DIREITO DO TRABALHO
1. Alteração Objetiva no contrato de trabalho
1.1. Pacta sunt servanda. Análise do art. 468 da CLT
1.2. Jus variandi. Possibilidades de alterações unilaterais. Direito de resistência
1.3. Transferência do empregado. Possibilidade. Adicional
1.4. Reversão do comissionado ao cargo efetivo. Possibilidade. Efeitos.
2. Paralisações do contrato de trabalho:
2.1.Interrupção
2.2. Suspensão
2.3. Suspensão atípica
Sonia Soares
Aspectos gerais
Contrato como gênero:
negócio jurídico; criador de direito, tendo por fundamento a
vontade das partes; Contrato implica em criar normas para os sujeitos,
estabelecendo direitos e obrigações; Fundamento do direito contratual, princípio da
obrigatoriedade entre as partes = pacta sunservanda.
Contrato no direito contemporâneo: contratualização e constitucionalização do contrato
contratualização
Princípios gerais do CC 2002:
o Eticidade: valorização da boa-fé objetiva (art.113); condutas éticas;
o Socialidade: função social dos contratos = função social das empresas/empregador
o Operabilidade: busca da efetividade; confere poderes aos Juizes de atuar com maior amplitude diante das cláusulas gerais com aplicação dos princípios
pacta sun servand relativizado = desde que validamente estipulado; - observada a função social
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
A função social dos contratos limita a liberdade contratual .
princípio da força obrigatória dos contratos pode ser atenuado, admite-se a revisão dos contratos: boa-fé; interesse coletivo se sobrepõe ao individual Cláusula rebu sic stantibus = retornar as coisas
como eram antes“ = Teoria da Imprevisão, uma exceção ao princípio do pacta sunt servanda
constitucionalização Princípio da dignidade da pessoa humana os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
Contrato de trabalho: é um contrato de trato sucessivo e em virtude dessa
característica, ele apresenta certas particularidades ao longo de sua execução no que diz respeito à dinâmica de seu conteúdo.
Por apresentar “certas características e particularidades”, clamam por alterações, modificações - princípio da força obrigatória dos contratos e inalterabilidade
Justificativa:
Poder do empregador de dirigir e reorganizar a empresa, decorre:
o disposições constitucionais (art.1º, IV; 5º., XII; 170, II,III e IV),
o disposições legais (art. 2º., CLT)o princípios eo entendimentos doutrinários.
Constituição:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
...............
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País ........ :
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios:
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
Legal: CLT
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual
ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviço.
Princípio/doutrina: Princípio da continuidade
Evaristo Moraes Filho: “a finalidade da nova
política social é manter o vínculo empregatício.”
Manuel Alonso Olea: “O contrato de trabalho é um
negócio jurídico de extrema vitalidade, de
grande dureza e resistência em sua duração.”
José Augusto Rodrigues Pinto (Curso de Direito Individual do Trabalho):“isso provoca um estado quase permanente de mutações de conteúdo de curso de ajuste, dando-lhe um caráter de certo modo flutuante em oposição à idéia de rigidez própria dos contratos em geral.”
ALTERAÇÃO OBJETIVA: atinge as cláusulas contratuais = conteúdo contratual.
Origem: - alterações normativas/fontes - alterações contratuais, exercício unilateral do
empregador (regimento interno) ou por mútuo consentimento
Obrigatoriedade: - imperativas
- voluntárias
Objeto: - qualitativas (dizem respeito à natureza das
prestações; função; tipo de trabalho).
- quantitativas ( dizem respeito ao montante das
prestações;intensidade do trabalho, jornada, salário)
- circunstanciais (situação ambiental ou
organizativa;local de trabalho;salário utilidade)
Efeitos: - Favoráveis
- Desfavoráveis
ALTERAÇÃO CONTRATUAL - ARTIGO
468 DA CLT:
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por
mútuo consentimento, e ainda assim desde
que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
mútuo consentimento
não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao
empregado
Conceito de prejuízo (Carla Tereza Romar):
“O prejuízo pode ser natureza patrimonial, atingindo o
salário do empregado; pode ser de natureza funcional,
mas também pode ser de natureza moral ou
psicológica, considerando o conjunto de atributos
pessoais do empregado, e uma alteração que a
princípio pareça vantajosa pode revelar-se, na prática
prejudicial ao trabalhador.”
Art.468. CLTParágrafo único - Não se considera
alteração unilateral a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta
ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o
exercício de função de confiança.
Súmula 372 TST Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo
empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo
efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da
estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o
empregador reduzir o valor da gratificação.
Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a
sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato,
não se considerando transferência a que não acarretar
necessariamente a mudança do seu domicílio.
§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os
empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos
contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a
transferência, quando esta decorra de real necessidade de
serviço.
Súmula nº 43 TST-Transferência - Necessidade do Serviço-Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469
da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
Real necessidade:“a impossibilidade de a empresa desenvolver a atividade a contento,sem o concurso do empregado que transfere” (Carla Romar citando Carrion)
“Não haver no local profissional habilitado; que o serviço não possa ser executado por outro empregado” (Carla Romarcitando Susekind e Magano).
“Avaliar a diferença de dificuldades em utilizar o empregado que vai ser transferido e as dificuldades em se encontrar um novo; balança-se este fator e a importunação que causará ao empregado que se pretende transferir.”
TIPO: RO- AC Nº: 20130255933-PROC Nº:20120099071 –TRT 2ª. R - 11ª T -DATA DE PUBLICAÇÃO:26/03/2013JUSTA CAUSA. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR FRENTE AO DIREITO DE RECUSA DO EMPREGADO: No presente caso o abuso do poder diretivo do empregador, tornou legitima a recusa do empregado em deixar de cumprir suas determinações. Ainda que presente a previsão de alteração do local de trabalho, a prova oral (primazia da realidade) revelou que referida alteração contratual estava precedida de atos de perseguição e de punição, tornando legitima a recusa da reclamante. Real necessidade desvirtuada. Exegese do artigo 9º da CLT. Justa causa afastada. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.
CLT:
Art. 659. Competem privativamente aos Presidentes
das Juntas, além das que lhes forem conferidos neste
Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes
atribuições:
.............................
IX - conceder medida liminar, até decisão final do
processo em reclamações trabalhistas que visem a
tornar sem efeito transferência disciplinada pelos
parágrafos do Art. 469 desta Consolidação.
§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
CC: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento
todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou por
sociedade empresária.
Extinção da unidade empresarial em que o empregado trabalha, a transferência é autorizada
Transferência ao exterior:
Lei 7.064/82 :Dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior c.cLei 11.962/2009 que alterou o art. 1o da Lei no 7.064, de 6 de dezembro de 1982, estendendo as regras desse diploma legal a todas as empresas que venham a contratar ou transferir trabalhadores para prestar serviço no exterior.
Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do
empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da
observância da legislação do local da execução dos serviços:
I - os direitos previstos nesta Lei;
II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho,
naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei,
quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto
de normas e em relação a cada matéria.
§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o
empregador poderá transferir o empregado para
localidade diversa da que resultar do contrato, não
obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse
caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar,
nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos
salários que o empregado percebia naquela
localidade, enquanto durar essa situação.
TST - OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE
TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO
CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE
A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em
20.11.97.
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a
existência de previsão de transferência no contrato de
trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto
legal apto a legitimar a percepção do mencionado
adicional é a transferência provisória
Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por
conta do empregador.
JUS VARIANDI – ALTERAÇÃO
UNILATERAL:
“É o Poder Diretivo em movimento” (Ricardo José Engel citando Marcio Tulio Viana)
Guarda estreita relação com o Poder Diretivo Contrato de Trabalho = trato sucessivo Palavra – locução latina que significa “direito de
mudar”, por extensão, direito de modificar; É uma categoria elaborada pela doutrina que
representa o direito do empregador, decorrente de seu poder diretivo de, em determinadas situações e unilateralmente, introduzir pequenas modificações relativos à prestação de serviço pelo empregado;
Tais modificações não devem importar em prejuízo ao trabalhador;
Atua nos vazios do contrato de trabalho, em uma área não normatizada.
Para Plá Rodrigues: trata-se do “poder de variar”, dentro de certos limites e modalidades de prestação de tarefas do trabalhador. Segundo o autor: é poder no sentido de faculdade; é do empregador; trata-se de poder limitado; modula aspectos secundários da prestação. poder discricionário do empregador, fundado
em seu poder diretivo, observado limites; objetiva assegurar ao empregador que assume
os riscos da atividade econômica, a possibilidade de organizar e reorganizar a sua empresa, assim como a sua atividade.
variar no sentido de mudar deforma/propriedade/estado; diferente dealterar, verbo reservado às modificações queafetam a essência da coisa.
JUS VARIANDI:
Ordinário: exercido a qualquer momento, sem necessidade de evento especial;
Extraordinário: modificações em casos excepcionais/emergenciais, caráter temporário. Segundo Engel, do lado do trabalhador evidencia dever de colaboração; para Simone C.Gonçalves, admite causar prejuízo; empregador por exceção dele se utiliza em situação realmente necessária e pelo tempo estritamente necessário, devendo haver, boa-fé.
ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. EXERCÍCIO REGULAR DO JUS VARIANDI PELO EMPREGADOR. A alteração da jornada de trabalho do empregado está compreendida no poder potestativo do empregador de dirigir a prestação laboral (jus variandi), cabendo ao empregado a demonstração da existência do efetivo prejuízo daí decorrente (artigo 468 da CLT).
(TRT-2 - RO: 00005279120145020482 SP 00005279120145020482 A28, Relator: JOSÉ RUFFOLO, Data de Julgamento: 30/06/2015, 5ª TURMA, Data de Publicação: 06/07/2015)
RECURSO ORDINÁRIO -Processo TRT/SP Nº 0001203-92.2015.5.02.0065-ORIGEM: 65ª VT DE SÃO PAULO-Publ.30/11/2016-TRT 2 – 11ª. TurmaRel.Eduardo Azevedo SilvaDesvio de função. Diferenças salariais. Poder diretivo e jus variandi. Inexistência de disposição legal ou normativa que garan-ta aumento de salário por desvio de função. A organização e a estrutura administrativa da empresa são assuntos que dizem respeito apenas ao empregador, em decorrência de seu poder diretivo. Se é questão que não en-volve quadro organizado de carreira, só ao empregador cabe dizer as atribuições ine-rentes a cada função. Pode ampliá-las ou re-duzi-las. CLT, 456, par. único. Recurso Or-dinário da ré a que se dá provimento, nesse ponto.
Diferença entre alteração contratual e jus variandi:
alteração contratual
bilateral/mútuo
consentimento
e
ausência de prejuízo
Altera cláusula do
contrato/restrição pelo
princípio da imodificabilidade
jus variandi
Unilateral e ausência de
prejuízo
constitui a faculdade do
empregador, se exercido
legalmente;
Justificativa “jus variandi”:
permitir que o empregador
atinja os fins da empresa
Atua nos vazios/limite
abuso ou desvio de poder
Limites do jus variandi:
Princípio da dignidade da pessoa humana (Ricardo José Engel “o empregado não pode ser coisificado, nem tampouco é máquina que vende sua forma de trabalho.” – artigo 1º., III; 170 CR (cunho eminentemente ético, implica em um dever para o empregador);
Princípio da boa-fé; Princípio da não-discriminação (razões objetivas
que justifiquem). Poder discricionário, mas não arbitrário Necessidade de real motivação
TRT-1 - RO: 00113043120135010052 RJ, Data de
Julgamento:01/03/2016, Primeira Turma, Data de Publicação:
14/03/2016)ACÚMULO DE FUNÇÕES. ABUSO DO EXERCÍCIO DO JUS VARIANDI DO EMPREGADOR. Como é cediço, inexiste dispositivo de lei que imponha ao empregador remunerar oacúmulo de atribuições realizadas pelo empregado dentro da jornada legal de trabalho. Neste sentido, nos termos do artigo 456, § único, da CLT presume-se que o trabalhador se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Em outras palavras, o labor prestado ao mesmo empregador, durante a jornada ordinária, no desempenho de tarefas afins àfunção exercida, não constitui fundamento ao direito de percepção de um plus salarial....................
Direito de Resistência - jus resistentiae do empregado:
ao empregado é conferido “jus resistentiae” (que representa a defesa do empregado contra atos abusivos do empregador)A subordinação do empregado encontra limites no que foi pactuado entre as partes-jus resistentiae
direito de resistência tem guarida no texto constitucional = Princípio da Dignidade da Pessoa Humana/ Constituição consolida processo democrático e de efetividade dos direitos fundamentais.
Direito de Resistência (jus resistentiae) do empregado se contrapõe ao Poder diretivo do empregador (jus variandi)
EXTINÇÃO DE POSTO DE TRABALHO. ABANDONO DE EMPREGO. DIREITO DE RESISTÊNCIA. No caso dos autos, o empregado exerceu legitimamente seu jus resistentiae, pois é abusiva a exigência de transferência de local de trabalho distante mais de 400 km da residência do trabalhador mediante a concessão apenas de vale transporte. Ao lado do jus variandi, há sempre o direito de resistência que assegura ao empregado resistir às ordens ilegais do empregador. Afinal, o dever de obediência se limita ao conteúdo objetivo das obrigações contratuais. A personalidade não se anula diante da exigência de obediência, sendo legítima a recusa ao cumprimento de ordens que fujam à natureza do contratado, que diminua o empregado, seja ilícita ou ilegal. A prática do direito de resistência pelo empregado, por conseguinte, é válida e juridicamente protegida, correspondendo senão ao exercício regular de um direito, não gerando falta trabalhista ao empregado. O jus resistentiae evidencia o caráter dialético do poder no âmbito da relação de emprego, o que deve ser estimulado em consonância com a busca de integração do obreiro ao trabalho e de democratização do poder na empresa. Assim, resta configurada a rescisão indireta do contrato de trabalho. (TRT-1 - RO: 00005255520125010471 RJ, Relator: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Data de Julgamento: 21/10/2013, Sétima Turma, Data de Publicação: 28/01/2014)
TIPO: RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 06/10/2010 ACÓRDÃO Nº: 20101044989 PROCESSO Nº: 02232-2007-317-02-00-2 ANO: 2009 TURMA: 1ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 17/10/2010 EMENTA:I. Justa causa. Direito de resistência x poder disciplinar. Em que pese o "jus variandi" do empregador e seu poder de impor disciplina no ambiente de trabalho, não é justo motivo para demissão do empregado a recusa deste em cumprir ordem que contrarie o direito. A negativa em aceitar alteração contratual "in pejus" não constitui justa causa do empregado. .....
TIPO: RO-AC Nº: 20110779511-PROCNº:02663002820085020024- TURMA:8ª-DATA DE PUBLICAÇÃO:20/06/2011
1. A transferência do empregado apenas se justifica mediante comprovação da real necessidade de serviço, nos termos do exposto no art. 469, parágrafo 1º,da CLT, por ser esta matéria de ordem imperativa. 2. Não comprovada, considera-se invalida a sua efetivação, bem como a demissão por justa causa imputada arbitrariamente ao obreiro, sendo o não comparecimento ao trabalho legítimo exercício de jus resistentiae, com a
recusa do cumprimento de ordens ilícitas,
não gerando, desse modo, falta trabalhista ao
obreiro. Recurso ordinário desprovido.
Paralisações do contrato de trabalho: Interrupção Suspensão Suspensão atípica
Não é o contrato, mas seus efeitos que se interrompem ou suspendem.
Mauricio Godinho Delgado, que preserva a denominação utilizada pela legislação, apresenta a seguinte - e sintética - visão geral sobre os dois institutos: “interrupção e suspensão do contrato empregatício são institutos que tratam da sustação restrita ou ampliada dos efeitos contratuais durante certo lapso temporal”.
suspensão interrupção Acidente do
trabalho e
serviço militar
salário Não é
devido
devido Não é
devido
trabalho Não há Não há não há
Tempo
de
serviço e
FGTS
Não
conta e
não
deposita
Conta
e
deposita
Conta
e
deposita
Fonte: José Cairo Jr.
HIPÓTESES INTERRUPÇÃO:
Afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho até o 15° dia
Férias Repouso semanal remunerado e feriados civis e religiosos Licença Remunerada Ausências legais, nos termos do artigo 473, CLT
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem
prejuízo do salário:
I - até 2 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge,
ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua
carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência
econômica;
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; (Inciso
incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da
primeira semana;
IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de
doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar
eleitor, nos têrmos da lei respectiva.
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do
Serviço Militar ..
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas
de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino
superior.
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que
comparecer a juízo.
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de
representante de entidade sindical, estiver participando de reunião
oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
(Incluído pela Lei nº 11.304, de 2006)
X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames
complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou
companheira;
XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis)
anos em consulta médica. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de
2016)
Licença-paternidade Trabalho nas eleições (art. 98, Lei 9504/97) Descanso semanal remunerado / feriados civis e
religiosos – Lei 605/49 Licença-maternidade lockout Aborto não criminoso
HIPÓTESES DE SUSPENSÃO:
Ausência por motivo de doença ou de acidente de trabalho a partir do 16° dia
suspensão disciplinar Greve licença sem remuneração aposentadoria por invalidez participação do empregado em curso ou
programa de qualificação profissional -art. 476-A da CLT;
Faltas injustificadas; Aborto criminoso; Prisão provisória
HIPÓTESES DE SUSPENSÃO ATÍPICA:
Prestação do serviço militar: não é remunerado; é computado como tempo de erviço. Art. 472 CLT c.c. arts. 16 e 60 Lei 4375/64;
mandato sindical – licença não remunerada – suspensão - § 2º do art. 543 da CLT. Salvo: se o empregado não precisar se afastar do trabalho –interrupção.
EFEITOS:
Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são
asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as
vantagens que, em sua ausência, tenham sido
atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
O empregado não pode ser dispensado, salvo por justa causa
BIBLIOGRAFIA:Barros, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. LTr.10ª. Edição
Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr. 16ª.
Edição
Engel, Ricardo José. O Jus Variandi no Contrato Individual de Trabalho.
LTr. 2003.
Garcia, Gustavo Felipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. Editora
Gen/Método. 8ª. Edição
Martinez, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. Ed.Saraiva. 4ª Edição
Nascimento, Amauri Mascaro.Curso de Direito do Trabalho. Saraiva. 26ª
Edição
Resende. Ricardo, Direito do Trabalho Esquematizado. Editora
Gen/Método. 3ª. Edição
Romar, Carla Teresa Martins. Alterações do Contrato de Trabalho.
LTr.2001.
Sussekind, Arnaldo e outros Instituições de Direito do Trabalho. LTr. 19ª
Edição. 2000