สารบญ
ค�ำน�ำ – สมชำย ปรชำศลปกล
จำก ‘ตลำกำรภวตน’ ถง ‘ตลำกำรธปไตย’
ศาลและระบอบเผดจการ
ตลาการธปไตย
กลบไปอาน‘ตลาการภวตน’
ศาลรฐธรรมนญทไรผเชยวชาญรฐธรรมนญและไรประชาชน
เมอองคกรอสระกลายเปนภาระของประชาธปไตย
รบโทษไมรบผด:เผชญหนาอยตธรรมจากอ�านาจตลาการ
“ผมจะเปนประธานศาลฎกา”
อ�ามาตยตลาการอ�าพราง
เมอผเสยหายเปนผพพากษา
‘กฎหมำยไทย’ ในโลกเหนอจรง
ความจรงในกฎหมายกฎหมายในความจรง
‘โง-จน-เจบ’ในกระบวนการยตธรรม
มอปนปอปคอรนไมไดหลนมาจากฟา
‘ลกผชาย’ชอ‘ยงลกษณ’
ประณามผเปนเหยอ
สเนหาอาชญากรรม
6
16
22
30
38
48
56
62
72
82
92
100
106
114
122
128
อานอกครงในความเงยบ:พระองคเจารพฯเปนบดาแหง
กฎหมายไทยจรงหรอ?
เจาพลดถนผพายแพตอสงครามอนสาวรยในธรรมศาสตร
ความส�าเรจทลมเหลวของ‘ปรดเกษมทรพย’
‘กำรเมองไทย’ ในโลกเหนอจรง
การเมองไทยในสถานการณ‘ซากศพปกครองคนเปน’
‘สนตวธ’ทสญหาย
ซากเดนของเผดจการ
‘เหนอการเมอง’ในระบอบประชาธปไตยอนม
พระมหากษตรยเปนประมข
คมออำน ‘ตลำกำร’
ตลาการศกษา
ตลาการพนลก
ประวตผเขยน
138
152
162
172
180
186
194
206
220
246
6 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน
หำกเปรยบเทยบกบสถำบนกำรเมองอนแลว ฝำยตลำกำรในสงคม
ไทยมลกษณะทสามารถเหนไดอยางชดเจนประการหนง กคอสถานะท
สงสง หรออาจกลาวไดวาเปนสถาบนทมความศกดสทธมากกวาองคกร
อนๆ
ความศกดสทธทกล าวมานสะท อนให เหนได จากหลาย
ปรากฏการณเชนการเรยกขานบคคลทด�ารงต�าแหนงตลาการวา‘ทาน’
การเชอมโยงสถานะขององคกรวาเปนผปฏบตหนาท‘ในพระปรมาภไธย’
การเขาถวายสตยปฏญาณกอนการปฏบตงานในฐานะผพพากษา ความ
ยากล�าบากของการสอบเขาด�ารงต�าแหนงทตองใชความมานะอยางสง
เปนตนซงท�าใหสามารถมองเหนภาพของฝายตลาการทตางกบบคคลท
ท�างานในหนวยงานอนอยางส�าคญ
ดวยลกษณะดงกลาวประกอบกบการจดวางบทบาทหนาทของ
ฝายตลาการทเคยเปนมาในสงคมไทย องคกรตลาการมกถกรบรและให
ความหมายวาเปนฝายทท�าหนาทในการวนจฉยชขาดขอพพาทตางๆ
ใหเปนไปตามตวบทกฎหมายอยางเปนอสระตามหลกวชาตรงไปตรงมา
และไมไดเขามาเกยวของกบปมประเดนปญหาทสมพนธใกลชดกบขอ
ถกเถยงในทางการเมองมากเทาใด(แตในความเปนจรงไมไดหมายความ
วาฝายตลาการจะไมเกยวของกบการเมองแตอยางใดบทบาทและสถานะ
ขององคกรนสมพนธกบอ�านาจทางการเมองมาอยางตอเนอง หากเปน
ความเกยวของในแบบทไมอาจเหนไดอยางชดเจน)
ดงนนสถาบนตลาการจงไมสจะถกกลาวถงหรอวพากษวจารณ
ค�าน�า
สมชาย ปรชาศลปกล 7
มากสกเทาใด หากจะพอมอยบาง กเปนการแสดงความเหนแบบสภาพ
เรยบรอยกระทงกบนกวชาการเองกมกขนตนกอนการใหความเหนดวย
วลวา“ดวยความเคารพในค�าวนจฉยของศาล”
อยางไรกตาม นบตงแตวนท 25 เมษายน 2549 เปนตนมา
บทบาทของฝายตลาการไดมความเปลยนแปลงไปอยางไพศาล
องคกรตลาการไดเข ามาเกยวของอยางใกลชดกบความ
เปลยนแปลงของการเมองไทยทงในฐานะของผตดสนผกระท�าการหรอ
แมกระทงกลายมาเปนคขดแยงดวยตนเองในบางกรณปรากฏการณนเกด
ขนอยางตอเนองตลอดชวงสองทศวรรษทผานมา
ในเบองตน การแสดงบทบาทของฝายตลาการมกเปนไปใน
ทศทางทขดแยงกบสถาบนการเมองทมาจากการเลอกตงหรอกลาวอกนย
หนงคอการตดสนทเกดขนไมไดสอดคลองกบความเหนของผคนจ�านวน
มากทเกยวของอยในแวดวงการเมองจงยอมหลกเลยงไมไดทจะน�ามาซง
การวพากษวจารณอยางกวางขวางตอการท�าหนาทในลกษณะดงกลาว
ทงน การแสดงความเหนทเกดขนไมใชเพยงเพราะการท�า
หนาทไมถกใจของฝายใดฝายหนงทางการเมองเทานน แตยงเกดขนมา
จากความเหนของผรในทางกฎหมายจ�านวนมากดวยเชนกน ค�าวนจฉย
จ�านวนนบไมถวนถกวจารณวาไมไดเปนไปตามหลกกฎหมายหากขนอย
กบอดมการณหรอทศนคตของผตดสนมากกวา
ขอกลาวหาทถกกลาวถงอยางชดเจนทสดกคอ ‘สองมาตรฐาน’
หรอบางครงกอาจกลายเปน‘ไรมาตรฐาน’
นบจากพ.ศ. 2549 จวบจนกระทงปจจบน กระแสการวพากษ
วจารณในทางสาธารณะทมตอสถาบนตลาการยงคงมอยอยางตอเนอง
อาจกลาวไดวาไมเคยปรากฏเหตการณในลกษณะเชนนมากอนในสงคม
ไทย
ในดานหนง ปรากฏการณเชนนชวยท�าใหสงคมไทย ‘ตาสวาง’
กบฝายตลาการไดมากขน และท�าใหผ คนไมนอยเกดความเขาใจวา
8 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน
สถาบนแหงนเปนสงทมนษยสรางขนเฉกเชนสถาบนอนๆซงยอมมจดยน
อดมการณผลประโยชนฯลฯแตอกดานหนงการตงค�าถามตอสถานะและ
บทบาทของฝายตลาการไมไดหมายความวาจะน�าไปสการโยนเอาองคกร
นออกไปจากสงคมการมขอสงสยขอโตแยงการวจารณดวยการแสดง
ใหเหนถงจดออนหรอจดบกพรองทด�ารงอยภายในองคกรนนๆกอาจเปน
ประโยชนไดเชนกน หากมการรบฟงและน�าไปสการออกแบบหรอปรบ
แกจดทเปนปญหาโดยตองตระหนกวาความไววางใจของสาธารณะเปน
หนงในปจจยส�าคญทท�าใหอ�านาจตลาการสามารถด�ารงอยไดอยางมนคง
ทกลาวมาอาจท�าใหดราวกบวาสถาบนตลาการไดกลายเปน
ปญหา เมอเขามาสมพนธกบความขดแยงในทางการเมองอยางใกลชด
อยางไรกตาม หากมองใหกวางขนในประเดนปญหาอนทอาจไมไดถก
พจารณาวาเปน‘การเมอง’อาจท�าใหตระหนกวาบทบาทและสถานะของ
ตลาการนนด�ารงอยในลกษณะทคลายคลงกนแตอาจไมไดอยในจดทถก
ตรวจสอบมากเทากบขอขดแยงในทางการเมอง เชน ความเหลอมล�า
เพศสภาพเปนตน
บทความในหนงสอเลมนเผยแพรในเวบไซตสอความรสรางสรรค
The101.worldนบตงแตพ.ศ.2560เปนตนมายกเวนบทความ2ชน
คอตลาการศกษา 1 และตลาการพนลก
2 ซงตพมพเผยแพรในนตยสาร
วภาษาในหวงเวลาใกลเคยง(ชนแรกพ.ศ.2557และชนหลงพ.ศ.2559)
เนองจากเปนงานทมความสนใจในประเดนรวมกนจงน�ามารวมไวทน
บทความทงหมดเปนความพยายามท�าความเขาใจและเสนอขอ
ถกเถยงเกยวกบสถาบนตลาการดวยแงมมทแตกตางไปจากความเขาใจ
ซงเปนทรบรกนโดยทวไปทงในดานของบทบาทสถานะโครงสรางองคกร
ระบบความร โดยบางสวนเปนการหยบยมแนวพนจ (approach) หรอ
1สมชายปรชาศลปกล,“ตลาการศกษา”,วภำษำ8,3(กรกฎาคม-กนยายน2557):32-42.2สมชายปรชาศลปกล,“ตลาการพนลก”,วภำษำ10,3(กรกฎาคม-กนยายน2559):78-95.
สมชาย ปรชาศลปกล 9
แวนการมองตอสถาบนตลาการทเรมมการบกเบกและขยายพรมแดนการ
ศกษามากขนตงแตชวงปลายศตวรรษท20สบเนองมาถงปจจบน
บทความทงหมดเขยนขนจากอคตบางประการ หรอกลาวให
เฉพาะเจาะจงมากขนกคอในมมมองทเหนวาระบบความรทมตอสถาบน
ตลาการในแวดวงวชาการของสงคมไทยยงคงมอยอยางจ�ากดและคบแคบ
เปนอยางยง โดยเฉพาะการพจารณาจากการมองวาสถาบนตลาการนน
เปนกลางอยในโลกของตรรกะทางกฎหมายและลอยพนจากสงคมอยาง
สนเชง ซงมมมองในลกษณะดงกลาวดจะอบจนตอการใหค�าอธบายกบ
‘ความจรง’ ทเกดขนกบการด�ารงอยและปฏบตการของตลาการในสงคม
ไทย
ผเขยนจงพยายามชวนมองผานขอมล เหตผลและแนวพนจใน
แงมมทแตกตางและจะยนดเปนอยางยงหากสามารถท�าใหเกดการถกเถยง
และตรวจสอบเกยวกบสถาบนตลาการไดกวางขวางมากขน ซงจะ
ท�าใหสถาบนแหงนด�ารงอยในสงคมไทยในฐานะขององคกรทบงเกดขน
จากมนษยธรรมดาๆ ไมใชองคกรเทวดาทลอยอยเหนอประชาชน เฉก
เชนทนกวชาการบางทานไดกลาววา “อ�านาจตลาการไมไดหลนมาจาก
ฟากฟาแตถกสรางขนมาทางการเมอง”(Judicialpowerdoesnotfall
fromthesky;itispoliticallyconstructed.)3
สมชำย ปรชำศลปกล
บานน�าจ�าเชยงใหม
3RanHirshcl,Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitutionalism (Cambridge,Massachusetts and London: Harvard University
Press,2007),49.
สมชาย ปรชาศลปกล
เมอตลาการเปนใหญในแผนดน
รวมบทความวาดวยตลาการภวตน ตลาการพนลก และตลาการธปไตย
จาก ‘ตลาการภวตน’ถง ‘ตลาการธปไตย’
ศาลและระบอบเผดจการ
สมชาย ปรชาศลปกล 17
ศำลท�ำหนำทอยำงไร เมอระบอบอ�ำนำจนยมหรอ ‘เผดจกำร’ ขนมำม
อ�านาจทางการเมอง?
โดยทวไป ค�าอธบายเกยวกบบทบาทและหนาทของสถาบน
ตลาการมกจะเปนการพจารณาผานกรอบแนวคดการแบงแยกอ�านาจ
ซงใหค�าอธบายเกยวกบการจดโครงสรางของอ�านาจรฐทแบงเปน3ฝาย
อนประกอบดวยฝายนตบญญตฝายบรหารและฝายตลาการ โดยฝาย
ตลาการจะท�าหนาทชขาดขอพพาทโดยมตวบทกฎหมายทฝายนตบญญต
เขยนขนเปนเครองมอในการตดสน
เพอใหสามารถท�าหนาทไดอยางมประสทธภาพจะมการก�าหนด
โครงสรางและขอบเขตอ�านาจของฝายตลาการทพงเปน อาท ความเปน
อสระในการวนจฉยการประพฤตปฏบตตนการเลอนขนลงโทษการตรวจ
สอบทบทวนค�าวนจฉยเปนตน
อาจมความแตกตางในการจดวางสถาบนตลาการในระบบ
การเมองของแตละประเทศโดยระบบประธานาธบดและระบบรฐสภาอาจ
18 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน
มการออกแบบสถาบนตลาการทแตกตางกนหรอการออกแบบระบบศาล
เปนระบบศาลเดยวกบระบบศาลคแมจะมระบบการเมองคลายกนกตาม
การพจารณาสถานะของศาลทงสองรปแบบเปนสภาวะทดเหมอน
จะมความมนคง ไมแกวงไปตามสถานการณการเมอง รวมถงการ
เปลยนแปลงจากการเลอกตง จงดราวกบวาสถาบนตลาการเปนองคกร
ทสามารถด�ารงเปน‘หลก’โดยไมไดผนแปรไปตามจงหวะของการเมอง
การใหค�าอธบายในลกษณะดงกลาว เปนการพจารณาถงความ
หมายและบทบาทของศาลในเชง normative approach (อาจแปลได
วา ‘แนวพนจเชงบรรทดฐาน’) อนมความหมายถงค�าอธบายทเชอวาม
โครงสรางระบบหรอมาตรฐานบางประการทควรจะเปนหากการออกแบบ
สถาบนตลาการในสงคมใดยงไมสามารถบรรลถงบรรทดฐานดงกลาว ก
ควรตองมการปรบแกเพอใหบรรลถงหลกการนน
อยางไรกตามมความผนแปรทางการเมองในโลกแหงความเปน
จรงทสงผลกระทบตอศาลอยางส�าคญโดยเฉพาะอยางยงกบกลมประเทศ
ประชาธปไตยใหม(newdemocracies)ในประเทศเหลานระบบการเมอง
มกมความผนผวนกลบไปกลบมาระหวางระบอบประชาธปไตยทมการ
เลอกตง ซงรฐบาลมทมาจากเสยงของประชาชน กบการรฐประหาร ซง
รฐบาลมาจากการยดอ�านาจดวยก�าลง
แมพจารณาในภาพกวาง จะพบวาผปกครองทมาจากการยด
อ�านาจดวยการใชก�าลงอาจไมไดด�าเนนการเปลยนแปลงสถาบนตลาการ
ในเชงโครงสรางหรอกลาวอกนยหนงคอดเหมอนวาคณะรฐประหารไมได
แทรกแซงการท�าหนาทของตลาการ
แตในความเปนจรง สถาบนตลาการมความเปนอสระโดยไม
สมพนธใดๆกบคณะรฐประหารจรงหรอ
งานศกษาส�าคญชนหนงทชใหเหนปฏสมพนธระหวางคณะ
รฐประหารกบสถาบนตลาการคอRule by Law: The Politics of Courts
in Authoritarian Regimesหนงสอรวบรวมบทความทางวชาการทศกษา
บทบาทและความเกยวของของสถาบนตลาการกบคณะรฐประหารใน
สมชาย ปรชาศลปกล 19
หลายประเทศตพมพเผยแพรในค.ศ.2008โดยมTomGinsburgและ
TamirMoustafaเปนบรรณาธการ
ในบทน�าของหนงสอ(หนา1-22)ทงสองไดชใหเหนถงบทบาท
ของสถาบนตลาการภายใตระบอบอ�านาจนยมในหลายประเดนส�าคญดงน
ประการแรกการควบคมสงคม (Social Control)บทบาทนถอ
เปนบทบาทส�าคญของตลาการภายใตระบอบอ�านาจนยม การควบคม
สงคมอาจกระท�าดวยการใชกฎหมายอาญาและกฎหมายอนๆรวมถงการ
ใชเครองมอตางๆเชนกองก�าลงทหารต�ารวจลบหรอแมกระทงการจดตง
ศาลพเศษขนมาส�าหรบพจารณาคดบางประเภทโดยมเปาหมายเพอการ
รกษาอ�านาจของคณะรฐประหารและก�าจดฝายตรงขามในทางการเมอง
ประการทสอง การสรางความชอบธรรม (Legitimation) ความ
ชอบธรรมของคณะรฐประหารเปนสงทมความส�าคญในการธ�ารงรกษา
อ�านาจของตน สถาบนตลาการเปนองคกรทมบทบาทในการสรางความ
ชอบธรรมดงกลาว หากศาลปฏเสธทใหการรบรองความชอบธรรม การ
ใชอ�านาจของคณะรฐประหารกจะสรางความยงยากใหเกดขนแตในหลาย
ประเทศ ผปกครองจากการรฐประหารไดเปดใหศาลสามารถท�างานตอ
ไปได เพราะศาลมบรรทดฐานทจะไมโตแยงตอความชอบธรรมของการ
รฐประหารทประสบความส�าเรจแตอยางใด
ประการทสาม การควบคมหนวยงานปกครองและด�ารงความ
รวมมอระหวางชนชนน�า (Controlling Administrative Agents and
Maintaining Elite Cohesion)เนองจากหนวยงานของรฐอาจมความอสระ
ในการปฏบตงานของตนในระดบหนง อนท�าใหผน�าของระบอบอ�านาจ
นยมตองพยายามควบคมใหหนวยงานปฏบตหนาทไปในทศทางเดยวกน
โดยศาลจะถกใชเปนเครองมอในการสรางแนวทางปฏบตทด�าเนนไปใน
ทศทางเดยวกน
ประการทส การสรางความนาเชอถอในพนททางเศรษฐกจ
(Credible Commitments in the Economic Sphere) ผปกครองของ
20 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน
ระบอบอ�านาจนยมภายใตระบบเศรษฐกจแบบตลาดตองตกอยภายใตแรง
กดดนทางเศรษฐกจผปกครองตองใหการรบรองตอการปกปองหลกการ
พนฐานของระบบเศรษฐกจเชนการปกปองกรรมสทธสวนบคคลในกรณน
ผประกอบการทางเศรษฐกจจะมสทธในการฟองคด หากมการละเมดตอ
หลกการทางเศรษฐกจแบบเสรนยม
ไมเพยงการชใหเหนปฏสมพนธระหวางสถาบนตลาการกบ
ระบอบอ�านาจนยมงานชนนยงไดชใหเหนถงความพยายามในการควบคม
ศาลโดยระบอบอ�านาจนยมวาสามารถเกดขนได แตอาจไมใชการเขา
แทรกแซงโดยตรง เชน การจดตงศาลพเศษและโอนคดทเปนประเดน
ปญหามาสศาลพเศษแทนการปลอยใหศาลปกตท�าหนาทการออกกฎเกณฑ
จ�ากดการฟองคดสศาลใหมความยากล�าบากมากขน เปนตน งาน
ชนดงกลาวนจงชวยเปดใหเหนถงปฏสมพนธระหวางสถาบนทงสองใน
โลกแหงความเปนจรงทชดเจน
งานเรองRule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian
Regimesเปนประโยชนตอการท�าความเขาใจบทบาทของฝายตลาการใน
เชงสถาบนไดอยางไรบางผเขยนคดวาม3แงมมส�าคญคอ
แงมมแรก บทบาทของตลาการมความสมพนธกบ ‘การเมอง’
อยางส�าคญ สถาบนตลาการไมไดหลดลอยไปจากบรบทของสงคม
การเมองผพพากษากคอบคคลทมจดยนผลประโยชนความเชอความ
เขาใจความคาดหวงเฉกเชนเดยวกนกบสามญชนทวไปโดยเฉพาะกรอบ
ความเชอทถกสรางและพฒนาขนภายในสถาบนของตนเอง
กลาวโดยสรป สถาบนตลาการไมใช moral being หากเปน
politicalbeingในแบบหนง
แงมมทสอง บทบาทของสถาบนภายใตระบอบเผดจการหรอ
ระบอบอ�านาจนยม สามารถเกดขนไดทงในดานทเปน ‘ตลาการภวตน’
(เชงบวก)หรอเปน ‘ตลาการวบต’ (เชงลบ)ผลลพธดงกลาวสมพนธกบ
เงอนไขภายในอนหลากหลาย
สมชาย ปรชาศลปกล 21
การกลาวอางถงบทบาทของสถาบนตลาการในตางประเทศใน
เชงบวก เพอมาเปนตวแบบของสงคมไทยโดยปราศจากการพจารณาถง
บรบทจงอาจนบเปนความตนเขนทางวชาการอยางยงราวกบวาสามารถ
น�าเอาปรากฏการณทเกดขนในตางประเทศมาจดวางลงในสงคมอนได
อยางงายดาย
แงมมทสาม เฉพาะในบรบทของวงวชาการในสงคมไทย กอน
วกฤตการเมองในทศวรรษ2540‘ตลาการศกษา’เปนพนททไมคอยไดรบ
ความใสใจจากนกวชาการไทยมากนก ในแวดวงทางดานนตศาสตร
การท�าความเขาใจตอสถาบนตลาการมกเปนไปในแนวพนจเชงบรรทดฐาน
ซงเปนการทาบวดดวยบรรทดฐานทปรากฏขนในหลายประเทศหรอตาม
กรอบค�าอธบายของ ‘ฝรง’ การศกษาในลกษณะนแมอาจชวยท�าใหเกด
ความเขาใจตอโครงสรางของสถาบนตลาการในโลกตะวนตกแตกมจดออน
ทไมสามารถใชท�าความเขาใจปรากฏการณของสงคมไทยได
ขณะททางดานรฐศาสตร กแทบไมปรากฏการศกษาสถาบน
ตลาการอยางจรงจงเมอเปรยบเทยบกบสถาบนการเมองประเภทอนทได
รบความสนใจมากกวาเชนพรรคการเมองประชาสงคมฝายบรหารฝาย
นตบญญตทหารเปนตน
แตภายหลงจากวกฤตการเมองในทศวรรษ2540เปนตนมากม
ความสนใจศกษาและใหค�าอธบายตอสถาบนตลาการเพมมากขนทงจาก
การศกษาในแงมมทางดานนตศาสตรและทางดานรฐศาสตร โดยเฉพาะ
อยางยงในมตของการศกษาเปรยบเทยบ
แมจะมความสนใจทเพมมากขน แตหากพจารณาในภาพรวม
แลวสามารถกลาวไดวา‘ตลาการศกษา’ในแวดวงวชาการของสงคมไทย
ยงเปนพนททเปนดนแดนลลบมเงาสลวนาเกรงขามซงยงตองการการ
ศกษาท�าความเขาใจอยอกหลากหลายแงมม ในฐานะทเปน political
beingประเภทหนงทมบทบาทอยางส�าคญตอความเปลยนแปลงของสงคม
การเมองไทยในหวง2ทศวรรษทผานมา
ตลาการธปไตย
สมชาย ปรชาศลปกล 23
นบตงแตปลำยศตวรรษท 20 องคกรทใชอ�ำนำจตลำกำรในหลำย
ประเทศไดเขามามบทบาทส�าคญตอการวนจฉยขอพพาทในประเดนตางๆ
เปนจ�านวนมากเชนประเดนปญหาของนโยบายสาธารณะความขดแยง
ทางการเมอง เสรภาพทางศาสนา การปกปองคมครองดานสงแวดลอม
ความเสมอภาคระหวางบคคลเปนตน
เปนทประจกษชดวาบทบาทในลกษณะเชนน แตกตางไปจาก
บทบาทของฝายตลาการในอดตอยางส�าคญ ความเขาใจทคนเคยกน
ทวไปกคอ ฝายตลาการจะมอ�านาจหนาทในการตดสนขอพพาทระหวาง
ฝายตางๆโดยเปนการวนจฉยขอพพาททยดถอเกณฑทางกฎหมายเปน
เครองมอส�าคญและจะไมเขาไปวนจฉยชขาดในประเดนทเปนขอถกเถยง
ทางการเมองหรอนโยบายสาธารณะซงถอเปนประเดนของความเหมาะสม/
ไมเหมาะสมเพราะเปนเรองของการรบผดทางการเมอง(politicalaccountability)
แตความเปลยนแปลงจากการใชอ�านาจตลาการทปรากฏขน
ในความเปนจรง เปนผลใหนกวชาการจ�านวนไมนอยหนมาใหความ
24 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน
สนใจกบการศกษาบทบาทของฝายตลาการทเกดขน โดยเฉพาะอยาง
ยงการแผขยายอ�านาจของการวนจฉยเขาไปในประเดนทเคยถอวาเปน
ขอถกเถยงทางการเมอง งานศกษาจ�านวนหนงเรยกปรากฏการณนวา
JudicializationofPoliticsหรอบางสวนเรยกวาJudicialActivism
งานศกษาเหลานไดใหความส�าคญกบบทบาทของฝายตลาการใน
ดนแดนของประเทศประชาธปไตยใหมทงในเอเชยยโรปตะวนออกและใน
ลาตนอเมรกาอนเปนดนแดนทมกถกพจารณาวาเปนดนแดนของระบอบ
‘ประชาธปไตยทไมเสร’ (illiberal democracy) ซงท�าใหเหนถงบทบาท
ของฝายตลาการในหลากหลายมตอยางทไมคาดคดมากอน ทงดาน
บวกและดานลบ
จำก ‘ตลำกำรภวตน’ ส ‘ตลำกำรธปไตย’
บทบาทของฝายตลาการจ�านวนไมนอย ถกประเมนวาเปนการท�าหนาท
สงเสรมใหเกดการแผขยายของสทธเสรภาพความเสมอภาคระหวางผคน
ความกาวหนาทางดานการปกปองสงแวดลอมการแสดงบทบาทลกษณะ
นท�าใหมการใชค�าวา Judicial Activism หรอทแปลเปนภาษาไทยวา
‘ตลาการภวตน’
การท�าหนาทในฐานะตลาการภวตนมกจะมาจากการขยายพนท
ของฝายตลาการในการก�าหนดนโยบายสาธารณะผานแนวความคดเรอง
สทธเสรภาพตามรฐธรรมนญ สทธมนษยชน อนเปนหลกคณคาทไดรบ
การสงเสรมอยางกวางขวาง นบตงแตปลายศตวรรษท 20 สบเนองมา
จนถงตนศตวรรษท21
รปธรรมทปรากฏใหเหนมกเปนค�าวนจฉยในประเดนเรองสทธ
เสรภาพของพลเมองสทธในกระบวนการยตธรรมทางอาญาความเสมอ
ภาค และทเหนอยางชดเจนคอความยตธรรมเชงกระบวนการ (area of
procedureofjustice)อนหมายถงการปฏบตงานของเจาหนาทรฐซงถก
สมชาย ปรชาศลปกล 25
ก�ากบใหเปนไปตามกรอบและขนตอนทกฎหมายก�าหนดไว
อยางไรกตาม บทบาทของศาลอาจปรากฏในดานทแตกตาง
ออกไปเหนไดจากการเขาไปท�าหนาทในประเดน‘อภการเมอง’(mega-
politics) เชน การวนจฉยความถกตองของกระบวนการเลอกตง การ
ตรวจสอบอ�านาจของฝายบรหารทก�าหนดนโยบายดานเศรษฐกจการให
การรบรองตอการเปลยนผานของระบอบเปนตน
ประเดนทกลาวมา มผลส�าคญตอการด�ารงอยของสถาบน
การเมองทมาจากการเลอกตงเพราะเปนการเปลยนขอพพาททางการเมอง
ใหมาอยภายใตการชขาดถกผดของอ�านาจตลาการ (Judicialization
ofPolitics)
การชขาดในขอพพาทดงกลาวน ดานหนงไดกลายเปนการ
สถาปนาอ�านาจของตนเองใหด�ารงอยเหนอสถาบนการเมองอนๆทมาจาก
การเลอกตง และบอยครงท�าใหเกดการเผชญหนากนระหวาง ‘สถาบน
การเมองจากการเลอกตง’ กบ ‘ผพพากษาทไมไดมาจากการเลอกตง’
(majoritarianinstitutevsunelectedjudge)รวมทงการเผชญกบค�าถาม
ส�าคญวา องคกรใดทมความชอบธรรมตอการตดสนชขาดในประเดนท
เปนขอพพาททางการเมองในลกษณะเชนน
การท�าใหประเดนทางการเมองเขามาอยภายใตอ�านาจการชขาด
ของฝายตลาการถอวาเปนการปรบเปลยนต�าแหนงแหงทและความหมาย
ของขอถกเถยง ใหกลายเปนประเดนทสามารถชขาดไดในทางกฎหมาย
และท�าใหองคกรดานตลาการกลายเปนผมอ�านาจสดทายในการชวา
สงใดถกหรอผด
อ�านาจของฝายตลาการจงกลายสภาพไปเปน ‘ตลาการธปไตย’
อนหมายถงตลาการเปนผมอ�านาจสงสด เหนอกวาสถาบนการเมองใดๆ
ทด�ารงอยภายในรฐนน ทงอาจกลายไปเปนการปกครองทน�าโดยฝาย
ตลาการ