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ITA IUS ESTO
MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE
REQUIERE REGULACIÓN
Ana Sofía Delgado Martinez
RESUMEN: En el presente artículo la autora nos presenta un estudio que
versará sobre qué es la maternidad subrogada, su clasificación, si son válidos o
no los acuerdos que le dan origen, así como, sus efectos y cómo éstos
repercutirán en la esfera de derechos tanto en la madre gestante como en el
nuevo ser, ya que, dentro de la relación jurídica creada estos conformarían la
parte más débil, para lo cual se tendrá en observancia legislación y
jurisprudencia comparada, como la es la americana, española, mexicana,
colombiana, que podría ser aplicada en nuestra realidad jurídica.
PALABRAS CLAVE: maternidad subrogada, vientres de alquiler, reproducción
asistida, ley general de salud.
1. INTRODUCCIÓN
En 2014, la peruana Julia Navarro de 58 años de edad, quien reside en Estados
Unidos junto con su hija Lorena y su yerno, al ver que su hija tuvo trece abortos
durante tres años, ofrece su útero para que en él se implante el embrión. Es así,
que después de tres meses de tratamiento, Julia llega a concebir a su nieta,
como muestra de amor hacia su hija, y dando a luz luego de nueve meses a Myla
Juliet.
Realidad muy distinta es la que vive la hindú Madu Parmar de 32 años, madre
de tres hijos y madre subrogada por segunda vez. Quién accede a alquilar su
vientre a parejas infértiles como consecuencia del estado de necesidad en el
que se encontraba junto con su familia. Tras llevar a cabo ambas gestaciones de
un niño y de un par de mellizos recibió 5500 y 7000 dólares respectivamente.
Ella está feliz porque gracias al dinero recibido ha aperturado un negocio
propio junto con su esposo y ha cubierto lo gastos de la educación de sus hijos.
Estas vivencias son las dos caras de una misma moneda, las cuales ponen de
manifiesto el empleo de la ciencia y la tecnología por parte del hombre con el
fin de satisfacer sus necesidades intermitentes. Asimismo, cómo tal empleo
puede vulnerar la dignidad de las personas, quienes, al carecer de información,
acceden a que en ellas se practique tales técnicas.
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Con base en lo expuesto precedentemente, queda claro que el hombre
valiéndose del desarrollo de la tecnología ha sido capaz de superar problemas
que, hasta el siglo pasado, eran impensables. Tal es el caso de parejas que
padeciendo de infertilidad y/o esterilidad, puedan tener familia sin necesidad
de acudir a la adopción; aunque ello implique romper el ideal de procreación, el
cual consiste en que el hombre sea gestado en el vientre de la mujer aportante
del óvulo, es decir la madre biológica, la cual se corresponde con la madre
socialmente reconocida.
Las personas han llegado a ser «padres» (biológicos o no) sin concebir, gracias
al uso de las emergentes técnicas de reproducción asistida1 (TERAS). Una de las
cuales es la maternidad subrogada, objeto de estudio del presente trabajo.
Puesto que es la que más causa controversia tanto en el ámbito ético, filosófico,
religioso, social y sobre todo jurídico. Ya que, por una parte, les ofrece la
oportunidad de ser padres a personas que, pese a haber acudido a diversas
técnicas para superar su infertilidad, no lo han logrado; y por otra parte, se
concibe como una forma de explotación a las mujeres con fines reproductivos y
un contrato cuyo objeto es la compra y venta de un recién nacido.
Así pues, no es ajeno a nosotros los diversos casos judicializados en donde
existen dos o, incluso cinco personas (madre gestante, madre biológica, madre
solicitante, padre biológico y padre solicitante) reclamando la maternidad y
paternidad sobre un mismo individuo. Tal situación es producto de la demanda
por parte de parejas heterosexuales que adolecen de infertilidad o esterilidad
que han llegado a representar del 16 a 20% del total; de mujeres que han
postergado, en aras de alcanzar un desarrollo académico, laboral, o que se
abstienen de afrontar el proceso de gestación, dar vida a nuevos seres
humanos, además, aunque sea discutible; también proviene por parte de
parejas del mismo sexo. Las cuales, apoyándose en las TERAS, han logrado dar
efectivas soluciones a tales problemas.
Por lo cual, este estudio versará sobre qué es la maternidad subrogada, su
clasificación, si son válidos o no los acuerdos que le dan origen, así como, sus
efectos y cómo éstos repercutirán en la esfera de derechos tanto en la madre
gestante como en el nuevo ser, ya que, dentro de la relación jurídica creada
estos conformarían la parte más débil, para lo cual se tendrá en observancia
1 Las técnicas de reproducción asistida son aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad
en la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia. En ningún caso podemos decir que
representan una terapia puesto que nada curan, solamente palian los efectos de la esterilidad.
De esta manera se dice que las TERAS son métodos supletorios, no alternativos. Supletorios pues buscan
superar una deficiencia biológica o síquica que impide tener descendencia cuando otros métodos han
fracasado o resultado ineficaces.
Varsi Rospigliosi, E. (2001) Derecho genético. Perú. Editora Jurídica Grijley, pp 253-254.
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legislación y jurisprudencia comparada, como la es la americana, española,
mexicana, colombiana, que podría ser aplicada en nuestra realidad jurídica.
En los tribunales peruanos, ya se han presentado casos en los que se pretende
el reconocimiento de este método en nuestro ordenamiento, tal como se
aprecia en la casación N° 563 – 2011 LIMA. No obstante, en nuestra legislación
podemos apreciar que existe una laguna normativa sobre este tema. Razón por
la cual, se pretende analizar si es factible la dación de un proyecto de ley, ya sea
proscribiéndola o, en su caso, legalizándola con restricciones y
condicionamientos.
2. BREVE HISTORIA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
En el año 1884 en Filadelfia (USA), el médico William Pancoast vio en la
imposibilidad para procrear de un comerciante la oportunidad para probar
su nuevo procedimiento de inseminación artificial. Para ello, escogió a un
estudiante de la clase de medicina como donante de semen, el cual fue
inseminado en la esposa del comerciante. Llegando ésta a concebir y gestar
a un niño.
Sin embargo, es a partir de la segunda mitad del siglo anterior, que se inició
el uso de nuevas técnicas de reproducción asistidas (TERAS),
específicamente en el año 1973. Año en el que se llevó a cabo el primer
embarazo, conocido a través de la fecundación in vitro (FIV), llevada a cabo
por el equipo de Monash, descrita en la revista The Lancet, no obstante la
gestación sólo duró unos días.
En 1976, se efectuó el primer embarazo de un niño ajeno que fue
extrauterino, después de 9 años de investigaciones y experimentos sin cesar
en Dearborn, Michigan, Estados Unidos. Tal acontecimiento es producto de
la celebración del primer acuerdo de «maternidad subrogada»,
denominación atribuida por el abogado Noel Keane2, quien fue el que
posibilitó que se llegue a tal acuerdo. Keane junto con el Dr. Warren
Ringold, crearon una agencia llamada Surrogate Family Service.
En el año de 1978, los científicos ingleses Patrick Steptoe, médico gineco-
obstetra; y Robert Edwards, embriólogo y genetista, consiguieron con éxito
el primer nacimiento por FIV de la primera niña en el mundo, Louise
Brown, el 25 de julio en Reino Unido. Quien nació sana y a lo largo de su
vida no ha presentado efectos secundarios negativos de tal práctica.
Asimismo en 1981 en Australia nace la segunda bebé probeta, Amandine.
2 Tapia, I. y Tarasco M. (2014) Maternidad subrogada: explotación de mujeres con fines reproductivos.
D.F., México: Caprichos Ediciones, pp. 14.
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En 1984, en el estado de Texas el equipo de Ricardo Acsh practicó la técnica
conocida como transferencia intratubárica de gametos o GIFT3, en la cual se
procede a la transferencia de uno o más ovocitos mezclados con
espermatozoides lavados y capacitados directamente en la trompa de
Falopio mediante laparoscopia, cuyo primer logro fue el nacimiento de
mellizos en una pareja infértil.
Dos años más tarde, en los Estados Unidos, nació la niña Melisa Stern quien
fue concebida y gestada por la madre subrogada Mary Beth Whitehead. Ella
se negó a entregar la bebé al matrimonio Stern con quienes había firmado
un contrato de maternidad subrogada. Estos últimos judicializaron el caso,
el cual es conocido como «Baby M»4.
3. NOCIONES GENERALES
3.1. Concepto y supuestos
Si bien es cierto, todo hombre nace, crece y se educa en una familia; además,
es producto de la fusión de dos diminutas células sexuales o gametos: el
óvulo y el espermatozoide, que son complementarios; el cual se ha gestado
en el vientre de la mujer aportante del óvulo, es decir la madre biológica, la
cual se corresponde con la madre socialmente reconocida. Este es el ideal
de la procreación. Por lo tanto, dicho ideal sigue la línea del principio de
derecho Mater Semper certa est, expresión latina que puede traducirse
como «la maternidad es siempre conocida», en contraposición de Pater
Semper incertus est, que en español significa «el padre es siempre incierto».
En otras palabras, se tiene la certeza de que el niño de una mujer
embarazada es su hijo siempre, empero, podría dudarse de la paternidad
del padre socialmente reconocido. Duda que, en la actualidad es superada
mediante el empleo de exámenes genéticos como la prueba de ADN.
No obstante, tal identidad entre la madre gestante y madre biológica se ha
visto conflictuada por la aparición de esta técnica. La cual es conocida con
diferentes sobrenombres, como «gestación por sustitución», «alquiler de
útero», «vientres de alquiler» o «madres suplentes». Todos ellos son
sinónimos que describen una misma realidad. Ésta es definida, en palabras
de la Dra. Nuria González Martín (2012) como: «el acto productor que
genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer – la cual puede ser
3 Mendiola, J., Ten, J., Vivero, G., Roca, M. y Bernabeu, R. (2005) Esterilidad y Reproducción asistida:
Una perspectiva histórica. Revista Iberoamericana de Fertilidad. Vol. 22 (n° 1), pp. 6. 4 La Corte Suprema de New Jersey declaró a la niña como hija natural de la señora Whitehead y del señor
Stern. Fundándose en el interés superior de la menor, la Corte decidió que ella residiría normalmente con
el matrimonio Stern, pero que la madre subrogada –que era la madre genética- le corresponde el derecho
de visitas. (Andorno, R. (1998) Bioética y dignidad de la persona. Madrid, España: Tecnos Editorial)
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madre sólo gestante y/o biológica -, sujeta a un acuerdo, contrato, pacto o
compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién
nacido a favor de otra mujer u hombre que figurará como madre o padre de
éste» (pp. 171-172).5
Al observar el concepto citado, se aprecia que esta técnica tiene dos
modalidades en función de intervención de una mujer en el proceso
procreativo de otra. En primer lugar, la madre gestante no aporta material
genético en la concepción del bebé, limitándose a prestar o alquilar su útero
para que en él se insemine un embrión, en el cual si existe material genético
de uno o de ambos padres comitentes. Esta primera modalidad es conocida
como locación o alquiler de útero (fecundación heteróloga respecto a la
mujer). En segundo lugar, la madre gestante guarda identidad con la madre
biológica; en este supuesto uno o ninguno aporta sus gametos. Esta es la
maternidad subrogada (fecundación homóloga respecto a la mujer)
propiamente dicha.6
Por medio de las técnicas reproductivas modernas se pueden tener hasta
cincos diferentes tipos de padres: una madre genética, una madre
gestacional, una madre social, un padre genético y un padre social. En
detalle, se podrían presentar las siguientes situaciones:
Primer caso: la subrogada es la mujer gestante y biológica. El marido de la
pareja solicitante aporta su semen. En este caso si la subrogada entrega el
niño a la pareja, la mujer, esposa del padre biológico, se convierte en la
madre legal del niño aunque ésta no tenga ninguna relación de tipo
biológico con él.
Segundo caso: la madre subrogada alquila únicamente su vientre para la
gestación. En este caso, el material genético pertenece a la mujer y al varón
de la pareja solicitante.
Tercer caso: la madre subrogada se encarga de la gestación del embrión, el
cual ha sido fecundado con el óvulo de la mujer solicitante y del semen del
esposo de la subrogada.
Cuarto caso: existen dos madres sustitutas que se ocupan respectivamente
de la gestación y de la aportación del material genético. En este caso existe
un hombre anónimo que dona el semen y una mujer solicitante a la que se
llama madre social. (Cristiana Baffone, 2013, 451)7
5 González, N. (2012) Maternidad subrogada y Adopción Internacional, pp 171-172. Recuperado de
file:///C:/Users/Brayan/Documents/Trabajo%20de%20FMI/doc%20ingrid%208.pdf 6 Morán, C. (2004) El concepto de filiación en la fecundación artificial. Lima, pp. 196. 7 Baffone, C. (2013) La maternidad subrogada: Una confrontación ente Italia y México. Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Vol. 47 (n° 137), pp. 451.
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Por tales razones, este fenómeno, al comprometer a un gran número de
personas (padres y sobre todo al hijo) en el proceso de la procreación, es de
difícil aceptación tanto por parte de la doctrina como por la legislación. Ya
que, es alta la probabilidad que se vean vulnerados los derechos de alguno
de estos intervinientes.
3.2. Clasificación
Asimismo, en estos acuerdos de maternidad subrogada pueden o no mediar
el pago de una suma de dinero como compensación por gestación del niño.
Por tal razón, podemos encontrar dos clases, con base en este criterio, de
maternidad subrogada. En primer lugar, esta técnica nació con fines
altruistas, en virtud de la cual, mujeres ofrecían sus vientres a parejas que
no podían concebir con la única condición que éstas se hiciesen cargo de los
gastos que implicaba la gestación. A ésta es a la que se le conoce como
maternidad subrogada altruista8. Y en segundo lugar, esta forma de llevarse
a cabo esta técnica varió puesto que comenzó a concebirse como una
transacción económica el ofrecer el vientre y entregar al niño. A ésta se le
conoce como maternidad subrogada comercial.
Esta clasificación es el eje en función del cual, giran los constantes debates
entre quiénes están a favor y en contra de esta TERAS. Como consecuencia
de ello, distintos países han declarado expresamente la nulidad de pleno
derecho de tales acuerdos, como es el caso del ordenamiento español; y
unos la han legalizado, únicamente aquella que persigue fines altruistas,
como Colombia y otros, ambas clases de maternidad subrogada, como la
India.
4. ACUERDOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA
4.1. Planteamiento
Pese a la generalización de designar a estos acuerdos como contratos, no
queda claro a qué tipo de contratos hacen referencia, las legislaciones en las
cuales se ha permitido. Muchas de éstas sólo prescriben que deben ser
contratos privados y certificados notarialmente. Esto queda de manifiesto,
en que tales contratos pueden ser asimilados como contratos de locación de
servicio o, incluso contratos de alquiler. No obstante, también encontramos
8 En 1976, el abogado Noel Keane llevo a cabo el primer acuerdo de “subrogación altruista”. Keane, junto
con el Dr. Warren Ringold, crearon una agencia llamada Surrogate Family Service, donde se realizaban
inseminaciones artificiales. Su objetivo era ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándoles
el acceso a las gestantes y ayudándoles en los trámites jurídicos necesarios. Esto contribuyó a divulgar
una percepción altruista de la práctica. No obstante, tal práctica empezó a perseguir diversos fines, en
donde media un acuerdo económico. A ello, se le conoce coloquialmente como “vientres de alquiler”.
Tapia, I. y Tabasco, M. (2014) Maternidad subrogada: Explotación de mujeres con fines reproductivos.
México, pp 14.
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legislaciones que precisan que tales contratos son atípicos ya que no se
ajustan a ninguna de las categorías previstas en sus códigos civiles.
Este debate, en cuanto al tipo de contrato al que nos enfrentamos, gira en
torno a aquellos acuerdos de maternidad subrogada comercial. Puesto que,
es de conocimiento que todo contrato es «el acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial»,
como prescribe el artículo 1351 de nuestro código civil, por medio de la
cual se persiguen intereses patrimoniales, es decir, aquellos que son
susceptibles de valoración económica. Si ello fuese así, el objeto de este
negocio jurídico ¿sería lícito? En caso de ser ilícito, éste sería nulo de pleno
derecho.
No obstante, cómo podría calificarse a los acuerdos de subrogación cuyos
fines son altruistas. Aquí cabría preguntarse si estos deberían ser
permitidos. Asimismo, en caso de concluir que ambos acuerdos o alguno de
los dos fuesen válidos o inválidos, es de necesidad plantearse qué efectos
traerá consigo tal declaración, como puede ser la creación de derechos y
obligaciones entre las partes, o la irrepetibilidad del pago y/o el
incumplimiento de lo prometido.
4.2. Validez o invalidez de los acuerdos
Centrándonos en la subrogación comercial, cuyo acuerdo es calificado como
un contrato, cabe analizar si éste se ajusta a los supuestos para declarar su
validez, según la teoría del acto jurídico. Para ello, se analizará el artículo
140 del código civil, el cual prescribe que « El acto jurídico (…) para su
validez requiere: 1. Agente capaz, 2. Objeto físico y jurídicamente posible, 3.
Fin lícito y 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad».
Para empezar, respecto al primer inciso, la manifestación de voluntad sí que
puede ser prestada por sujetos capaces. No obstante, tal voluntad ha podido
ser prestada, condicionada por un estado de necesidad, que en el caso
concreto es la madre gestante, la cual ha sido aprovechada por los padres
comitentes para que la mujer acceda bajo los condicionamientos que éstos
le planteen. Es decir, la mujer no ha actuado libremente, siendo susceptible
de abuso y constante afectación a su dignidad humana.
En segundo lugar, atendiendo al objeto que pudiesen tener estos contratos,
en las legislaciones que los admiten, no existe consenso si tal objeto está
relacionado con la gestación de la mujer, la entrega del recién nacido o
incluso, como señala el Dr. Fernando Alarcón Rojas, la capacidad
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gestacional9. Sin embargo, tales opciones no son lícitas. Es así, que la Dra.
Claudia Morán señala que tales contratos son nulos en virtud de que: «se
opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, al recaer sobre
las facultades reproductivas y de gestación de la madre, específicamente
sobre su útero. Se trata del alquiler (o préstamo en caso de ser gratuito) de
una función de la mujer, tan importante, como es la maternidad, que no
puede ser objeto del tráfico jurídico10».
Asimismo, con referencia a que el objeto fuese la entrega del recién nacido,
es claro que de plano tal convenio es nulo. Ya que todos los ordenamientos
proscriben que el cuerpo humano sea objeto de transacción, en el caso
concreto del menor, dado que está fuera del comercio de los hombres, es
decir, es un bien extra comercium. De ser así, los sujetos estarían
cometiendo el delito de tráfico de niños. Es así, que está proscrito todo
contrato que pretenda cosificar al hombre viéndolo como un objeto de
mercancía más.
Es necesario también prestar atención al artículo 5 del título preliminar del
Código Civil, según el cual: «Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres». Ya que con respecto
a la primera parte del artículo, es cierto lo que señala la Dra. Morán al
afirmar que:
Transgrede la indisponibilidad del estado civil de la persona, ya que trata
de modificar las normas que determinan la constitución de la relación
jurídica paterno-filial y la atribución de la condición jurídica de progenitor
e hijo. Normas que revisten carácter imperativo y de orden público, por lo
que cualquier renuncia a la filiación materna por parte de la madre
gestante es un acto que incide sobre un aspecto que escapa a la autonomía
de la voluntad y, por tanto, en la que no cabe ni renuncia ni disposición.
(Claudia Morán y Maricela Gonzáles, 2013, 51)11
Al declararse la nulidad de tales contratos y al contravenir leyes que le
interesan al orden público, los sujetos que participan en su celebración
estarían cometiendo delitos contra el estado civil de las personas, en donde
la madre comitente incurriría en el ilícito previsto en el artículo 144 del
Código penal el cual precisa que «La mujer que finge embarazo o parto, para
dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años», en el
9 Alarcón Rojas, F (2003) El negocio de maternidad por substitución en la legislación. Colombia, pp 134-
136. 10 Morán, C. y Gonzáles, M. (2013) Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso
sobre el tema resuelto por la Corte Suprema. Revista Jurídica Thomson Reuters. Año I (n° 7), pp. 51. 11 Morán, C. y Gonzáles, M. (2013) Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso
sobre el tema resuelto por la Corte Suprema. Revista Jurídica Thomson Reuters. Año I (n° 7).
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caso que no se le haya permitido la adopción del menor. Asimismo, todos
los sujetos que participen de tal convenio se les sancionaría con pena
privativa de libertad de uno a cinco años como establece el artículo 145 del
mismo cuerpo legal, en caso de ocultar o exponer a un menor, sustituir por
otro, atribuir falsa filiación o emplear cualquier otro medio para alterar o
suprimir su filiación. Además podría configurarse un falso reconocimiento y
tráfico de niños12.
En cuanto a las buenas costumbres, las cuales están íntimamente vinculadas
a la moral, la celebración de estos contratos implicarían la manipulación de
la madre gestante así como la del hijo, vulnerando sus dignidades, porque
con respecto a la madre gestante, ésta es explotada con el fin de servir como
una mera «incubadora humana» para el hijo de otro; y con respecto al hijo,
éste es visto como un bien mueble transferible, susceptible de pago a su
entrega. Asimismo, estos convenios, más que atender al interés del niño,
observan el interés de los padres comitentes.
Es así, que autores como Enrique Varsi Rospigliosi sostiene que es un acto
jurídico ilícito13; así como la Dra. Morán enfatiza que los contratos
gestacionales por sustitución son nulos14, ya sea a título gratuito u oneroso,
en consecuencia estará prohibida la exigencia de lo pactado, por lo que la o
los comitente(s) no podrá reclamar, ni en vía judicial, ya sea la entrega del
niño o la de la suma de dinero ya pagado. Pues, con base en estos contratos,
el menor es visto como «objeto de propiedad», como establece la Dra.
Caridad del Carmen Valdés Díaz15, afirmación que es bastante reprochable.
Caso contrario, es la postura que expone la autora María de Montserrat
Pérez Contreras, al afirmar que estos acuerdos o contratos de subrogación
serán admisibles siempre y cuando cumplan una serie de
condicionamientos, establecidos por ley, y supeditados a una constante
vigilancia. Tales requisitos pueden ser que el consentimiento de la madre
gestante sea libre e informado, y que por tal no persiga fines lucrativos.
Asimismo, dicha autora sostiene que son celebrados estos negocios
12
Con respecto a este delito, este consistiría en que los ascendientes del menor prestasen su
consentimiento para que otra persona ejerza la custodia, ya sea dentro o fuera del territorio nacional del
infante a cambio de una previa contraprestación dineraria. Visto así, este ilícito, en México,
concretamente en el artículo 169 del Distrito Federal ya se encuentra sancionado, por lo contrario, en
nuestro ordenamiento, estaría dentro del artículo 153 del Código penal el cual contempla la trata de
personas. De tal modo, se estaría cayendo en, evidentemente, la comercialización de un concebido que,
sin duda alguna es un sujeto de derecho. 13 Varsi Rospigliosi, E. (2001) Derecho genético. Perú. Editora Jurídica Grijley, pp 263. 14 Morán, C. y Gonzáles, M. (2013) 15 Valdés Díaz, C. (2014) La maternidad subrogada y los derechos de los menores nacidos mediante el
uso de esas técnicas. Vol. XXXI, pp 469.
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jurídicos en virtud del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos
que se consideran en dos vertientes: en el derecho a la atención a la salud
reproductiva y sexual y en el derecho a la autodeterminación reproductiva y
sexual, lo que coincide con la definición que se estableció en la IV
Conferencia sobre la mujer que define un derecho humano16. Este
planteamiento es manifestado en el marco de apoyar a aquellas
legislaciones, en concreto la mexicana, que están a favor de su legalización,
empero, únicamente, de los contratos de subrogación a título gratuito, es
decir la altruista.
Autores peruanos, tal como Juan Carlos Espinoza Espinoza17, afirma que
estaríamos ante actos jurídicos unilaterales y revocables por la madre
gestante, a título gratuito, lícito siendo admitido por nuestro ordenamiento,
cuyo fin es, con base en la solidaridad de ésta, prestar su vientre a favor de
aquella que naturalmente no pueda llevar a término el embarazo. Sin
embargo, la revocabilidad que pretende tal autor traería consigo que, en
virtud de tal facultad, las mujeres gestantes se pudiesen arrepentir llegando
a no entregar el niño o incluso a propiciar su aborto. De este modo, estas
mujeres estarían viendo al concebido como una prolongación de su cuerpo,
del cual podrían «disponer».
Lo que puede extraerse de ambos autores es que éstos solo admiten
aquellos actos en los que no medie contraprestación alguna, cada uno con
sus peculiaridades. Sin embargo, de preferirse alguna de éstas, parece más
protectora la primera que la segunda, ya que la autora pretende su
regulación observando los derechos y garantías del infante. Caso contrario,
es la postura del segundo autor, de la cual parece desprenderse una visión
más protectora de la madre gestante que la del propio concebido.
4.3. Efectos del acuerdo
De tratarse de acuerdos de maternidad subrogada, queda claro que éstos
son nulos de pleno derecho, como ha sido manifestado por la gran mayoría
de autores, al igual que las legislaciones, ya sea proscribiendo ambas clases
de acuerdos o solo la que es objeto de este párrafo. Al ser nulo, los padres
comitentes no pueden exigir la entrega del menor, ni solicitar el reembolso
de la suma de dinero que ya hubiesen pagado; y la mujer gestante está
facultada a no entregar el menor.
Sin embargo, en el último supuesto mencionado, la filiación materno-filial
del neonato se establece a favor de la madre que lo parió. Es decir, se sigue
el principio de Mater Semper certa est. Respecto a la paterno-filial, esta será 16
Pérez Contreras, M (2012) El debate. México, pp. 7. 17 Espinoza, J. (2004) Derechos de las personas. Gaceta Jurídica. Lima, Perú.
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a favor de quien haya aportado el gameto masculino, el padre biológico. No
obstante, si la mujer accede entregar el niño, la pareja comitente o el
individuo tendrán que optar por la adopción para el establecimiento de la
filiación.
En los ordenamientos en lo que se admite esta práctica, pero solo aquella
que no persigue fines lucrativos, en virtud de tal convenio, los sujetos
comitentes están comprometidos a cubrir los gastos que conlleven la
gestación, así como a aceptar el niño al momento del alumbramiento;
respecto a la madre gestante, se compromete, a llevar a cabo todo el
embarazo y parto, obviamente se ha tenido que efectuar un examen médico
previo a la implantación del embrión para que ésta no se vea afectada en su
salud, asimismo, cede los derechos sobre el niño a favor de los comitentes.
Finalmente, aunque no haya intervenido directamente en la celebración del
acuerdo, el recién nacido, también sobre él recaen las consecuencias de tal
acuerdo. Éste es un nuevo sujeto de derechos, entre los cuales tiene derecho
«a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos», tal como
establece el artículo 7.1 en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ésta,
al haber sido aprobada y ratificada por el Perú, integra nuestro
ordenamiento jurídico interno; del mismo modo, al contemplar derechos
fundamentales, tiene el mismo rango que la Constitución Política del año
1993, en otras palabras, tiene carácter normativo, vinculando a todos los
sujetos del Estado. Asimismo, el tenor de dicha disposición está contenido
en la legislación especial del Código de los Niños y Adolescentes, en su
artículo 6.
5. LEGISLACIÓN Y CASUÍSTICA COMPARADA
Como ya se ha expuesto, existen ordenamientos, los cuales ya han regulado
esta institución condicionando su ejecución al cumplimiento de ciertos
requisitos establecidos por ley previa y cierta. Asimismo, determina el
contenido y alcance de estos acuerdos. Del mismo modo, otros
ordenamientos han optado por proscribirla de pleno derecho. Por lo que
este apartado pretende proporcionar alcances de las distintas legislaciones
que han sido escogidas para tal fin.
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5.1. Estado de México
La Constitución Mexicana, en su artículo 4 ha precisado que «toda persona
tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobe el
número y el espaciamiento de sus hijos…»; es decir, el derecho a la
procreación, el cual es proclamado como derecho fundamental, se entiende
como la autonomía de la persona para elegir libre y responsablemente,
entre las opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias. Es
con base a este precepto constitucional que, tanto el Estado de Tabasco
como el de Sinaloa, incorporaron la institución de la maternidad subrogada
en sus Códigos Civiles.
Con referencia al estado de Tabasco, éste ha sido el pionero en México en
reconocer las técnicas de reproducción asistida como un medio de solución
para las mujeres infértiles y/o estériles. Es por ello, que el Código Civil de
1997 diferencia a la madre gestante de la madre subrogada y de la madre
contratante. Asimismo, precisa que estas técnicas se basan en la celebración
de contratos a título gratuito u oneroso. Esta inapropiada regulación trajo
consigo la proliferación de clínicas especializadas en las TERAS, así como, la
difusión de anuncios publicitarios18 ofreciéndolas.
Respecto al estado de Sinaloa, éste se ha visto influenciado por el Código
Civil de Tabasco por lo que incluyó una serie de artículos referidos a las
TERAS, en específico a la maternidad subrogada, en su Código de Familia.
Éste concibe a la maternidad subrogada como un servicio, el cual debe
materializarse en un instrumento que debe extenderse notarialmente; las
partes deben suscribir personalmente el instrumento en virtud de los
derechos y obligaciones que derivan de éste. Además para su suscripción,
exige el previo cumplimiento y verificación de condicionamientos físicos,
psicológicos y económicos de los sujetos intervinientes. Del mismo modo,
establece que el menor, desde la implantación del embrión, ya es hijo de la
pareja comitente, debiéndosele notificar a la Secretaría de Salud y al Oficial
del Registro Civil. Asimismo, reconoce que existen distintas modalidades de
maternidad subrogada entre las cuales se tiene:
- Subrogación total, que implica que la mujer gestante sea inseminada
aportando sus propios óvulos, y que después de la gestación y el parto,
entregue el hijo a la pareja o persona contratante.
- Subrogación parcial, que es la que se da cuando la gestadora es
contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión
fecundado in vitro que le ha sido trasplantado, pero que proviene de la
unión de espermatozoide y ovulo de la pareja o persona contratante.
18 Pérez, G. y Cantoral, K. (2014) La dignidad del menor en caso de la maternidad subrogada en el
Derecho mexicano: una propuesta legislativa desde la Academia. Revista boliviana de derecho. N° 17,
pp 242.
IIE
MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN
- Subrogación altruista, que opera cuando una mujer acepta gestar por
cuenta de otra de manera gratuita.
- Subrogación onerosa, se produce cuando una mujer acepta
embarazarse en lugar de otra, tal y como si se tratase de un servicio,
por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los
gastos de la gestación.
(Verónica Martínez, 2015, 366) 19
Caso contrario, es la legislación del estado de Querétaro20, cuyo Código Civil
desconoce la maternidad subrogada, pero permite la adopción de
embriones. Misma línea es la que sigue el estado de Coahuila21, cuyo Código
Civil, en su artículo 491 decreta la inexistencia del contrato de maternidad
subrogada; sin embargo su artículo 482 permite emplear «toda técnica que
favorezca la procreación fuera del proceso natural». Pese a ello, por las
legislaciones de Tabasco y Sinaloa, en tales Estados se ha practicado de
manera indiscriminada y abusiva estas técnicas, llegándose a una
explotación de las mujeres, aprovechándose de su situación precaria
económicamente.
Ante tal situación, en Abril del año 2016 se reformó la Ley General de Salud,
por medio de la cual se reconoce a nivel nacional la técnica de maternidad
subrogada, pero solo aquella, sin ánimo lucrativo, mediante la celebración
de un acuerdo entre mexicanos en la que la pareja comitente sea hombre y
mujer heterosexual, y solo se acuda a ella por indicación médica. Caso
contrario, se declarará nulo de pleno derecho los acuerdos que no se ajusten
a lo prescrito por tal ley.
5.2. Estados Unidos
A diferencia de México, el panorama legislativo de la subrogación es
heterogéneo en Estados Unidos, éste varía dependiendo del Estado en el
que se celebre el contrato y se lleve a cabo el proceso de la gestación. Es así,
que encontramos tres marcadas posiciones frente a esta práctica, las cuales
son tomadas en cuenta por las personas extranjeras que van a los Estados
Unidos en búsqueda de convertirse en padres y ver protegidos sus
derechos. Estas tres posiciones son las siguientes:
19 Martínez Martínez, V. (2015) Maternidad subrogada: una mirada a su regulación en México.
Colombia. En DIKAION. N° 2. Vol. 24, pp 366. 20 Martínez Martínez, V. (2015) Maternidad subrogada: una mirada a su regulación en México.
Colombia. En DIKAION. N° 2. Vol. 24, pp 362. 21 Martínez Martínez, V. (2015) Maternidad subrogada: una mirada a su regulación en México.
Colombia. En DIKAION. N° 2. Vol. 24, pp 368.
ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ
IIE
En primer lugar, están aquellos Estados cuya ley prohíbe expresamente esta
técnica. Tal es el caso, de los Estados de Arizona, Michigan y Nueva York, en
donde ésta es calificada como un delito penal, pudiendo tener como sanción
una multa, la cual variaría si se está ante personas americanas o extranjeras,
o una pena privativa de libertad tanto para los padres de intención como
para los intermediarios. De otro lado, en Indiana, Luisiana y Nebraska, el
contrato de subrogación es nulo, es por ello que considera como madre
legal a la gestante.
En segundo lugar, se hallan aquellos Estados catalogados como «surrogacy-
friendly», en los que no existe legislación alguna que la regule, siendo los
tribunales correspondientes de atribuir favorablemente la paternidad a los
padres comitentes. Tales Estados son Alaska, Georgia, Colorado,
Connecticut, Idaho, Carolina del Norte, Minnesota, Maryland, Montana,
Nuevo México, Dakota del Norte, Oregón, Rhode Island, Wyoming y Nueva
Jersey. Sin embargo, es necesario precisar que en este último, la
jurisprudencia no atribuirá la paternidad a los comitentes siempre que haya
mediado contraprestación.
Finalmente, existen Estados cuya ley permiten la aplicación de esta técnica.
Sin embargo, no la contemplan de manera homogénea. Es por ello, que
existen dos posturas. Por un lado, aquellos en los que están permitidas por
la ley pero con restricciones. Entre ellos destacan Tennessee, Vermont y
Utah, Estados que solo permiten la subrogación en caso de que uno de los
padres comitentes sea el aportante del gameto; Texas y Virginia, cuya ley es
difusa o compleja; Washington en donde la maternidad comercial es
considerada como delito menor. Por otro lado, donde pueden acceder todo
tipo de familias (gays, monoparentales o heterosexuales) y donde pueden o
no aportar carga genética uno, ambos o ninguno de los padres de intención.
Tales como Arkansas, Delaware, Florida, Illinois, Nevada, New Hampshire y
California.
El último Estado mencionado, de entre todos, es considerado como «la meca
de los vientres de alquiler», ya que existe un equipo compuesto por clínicas
de fertilización, abogados, psicólogos y agencias que guían a los padres en
todo el proceso. Por ello, es visto como una industria atractiva para los
extranjeros, ya que éstos ven protegidos sus derechos como padres, puesto
que al nacer el niño, ellos ya ven incluidos sus nombres en su certificado de
nacimiento; asimismo, se le otorga al niño la ciudadanía estadounidense y a
sus padres un pasaporte, lo cual les permite de manera inmediata retornar
a su país de origen.
IIE
MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN
Ya habiéndose expuesto sobre la legislación, es necesario mencionar el caso
Baby M por la trascendencia que tuvo. En 1984 el matrimonio William y
Elizabeth Stern celebró un contrato de maternidad subrogada con Mary
Beth Whitehead, donde el esposo aporta el gameto y la madre subrogada
aporta el óvulo. En virtud de este contrato, ésta última se compromete a
llevar a cabo la gestación, renunciando a la relación materna filial con el
bebé a cambio de la suma de 10 mil dólares americanos. Sin embargo, tras
el nacimiento de la «Baby M», la Sra Whitehead junto con su esposo huyen
con la recién nacida, siendo ésta reconocida por el sr. Whitehead. No
obstante, la pareja Stern la demanda por incumplimiento de contrato, el
juez de primera instancia dio la custodia al matrimonio y determinó que el
contrato era válido. Posteriormente, el Tribunal Supremo de New Jersey
revoco el fallo declarando la nulidad del contrato, pero mantuvo la tenencia
en favor de Stern. Finalmente, luego de diez años, la Corte reconoció a Mary
como madre biológica y se le concedió un derecho de visita.22
5.3. España
Caso muy distinto es el de España, el cual proscribe los contratos de
subrogación tal como prescribe el artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de
mayo, Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, declara nulo de
pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del
contratante o de un tercero. Es decir, es nulo tanto la maternidad subrogada
altruista como la comercial.
Como consecuencia inmediata de ello es que tal contrato no surta efectos
jurídicos. En tal sentido, la filiación se establecerá por el parto,
independientemente que haya o no vínculo genético entre la madre y el
hijo, o por adopción. Así es como establece el artículo 108 del vigente
Código Civil. En caso que el padre comitente hubiese aportado material
genético, la filiación se establecerá a su favor. Caso contrario, ni él ni la
madre comitente tendrán ningún derecho con respecto al niño.
Más aun, esta práctica es sancionada como delito así como establece el
artículo 221:1 del Código Penal «Los que, mediando compensación
económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier
menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los
procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad
de establecer una relación análoga a la de la filiación, serán castigados con
22 Tapia, I. y Tarasco M. (2014) Maternidad subrogada: explotación de mujeres con fines reproductivos.
D.F., México: Caprichos Ediciones, pp. 15.
ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ
IIE
las penas de prisión de 1 a 5 años y de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por
tiempo de 4 a 10 años. Con la misma pena serán castigados la persona que
lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese
efectuado en país extranjero».
En otras palabras, es contemplado como ilícito penal la entrega del recién
nacido por parte de la madre gestante, ya sea la madre biológica o no. Dicha
conducta es sancionada con una pena privativa de libertad, así como, la
inhabilitación de ejercer la patria potestad. Asimismo, los padres
comitentes, en el supuesto de recibir al recién nacido, serán pasibles de la
misma pena. Del mismo modo serán sancionadas las clínicas dedicadas a
ese negocio. Tal norma reafirma la nulidad de estos contratos.
En este contexto, parejas españolas llevaban a cabo la subrogación en otros
países en los que si estuviese permitida esta práctica y la determinación de
la filiación a favor de los padres intencionales, solicitando a la autoridad
consular el registro del recién nacido alegando que no se le puede negar ya
que afectaría el interés superior del niño. No obstante, como consecuencia
inmediata de tal nulidad en España, no se podía reconocer efecto jurídico
alguno; es así, que no procedía la inscripción registral de la filiación. Esta
situación generaba una serie de conflictos, en donde los recién nacidos
veían vulnerados sus derechos.
Una manifestación de tales conflictos involucró a dos ciudadanos varones
de Valencia unidos en matrimonio quiénes solicitaron en el Registro Civil
Consular de Los Ángeles-Estados Unidos la inscripción de sus bebés
gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en
la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les alquiló su
vientre y fue inseminada por ambos padres y óvulos de una aportante
anónima. No obstante, no se les otorga el registro invocando el art. 10° de la
ley 14/2006, ya mencionado en párrafos precedentes.
El matrimonio interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros
y el Notariado, la cual estimó y ordenó practicar la inscripción de filiación
de los solicitantes. Sin embargo, esta resolución fue impugnada por el
Ministerio Fiscal, cuya demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de
Primera Instancia N°15 de Valencia de 15/09/2010 que dejó sin efecto la
inscripción. Los afectados decidieron agotar las instancias judiciales, dando
lugar a los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Valencia,
sentencia de 23/11/2011 y, por último, a la sentencia de la Sala Primera de
IIE
MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN
06/02/2012, la cual rechazó la inscripción de la filiación en favor de los
padres comitentes23.
Como consecuencia del caso ya citado, es la instrucción del 5 de octubre del
2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre el
régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por
sustitución, la cual establece que, pese a ser nulo el contrato de
subrogación, permite que se lleve a cabo la inscripción de la filiación en
favor de los padres comitentes siempre que hubiesen efectuado el contrato
y el proceso en un país cuya legislación admite esta técnica. No obstante, la
ya mencionada sentencia del 6 de febrero del 2014 deja sin efecto lo
establecido en tal instrucción. Empero, las Sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 26 de junio de 201424, abren las puertas a unas
futuras inscripciones de la filiación en favor de los padres intencionales.
5.4. India
Desde el año 2002, los contratos en virtud de los que se convenía la
subrogación eran permitidos por la legislación india. Ésta concebía a la
gestación subrogada como un tratamiento a una enfermedad de la
esterilidad25. No obstante, la OMS (2010) define como enfermedad a aquella
alteración al cuerpo y/o la mente de carácter degenerativo y
contraproducente. Es así, que la gestación subrogada no podría ser definida
como tal ya que no ofrece una cura a una enfermedad, en su lugar debería
ser definida como «Intervención biotecnológica para la reproducción».
Asimismo, la norma india describe al contrato de subrogación como aquel
acuerdo consistente en que una mujer preste su consentimiento para llevar
a cabo la gestación en favor de unos padres genéticos. Es decir, la mujer no
aporta material genético ni su esposo. Las partes contratantes son la clínica,
la pareja india o no (casada o no) y la madre subrogante junto con su esposo
o guardián. El resultado de tal contrato es la entrega del recién nacido a la
pareja contratante. Además, establece como requisito necesario que el
consentimiento de los intervinientes haya sido prestado tras el
conocimiento informado.
23 Moreno Pueyo, M. (2015) Economía y Sociología. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad
Social. N°116 año, pp. 23. 24 La sentencia es dictada en el contexto de un conflicto entre el estado de Francia y una pareja
heterosexual de padres intencionales, quiénes reclamaban la inscripción de la filiación de un recién nacido
en favor suyo. Puesto que en Francia está proscrita la técnica de subrogación, así como en España. Tal
sentencia precisa que la negativa a reconocer la filiación a los nacidos de vientres de alquiler es contraria
al Convenio Europeo de los derechos humanos; ya que afectaría al ámbito de la vida privada del menor así como atentaría contra su interés superior. 25 Amador Jiménez, M. (2011) Sobre Biopolíticas y Biotecnologías: Maternidad subrogada en India.
Revista Nomadías. N° 14, pp. 37.
ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ
IIE
Si bien es cierto, ello era requerido por la ley, la realidad era todo lo
contrario. Ya que la gran mayoría de las mujeres que ofrecían su vientre
para ser inseminado por clínicas, que en su mayoría eran privadas, estaban
impulsadas por su situación de extrema pobreza e ignorancia. Por ello eran
fácilmente pasibles de ser explotadas. Asimismo, al ser India un régimen
patriarcal, éstas necesitaban de la autorización de su esposo para aceptar.
Es así, que la gestación subrogada es vista como un negocio rentable por los
bajos costos del proceso, a diferencia de otros países como Estados Unidos.
Por ello, India era un visto como un verdadero circuito para el «turismo de
la procreación».
No obstante, la situación ha variado a partir del 2015, año en que se
promulgó una ley en la que se prohíbe el pago completo de la gestación
subrogada, pero si se admite la altruista con restricciones. Es decir, solo
pueden acceder a esta técnica las parejas heterosexuales legalmente
casados, que no hayan podido concebir después de 5 años de su
matrimonio, nacidos y residentes en India, que prueben medicamente la
esterilidad de alguno de los cónyuges; asimismo, la madre gestante debe ser
pariente de alguno de los futuros padres. El abandono de un hijo nacido
mediante gestación subrogada o el maltrato de la gestante pueden acarrear
penas de 10 años de prisión y multas de hasta un millón de rupias. En 2016,
se ha presentado un proyecto de ley que pretende la prohibición total de
esta práctica, cuya promulgación se estima que será este año.
5.5. Colombia
Es necesario señalar que la maternidad subrogada no es regulada por la
legislación colombiana. Sin embargo, la Sentencia T-968/09 de fecha 18 de
diciembre de 2009, de la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, permite la práctica de esta técnica, pero sujeta a una serie de
condiciones. Contempla esta práctica como un contrato permitido por ley ya
que afirma que, al no estar prohibido, está permitido. Asimismo, del artículo
42.6 de la Constitución colombiana puede obtenerse la permisión de tal
técnica protegida constitucionalmente, puesto que éste prescribe que «los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes».
Ante la Corte Constitucional se presentó Salomón, colombiano residente en
los Estados Unidos, casado con Raquel, dominicana, quienes deseaban ser
padres para lo cual contrataron a Saraí, mujer colombiana asalariada y de
escasos recursos económicos, para que en su útero se inseminen los
gametos aportados por el matrimonio. Sin embargo, tal intento fracasó.
Razón por la que, Salomón viajó a Colombia para celebrar un contrato
IIE
MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN
nuevamente con ella, pero se realizaría el tratamiento de fertilización con
sus propios óvulos. Ella accedió a cambio de un pago por parte de la pareja,
así como que ellos asuman los gastos del embarazo.
Tras el nacimiento de los gemelos, Saraí se negó a entregarlos. No obstante,
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le retiró la tenencia por una
afección de gripe, como consecuencia de que vivían al lado de un horno de
cal. La tenencia fue dada a una tía paterna, situación por la que Salomón
regresa a Colombia demandando ante el Juzgado Décimo de Familia de Cali
para obtener el permiso de salida del país a fin de que los niños pudieran
residir en los Estados Unidos. El órgano jurisdiccional mediante la sentencia
del 29 de agosto del 2008 resolvió a favor de Salomón concediéndole, un
régimen de visitas a Saraí. Tal resolución afirmó que hubo un
incumplimiento contractual por parte de Saraí al negarse a entregar a los
menores.
Asimismo, aduciendo el interés superior del niño, señaló que el padre les
ofrecía mejores posibilidades económicas y de desarrollo a diferencia de las
que podía ofrecerles Saraí. La ya mencionada sentencia T968 de la Corte
Constitucional restablece los derechos de los menores y de la gestante, así
como promover su reencuentro. Asimismo, estableció unos requisitos
mínimos para la validez de la maternidad subrogada ya que reconoció que
éste es un contrato admitido por la legislación puesto que cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 1602 del Código Civil, esto es: 1.
Consentimiento libre, 2. Capacidad, 3. Objeto lícito y 4. Causa lícita. Los
requisitos mínimos que estableció tal sentencia son:
A) Que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir.
B) Que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la
mujer gestante (quien facilita el vientre).
C) Que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a
otras personas.
D) Que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad,
salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.
E) Que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes
pertinentes antes, durante, y después del embarazo, así como a valoraciones
psicológicas.
F) Que se preserve la identidad de las partes.
G) Que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e
implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega
del menor.
H) Que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia.
I) Que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido
al menor.
ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ
IIE
J) Que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción
médica. (Alan Rothstein, 2014)26
Como se puede apreciar permite la sentencia el reconocimiento y
establecimiento de la filiación del menor en favor de los padres
intencionales, que son los padres biológicos. La filiación se establecerá
mediante un procedimiento similar a la adopción. Al nacer el bebé, la
filiación se establece en favor de la madre gestante; sin embargo, los padres
biológicos solicitarán la adopción del menor, siendo concedida ésta se
procederá al cambio en el registro de los nombres de los padres que en
principio lo registraron por el de los padres biológicos.
6. LEGISLACIÓN Y CASUÍSTICA PERUANA
Tras el análisis efectuado previamente de cinco ordenamientos (México,
Estados Unidos, España, India y Colombia) que han regulado de distintas
maneras la subrogación, es necesario examinar si nuestro ordenamiento
cuenta con normas, ya sea de manera expresa o tácita, que contemplen este
supuesto de hecho, y al cual le aplique la correspondiente consecuencia
jurídica. De igual forma, se procederá a exponer la Casación de la Corte
Suprema N°563-2011 Lima que ha tenido mayor repercusión en nuestro
sistema jurídico.
6.1. Análisis de la legislación
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento interno no contempla una ley que
regule las técnicas de reproducción asistida, ni mucho menos una que
regule maternidad subrogada; empero, existe una mención, que no es lo
suficientemente clara sobre el tema, en el artículo 7 de la Ley General de la
Salud, el cual dispone: «Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de la infertilidad, así como a procrear mediante el uso de
técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción
asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres
biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines
distintos de la procreación, así como la clonación de seres humanos».
Es a partir de dicha disposición sobre la que girará la discusión si está
permitida la fecundación homóloga o la fecundación heteróloga, ambas o
ninguna. De igual forma, si tal disposición es acorde con los principios que
irradian nuestro ordenamiento jurídico y con tratados internacionales
26 Rothstein, A. (2014) Reglas y normas del alquiler de vientres en Colombia. Recuperado de
http://www.activolegal.com/web/index.php/noticias/actualidad/806-alquiler-vientre-normatividad
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MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN
como la Convención de los derechos del Niño del año 1989. Por lo que se
analizará cada componente integrador de dicha disposición.
En primer lugar, el art.7 de la LGS sostiene que es un «derecho a recurrir al
tratamiento de la infertilidad, así como a procrear mediante el uso de
técnicas de reproducción asistida». Reconoce como derecho humano a las
parejas heterosexuales, ya sean vinculadas por matrimonio o por unión de
hecho, la facultad de tener hijos con ayuda de la tecnología. Por ello, el
Estado tiene el deber de proteger y promover dicho derecho. No obstante,
es cierto lo que afirma Gonzales Pérez que el niño nunca podrá ser objeto de
derecho subjetivo. El hecho de contraer matrimonio no confiere a los
cónyuges el derecho a tener prole, simplemente les atribuye el derecho-
deber a realizar los actos sexuales propios de procrear. Del mismo modo
debe entenderse aplicable lo dicho para las uniones de hecho.27
En otras palabras, las personas tienen el derecho a procrear; sin embargo,
su libertad no puede lesionar los derechos fundamentales de otro sujeto,
como los de un recién nacido. Éste desde su concepción ya es sujeto de
derecho tal como proclama el artículo 2.1 de la Constitución Política y el art.
1 del Código Civil de 1984, en cuanto le favorece. Por lo tanto, es mejor
decir que el niño tiene derecho a nacer y desarrollarse en una familia, que
las personas tengan derecho a tener prole.
En segundo lugar, con referencia a «… siempre que la condición asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona», tal frase es la que causa mayor controversia sobre
si está o no permitida la subrogación. Puesto que si nos basamos en una
interpretación literal de dicho dispositivo podría llegarse a afirmar que
claramente si sería admisible la fecundación homóloga ya que si se
ajustaría que en la persona de la madre subrogante recaerían tanto la figura
de la madre biológica como la de la madre gestante. Sin embargo, sobre la
fecundación heteróloga la situación es distinta.
De lo expuesto precedentemente, puede afirmarse que la maternidad
subrogada propiamente dicha si sería admisible, pero, se sabe que ésta es la
que causa más conflicto en el establecimiento de la identidad del futuro
infante. Pero respecto a la locación o alquiler de útero, en donde las dos
figuras ya mencionadas recaerían en distintas personas, no está
contemplada en el dispositivo; en donde podría entenderse que estaría
aparentemente prohibida. Sin embargo, si el legislador la hubiese querido
27 Gonzales, M., Moran, C. (2013) Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso
sobre el tema resuelto por la Corte Suprema. Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 7, pp. 46.
ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ
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prohibir expresamente, hubiese procedido del mismo modo cuando
estableció «… Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines
distintos de la procreación, así como la clonación de seres humanos». Es
decir, se podría entender aplicable a este supuesto lo que prescribe la
Constitución Política en su art. 2 inciso 24 literal a: «Nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe».
Se considera que la ley es ambigua ya que de su tenor se puede interpretar
que si prevé la práctica de la maternidad subrogada, pero no precisa cuál de
las dos formas: la altruista o la comercial, o si ambas estarían permitidas.
Sin embargo, el legislador al ejercer su función legislativa debe observar el
interés superior del niño, principio que es reconocido por el artículo 3 de la
Convención del Niño y el adolescente, que establece que «en todas las
medidas concernientes a los niños tomadas por las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que atenderá será
el interés superior del niño…». Asimismo, tal principio también es
reconocido en nuestro ordenamiento en el artículo 9 del Título Preliminar
del Código de los Niños y Adolescentes.
Es, por ello, que no se puede apreciar al concebido como un objeto de un
contrato. Del mismo modo, no puede darse leyes que atenten contra el
derecho a la identidad, ya que el establecimiento de su filiación estaría por
un tiempo en controversia; la integridad, ya que desde antes de su
concepción habría una manipulación de embriones en la búsqueda por el
apto que terminará siendo gestado. Es decir, habría una cosificación del
nuevo ser, ya sea que la técnica sea practicada de manera altruista o
comercial.
Así pues, cabría señalar que existe una contradicción entre lo que dispone el
artículo 7 de la LGS, por su ambigüedad con los principios vigentes en
nuestro ordenamiento siendo el principal el de la dignidad humana. Debido
a que, no solo se atenta contra el concebido sino también contra la madre
subrogante ya que ésta seria vista como un medio para alcanzar el fin de
otros sujetos, el anhelo de ser padres. Razón por la cual ha traído una serie
de conflictos que han llegado a ser judicializados en donde está en juego
sobre todo, los derechos del bebé.
6.2. Análisis de la casuística N° 563 – 2011 Lima
Antes de abordar la Casación N°563-2011 Lima, es prudente mencionar
otras dos jurisprudencias que versan sobre la legalidad o no de la
fecundación heteróloga con base en el artículo 7 de la LGS. Las cuales son: la
de la Casación N° 5003-2007 de la Sala Civil Permanente de la Corte
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MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN
Suprema y del Expediente 183515-2006-00113, Juzgado Décimo Quinto de
Familia de Lima. A partir de las cuales se ha esgrimido dos posturas
contrapuestas sobre la cuestión mencionada.
Respecto al primer recurso, éste fue presentado por Mónica Cedelinda
Oblitas Chicoma en representación de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe
Oblitas contra la resolución que confirmó la declaración de improcedencia
de su demanda de impugnación de maternidad efectuado por María Alicia
Alfaro Dávila respecto de la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila. La cual fue
concebida mediante inseminación artificial con el óvulo de una mujer
distinta y los espermatozoides del esposo de la recurrente, Custodio Olsen
Quispe Condori.
La Corte Suprema, al haberse efectuado la prueba de ADN entre María Alicia
y Alicia Beatriz cuyo resultado salió incompatible, estableció que es ilegal la
práctica de la fecundación heteróloga por estar proscrita implícitamente en
el art. 7 de la LGS. Asimismo, en observancia que si hubo un interés legítimo
para solicitar la impugnación y que se estaría afectando derechos
fundamentales de la menor, como derecho a la propia identidad. Es por ello,
que es retirado todo vínculo legal entre ambas, siendo entregada la niña al
padre biológico y su esposa, promotora de la impugnación de la
maternidad.
Respecto a la segunda jurisprudencia mencionada, la cual versa sobre una
demanda de impugnación de maternidad interpuesta por Carla Monique
See Aurish contra doña Jenny Lucero Aurish De la Oliva (madre de la
actora) y don Luis Eduardo Mendoza Barber (cónyuge de la actora)
efectuada en favor de la niña Daniela Mendoza Aurish, quién fue concebida
por fecundación heteróloga ya que la accionante por padecer de
insuficiencia renal no podía concebir. Por tal motivo solicita se rectifiquen
los apellidos que aparecen en la partida de nacimiento de la menor.
El Juzgado resuelve declarar fundada la demanda aduciendo que como no
está prohibido expresamente la fecundación heteróloga en nuestro
ordenamiento; así como no ha mediado contraprestación alguna para
llevarse a cabo esta técnica; y tras haberse efectuado una prueba de ADN se
establece que existe vínculo genético entre la accionante y la menor. Por
otro parte el órgano jurisdiccional dispuso que, por existir tres embriones
sobrantes, vivos y congelados en el laboratorio de la clínica pertenecientes a
la accionante y su cónyuge, éstos deben inseminarlos ya sea en el útero de
la accionante o, mediante la técnica de la subrogación, en el de otra mujer
en el plazo de dos años. Tal sentencia es polémica por su fallo.
ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ
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Ahora bien, centrándonos en la Casación N°563-2011 Lima, recurso
interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muñoz, contra la sentencia que
confirmó fundada la demanda de adopción por excepción incoada que
declara a la menor Vittoria Palomino Castro, por el matrimonio conformado
por don Giovanni Sansone y doña Dina Felicitas Palomino Quicaño. Quiénes
acordaron con la recurrente que esta última alquile su vientre y se insemine
con el gameto de don Giovanni y su propio óvulo, a cambio de que la pareja
de esposos le pague una alta suma de dinero.
Tras el nacimiento de la menor el día 26 de diciembre del 2006, ésta fue
inscrita a favor de la madre biológica, Isabel y de su conviviente Paúl Frank
Palomino Cordero quien realizó con reconocimiento de complacencia quién
es sobrino-nieto de la co-demandante. No obstante, a los nueve días de
nacida fue entregada a la pareja comitente quien inició el proceso de
adopción por excepción de la menor, al cual los padres legales se allanaron
a la demanda. Empero, se arrepintieron del proceso de adopción. Sin
embargo, el órgano jurisdiccional declaró fundada la demanda pues la
menor ya estaba viviendo con los padres comitentes, y el alejarla de su seno
atentaría contra el interés superior del niño. Del mismo modo la pareja
comitente había acreditado su solvencia moral y física debidamente. La
Corte Superior confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda,
mediante sentencia de fecha 30 de noviembre del año 2010.
La Casación en cuestión declaró infundada el recurso presentado por doña
Isabel Zenaida Castro Muñoz confirmando los argumentos expuestos por las
resoluciones previas. Es así, que el supuesto de hecho si se ajusta a la
adopción por excepción puesto que, en primer lugar, la adopción es aquella
institución por la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Asimismo, quienes
pretenden la adopción si son parientes del menor hasta en el cuarto grado
de consanguinidad, ya que son los tíos abuelos de ella. Hecho que es
demostrado con el acta de reconocimiento en la cual constan como padres
legales Isabel y su conviviente.
Isabel aceptó la inseminación a cambio de recibir una contraprestación,
situación que fue consentida por su conviviente, quienes tras el nacimiento
entregan la menor a la pareja comitente, lo que revela en los demandados
su intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines distintos a
la maternidad o paternidad. De igual forma, la Corte sostiene que alejar a la
menor del seno, el que ya reconoce como su hogar y en donde ha recibido
protección, cariño y cuidados de los preadoptantes, a corto o largo plazo
podría generar un daño en ella. Es así, que privilegia el interés superior del
niño sobre la voluntad de la recurrente de mantener la filiación en favor
suyo.
IIE
MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN
Como se puede apreciar en las tres jurisprudencias expuestas, no existe un
criterio uniforme con respecto en el tratamiento de esta técnica y sobre los
efectos jurídicos que despliega su práctica. Empero, el órgano jurisdiccional
en virtud del principio iura novit curia no puede dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley. Ya que, es claro que en nuestro
ordenamiento la disposición recogida en el art.7 de la LGS es ambigua. Más
aun, al resolver, deberá tener en observancia lo que sea lo más conveniente
para el infante pues por la aplicación del interés superior del niño, el estado,
manifestado en sus tres poderes, velará por su protección y el resguardo de
sus derechos.
Por ello, resulta conveniente lo resuelto por el Juzgador. No obstante, tal
sentencia no deja de ser objeto de crítica, pues lo convenios de subrogación
vulneran no solo el derecho a la vida y a la dignidad de las personas, sino
también porque al permitir la intervención de terceros (donantes de
gametos/ madre subrogada) son siempre fuente de conflictos de difícil
solución. Ya que es de conocimiento que la «filiación es un vínculo complejo
en el que no sólo está presente el aspecto biológico, sino también social y
afectivo»28.
7. A PUERTAS DE UN PROYECTO DE LEY
Como ya se ha expresado Perú solo cuenta con una mención sobre estas
técnicas en la Ley General de la Salud, en su artículo 7, cuya redacción más
que resultar apropiada, en su aplicación trae más conflictos. Razón por la
que esta investigación propone que se lleve a cabo un proyecto de ley en el
cual de opte por alguna de las tres posturas ya adoptadas por otros
ordenamientos jurídicos, ya sea permitiéndola con amplitud, con
restricciones, o en su caso prohibiéndola de plena derecho. Pues,
continuando como hasta ahora, podremos encontrar una serie de conflictos
tales como la negativa de la madre subrogante de entregar el menor o el
desistimiento de los padres solicitantes a recibir al menor.
En primer lugar, la propuesta aquí sostenida no apunta a la admisión con
amplitud de la práctica de dicha técnica, como la que mantiene el Estado de
California en su legislación vigente. Pues estaríamos promoviendo la
mercantilización del recién nacido y la cosificación de la mujer, hechos, que
claramente atentan contra sus dignidades. Situación que, como hemos
podido apreciar en la evolución legislativa de India, ha sido remediada. Es
así que este país ha planteado un Proyecto de Ley que prohíbe totalmente
esta práctica.
28 Morán, C. y Gonzáles, M. (2013) Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso
sobre el tema resuelto por la Corte Suprema. Revista Jurídica Thomson Reuters. Año I (n° 7), pp. 63.
ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ
IIE
En segundo lugar, tampoco se pretende la permisión de la subrogación con
restricciones como es la que acoge México en su nueva legislación de
técnicas de reproducción asistida o Colombia mediante los
pronunciamientos de sus tribunales. Pues, pese a que, dichos países
proscriben la maternidad subrogada comercial, permiten la altruista. No
obstante, independientemente de cual sea, igualmente, convierten a la
mujer como una especie de incubadora o una simple aportante de material
genético. Del mismo modo, someten al menor a un proceso largo y tedioso
en el cual se debate a quien le corresponde su filiación, atentando, así, con
su derecho a la identidad e intimidad.
Por ello, se rechaza tajantemente el Proyecto de Ley N° 2839-2013-CR
propuesto por el Congresista de la República Vicente Antonio Zeballos
Salinas. El cual pretende la legalización de la maternidad sustituta parcial y
altruista de manera restrictiva, toda vez que debe haber un consentimiento
previo entre las partes que intervienen y así poder salvaguardar el interés
superior del niño, en donde los padres comitentes sean quienes aporten el
material genético y la madre sustituta acepte la inseminación del embrión.
Pero de este modo, se estarían olvidando que ello atentaría contra el orden
público, es contrario a las normas naturales de filiación, a la moral y a las
buenas costumbres.
Por último, atendiendo al principio recogido en el artículo 2 inciso 24
literal a de la Constitución Política: «Nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe», las personas
pueden acogerse a éste para llevar a cabo la subrogación pues no está
prohibida expresamente en nuestra legislación; lo que se ha visto reflejado
en la segunda jurisprudencia expuesta en este trabajo. Es así, que siguiendo
el modelo español debería declararse nulo todo acuerdo por el cual se
convengan el efectuar esta técnica, independientemente que hubiese precio
o no, o cual fuese la modalidad adoptada (locación o alquiler de útero, o la
maternidad subrogada propiamente dicha). Por lo tanto, no surtiría efectos
tal acuerdo debiéndose establecer la filiación a razón del parto.
Sin embargo, debería observarse en cada caso concreto el interés superior
del niño para el establecimiento de la filiación, circunstancia en la cual el
juez cuenta con un amplio margen de valoración. Pese a ello, la aplicación
de este principio no puede ser ilimitado e irracional, es así que puede
señalarse tres límites que deberá tener en observancia el órgano
jurisdiccional: a) la racionalidad en la apreciación de los hechos, b) evitar
todo perjuicio al bienestar espiritual de los hijos, y c) la protección de los
derechos del niño consagrados a nivel internacional.
IIE
MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN
Por ende el juzgador podría resolver permitiéndole a la pareja comitente
que, a modo de solución más favorable para el recién nacido, la adopción y
la rectificación de la partida de nacimiento de este último. Aunque en la
realidad del menor tenga los mismos efectos legales. La doctrina actual
defiende que en los casos de maternidad subrogada la filiación del hijo debe
determinarse a favor de la pareja comitente siguiendo el criterio de
prevalencia de la voluntad de procrear sobre el vínculo afectivo entre la
madre y el menor. Desde luego, esta investigación sostiene que la propuesta
inicial es la más apropiada ya que tomando como referencia la segunda,
indirectamente, se estaría reconociendo, a nivel jurisprudencial, la validez
de tales convenios ya que éstos estarían surtiendo efectos en la práctica.
De igual forma, el Proyecto de Ley debería establecer sanciones de índole
penal para quienes llevasen a cabo estas prácticas en las que involucren
contraprestación. Ya que se estaría cometiendo un ilícito penal, cuyos
elementos comprenderían algunos de los pertenecientes a los delitos de
tráfico de niños o la falsificación de documentación. Penalización que
también es establecida por la legislación española, a la cual este proyecto de
ley toma como base para proponer la reforma de nuestra legislación
vigente. La pena que se pretende aplicar, a modo de sugerencia, debería ser
la misma a la del delito de tráfico de personas pues compartirían el mismo
bien jurídico.
Es así, que ante la deficiencia de la ley en algunos aspectos y la omisión en
otros debería ser subsanada por una ley especial en la materia. Ella,
principalmente, apuntaría a la modificación del artículo 7 de la Ley General
de la Salud. Ésta debe tomar como base los principios rectores de nuestro
ordenamiento y no seguir intereses de diversa naturaleza (económicos o
industriales), que atenten contra la persona humana cuya defensa y respeto
de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado, tal como
establece el artículo 1 de nuestra Constitución Política.
ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ
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