [footnoteRef:13] gibi maddi olan veya olmayan menfaatleri kapsamaktadır. Kayıtsız şartsız kazanılmış bir dava hakkı bir “mülk” olarak kabul edilebilir ve “varlık” olarak değerlendirilebilir [footnoteRef:14] [footnoteRef:15] [footnoteRef:16]. Tahkim kararı ile hükmedilen alacak da Mahkeme tarafından P1-1 anlamında mülk olarak değerlendirilmektedir. [footnoteRef:17] “Hisse senedi” gibi gayrimaddi haklar da Avrupa Mahkemesi tarafından mülkiyet hakkı kapsamında sayılmıştır.[footnoteRef:18] [10: İnsan Hakları ve Anayasa, Sibel İnceoğlu, 2013, s.499] [11: Wiggins v. the United Kingdom, no. 7456/76, Commission decision of 8 February 1978, Decisions and Reports (DR) 13, p. 40] [12: 8858/79] [13: Anheuser-Busch Inc. v. Portugal [GC], no. 73049/01, § 65, ECHR 2007-I] [14:  Kopecky v. Slovakia [GC], no. 44912/98, § 60, ECHR 2004IX)] [15: Burdov / Rusya, no.59498/00, 7 Mayıs 2002] [16: Mazurek c. France, Req. No. 34406/97, 01.02.2000, para. 42, Anılan kararda, nesebi sahih olan ve olmayan çocuklar arasında miras paylaşımı açısından yapılan ayrım, Pl-1 ile 14. maddelerin beraber ihlaline neden olmuştur (aile yapısının korunması meşru amacı ile nesebi sahih olmayan çocuğa mirastan lA oranında pay verilmesi arasında orantılılık bulunmamıştır) bkz. para. 54-55.] [17: Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, judgment of 9 December 1994, Series A no. 301-B,] [18: Bramelid et Malmström c. Sıkde, s. 64 - 75; S. et T. c. Sitede, s. 155-156; Sovtransavto Holdinge. Ukraİne, para. 92]

AİHM’ye göre bir mahkeme hükmünden doğan alacak, icra edilebilir olduğunun kanıtlanması durumunda mal ve mülk olarak kabul edilebilir. [footnoteRef:19] AİHM, kesinleşmiş ve bağlayıcı bir yargı kararının, lehine karar verilen tarafın zarar görmesine rağmen infaz edilmemesi durumunda, Sözleşme'nin 6. maddesinin teminat altına aldığı mahkemeye erişim hakkının bir anlam ifade etmeyeceğini vurgulamaktadır. Hangi yargı makamı verirse versin, bir yargı kararının veya hükmünün infaz edilmesi, 6. madde anlamında "dava"nın tamamlayıcı unsuru olarak değerlendirilmelidir. Öte yandan AİHM, Devlet, bir kurumu aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararıyla ortaya konulan borcunu ifa etmemek için ekonomik kaynak yokluğunu da mazeret olarak ileri süremeyeceğini vurgulamıştır. [footnoteRef:20] [19: Burdov/Rusya, B. No:59498/00, 7/5/2002, § 40] [20: Burdov/Rusya kararın konusu ulusal mahkemeler tarafından kendisine tazminat ödenmesine karar verilen başvurucunun, idarenin bütçe yetersizliği nedeniyle söz konusu tazminatı elde edememesi ile ilgildiir. Bu karar konuyla ilgili temel kararlardan biridir. Burada Devlet başvurucuya mahkeme kararı ile tespit edilen borcunu bütçe yetersizliği nedeniyle yaklaşık 4 sene sonra ödemiştir. Ancak AİHM bir yargı kararının idareler tarafından bütçe yetersizliği nedeniyle uygulanmamasının ya da geç uygulanmasının kabul edilemeyeceğinden bahisle hem adil yargılanma hakkı hem de mülkiyet hakkı bakımından ihlal kararı vermiştir. Yani burada idarenin para borcunu geç ödemesi ya da hiç ödememesi başvurucunun mahkeme kararı ile tespit edilmiş bir mülkiyet hakkına idareler tarafından yapılmış bir müdahale olarak değerlendirilmiştir.]

Öte yandan, kiralar [footnoteRef:21] ve hüküm altına alınmış borçları [footnoteRef:22] da içeren sözleşmeden doğan haklar [footnoteRef:23] da mülktür. Mülkün temel niteliği, bireysel menfaatin elde edilmiş ekonomik değeri olmasıdır. [footnoteRef:24] [21: Mellacher and Others v. Austria, 19 December 1989, § 44, Series A no. 169] [22: Stran greek ] [23: 7742/76] [24: 41127/98]

Avrupa Mahkemesi, “ruhsatı” da belli koşullar altında Pl-l’in mülk koruması altına almıştır. Başvuranın alkollü içecekler satma ruhsatının geri alınması, söz konusu ruhsatın, bu kimsenin ticari faaliyetim devam ettirmesi için en önemli şartlardan biri olduğu ve bunun geri alınmasının kişinin işletmesinin değerini ve portföy tazminatını (good~will) azalttığı gerekçesi ile Mahkeme tarafından, Pl-1 kapsamında ele alınmıştır.[footnoteRef:25] Ancak Komisyon, iznin sürekliliği ve izin verilen faaliyetin semerelerinden yararlanma halinin devamlılığında başvuranın makul ve meşru bir beklentisi olmadığı hallerde, söz konusu ruhsatı, madde kapsamında değerlendirmemiştir.[footnoteRef:26] Komisyonun Batelaan ve Huiges kararına konu ruhsat, doktorun ilaç dağıtma ruhsatıdır. Anılan ruhsat, İlaç Temini Yasası uyarınca, diplomalı eczacının bulunmadığı komünlerde doktorlara verilmekte, bu komüne sonradan diplomalı bir eczacının yerleşmesi halinde de geri alınabilmektedir. Ayrıca îlaç Temini Yasasının 6. maddesi uyarınca, ruhsat verilme şartlarının sonradan kaybedilmesi durumunda, belirsiz süreli ruhsatlar dahi geri alınabilmektedir. İç hukukta Danıştayın içtihadı, doktorların ilaç dağıtmasının eczacının bulunmadığı yahut bulunup da bu kimsenin yetersiz olduğu hallerde, tamamlayıcı nitelikte olduğu yönündedir. Komisyon bu noktada yaptığı değerlendirmede, beklentinin mülk kavramına konu olacak şekilde kesinlik arz etmediğini İçtihat etmektedir.[footnoteRef:27] Başvuranın ruhsat şartlarını yerine getirmemesinden dolayı geçici taşıma ruhsatının geri alınması durumunda da Mahkeme “mülk” şartının yerine gelmediği sonucuna varmıştır.[footnoteRef:28] [footnoteRef:29] [footnoteRef:30] [25: Tre Tractörer Aktieboİag c. Suede, Req. No. 10873/84,07.07.1989, para. 53. Ancak sürücü ehliyeti Komisyon tarafından mülk olarak nitelenmemiştir, bkz. X c. RFA, (Commission, recevabilite), Req. No. 9177/80, 6.10.1981, 26 DR s. 255.] [26: Batelaan et Huiges c. Pays Bas, (Commission, recevabilite), Req. No. 10438/83, 03.10.1984,41 DR, s. 176.] [27: Batelaan et Huiges c. Pays Bas, s. 174 - 177.] [28: Ptıdas c. Suede, Appl. No. 10426/83, 27.10.1987, para. 44.] [29: Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH c. Pays-Bas, Req. No. 15375/89, 23.02.1995, para. 53.] [30: Pine Valley Developments Ltd et autres c. Irkinde, Req. No. 12742/87, 29.11.1991, para. 51. SA Dangeviite - Fransa davasında da Pl-1 anlamında bir mülkün varlığı araştırılırken, meşru beklenti ve alacak hakkının birlikte bulunduğuna karar vermiştir. Mahkeme bu davada, bir taraftan, başvuranın ödeme yükümlülüğü olmadığı bir döneme ait katma değer vergisini Ödemesini, yine başvuran nezdinde doğmuş bîr alacak hakkt sayarken (SA Dangeville c. France, Req. No. 36677/97, İ 6.04.2002, para. 48), diğer taraftan, Avrupa Birliğinin 6. yönergesinden doğan bîr alacak hakkının varlığından bahsetmiştir (para. 47); son olarak Mahkemeye göre, başvuranın en azından ; uyuşmazlık konusu meblağın kendisine ödeneceği meşru beklentisi vardır (para. 48).]

Mülkün temel niteliği, bireysel menfaatin elde edilmiş ekonomik değeri olmasıdır.[footnoteRef:31] Dolayısıyla, mülkiyet hakkının konusunu, ekonomik değeri olan herşeyin oluşturduğu söylenebilir. [31: Bakınız, ör. De La Cierva Osorio de Moscovo v İspanya Nos 41127/98 ve diğerleri 1999-VII DA (soyluluk herhangi bir ekonomik değer taşımadığı durumda bir ‘mülk’ değildir); Anheuser-Busch Inc v Portekiz hudoc (2007); 45 EHRR 830 GC (bir markanın tescil talebi); ve Paeffgen GmbH v Almanya Nos 25379/04, 21688/05, 21722/05 ve 21770/05 hudoc (2007) DA (internet alan adlarım kullanmaya dair münhasır hak). Cf, Chassagnou v Fransa 1999-III; 29 EHRR 615 GC.]

ii. Mülkiyet Hakkından Yararlananlar

AİHS’de mülkiyet hakkını düzenleyen maddelere bakıldığında, hakkın öznesi olarak “her gerçek ya da tüzel kişi” ifadesine yer verildiği görülmektedir. Gerçekten de, AİHS’nin mülkiyet hakkını düzenleyen temel maddesi olan P1-1’de “herkesin” mülkiyet hakkına sahip olduğunu düzenlemektedir. AİHS ile getirilen korumadan özel kişilere (gerçek kişi ya da özel hukuk tüzel kişisi) ait malların faydalandığı izah gerektirmeyecek kadar açıktır. Üstelik P1-1 maddesinde öngörülen korumadan sadece vatandaşlar değil, yabancılar da yararlanır.

‘Her gerçek ve tüzel kişinin hakkının korunması şeklindeki ifade, özellikle Sözleşme kapsamında özel hukuk tüzel kişilerinin de hakları olduğu yönünde genel bir görüşün benimsenmesine yol açmaktadır. Başvurucunun gerçekten “mağdur” olması, başka bir deyişle şirketin haklarının etkilenmesi, hissedarların haklarına bir müdahale gerçekleştirilmesi gerekmektedir.[footnoteRef:32] [32: Olczak v Polonya No 30417/96 2002-X DA. Bir şirketin tüzel kişiliği ancak ‘istisnai durumlarda dikkate alınmayacaktır: Ör. Pine Valley Developments v İrlanda A 222 (1991); 14 EHRR319 (şirket başvurucu için bir‘araç’ olduğu için, şirketin sorumlu müdürü ve tek sahibi şirketin arazisine gerçekleştirilen müdahalenin ‘mağdurudur’); Ankarcrona v İsveç No 35178/97, 2000-VI DA (zarar gören şirket başvurucu için bir ‘araç’ olduğu için şirketin sahibi ‘mağdur’ sıfatını haizdir); Eugenia Mİchaelidou Developmerıts Ltd ve Michael Tymvios v Türkiye hudoc (2003) (şirket ve başvurucu ‘birbirleri ile yakından ilişkili olduğu zaman şirketin müdürü ve çoğunluk hissesinin sahibi ‘mağdur’ sıfatını haizdir); ve Khamidov v Rusya hudoc (2007) (bir aile şirketinin müşterek maliklerinden birinin diğer malike umumi vekaletname verdiği durumda bu kişi şirketin mülklerine yapılan müdahalenin ‘mağduru’ olacaktır). Cf, Agrotexim v Yunanistan A 330-A (1995); 21 EHRR 250 (Şirketin Sözleşme çerçevesinde başvuru yapmasının mümkün olmadığı ortaya konulamadığında, yalnızca çoğunluk hissesi sahibi olmak, şirkete verilen zararın çoğunluk hissesi sahiplerinin hisselerinin değerini düşürmesinden kaynaklı olarak ‘mağdur’ sıfatını haiz olmak için yeterli değildir); Lebedev v Rusya No 4493/04 hudoc (2004) DA (başvurucu çoğunluk hissesine sahip olduğu holding şirketinden gelir elde ettiği için ‘mağdur’ değildir); TW Computeranimation GmbH v Avusturya No 53818/00 hudoc (2005) DA (Daha önce şirket hisselerinin %50’sine sahip olan ve şirketle ilgili halen maddi menfaatleri olan başvurucu ‘mağdur’ değildir); Bayramov v Azerbaycan No 23055/03 hudoc (2006) DA (icra direktörü şirketin mülkiyetine gerçekleştirilen müdahalenin ‘mağduru’ değildir); ve Druzstevni Zâlozna Pria v Çek Cumhuriyeti hudoc (2008) (bir kredi kooperatifinin üyeleri bu kuruluşun mülklerine yönelik müdahalenin ‘mağduru’ değildir). Mahkemenin şirketin tüzel kişiliği ile ilgili yaklaşımının bir analizi için bakınız, Emberland, The Human Rights of Companies—Exploring the Structure ofECHR Protection, 2006, s. 65-109.]

Başvuranın ihlalin doğrudan ve gerçek mağduru olması gerekmektedir. [footnoteRef:33] Buna rağmen, Avrupa Mahkemesinin doğrudan mağdur olmayan kimselere bu statüyü tanıdığı kararlar da bulunmaktadır. Agrotexim ve diğerleri - Yunanistan kararı bu tür bir belirlemeyi içermektedir: “Bir kimse doğrudan mağdurla arasında özel ve kişisel bir bağ olduğunu ve Sözleşmenin ihlal edilmesinin, bir zarar meydana getirdiğini ve bu ihlale son verilmesinde kişisel menfaati olduğunu kanıtlarsa” ona mağdur statüsü tanınabilmektedir.[footnoteRef:34] [33:  Agrotexim and Others v. Greece (24 October 1995, § 66, Series A no. 330 A) , para. 59.] [34: Agrotexim and others v. Greece, para. 59.]

AİHS kapsamında mülkiyet hakkından yararlananlar şunlardır:

a. Gerçek kişiler

- Yabancılar

- Çocuk ve cenin

b.Tüzel kişiler

- Özel hukuk tüzel kişileri

-Kamu tüzel kişileri

Burada özellik arz eden husus, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapabilme hakkıdır. Kamu hukuku tüzel kişileri ya da kamusal yetkileri kullanan tüzel kişilerin başvurucu olamamasının temelinde bireysel başvurunun kamusal organların kamusal tasarruflarına yönelik olması yatmaktadır. Kamusal yetkileri kullanan örgütler (mülki örgüt) Devlet sistemi içinedahil olduklarından, bunların başvurucu olarak kabulleri Devletinkendini dava etmesi gibi garip bir durumu ortaya çıkarır. AYM de bu durumu Büğdüz Köyü Muhtarlığı başvurusunda benzer şekilde ifade etmiştir.[footnoteRef:35] AYM, ilgili yerel idarenin içinde bulunduğu ve bireysel başvuruya kaynaklık eden hukuki ilişkinin kamu tüzel kişisinin başvurucu statüsü açısından bir belirleyiciliği olmadığını vurgulamaktadır.[footnoteRef:36] [35: Büğdüz Köyü Muhtarlığı Başvurusu, No. 2012/22, 25/12/2012, para. 28.] [36: Büğdüz Köyü Muhtarlığı Başvurusu, para. 26]

Bu konuda AİHM de AYM’yle aynı fikirdedir. Fransa’ya karşı yaptığı başvuruda mülkiyetinde bulunan orman, mera, belediye binası gibi malları üzerinde tasarrufta bulunmasına engel olan ulusal yargı kararlarının mülkiyet hakkını ihlal ettiğini ileri süren Antil Bölgesel İdaresi AİHM tarafından kamusal yetki kullanılan mülki örgüt addedilmiştir.[footnoteRef:37] AİHM’e göre, yerel idarenin Devlete karşı iç hukukta hukuki girişimlerde bulunabilmesi, ulusal hukuku ilgilendiren ve çoğu kez yetkiye dair problemlere tekabül eden bir husus olup Sözleşme çerçevesinde ele alınmayı gerektirir bir durum oluşturmaz.[footnoteRef:38] [37: Municipal Section of Antilly v. France, App. No. 45129/98, Admissibility Decision of 23 November 1999] [38: Döşemealtı Belediyesi v. Turkey, App. No. 50108/06, Admissibility Decision of 23 March 2010; Ayuntamiento de Mula v. Spain, App. No. 55346/00, Admissibility Decision of 1 February 2001; Province of Bari and Others v. Italy, App. No. 41877/98, Admissibility Decision of 15 September 1998; Danderyds Commun v. Sweden, App. No. 52559/99, Admissibility Decision of 7 June 2001.]

Merkezden yönetim kapsamındaki kamu tüzel kişilerinin aksine, hizmet yönünden yerinden yönetim kamu tüzel kişilerinin bazı hallerde başvurucu olarak kabulünün mümkün olduğu ileri sürülebilir. Bu noktada kamu tüzel kişileri arasında merkezi idareye sıkı sıkıya bağlı kamu tüzel kişileri ile (mülki örgüt) özerk kamu tüzel kişileri arasında bir ayrım yapmak gerekmektedir. Nitekim AİHM dünya ekonomik teşkilatlanmasındaki değişimlerin etkisinde kalarak, bazı kamu tüzel kişilerinin yine de diğer kamu makamlarının (özellikle merkeziyönetime bağlı olanların) tasarruflarının mağduru olabildiklerini fark etmiş ve dolayısıyla hizmet yönünden kamu tüzel kişilerinin başvurucu olabilecekleri içtihadını benimsemiştir.AİHM’e göre hizmet yönünden kamu tüzel kişilerinin başvurucu olarak kabulü için şu ölçütlere dikkat edilmesi gereklidir [footnoteRef:39]. [39: The Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey, App. No. 40998/98, Judgment of 13December 2007; Radio France v. France, App. No.53984/00, Admissibility Decision of 23 September 2003; Österreichischer Rudfunk v. Austria, App. No. 35841/02, Judgment of 7 December 2006; State Holding Company Luganskvugillya v. Ukraine, App. No. 23938/05, Admissibility Decision of 27 January 2009; Renfe v. Spain, App. No. 35216/97, Admissibility Decision of 8 September 1997.]

Bir hizmet yönünden kamu tüzel kişisinin güttüğü amaç kamu yönetimi amaçlarından ziyade kamu hizmeti (halka hizmet) amacı güdüyorsa, söz konusu tüzel kişi merkezi idareden görece bağımsız ya da en azından özerk olup kendi kararlarını kendi alabiliyor, merkezi idareye dahil bir üst makama hesap veriyorsa, yönetim kurulu görece bağımsızca belirleniyorsa ve üyeler görevden alınma konusunda hukuki güvencelere sahipse, tüzel kişi ulusal hukukta dava ve taraf ehliyetlerine sahipse, kamu hukukundan çok özel hukuk hükümlerine tabiyse ve rekabete açık bir sektörde hizmet görüp o sektörde hakim durumda değilse, o kamu tüzel kişisi başvurucu olabilir ve mülkiyet hakkından yararlanabilir.

Söz konusu ölçütler çerçevesindeki bütünsel bir değerlendirmeyle o kamu tüzel kişisinin bireysel başvuru hakkından yararlanabilip yararlanamayacağı sonucuna varılır.

AİHM’in, hizmet yönünden yerinden yönetim kamu tüzel kişisi olan meslek odalarının tasarruflarından ötürü Devleti mülkiyet hakkı ekseninde sorumlu tuttuğu kararlarında bunların kamusal karakteri ele alınmıştır. Örneğin Buzescu kararında AİHM, kanunla kurulduğu, idari görevleri dolayısıyla düzenleme yapabilme imtiyazına sahip olduğunu, avukatlık mesleği üzerinde kamu kontrolünü sağladığını ve tasarruflarından ötürü ortaya çıkan uyuşmazlıklar idari yargıya tabi olduğu için Romanya Barolar Birliğinin tasarrufunun Devleti sorumlu kılacağına karar vermiştir.[footnoteRef:40] [40: Buzescu v. Romania, App. No.61302/00, Judgment of 24 May 2005, paras. 76-78. AİHMayrıca, Romanya Barolar Birliği’nin ulusal yargı yerleri tarafından kamu hizmetigörevini yerine getiren bir kamusal makam olarak kabul ediliyor olmasını da Devletinsorumluluğunu belirlemekte tali argüman olarak kullanmıştır.]

Aynı şekilde Viyana Tabipler Odasının yaptığı ve çok yakın tarihte sonuçlanan bir başvuruda AİHM, Viyana Tabipler Odasının yasamanın tasarrufuyla kurulduğu ve faaliyetini devam ettirdiğini, Tabipler Odası’nın misyonunun kanunda öngörüldüğünü, Tabipler Odası’na üyeliğin zorunlu olup kanunla düzenlendiğini, üyelerden zorunlu ve icra edilebilir şekilde aidat alındığını, üyeleri ile yönetim kurulu arasındaki ilişkinin kamu hukuku bağlamında yönetim kurulu tarafından belirlenmiş olup adli yargının görev ve yetkisine girmediğini dikkate almıştır. Tabipler odasının faaliyetlerinin bir kısmı özel hukuk niteliğinde olmakla ve bu açıdan Oda’nın adli yargıda sorumluluğuna gidilebilmekle birlikte, Oda’nın hekimlerin eğitimi ve işe girmesinde mülki yetkileri kullandığı ve bu faaliyeti esnasında kamu hizmeti gördüğü tartışmasızdır. [footnoteRef:41] Üstelik bu faaliyetleri Devlet makamlarının denetimine tabi olup Oda’nın organları ilgili kanun uyarınca bölgesel yönetim tarafından görevden alınabilir. Bütün bu değerlendirmeler, AİHM’i, Viyana Tabipler Odası’nın mülki örgüt niteliğinde bir kamu tüzel kişisi olduğu ve bireysel başvuru hakkının kişi bakımından yetkisizlik temelinde kabuledilemeyeceği sonucuna götürmüştür. [41: Ärztekammer für Wien and Dorner v. Austria, no. 8895/10, 16 February 2016]

AİHM’in ölçütleri açısından bakıldığında AYM’nin İstanbul Barosu’nun başvurucu olmayacağına dair kararı yerinde görülmektedir. Nitekim AİHM, çok yakın tarihli bir kararında, Bursa Barosu’nun bireysel başvuru yapamayacağına karar vermiştir.[footnoteRef:42] [42: Bursa Barosu Başkanlığı and Others v. Turkey, App. No. 25680/05, Judgment of 19 June2018, paras. 105, 111-113.]

II. AİHM’İN MÜLKİYET HAKKI ŞİKAYETLERİNİ İNCELEME YÖNTEMİ

Mülkiyet hakkına ilişkin uyuşmazlıklarda Avrupa Mahkemesi, öncelikle somut olayda mülkiyet hakkına bir müdahale olup olmadığına karar vermektedir. Müdahalenin varlığının sabit olması halinde, söz konusu müdahalenin hukuka uygun olup olmadığının tespiti, incelemenin ikinci aşamasını oluşturmaktadır. İşte bu ikinci aşamada kullanılan yorum kriterleri Sporrong ve Lönnroth kararı ile belirlenmiştir.

Sporrong ve Lönnroth kararından itibaren Sözleşme organlarının tüm kararları, Ek Protokolün 1. maddesinin birbiriyle yakın ilişki içindeki, ancak birbirinden farklı üç normu bünyesinde barındırdığı hususunu içermektedir:[footnoteRef:43] [43: Boyar, Oya, “Mülkiyet Hakkı”, s. 508]

“Bu madde birbirinden farklı üç norm içermektedir. îlki genel bir şekilde mülkiyete saygı ilkesini dile getirmektedir; birinci fıkranın birinci cümlesinde ifadesini bulmaktadır. İkincisi mülkiyetten yoksun bırakmayı ve bunun tabi olduğu bazı şartları düzenlemektedir; aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer almaktadır. Üçüncüsü ise Devletlere kamu yararına uygun olarak ve bu amaca ulaşmak için gerekli gördükleri yasaları yürürlüğe koyarak mülklerin kullanımım düzenleme yetkisini (inter alia) tanımaktadır; anılan norm ikinci fıkrada bulunmaktadır”.[footnoteRef:44] [44: Sporrong et Lönnroth c. Silide, para. 61.]

Mahkeme burada ilk önce ikinci ve üçüncü normun uygulanabilir olup olmadığına bakmakta, birinci norma riayet edilip edilmediğini bu aşamadan sonra değerlendirmektedir. Mahkeme bu üç normun birbiriyle olan ilişkisini açıklarken de ikinci ve üçüncü normun mülkiyet hakkına özel müdahale biçimleri oldukları ve bunların birinci normun ışığı altında yorumlanması gerektiği üzerinde durmaktadır.

Bu belirlemenin bir diğer sonucu, özel müdahale hallerini düzenleyen ikinci ve üçüncü normlara aykırılık tespit edilmesi halinde, ayrıca birinci norma başvurmanın gereksizliğinde kendini göstermektedir.[footnoteRef:45] Dolayısıyla, birinci norm ancak diğer ikisinin uygulanamadığı yerde uygulama alanı bulacaktır. Bu noktada, birinci norma Mahkeme tarafından biçilen rol “boşluk doldurucu” bir rol olarak nitelenmektedir.[footnoteRef:46] [45: James et autres c. Royaume-Uni, para. 37; Lithgow et autres c. Royaıtme-Um, para. 106; Agosi c. Royaııme- Uni, Req. No. 9118/80, 24.10.1986, para. 48.] [46: Condorelli, s. 974. Bu ifadenin kullanmasının nedeni, 2. ve 3. norma göre şekli anlamda bir yoksun bırakma ya da kullanımın düzenlenmesi durumlarının yokluğunda dahi İHAM’nin 1. normdan yola çıkarak mülkiyet hakkına bir tecavüz olup olmadığının denetleyebilme imkanını yaratmış olmasıdır.]

Avrupa Mahkemesi, bu normları birbirinden ayırdetmek için kamulaştırma, millileştirme durumlarında yoksun bırakma halinin mevcut olduğuna karar vermekte, ancak müdahalenin geçici olduğu ve mülk üzerindeki kullanımın sınırlandığı hallerde birinci norma ya da üçüncü norma başvurmaktadır.[footnoteRef:47] [47: James et autres c. Royaume-Uni, para, 71. Mahkeme James kararında 1. fıkranın 2. cümlesini (2. norm) uygulanabilir bulmuş, ayrıca bir de 1. cümlenin (1. norm) uygulanabilir olup olmadığını araştırmamıştır. Zira "ikinci fıkra, birinci cümlede belirtilen genel prensibi tamamlamakta ve onu sınırlamaktadır".]

Ayrıca Sözleşme organları, Sözleşmenin diğer maddelerinde olduğu gibi mülkiyet hakkına ilişkin Pl-1 maddesi kapsamında da taraf devletlerin iç hukuklarında yer alan yasa hükümlerinin Sözleşmeye uygun olup olmadığını incelememektedir.[footnoteRef:48] Mahkemenin araştırdığı husus, somut olayda bir yasa hükmünün, başvuranın, Sözleşmeden doğan hakkını ihlal edip etmediğidir.[footnoteRef:49] Bu konuda Kutsal Manastırlar ~ Yunanistan [footnoteRef:50] davasında Sözleşmenin geneline şamil olan bu kuralın mülkiyet hakkına ilişkin özel bir görünümünü bulmak mümkündür: [48: Marckx c. Belgique, para. 58] [49: Padovani c. Italie, Req. No. 13396/87,26.02.1993, para. 24.] [50: Kutsal Manastırlar v Yunanistan A 301-A (1995); 20 EHRR 1.]

“Bireysel başvurudan doğan davalarda (25. madde - yeni 34), Mahkemenin görevi, uyuşmazlık yaratan yasal düzenlemenin soyut olarak denetimi değildir; Mahkeme, mümkün olduğunca dava konusu olay nedeniyle ortaya çıkan problemleri incelemekle yetinmelidir. Bu doğrultuda, Mahkeme, ilgililerin mülkleri üzerinde etki yarattığı ölçüde, andan yasal düzenlemeler üzerinde duracaktır”.

Ancak, iç hukuktaki yasal düzenlemelerin bireylere uygulanış biçiminin Sözleşmeyle bağdaşıp bağdaşmadığının incelenmesi sırasında, Mahkeme tarafından verilen karar, ihlalin uygulamadan çok yasa ile ilintili olması halinde, zorunlu olarak, somut olayın sınırlarını aşmaktadır.

Mahkeme incelemesini bu ilkeler doğrultusunda yaparken, yukarıda belirtilen üç norm açısından da aslında yasallık, kamu yararına uygunluk ve ölçülülük ölçütlerine riayet edilip edilmediğini değerlendirmektedir. Aşağıda bu üç norm ayrı ayrı ele alınmıştır. Ancak bu saydığımız sınırlandırma ve güvence ölçütleri Pl-l’in düzenlediği şekilde ikinci norm altında incelenmiştir.

A. Mülkiyet Hakkının Varlığı ve Meşru Beklenti

Mülkiyet hakkı kişinin şahsında mündemiç değildir ve bu yönüyle Anayasa ve AİHS’teki diğer haklardan ayrılmaktadır. Yani mülkiyet hakkı, mevcut insan hakları hukuku sisteminde doğuştan kazanılmış bir hak niteliğinde görülmemektedir. Bir kişinin Anayasa’nın 35. maddesi ve AİHS P1-1 açısından mülkiyet hakkının sunduğu korumadan yararlanabilmesi için, öncelikle mülkiyet değerinin başvurucunun malvarlığı içerisinde yer alması gerekmektedir. AY. Md. 35 ve P1-1, mülk edinme talebini değil, kişinin var olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu durum hakkın kazanılmış olması ya da mevcut olması şeklinde ifade edilebilir. [footnoteRef:51] [51: Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, sf: 137 vd. Anayasa Mahkemesi de durumu benzer sözlerle ifade etmektedir (“33. Mülkiyet hakkı kişinin şahsında mündemiç olmayıp, Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında hukuki korumadan istifade edilebilmesi açısından, öncelikle mülkiyet hakkının var olması aranır. Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi mülk edinme talebini değil, kişinin var olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu durum hakkın kazanılmış olması veya mevcut olması şeklinde de ifade edilebilir.” Bkz. Zekiye Şanlı Başvurusu, No. 2012/931, 26/6/2014, para. 33; Korkut Bahadır Başvurusu, No. 2014/4025, 11/12/2014, para. 27).]

Mülkiyet hakkından yararlanabilmek için, talep edilen nesnenin/alacağın uyuşmazlık tarihinde başvurucunun/malikin malvarlığında bulunması veya bulunacağı yönünde meşru bir beklenti olması gereklidir. Aksi halde mülkiyet hakkı koruması hiç devreye girmeyecek, başvuru konu bakımından kabuledilemez bulunacaktır. Dolayısıyla mülkiyet hakkının sunduğu koruma kapsamından yararlanabilmek için öncelikle ulusal hukuka göre bir malvarlığı değerine sahip olmak gereklidir. Uyuşmazlık, mevcut malvarlığında bir azalmayı konu etmeli; ileride kazanılması muhtemel değerleri (mülkiyet edinme hakkı) konu etmemelidir.

Mahkeme’nin bu yaklaşımı, mülk ve mülkiyet konusundaki ulusal tanımları anlamsız ve geçersiz kılmamaktadır. Ancak şurası da bir gerçektir ki ulusal hukuka göre mülkiyet hakkı olarak değerlendirilmeyen birçok husus, AİHM’ce mülkiyet tanımı kapsamında değerlendirilmiştir.

Mahkeme’nin mülkiyetin kapsamına bakışının diğer bir yönü de Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin mevcut mülkte yapılan müdahaleleri mi yoksa mevcut mülkün yanı sıra mülk edinme hakkına yapılan müdahaleleri mi kapsadığı konusudur.

Mahkeme bu konuda yakın zamana kadar devam ettirdiği içtihadında Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korumaya alınan unsurun gelecekte mülk edinme hakkı değil, “mevcut mülk” olduğunu, ayrıca bazı durumlarda “yakın ve meşru bir beklentinin” de mülk olarak değerlendirilebileceğini vurgulamaktaydı. Bu görüşe göre herhangi bir mülkiyetin Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında korunabilmesi için fiilen mevcut ve ileri sürülebilir olması ya da meşru bir beklentinin olması gerekir.

Mülkiyet hakkının uygulanabilirliğini sağlayan meşru beklenti, ekonomik hayatın ihtiyaçları karşısında kişilerin gelecekteki hukuki statüsülerini güvenceye almak üzere hukuki güvenlik temelinde (öngörülebilirlik, belirlilik, sürprizlere kapalılık) üretilmiş bir kavramdır. Karmaşık teknik unsurlar içeren meşru beklentinin devreye girebilmesi için, müdahale yapılmadan önce başvurucunun söz konusu talebi elde edeceğinin, yani uyuşmazlık konusu malvarlığı değerinin uhdesine gireceğinin hukuken “başarı şansının yüksek” olması gerekmektedir. Başvurucu, şikayet konusu yaptığı müdahale sebebiyle “normalde” edineceğinin yüksek ihtimal olduğu malvarlığı değerinden yoksun kalmış veya söz konusu malvarlığı değerini edinememiş olmalıdır. Bu nedenle meşru beklentinin varlığı geçerli hukuki temele dayanmalıdır. Hukuki temeli bulunmayan veya geçersiz temellere dayanan hak kazanma umutları ile sadece ulusal hukukta mülkiyet hakkı kapsamında savunulabilir bir iddianın varlığı, o beklentiyi veya iddiayı Anayasa (AY) md. 35 (ve AİHS P1-1) anlamında “meşru” kılmaz.

AİHM’nin ifadesiyle meşru beklenti

i) ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne,

ii) başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına, veya

iii) aynı menfaatle ilgili hukuki işleme

dayanan yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklentidir.

Bir beklentinin meşru olabilmesi için beklentiyi doğuran durumun hukuk temelinde haklı olması ve bir bütün olarak hukuka uygun olması gereklidir. Söz konusu hukuki temel bir sözleşme[footnoteRef:52] olabileceği gibi haksız fiil [footnoteRef:53] de olabilir. Özellikle talep niteliğini taşıyan mameleki çıkarlar için, ulusal hukukta yerleşik içtihatlar gibi yeterli bir temel olmalıdır. [footnoteRef:54]Ancak sırf bir yargı yerine başvurularak dile getirilen talepler yeterli temel sağlamaktan uzaktır.[footnoteRef:55] Önemli olan, ulusal hukuktaki dayanağın mülkiyet hakkını aktif hale getirecek yeterlilikte olmasıdır.[footnoteRef:56] [52: Association of General Practitioners v. Denmark, App. No. 12947/87, Admissibility Decision of 12 July 1989, para. 1 (The Law); Fenzel and Köllner v. Austria, App. No. 22351/93, Admissibility Decision of 15 May 1996; Stretch v. United Kingdom, App. No. 44277/98, Judgment of 24 June 2003; Asito v. Moldova, App. No. 40663/98, Judgment of 8 November 2005, para. 60.] [53: Pressos Compania Naviera S.A. and others v. Belgium, Case No. 38/1994/485/567, Judgment of 20 November 1995, Series A no. 332.] [54: Özden v. Turkey, App. No. 11841/02, Judgment of 3 May 2007, para. 27; Draon v. France, App. No. 1513/03, GC Judgment of 6 October 2005, para. 65; Vilho Eskelinen and others v.Finland, App. No. 63235/00, GC Judgment of 19 April 2007, para. 94.] [55: Felix Agneessens v. Belgium, App. No. 12164/86, Admissibility Decision of 12 October 1988, DR Vol. 58, sf: 63-84, özellikle 83; Vasile Tanase and others v. Romania, App. No. 62954/00, Admissibility Decision of 19 May 2005, para. 4; Süleyman Ege v. Turkey, App. No. 23887/94, Admissibility Decision of 5 March 1996, para. 3.] [56: Kopecky v. Slovakia, GC Judgment of 28 September 2004, para. 52; Draon v. France, GC Judgment of 6 October 2005, para. 68; Maurice v. France, GC Judgment of 6 October 2005, para. 66; Unilever Beteiligunus v. Germany, App. No. 32901/04, Partial Admissibility Decision 13 March 2007.]

Dolayısıyla, başvurucuların beklentilerinin hem hukuki dayanaklarını, hem de somut olayda bu hukuki dayanakların gerçekleştiğini göstermeleri gerekmektedir. Özellikle, mevzuatın/yerleşik içtihadın aradığı koşulların sağlandığı veya mevzuatın/yerleşik içtihadın öngördüğü statülere girildiği gösterilmelidir. Şikayet konusu tasarruf (eylem veya ihmal) ile hak kaybı iddiası arasında nedensel ilişki bulunmalıdır ki bunu göstermek de ilk planda başvuruculara düşmektedir. Kısacası, hakkın mevcut olduğu veya bu yönde meşru bir beklenti bulunduğu başvurucu tarafından gösterilmelidir. Ayrıca meşru beklentinin dayanağını gösterme yükümlülüğü, bir başka ifadeyle meşru beklentinin somut olayda gerçekleştiğinin ispat külfeti başvurucunun üzerindedir. Bu ispat, örneğin tapu gibi resmi kayıtlarla yapılabileceği gibi mülkiyet hakkının veya meşru beklentinin varlığını gösteren başka geçerli delillerle de yapılabilir.

III. MÜLKİYET HAKKINA MÜDAHALE TÜRLERİ VE MÜLKİYET HAKKININ SINIRLANDIRILMASI

Mülkiyet hakkının uygulanabilir bulunması, o vakada mülkiyet hakkının zorunlulukla ihlal edildiği anlamına gelmemektedir. Bir bireysel başvuruda mülkiyet hakkının uygulanabilir olduğuna karar verildikten sonra, mülkiyet hakkına hangi tür müdahalede bulunulduğu ve bu müdahalenin anayasal mülkiyet hakkı için öngörülen sınırlama rejimine uygun olup olmadığı incelenir.

Mülkiyet hakkının normatif bünyesinde üç kural ihtiva ettiği kabul edilmektedir. Bu kuralların hangisinin somut olaya tatbik edileceğinin belirlenmesi, Devletin yükümlülükleri ve sınırlandırma rejimi bakımından önemli rol oynamaktadır. Zira mülkiyet hakkının üç kuralı, aynı zamanda müdahale türünün tespit edilmesini sağlamaktadır. Mülkiyet hakkına müdahalenin türü bir kez saptandıktan sonra, bu müdahalenin sınırlama rejimine uygunluğu incelenmektedir.

A. Üç Kural Tipolojisi ve Hukuki Önemi

Mahkeme 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesini birbirini tamamlayıcı unsurlara ayırmış ve bu unsurlar arasındaki ilişkiyi adım adım ortaya koymuştur. Mahkemenin bu konuda kullandığı dil, tekrarlanarak, giderek bilinir hale gelmiştir. Mahkeme Sporrong ve Lönnroth v İsveç davasında şöyle demiştir:

“Bu madde üç ayrı kuralı kapsamaktadır. Genel nitelikte olan birinci kural, mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkını tanır; bu kural birinci fıkranın birinci cümlesinde yer almaktadır. İkinci kural, mülkiyetten yoksun bırakılmayı içermekte ve bunu belirli koşullara bağlamaktadır; bu kural, aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer almaktadır. Üçüncü kural [taraf] devletlerin, diğerlerinin yanı sıra, genel yarara uygun gördükleri yasaları çıkarmak suretiyle, bu amaca uygun olarak mülkiyetin kullanımını düzenleme hakkına sahip olduğunu kabul etmektedir; bu kural ikinci fıkrada yer almaktadır.”

Mahkeme James v Birleşik Krallık [footnoteRef:57] davasında üç cümle arasındaki ilişkiyi şöyle açıklamıştır: [57: James and Others v. the United Kingdom, Judgment of 21 February 1986, para. 67]

“Bu üç kural, birbirleri ile ilgisiz ayrı’ birer kural değildir: İkinci ve üçüncü kurallar, mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına müdahalenin özel halleriyle ilgilidir ve bu sebeple birinci kuralda ifade edilen genel ilke ışığında yorumlanmalıdır.”

1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde yer alan üç cümle bundan böyle, 1/1/1 maddesi, 1/1/2 maddesi ve 1/2 maddesi olarak anılacaktır.

Kural 1- mülkiyete saygı esası (AY 35/I; P1–1/I, ilk cümle)

Kural 2- mülkiyetten yoksun bırakma (AY 35’in ifadesiyle sınırlama) ve bunun koşulları (kamu yararı ve kanunilik koşulu) (AY 35/II; P1– 1/I, ikinci cümle)

Kural 3- Devletlerin mülkiyetten yararlanma hakkını genel yarara uygun şekilde düzenleme yetkisi/mülkiyetin kullanımının toplum yararına aykırı olamaması (AY 35/III; P1–1/II)

Mülkiyet hakkının yapısında üç farklı kural yer aldığının kabul edilmesine bazı hukuki sonuçlar bağlanmaktadır. Mülkiyete yapılan müdahalenin niteliğine göre, ölçülülük incelemesinin tabi tutulacağı rejimde devreye girecek ölçütler değişebilmektedir. Mülkiyetten yoksun bırakma tipi müdahaleler (Kural 2) ile mülkiyete saygı hakkına yönelik müdahalelerde (Kural 1) tazminat gerekliliği neredeyse zorunlu bir koşul iken, mülkiyetin kullanımının kontrolü tipi müdahalelerde (Kural 3) tazminat gibi ağır bir karşı yükümlülük aranmayabilmekte, usuli güvencelere riayet edilmesi müdahalenin mülkiyet hakkına uygunluğu sonucunu doğurabilmektedir. Ayrıca yine müdahalenin mülkiyet hakkını ihlal edip etmediği değerlendirilirken dikkate alınacak takdir marjının boyutu, vakada hangi kuralın devrede olduğuna göre değişebilmektedir.

Genel olarak denilebilir ki, mülkiyetin kullanımının kontrolü kuralının (3. Kural) devrede olduğu vakalarda kamu makamlarının takdir marjı mülkiyetten yoksun bırakma kuralının (2. Kural) devrede olduğu vakalarda sahip oldukları takdir marjından daha geniştir.[footnoteRef:58] Bu farklılıklardan ötürü, AİHM mülkiyet hakkının mevcut olduğunu tespit ettiği bireysel başvurularda, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin niteliğine odaklanmakta ve bu kurallarından hangisinin somut vakada uygulanabilir olduğunu irdelemektedir. [58: Mahmut Üçüncü Başvurusu, No. 2014/1017, 13/07/2016, para. 70. ]

AİHM’in özellikle ilk dönem kararlarında üç kural arasındaki ayrıma bağladığı sonuçlar önemliydi. Ancak son dönem kararlarında, özellikle somut olayın koşulları çerçevesinde hangi kuralın uygulanabilir olduğuna pek önem vermeksizin, ortak bir sınırlama standardını takip ettiği görülmektedir.

Bir müdahalenin niteliği, etkisi ve sonuçları değerlendirilirken AİHM sadece hukuki görünüşle yetinmemektedir. AİHM hukuki görünüşün ötesine bakarak şikayet edilen bütün olguları bir arada değerlendirerek müdahalenin gerçek niteliğini açığa çıkarmaktadır.[footnoteRef:59] [59: Sporrong and Lönnroth v. Sweden, App. Nos. 7151/75; 7152/75, Judgment of 23 September 1982, para. 63.]

AİHM hukuken karmaşık bir müdahale teşhis ettiğinde 1. Kural çerçevesinde incelemesini sürdürmeyi tercih etmeye başlamıştır. Gerçi AİHM, halen önüne gelen bir şikayeti bu tipoloji çerçevesinde değerlendirmektedir; fakat bu durum farklılıkların azalma eğiliminin gözlemlenmesine engel değildir. Nitekim bazı kararlarında AİHM uyuşmazlığa kaçıncı kuralın uygulanacağının önemsiz olduğunu belirtmekte veya bu konuda sessiz kalmaktadır.[footnoteRef:60] [60: Sarıca and Dilaver v. Turkey, App. No. 11765/05, 27/5/2010; Emel Kaynar ve Diğerleri Başvurusu, No. 2013/3667, 10/06/2015.]

i. 1. Kural: Mülkiyetten Müdahale Edilmeksizin Yararlanma (Mülkiyete Saygı Kuralı)

Mülkiyetten müdahale edilmeksizin/barışçıl şekilde yararlanma kuralı genel niteliktedir. Söz konusu kural, mülkiyetten yoksun bırakma veya mülkiyetin kontrolü niteliğinde olmayan bütün müdahale türlerini kapsayan şemsiye kategoridir.[footnoteRef:61] Bir müdahalenin yoksun bırakma veya kontrol niteliğinde olduğunun belirlenmesi hususunda güçlük çıktığında muhakemenin 1. Kural üzerinden yürütülmesi tercih edilmektedir. [61: Laurent Sermet, The European Convention on Human Rights and Property Rights, Human Rights Files No. 11 rev., Council of Europe Publishing, revised edition, 1998, sf: 29.]

Kimi hallerde gerçekten de uyuşmazlık konusu müdahale, hukuki niteliği itibariyle yoksun bırakma türünde olmasa yani mülkiyetin naklini sonuçlamasa dahi, nihai etkileri itibariyle malikin mülkiyet hakkından hiçbir şekilde yararlanamamasına yol açabilir; mülkiyet hakkının içini boşaltıp hakkın özüne dokunmuş olabilir. Böyle hallerde şekli analizle yetinmek, hem mülkiyet hakkının otonom yapısına, hem de etkililik ilkesine uygun düşmez. Bu sebeple olgusal ve hukuki durumun karmaşıklığının hangi kuralın uygulanabilir olduğunun belirlenmesini zorlaştırdığı hallerde, şikayet konusu durumun 1. Kural ışığında inceleneceği benimsenmiştir.[footnoteRef:62] [62: Beyeler v. Italy, App. No. 33202/96, Judgment of 5 January 2000, para. 98]

Normalde imar hukuku ve şehir planlaması kapsamında mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler, mülkiyetin kullanılmasının kontrolü niteliğinde görülmekte iken planlama düzenlemeleriyle ilgili çok sayıda davada AİHM, karşılık olarak tazminat verilmeyen inşaat yasaklarının “mülkiyetten müdahale edilmeksizin yararlanma” kuralına müdahale teşkil ettiğini kabul etmektedir[footnoteRef:63]. Yine yargı kararlarının icrasının gecikmesi, hak sahibinin alacağına kavuşmasını engellediğinden ne mülkiyetinden yoksun bırakma ne de mülkiyetin kullanımının kontrolü niteliğindedir. Bu nedenle kesinleşmiş alacak hakkının ifa edilmemesini mülkiyetten. Müdahale edilmeksizin/barışçıl şekilde yararlanma hakkı kapsamında ele almak gerekmektedir.[footnoteRef:64] Benzer şekilde, mülke veya alacağa ulaşmayı engelleyen müdahaleler de 1. Kural kapsamında ele alınmaktadır. [63: Katte Klitsche de la Grance v. Italy, App. No. 12539/86, Judgment of 27 October 1994, para. 40; Phacas v. France, App. No. 17869/91, Judgment of 23 April 1996, para. 52.] [64: Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım Başvurusu, No. 2013/711, 3/4/2014, paras. 60-61.]

Örneğin bilirkişi ücreti elde edeceğine yönelik beklentiye müdahale edilmesi, mülkiyetten barışçıl şekilde yararlanma hakkı açısından sorun doğurmaktadır.[footnoteRef:65] [65: Yasemin Balcı Başvurusu, No.2014/8881, 25/7/2017, para. 89]

ii. 2. Kural: Mülkiyetten Yoksun Bırakma

Mülkiyetten yoksun bırakma söz konusu olduğunda, malikin/kişinin mülkiyetin konusundan/nesnesinden mahrum bırakılması veya malikin uyuşmazlık konusu malvarlığı değeri üzerindeki hukuki haklarının sona ermesi kastedilir. Bir müdahalenin 2. Kural kapsamında yoksun bırakma türü olduğunu belirleyen temel ölçüt, mülkiyetin (mülkiyet hakkının) naklidir.

AİHM’nin mülkiyet hakkından yoksun bırakmaya ilişkin kararları incelendiğinde, “yosun bırakma halinin konusunu, sadece kesin ve tam mülksüzleştirme işlemlerinin oluşturduğu görülmektedir. Yoksun bırakan işlemin, ilgili bireysel hakkı tam olarak ortadan kaldırılması aranmaktadır.

Yoksun bırakma, malikin tüm hukuki haklarının, yasanın uygulanmasıyla veya aynı hukuki etkiye sahip başka bir yetkinin kullanılmasıyla geçersiz hale getirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir tanıma göre ise, yoksun bırakma, hakkın objesi olan mülk ile, bu hakkı yeddinde bulunduran kişi arasındaki bağın külliyen kesilmesidir.[footnoteRef:66] [footnoteRef:67] Komisyon ise yoksun bırakma halini şu ifadelerle açıklamıştır: “Kural olarak, devlet tarafından ya da onun yetkilendirdiği üçüncü bir kişi tarafından, kamu yararı amacının gerçekleştirilmesine hizmet edecek şekilde belli bir mülke el konulmasıdır”.[footnoteRef:68] [66: David Harris, Michaei O’Boyie, Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Second ed., New York 2009, s. 677.] [67: Corıdorelti, s. 983.] [68: DP c. Royaume - Uni, Req. No. 11949/86,01.12.1986, 51 DR, s. 227; Brameliâ et Malmström c. Sitede, s. 71]

Bu bağlamda, millileştirme, kamulaştırma, maliklerin ipotek sahibinin mülkü satın almalarına katlanmak zorunda kalmaları[footnoteRef:69] yoksun bırakma halinin konusunu oluşturabilmektedir. Kısmi ya da geçici bir mülksüzleştirme işlemi ise Mahkeme tarafından, “mülkiyetine saygı gösterilmesini isteme hakkının sınırlanması (1. norm)” veya "mülkiyet hakkının kullanımının düzenlenmesi (3. norm)” kapsamında incelenebilmektedir.[footnoteRef:70] [69: James et autres c. Royaume - Uni.] [70: Boyar, Oya, “Mülkiyet Hakkı” ]

Bir başvurucunun mülkiyetten yoksun bırakıldığını ileri sürebilmesi için elbette o mülke sahip olduğunu kanıtlaması gerekmektedir.[footnoteRef:71] [71: Kutsal Manastırlar v Yunanistan A 301-A (1995); 20 EHRR 1.]

Sözleşme, kişilerin mülkiyet hakkından yoksun bırakılabileceğini belirtmiştir. Fakat hakkı, hukuken ve bütünüyle sınırlandıran bu müdahaleler devletlerin keyfi tutumlarına bırakılmamış, sınırları yine Sözleşme tarafından çizilmiştir.[footnoteRef:72] Mahkeme, mülkiyetten mahrum bırakma ilkesini uygularken, iç hukukta kabul edilen statü ile bağlı olmayıp, mülkiyetin kişilerin elinden tamamıyla çıkıp çıkmadığını inceler. Bu incelemeyi salt biçimsel açıdan yapmaz, fiili durumu da gözetir. Bu bağlamda mülkiyet hakkı hukuken sonlandırılmamış olsa bile fiili olarak malın kullanımı, yararlanılması, ipotek altına alınmasının vb. mümkün olmadığı durumlarda da ikinci kural uygulanabilecektir. [72: ETGÜ, Mehmet Akif; a.g.e., s.221]

Mülkiyetten mahrum bırakmanın en yaygın görünümleri, kamulaştırma işlemleridir. Kamulaştırmanın ulusal hukukta öngörülen şekilde yapılmaması Sözleşmenin ihlalini gündeme getirir. Mahkeme Guillemin & Fransa [footnoteRef:73] kararında başvurucunun, hukuka aykırı bir şekilde daha geniş yerleşim alanları yaratmak için kamulaştırılan mülkünün, belediye tarafından yeni binalar yapılarak şahıslara satılması nedeniyle arazisini tekrar ele geçirme imkânı olmadığı için, Mahkeme ihlalin varlığına karar vermiş ve ilgili lehine tazminata hükmetmiştir.[footnoteRef:74] Burada Mahkeme mülkiyet hakkına müdahalede bulunulup bulunulmadığını tespit ederken yalnızca resmi bir kamulaştırma işleminin olup olmadığını araştırmakla kalmaz, aynı zamanda kişinin elinden mülkün fiili olarak (de facto) alınıp alınmadığını da inceler. Çünkü Devlet tarafından yapılan bazı düzenlemeler her ne kadar kamulaştırma amacı taşımasa da mülkiyet hakkına öyle müdahalelerde bulunur ki, mülkü kullanılamaz hale getirebilir.[footnoteRef:75] [73: Guillemin v Fransa 1997-1; 25 EHRR 435] [74: Guillemin /Fransa, Karar Tarihi: 27.09.1996] [75: ETGÜ, Mehmet Akif; a.g.e., s.222]

Bu hususta Mahkemenin  Papamichalopoulos ve Diğerleri & Yunanistan [footnoteRef:76] davasında vermiş olduğu karar yol göstericidir. Olayda başvurucular, kendilerine ait arsa üzerinde otel yapmak isterken askeri diktanın kurulmasıyla arsaları Deniz Kuvvetleri Vakfınca işgal edilmiş ve başvurucular resmi bir kamulaştırma yapılmaksızın mülkiyet hakkından yoksun bırakılmıştır. Üstelik arsa üzerinde donanma üssü kurulmuş, subayların yararlanmaları için otel yapılmış bu nedenle arsa sahipleri mülklerinden yararlanamamıştır. Ulusal yargı mercileri önünde hak aramalarına rağmen sonuç alamamışlardır. Daha sonra Kamulaştırma Kurulu kendilerine başka bir arsanın verilmesine karar vermiş ama uygun arsa bulunamamış ayrıca zararın tazmini için bir para ödenmemiştir. Mahkeme resmi bir kamulaştırmanın olmadığı bu durumda olayın şekli görünümünün ötesine geçerek başvurucuların iddialarının gerçek boyutunu incelemiştir. Nitekim 1967’de askeri yönetimin çıkardığı yasanın söz konusu arsayı işgal etmesi ve otel yapmasının başvurucuların mülklerinden yararlanma, satma, kullanma, vasiyet etme, rehin kurma veya bağışlama yoluyla tasarruf etmelerini engellemesi ve hatta donanmanın mülkünü kendisine iade etmesi için nihai bir mahkeme kararı çıkartabilen Bay Petros Papamichalopoulos’un, arazisine girmesine dahi izin verilmemesi nedeniyle Deniz Kuvvetleri’nin bu müdahalesinin mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Çünkü Deniz Kuvvetleri’nin işgali her ne kadar bir yasaya dayansa da resmi bir kamulaştırma işlemi yoktur ayrıca, yürürlükteki anayasa da tazminat ödenmedikçe kamulaştırma yapılmayacağını ve malın işgal edilmeyeceğini belirtir. Dolayısıyla gerçekleşen müdahale fiili kamulaştırma niteliğindedir ve bu haliyle Sözleşmeyi ihlal etmektedir. [76: Papamichalopoulos and Others v. Greece (Article 50), 31 October 1995, Series A no. 330-B]

Devletin önalım hakkını kullanarak bir taşınmaza el koyup kişinin mülkiyet hakkına son vermesi hali de ikinci kuralın kapsamına girmektedir. Mahkeme Hentrich & Fransa [footnoteRef:77] davasında konuyu bu yönüyle ele almıştır. Olayda vergi kaçırılmasını önlemek için genel vergi yasasına getirilen bir hükümle, gayrimenkullerin düşük fiyat gösterilerek satılması halinde vergi kaçırıldığı varsayılarak yaptırım olarak hazine lehine önalım hakkı tanınmıştır. Bu hükme dayanılarak mülkü elinden alınan alıcıya, karşılığında satım bedeli %10 faiz ve sözleşme giderleriyle birlikte ödenmiştir ancak önalımın gerekçesiz yapılması ve öngörülemez olması müdahaleyi orantısız kılmaktadır. Mahkeme tüm bu verileri değerlendirerek, ilgililere yargıya başvurma hakkı veya herhangi bir itiraz hakkı tanınmamasının, buna ek olarak önalım hakkı sınırlarının, devletin geniş takdir yetkisine bırakılarak öngörülmez ve nedensiz kılınmasının, mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. [77: Hentrich /Fransa, pr.35, BN 13616/88, Karar Tarihi: 22.09.1994]

Yukarıda belirtildiği üzere, mülkiyetten yoksun bırakma tipi müdahalenin (2. Kural) gündemde olduğu vakalarda hakkın ihlal edilmemesi için kural olarak tazminat karşı ediminde bulunulması (bedel ödenmesi) gerekmektedir. Bu nedenle müdahalenin türünün doğru teşhis edilmesi büyük önem taşımaktadır.[footnoteRef:78] [78: Gemalmaz 104]

iii. Mülkiyetin Kullanımının Kontrolü (3. Kural)

Mülkiyetin kullanımının kontrolü (mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı kullanılamaması) tipi müdahalede ise mülkiyet (ya da mülkiyet hakkı) kaybedilmemiştir. Ancak mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin kullanım biçiminin toplum yararı gözetilerek belirlenmesi ve sınırlandırılması söz konusudur. [footnoteRef:79] [79: Gemalmaz 105]

Maliklere bayındırlık işleri nedeniyle muvakkat işgal[footnoteRef:80], şerefiye ve değerlenme resmi[footnoteRef:81], dolayısıyla tahsis [footnoteRef:82] gibi idari irtifak tesis edildiği takdirde, malikler irtifaka konu olan gayrimenkul üzerindeki mülkiyet haklarını korumaya devam ederler. Dolayısıyla bu gibi durumlarda “mülkiyet hakkının kullanımının düzenlenmesi” durumu, başka bir deyişle, Mahkemenin kullandığı deyimle 3. norm söz konusudur. [80: Kamu malları arasında bulunan ve kamu emlakına tahsis edilecek olan bir taşınmazın inşaası, ıslahı,: işletilmesi için bir idare tüzel kişisi hesabına o taşınmaz üzerinde yapılan işler ya da kamu yararını karşılamak amacıyla taşınmazlara ilişkin tüm işler nedeniyle muvakkat işgal yoluna gidilebilmektedir, bkz. 2455 sayı ve 18.02.1331 tarihli “Menafii Umumiyeye Müteallik Hususat İçin Efrada Ait Arazi ile Taş Ocaklarının Muvakkaten İşgali Hakkında Kanun”. “Muvakkat işgal mülkiyet hakkını sınırlayan olağanüstü bir yetki olduğu İçin, mülkiyet hakkına en az zarar verecek bir sahaya hasredilmesi ve malikin zararlarının ödenmesi lazımdır” in Örücü, s. 43.] [81: Bu iki idari İrtifakta, bayındırlık işlerinden doğrudan doğruya ya da diğerinden fazla biçimde yararlanan belirli mülklere mali yükümler yükletilmesi söz konusudur bkz. Örücü, Taşınmaz Mülkiyetine Kamu Hukuku Yaklaşımı, s. 43-44.] [82: Dolayısıyla tahsis, maliklere belirli bir süre arsalarında inşaat yapmamak ve bundan sonra da mahdut bir nispette inşaat yapmak için bir mecburiyet yükler, bkz. Onar, s. 1347.]

Genel olarak, kontrol kuralının kapsamının geniş olduğu, kamusal makamlar tarafından mülkiyetin kullanımını düzenleyen ve kural olarak yoksun bırakma seviyesine varmayan her türlü önlemi içerdiği söylenebilir.[footnoteRef:83] [83: Gemalmaz 105]

Sözleşme organları, düzenleme şeklindeki müdahaleleri, özellikle kişilerin eylemlerine getirilen yapma ve yapmama edimi yükleyen sınırlamalar açısından ele almıştır. Buna göre, kira bedellerinin denetimine ilişkin sınırlamalar,[footnoteRef:84] planlama nedeniyle yapı yasağı,[footnoteRef:85] [footnoteRef:86] doğanın korunması için bazı ürünlerin elde edilmesinin izne tabi tutulması, ithalat / ihracat yasakları,[footnoteRef:87] iflas kararı,[footnoteRef:88] kiralanan gayrimenkullerin tahliyesinin belli bir süreyle durdurulması,[footnoteRef:89] işyeri lisansı,[footnoteRef:90] kiralara ilişkin yargı kararlarının icrasının çıkarılan bir yasa ile engellenmesi,[footnoteRef:91] mülk üzerinde av yapılmasına katlanma yükümlülüğü,[footnoteRef:92] internet alan isimlerinin kullanılması,[footnoteRef:93] yaptırım rejimi,[footnoteRef:94] Avrupa Mahkemesi altında ele alınmıştır. [84: Mellacher c. Autriche.] [85: Allan Jacobson c. Suede(No. 1) , Req. No. 10842/84,25.10.1989.] [86: Fredin c.Suede (No. 1), Req. No. 12033/86,18.02.1991.] [87: Agosi c. Royaume-Uni.] [88: Luordo c. îtalie, Req. No. 32190/96, 17.07.2003, para. 67; Bottaro c. Italie, Req. No. 56298/00, 17.07.2003, para. 20: Mahkemenin, iflas kararını yoksun bırakma değil de düzenlenme olarak nitelendirilmesinin sebebi, başvuranın mamelek üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmemesi, sadece mameleği idare etme ve yeddinde bulundurma yetkisinin kısıtlanmasıdır. Ayrıca Loardo ile aynı şekilde bkz, S.C, V.P., F.C., M.C. et E.C. c. Italie, Req. No. 52985/99,06.11.2003. Bottaro - İtalya davasında da uzun süren iflas prosedürünün adil dengeyi bozması söz konusudur, aynı şekilde bkz. Parisi & 3 autres c. Italie, Req. No. 39884/98, 05.02.2004, para. 42.] [89: Scollo c. Italie, Req. No. 19133/91, 28.09.1995; Velosa Barreto c. Portugal, Req. No. 18072/91, 21,11.1995.] [90: Megadat.com srl v. Moldova, Appl, No. 21151/04, 08.04.2008, para. 65; Bimer SA v, Moldova, Appl. No. 15084/03,10.07.2007, para. 51.] [91: Immobiliare Saffi c. Italie, Req. No. 22774/93, 28.07.1999; Eduordo Palumbo v. Italy, Appl, No. 15919/89, 30.11.2000.] [92: Chassagnou et autres c. Erance, Req. No. 25088/94, 28331/95, 28443/95, 29.04.1999, para. 74: Mahkeme, maliklerin avcılığa karşı oldukları halde mülkleri üzerinde avlanılmasına katlanmak zorunda kalmalarını mülkiyet hakkının kullanımının sınırlanması olarak nitelemiştir. Keza Fransa’da Anayasa Konseyi de Chassagnou kararma konu olan ve Verdeille ismiyle anılan Yasanın kamu yaran içermediğine karar vermiştir, Anayasa Konseyi kararı için bkz. CC. dec. No.2000-434, "Loi relative â la chasse” 20.07.2000, bu konuda ayrıca bkz. “Chroniques (Erance)” in Annuaire International de Justke constitutionnel, XVI. 2000, Economica, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2001, s. 730-731.] [93: Paeffgen GmbH v. Germany, (admissibility) Appİ. No. 25379/04, 21688/05, 21722/05, 21770/05, 18.09.2007.] [94: Bosphorus Hava Yollan Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v, îreland, Appl. No. 45036/98,30.06.2005, para. 142.]

B. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki Genel Sınırlama Anlayışı

Sözleşmedeki bazı haklar niteliği gereği sınırlanamazken, bazıları ise sınırlanabilir. Sınırlanabilir haklara örnek olarak sözleşmenin 8, 9, 10, 11. maddeleri ve Ek 1. Protokolün 1. maddesi gösterilebilir. Sayılan maddedeki haklara bir müdahale gündeme geldiğinde bu müdahalenin meşru olup olmadığı mahkeme tarafından bazı ortak ölçütler incelenerek açığa kavuşturulmaktadır. Bunlar; müdahalenin kanunla öngörülüp öngörülmediği, müdahalenin meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı (genel olarak kamu yararı amacı taşıması esas alınır) ve demokratik toplum düzenin gereklerine aykırı olup olmadığı hususlarıdır.

Mülkiyet hakkına karşı yapılan müdahaleler incelendiğinde, saydığımız bu ölçütlere benzer ama aynı zamanda hakkın niteliği gereği bunlardan ayrılan birtakım ölçütlerin de var olduğunu söyleyebiliriz.

Mülkiyetin sosyal fonksiyonu, özel mülkiyetin kapsam ve sınırlarının, onun sosyal fonksiyonu göz önünde tutularak düzenlenmesini gerekli kılar. Bu nedenle devletler, şartlar gerektirdiği zaman müdahalede bulunmak zorundadırlar. Burada önemli olan nokta, devletlerin sosyal fonksiyon perdesinin arkasına saklanıp, malikin hakkına keyfi ölçüde müdahalede bulunmalarının engellenmesidir.

Öncelikle Sözleşmenin benimsediği yaklaşım yukarıda anlattığımız genel kabul gören yaklaşıma benzer niteliktedir. Dolayısıyla taraf devletlerce bazı koşullara uyulması şartıyla, sınırlandırma meşru görülmektedir. Mahkemenin kabul ettiği sınırlama şartları genel olarak şunlardır;

● Hukuk tarafından öngörülme (Hukukilik),● Uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olma,● Kamu yararı,● Orantılılık (Adil denge).

i. Müdahalenin Kanunla Öngörülmesi/Hukuki Dayanağı Olması Koşulu

Mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin uyması gerekli koşullardan birincisi, bu müdahalenin hukuki dayanağı olup olmadığıdır. AİHM Sözleşmesel haklara yapılan müdahalenin hukukilik koşuluna uyma zorunluluğunu en önemli gerek olarak görmektedir. Bugün hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü nosyonunun Sözleşmedeki bütün haklara içkin olduğu kabul edilmektedir.[footnoteRef:95] [95: Former King of Greece and others v. Greece, App. No.25701/94, GC Judgment of 23 November 2000, para. 79; Pincova and Pinc v. The Czech Republic, App. No. 36548/97, Judgment of 5 November 2002, para. 45; Malama v. Greece, App. No. 43622/98, Judgment of 1 March 2001, para. 43; Baklanov v. Russia, App. No. 68443/01, Judgment of 9 June 2005, para. 40; Capital Bank AD v. Bulgaria, App. No. 49429/99, Judgment of 24 November 2005, paras. 133-134; Mullai and others v. Albania, App. No. 9074/07, Judgment of 23 March 2010, para. 113.]

Müdahalenin kanunla yapılmış olması gerekliliği, öncelikle, müdahalenin mutlaka ulusal hukukta bir temeli olması gerektiğini ifade eder. Hukuki dayanaktan kasıt, kural olarak sınırlamayı destekleyecek bir kanun hükmüdür. Bu unsur sınırlamanın tekniği ve koşuluna ilişkindir. Sınırlama mutlaka ve zorunlulukla kanuna uygun olarak yapılmalı, kanunun öngördüğü biçimde olmalıdır. Buna sınırlamada hukukilik/kanunilik koşulu denilmesi de mümkündür. Eğer müdahalenin hukuki dayanağı yoksa, derhal mülkiyet hakkının (veya dava konusu herhangi bir hakkın) ihlal edildiğine karar verilir. Eğer müdahale kanunilik/hukukilik koşulunu karşılıyorsa, incelemede sonraki aşamalara geçilir.[footnoteRef:96] [96: Gemalmaz 117]

AİHM’in mülkiyet hakkı (ve diğer sınırlanabilir haklar) için geliştirdiği sınırlama rejiminde müdahalenin ulusal hukukta temeli olması demek, söz konusu hukuk normunun mutlaka “kanun” formunda olması demek değildir; daha alt dereceli normatif düzenlemeler de (örneğin yönetmelik) “kanunla öngörülmüş olma” unsurunu karşılamakta yeterlidir. Üstelik “kanunla öngörülmüş olma” unsuru yargıç yapımı hukuku, yani içtihadi hukuku dahi kapsayabilmektedir[footnoteRef:97]. Mülkiyet hakkından yoksun bırakan veya mülkiyet hakkının verdiği yetkilerin sınırlamasına dayanak olan tasarrufun ulusal hukukta resmi kanuni temele sahip olması tek başına yeterli değildir; bu tasarruf ayrıca belirli niteliksel karakteristikleri taşımalı ve keyfi müdahaleye karşı korunmayı sağlayacak uygun usuli güvenceleri içermelidir. Örneğin James davasında AİHM, Sözleşmede geçen “hukuk” veya “hukuki” terimleriyle sadece ulusal hukuka referans yapılmadığını ama ayrıca hukukun üstünlüğüne uygunluğu gerektiren hukukun kalitesine gönderme yapıldığını belirlemiştir.[footnoteRef:98] [97: Bu kavramlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. H. Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, sf: 453-468; H. Burak Gemalmaz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından Mülkiyet Hakkının Sınırlanmasında Hukukilik İlkesi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 85, Sayı: 3, Yıl: 2011, sf: 3-22.] [98: James and Others v. the United Kingdom, Judgment of 21 February 1986, para. 67.]

Sözleşme organlarına göre, yasallık ilkesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması için o kadar önemlidir ki, bu ilkeye uyulduğu sabit olmadığı sürece, toplum yararı ve bireyin temel hakları arasındaki adil dengenin var olup olmadığının incelenmesinin de bir anlamı yoktur.[footnoteRef:99] [99: Iatridis c. Greece, para. 62 ]

Avrupa Mahkemesine göre yasallık koşulunun yerine gelmiş sayılması için, öncelikle bir yasanın mevcudiyeti, daha sonra da bu yasanın içtihatla ortaya çıkmış kıstaslara uygun olması gerekmektedir. Avrupa Mahkemesi, yasa kavramını iç hukuktaki şekli tanıma göre değil; hukukun üstünlüğü ilkesi doğrultusunda belirlenmiş bazı niteliklere göre değerlendirmektedir.[footnoteRef:100] [footnoteRef:101] [footnoteRef:102] [100: Bu konuda bkz. yukarıda “Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi”, Kısım I, Bölüm II.] [101: Sunday Times c. Royaume-Uni (No. 1), Req. No.6538/74, 26.04.1979, para. 49.] [102: Hentrich c. France, Req. No. 13616/88, 22.09,1994, para. 42.]

Yasallık şartının yerine getirilmiş sayılması için gerekli olan nitelikler, Mahkeme tarafından Sunday Times - Birleşik Krallık kararında ortaya konulmuştur:

“Öncelikle yasanın yeterince ulaşılabilir olması gereklidir: yurttaş, durumun gerektirdiği hallerde, belli bir olayda uygulanacak hukuki normlar hakkında, yeterli bilgiye sahip olabilmelidir. îkinci olarak, bir norm ancak yurttaşların davranışlarını düzenlemelerine izin verecek derecede açıklıkla ifade edildiği takdirde, yasa olarak nitelenebilir; o (yurttaş), ihtiyacı halinde tavsiye verilmek suretiyle, durumun gerektirdiği makul ölçüde belli bir fiilden sapmasının sonuçlarını öngörebilmelidir.[footnoteRef:103] [103: Sunday Times c. Royaume-Uni (No. 1)]

Dolayısıyla Sözleşme uygulamasında yasa, yeterince ulaşılabilir olmalı, açıklıkla İfade edilmeli ve buna uyulmamasının sonuçları, yurttaş tarafından öngörülebilmelidir.

Mülkiyet hakkına yapılacak bir müdahale Sözleşmede açıkça ifade edildiği gibi hukuk tarafından öngörülmüş olmalıdır. Müdahale, ister mülkiyet hakkından yoksun bırakma ister kullanımın kontrolü şeklinde olsun hukukilik ilkesi mutlaka aranmaktadır.

Mahkeme, hukukilik prensibine uymayı ilk şart olarak görmekte, bu şartın mevcut olmaması halinde diğer şartları –kamu yararı ve orantılılık- incelemeye gerek bile duymamaktadır. Mahkeme benimsediği bu yaklaşımı, İatridis & Yunanistan kararında şöyle ifade etmektedir: ‘Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin en önemli şartı, bir kamu mercii tarafından mülk dokunulmazlığına yapılacak herhangi bir müdahalenin hukuki olmasıdır: birinci paragrafın ikinci cümlesi mülkten mahrum bırakmaya sadece “kanunun belirlediği koşullara bağlı” olması halinde izin verir ve ikinci paragraf devletlerin “kanunları” uygulayarak mülkiyetin kullanımını kontrol etme hakları bulunduğunu ifade eder. Ayrıca, demokratik toplumun temel ilkelerinden biri olanhukukun üstünlüğü AİHS’nin bütün maddelerinin temelini oluşturmaktadır ve devlete ve kamu merciine, yargının emirlerine ve aleyhine alınmış olan kararlara uyma yükümlülüğünü getirir …Buna göre, toplumun genel çıkarları ve bireyin temel haklarının korunması gerektiği arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı, …ancak söz konusu müdahalenin hukuksallık şartını yerine getirdiği ve keyfi olmadığı belirlendikten sonra geçerli olur.”

Hukuka uygunluk denetimi yapılırken Mahkemenin öncelerde kabul ettiği ölçüt, ulusal yasalarda müdahaleye yer verilip verilmediğinin kontrolü şeklindeydi. Ancak bu yaklaşım bizi, iç mevzuatta öngörülmüş her türlü önlemin hukuka uygun olması gibi Sözleşme ile bağdaşmaz bir sonuca götüreceğinden, Sözleşmenin amaçladığı hukuka uygunluğun sağlanması yalnızca ulusal mevzuata uygunluk anlamına gelmemekte aynı zamanda, uluslararası hukuk kuralları ve (evrensel) hukuk devleti ilkesi de gözetilmelidir.

Hukuken öngörülmüş olma koşulu, müdahalenin yalnızca yasa şeklinde düzenlenmiş metinlerde yer almasıyla değil, aynı zamanda ulusal makamların tüzük, yönetmelik, meslek kuruluşları tarafından çıkarılan mesleki davranış kuralları gibi düzenlemeler; uluslararası düzenlemeler veya yargı içtihatları ile de gerçekleşmiş sayılacaktır. Öte yandan hukuk kavramı sadece yazılı hukuku değil, yazılı olmayan hukuku da kapsar. Aksi durumda İngiltere gibi yazılı hukuku benimsememiş ülkeler açısından bu kural uygulanamazdı.

Sözleşmenin bütününe hakim olan hukuk devleti ilkesi gereği bireylerin beklenmedik müdahalelere karşı korunmasını sağlamak için hukuki öngörülebilirlik ilkesi oldukça önemlidir. Bu nedenle öncelikle yasanın öngördüğü koşulların yeterli derecede açık, kesin ve herkes tarafından erişilebilir nitelikte olması gerekir. Mahkeme, Lithgow ve Diğerleri & İngiltere davasında bu şartların gerekli olduğunun altını çizer: ‘‘Hukukun öngördüğü şartlara tabi olarak’ deyimi ilk olarak yeterince ulaşılabilir ve açık nitelikteki iç hukuk hükümlerinin varlığını ve bunlara uygunluğu gerektir.’

Hentrich – Fransa kararı, yasallık ilkesinin Pl-le nasıl uygulandığını göstermesi açısından önemlidir. Karara konu olan olayda, başvuranların taşınmazı üzerinde vergi idaresi, yasadan kaynaklanan önalım hakkını kullanmıştır. Söz konusu yasa, vergi idaresine, bir gayrimenkul satım sözleşmesinde gösterileren değeri düşük bulduğunda, önalım hakkı tanımaktadır. Mahkeme burada, takdir yetkisine ilişkin şu ilkeyi yinelemektedir: Önalım hakkı sistemi, devlet egemenliğinin bir ayrıcalığı olarak eleştiriye yol açmasa da, bu hakkın takdiri olarak kullanılması ve (uygulanan) usulün de hakkaniyete uygun olmaması halinde”[footnoteRef:104] denetim dışında kalamaz. Somut olayda, idarenin önalım hakkını, 1980 yılında, Aşağı Rhin Bölgesinde, sadece başvuran ve eşine karşı kullandığı görülmektedir. Avrupa Mahkemesi şu sonuca varmıştır: [104: Hentrich c. France, para. 42.]

“Olayda önalım tedbiri, temel usuli güvenceler verilmeden, keyfî, seçici ve öngörülebilir olmayan bir biçimde uygulanmıştır: özellikle de Umumi Vergi Yasasının 668. maddesinin başvurana uygulanış biçimi, Sözleşme anlamında yasa kavramı ile bağdaşmayacak şekilde, açıklık ve öngörülebilirlik gerekliliklerini yeterli derecede tatmin etmemektedir”.

ii. Müdahalede Meşru Amaç: Kamu Yararı

İster uluslararası ister ulusal düzenlemelerde olsun kamu yararı, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında bir neden olarak özellikle mülkiyet hakkı için kullanılmaktadır. [footnoteRef:105]. Mülkiyet hakkına müdahale iddiasıyla önüne gelen bir olayda Mahkeme öncelikle müdahalenin varlığını tespit eder. Daha sonra Sözleşme çerçevesinde meşru görülebilecek bir müdahale olup olmadığına, ilk olarak müdahalenin amacını inceleyerek karar verir. İşte bu noktada karşımıza kamu yararı kavramı çıkmaktadır. Eğer müdahale kamu yararı çerçevesinde meşru bir amaca hizmet ediyorsa, Mahkeme tarafından haklı görülmektedir. [105: KORKUT, Levent; Temel Hak ve Özgürlüklerin Bir Sınırlama Nedeni Olarak Kamu Yararı Kavramı, Liberal Düşünce Dergisi, Cilt: 11, No: 44, Güz 2006, s.78]

Mahkeme ise, taraf devletlerin, toplumlarını ve onların ihtiyaçlarını en iyi bilecek merciler olmaları nedeniyle kamu yararı kavramına geniş bir perspektiften bakmaktadır [footnoteRef:106]. Buna göre, açık bir şekilde makul bir temelden mahrum olmadıkça devletlerin, kamu yararı olarak nitelendirdiği durumları mahkeme de bu kapsamda değerlendirmektedir.[footnoteRef:107] Mahkeme, kendi değerlendirmesini ulusal makamların değerlendirmesinin yerine koymamaktadır, ancak ulusal makamların kamu yararına ilişkin görüşleri makul bir temele dayanmıyorsa, Sözleşmeye aykırılığın olduğuna karar vermektedir. [106: GEMALMAZ, H.Burak; a.g.e., s.482] [107: GRGİC, Aida; a.g.e., s.15]

Eğer bir müdahale hukukilik/kanunilik testini geçemezse, müdahalenin mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar verilir ve sınırlama rejiminin meşru amaç ve ölçülülük/adil denge safhaları açısından ayrı bir inceleme yapılmaz. Eğer müdahalenin kanunilik koşulunu karşıladığına karar verilirse, sınırlamanın meşru amaç koşulunu karşılayıp karşılamadığı incelenir.

AİHM, bu kavramların ayrıntılı açılımını yapmamıştır. Hemen her olayda, oldukça kaba bir varsayım olarak yapılan müdahalenin kamu yararı ile toplum yararına ulaşmak hedefi izlediğini kabul etmektedir. Her halükarda kamu yararı çok geniş yorumlanmakta ve başta yasama ve yargı olmak üzere kamu makamlarının takdir marjı mutlak seviyede tanınmakta, kamu makamlarının tercihlerine karışılmamaktadır. Ancak makul bir temelden açıkça yoksun olan düzenlemeler ve uygulamalar söz konusu olduğunda takdir marjına müdahale edilir ve kamu yararının bulunmadığı tespit edilebilir. AİHM kamu yararı ölçütü çerçevesinde sosyal ve ekonomik politikalar, çevrenin koruması ve şehir planlaması, ahlakın korunması ve suçla mücadele edilmesi, vergi tahsili, diplomatik bağışıklıklar, kamu güvenliği ile ulusal güvenliğin sağlanması ve ekonomik hayatın korunması adına mülkiyet hakkının sınırlanabileceğini kabul etmektedir.

Mahkemenin Motais de Narbonne kararı, müdahale konusu işlemde kamu yararı bulunmadığı sonucuna varılması itibarıyla önemlidir. Anılan karara konu olan olayda, başvuranların arazisi “sosyal konut yapımına yönelik toprak rezervi teşekkülü” gerekçesiyle kamulaştırılmıştır.[footnoteRef:108] Mahkemenin buradaki değerlendirmesi şu şekildedir; “Somut olarak incelendiğinde kamulaştırma kararma esas olan kamu yararının- sosyal konut yapımına yönelik toprak rezervi[footnoteRef:109] [footnoteRef:110] teşekkülü - iki unsuru içerdiği görülmektedir: Kamulaştırmadan sonra bir toprak rezervi oluşturulması ve sosyal amaçlı donanımın etkin bir biçimde gerçekleştirilmesidir. Ancak aradan uzun bir süre (15 yıl) geçmesine rağmen kamulaştırılan mülk üzerinde hiçbir düzenleme yapılmamıştır. Mahkemeye göre, [108: Motais de Narbonne c. France, Req. No. 48161/99, 02.07.2002, para. 9.] [109: Toprak rezervi tekniği Fransız İmar Hukukunda kullanılan tekniklerden biri olarak imar Yasasının L, 221-1 ve L. 221-2 maddelerinde yer almaktadır. Buna göre, kamu kurumlan Yasada sayılan belli amaçların gerçekleştirilmesi için, önceden kamulaştırma yaparak, toprak rezervi oluşturma imkanına sahiptirler.] [110: Motais de Narbonne c. Francc, para. 20.]

“Somut olayda mülk, kamu yararının gerektirmediği biçimde uzun süre rezervde bulunmuş ve bu süre zarfında, eski maliklerin mahrum kaldığı artı-değer kazanmıştır. Pl-t, üye devletlere, bireyleri, onların zararına bir nevi toprak spekülasyonu yapılmasına izin verecek şekilde toprak rezervi tekniklerinin kullanımı tehlikesine karşı koruma yükümlülüğü yüklemektedir.

Bu karar iki açıdan önem taşımaktadır. Sözkonusü kararla bir yandan devletlerin “kamu yararı”nm tespiti konusundaki takdir yetkisinin geniş olmakla beraber sınırsız olmadığı vurgulanmış; diğer yandan devlet için yeni bir pozitif yükümlülük getirmiştir: toprak spekülasyonlarına karşı mülkiyet hakkını koruma yükümlülüğü.

AİHM sadece bir kararda mülkiyet hakkına müdahalenin kamu yararı meşru amacı izlemediğine karar vermiştir. Dangeville [footnoteRef:111]davasında başvurucu şirket AB hukukuna aykırı ve fakat ulusal hukuka uygun olarak ödediği katma değer vergisinin iadesini istemiştir. AİHM’e göre, ulusal alt derece mevzuat ulusal hukuku AB’nin ilgili Yönergesine uyumlaştırmak niyeti taşımakta olup bu niyet açık bir meşru amaçtır. Bununla beraber aynı şeyler uyuşmazlığı gören ulusal yargı makamlarının kararları için söylenememektedir. Özellikle doğrudan uygulanabilir AB normlarını icra etmemeyi meşrulaştıran bir gerekçe bulunmadığı için AİHM somut olayda bu konuda yargısal makamların bir anlaşmazlığa düştüğünü not etmiştir. Ulusal makamların AB hukukuyla yaşadıkları problemler başvurucu şirketi olumsuz etkilememelidir. Dolayısıyla AİHM, müdahalenin genel yarar amacı taşımadığı sonucuna ulaşmıştır.[footnoteRef:112] [111: Dangeville v Fransa 2002-III; 38 EHRR 699] [112: S. A. Dangeville v. France, App. No. 36677/97, Judgment of 16 April 2002, paras. 55-58.]

Toplumsal ahlakın korunması konusunda yapılan müdahalelerde Mahkeme, çoğunlukla kamu yararının var olduğunu varsayar. Konuya ilişkin güzel bir örnek olarak Handyside & Birleşik Krallık [footnoteRef:113]davasını gösterebiliriz. Olayda başvurucular, yetkili merciler tarafından müstehcenlik içerdiği ve bu nedenle kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle yayınlarına el konulması ve yargılamanın sonunda bunların imha edilmesi işleminin mülkiyet hakkını ihlal ettiğini öne sürmüşlerdir. Mahkeme incelemesinde, el koyma işleminin mülkiyetin kullanımıyla ilgili olduğunu ve müdahalenin gerekliliği konusunda tek karar merciinin sözleşmeci devlet olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle mahkeme müdahalenin yalnızca amaç ve hukukiliğinin denetlenmesiyle sınırlı olarak inceleme yapmış, müstehcen unsurlar içeren kitabın, toplumsal ahlakın korunması amacıyla toplatılmasını mülkiyet hakkına aykırı bulmamıştır. Kararda şu ifadelere yer verilmektedir: [113: Handyside /Birleşik Krallık, BN 5493/72, pr. 62, Karar Tarihi:07.12.1976]

‘.. el koymanın amacı yetkili İngiliz makamlarının takdir yetkilerini kullanırken anladığı gibi, ‘ahlakı korumaktır’. Birinci Protokolün 1(2).fıkrasındaki anlamıyla daha geniş bir kavram olan ‘genel yarar’ kavramı sözleşmenin 10(2).fıkrasında kullanılan ‘ahlakın korunması’ kavramını da kapsamaktadır. ..genel yarara aykırı ve tehlikeli olduğuna hukuken karar verilen mallar imha edilmek üzere hak kaybına uğratılır.’

Suçla mücadele kapsamında suçta kullanılan ya da suçtan elde edilen malların ya da kazançların müsadere edilmesi de kamu yararınadır. Mahkeme Agosi/Birleşik Krallık [footnoteRef:114]davasında ülkeye kaçak olarak sokulan malların müsadere edilmesini kamu yararı kapsamında değerlendirmiştir. [114: AGOSI /Birleşik Krallık, BN 9118/80, Karar Tarihi: 24.10.1986, DUTERTRE, Gilles; a.g.e., s.316 Benzer davalar bkz; Raimondo /İtalya, BN 281-A, Karar Tarihi:22.02.1994, Air Canada / İngiltere, BN 18465/91, Karar Tarihi:05.05.1995]

Mahkeme, sosyal adaletsizlikleri gidermek için mülkiyet hakkına meşru sosyal ve ekonomik amaçlarla yapılan müdahaleleri de kamu yararı çerçevesinde değerlendirmiştir. Scollo/İtalya [footnoteRef:115] davasında çıkarılan bir kanunla yaklaşık 4 yıl boyunca kiracıların tahliyesi ertelenmiştir. Tahliyelerin ertelenmesinin nedeni bu süreç içerisinde sözleşmesi biten kiracıların sayısının fazla olmasından ötürü sosyal bir amaç güdülerek bu kimselere konut bulabilme imkânının verilebilmesidir. Aksi halde tüm tahliyelerin aynı anda yapılması kamu düzenini tehlikeye düşüreceğinden, şüphesiz bu yasal düzenleme kamu yararınadır. [115: Scollo / İtalya, Karar Tarihi: 01.09.1995]

Kamu güvenliği nedeniyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin Mahkeme tarafından yine kamu yararı kapsamında değerlendirildiğini görmekteyiz. Cevat Işık & Türkiye [footnoteRef:116]davasında başvurucu askeri bölge içerisinde ev inşa etmiştir. Yetkili makamlardan izin almadan yapılan bu yapı yıkılmıştır. Mahkeme yaptığı değerlendirmede askeri yasak bölgede izinsiz yapılan yapının yıkılmasını, devletin güvenliğine ilişkin askeri bilgilerin korunması gibi bir meşru amaca hizmet etmesinden dolayı Sözleşmeyi ihlal etmediğine karar vermiştir. [116: Işık / Türkiye, B. No:24128/94, 29 Kasım 1995 ]

Çevrenin korunması ülkelerin paylaşması gereken bir sorumluktur. Bu kapsamda ormanların ve kıyıların korunması, toprak reformunun yapılmasıyla tarımsal alanlarda verimliliğin sağlanması, hayvan türlerinin korunması ve varlık dengesinin sağlanması için kamu yararı gözetilerek mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler meşru sayılmaktadır. Mahkeme Alatulkkila ve diğerleri & Finlandiya davasında[97] devletin balık stoklarını korumak için avlanma yasağı koymasını, kamu yararına olarak değerlendirmiş, bu hususta bir kontrolün gerekip gerekmediğine karar vermede devletlere geniş takdir hakkı tanıdığını belirtmiştir.

Mahkeme ticari ve ekonomik hayatın korunması bağlamında alınan tedbirlerin de kamu yararına olduğunu kabul eder. Özellikle fikri mülkiyet alanında yapılan müdahaleler bu kapsamdadır. Mahkeme Smith Cline ve French Laboratories LTD & Netherlands [footnoteRef:117]davasında başvurucu ilaç şirketine, sahip olduğu inhisari patent hakkının başkalarına ruhsat yoluyla aktarılmasını mecburi kılmasını mülkiyet hakkını ihlal etmediğine karar vererek bu müdahaleyi hakkın kontrolü olarak nitelendirmiştir. Komisyon ise ruhsat devrinin, patent hakkı sahibinin tekel hale gelmesini engellediğini ve teknolojik gelişmeyi teşvik ettiğini kaydetmektedir. Bu nedenl