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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MILANO
Sezione specializzata in materia di impresa
Sezione A
Il Tribunale in composizione collegiale, nella persona dei seguenti magistrati:
Dott. Paola Maria Gandolfi Presidente rel.
Dott. Silvia Giani Giudice
Dott. Pierluigi Perrotti Giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al N. 15661/2013 R.G. promossa da:
SAUDI ARABIAN AIRLINES (c.f. 00893621003 ), con il patrocinio degli avv. MELE
CATERINA e ,
ATTRICE;
CONTINENTAL AIRLINES (c.f. 01961031000 ), con il patrocinio degli avv. MELE
CATERINA e ,
ATTRICE;
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Sentenza n. 2593/2016 pubbl. il 29/02/2016RG n. 15661/2013
Repert. n. 2000/2016 del 29/02/2016
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contro:
SOCIETA’ ESERCIZI AEROPORTUALI SPA (SEA) (C.F. 00826040156 ), con il
patrocinio dell’avv. FUMAGALLI ALBERTO e
CONVENUTA
Conclusioni delle parti, come precisate all’udienza del 21/10/15:
per le attrici, vedi il verbale di udienza
per la convenuta:
In via principale e nel merito:
rigettare tutte le domande proposte nei confronti di SEA in quanto nulle, infondate in fatto
e diritto e comunque prescritte per tutti i motivi esposti negli atti difensivi depositati.
In via istruttoria subordinata, laddove il Tribunale ne rilevasse l’opportunità, per scrupolo
vista l’assenza di contestazioni delle attrici sui docc. da 17 a 24 prodotti da SEA, si chiede
di ammettere i seguenti capitoli di prova (già dedotti nella memoria ex art 183, 6 comma n.
2 c.p.c.):
1) Vero che SEA, durante la riunione con il Comitato Utenti di Linate del 21 febbraio
2001, ha consegnato ai rappresentanti degli utenti presenti copia del doc. 9) del
fascicolo di SEA che si rammostra illustrandone il contenuto e, in particolare, la
normativa applicabile alla determinazione dei corrispettivi per l’utilizzo delle
infrastrutture centralizzate, la metodologia utilizzata da SEA per la determinazione di
tali corrispettivi nonché i risultati ottenuti dall’applicazione della metodologia stessa.
2) Vero che SEA, durante la riunione con il Comitato Utenti di Malpensa del 22
febbraio 2001, ha consegnato ai rappresentanti degli utenti presenti copia del doc.
10) del fascicolo di SEA che si rammostra illustrandone il contenuto e, in particolare,
la normativa applicabile alla determinazione dei corrispettivi per l’utilizzo delle
infrastrutture centralizzate, la metodologia utilizzata da SEA per la determinazione di
tali corrispettivi nonché i risultati ottenuti dall’applicazione della metodologia stessa.
3) Vero che SEA nel 2001 predisponeva i prospetti di contabilità analitica relativi alle
infrastrutture centralizzate e li inviava alla società di revisione
PricewaterhouseCoopers SpA.
4) Vero che PricewaterhouseCoopers SpA certificava la conformità dei prospetti di cui
al precedente capitolo 3) alla Delibera CIPE 86/00 .
5) Vero che SEA, durante la riunione del Comitato Utenti di Malpensa del 25 luglio
2002, ha illustrato ai rappresentanti degli utenti presenti i corrispettivi applicati per
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Sentenza n. 2593/2016 pubbl. il 29/02/2016RG n. 15661/2013
Repert. n. 2000/2016 del 29/02/2016
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l’utilizzo delle infrastrutture centralizzate.
6) Vero che SEA, durante le riunioni del Comitato Utenti di Malpensa e Linate
rispettivamente tenutasi il 4 e 5 novembre 2003, ha illustrato ai rappresentanti degli
utenti presenti l’iter che ha portato all’individuazione dei corrispettivi per l’utilizzo
delle infrastrutture centralizzate.
7) Vero che SEA, durante la riunione del Comitato Utenti di Malpensa del 30.1.2007,
ha comunicato ai rappresentanti degli utenti presenti che, a fronte delle norme
introdotte dalla L. 248/05, l’iter per la stipula del contratto di programma era sospeso
in attesa dell’emanazione della nuova delibera CIPE e delle relative linee guida.
8) Vero che SEA, durante la riunione del Comitato Utenti di Malpensa del 30.1.2007,
ha comunicato ai rappresentanti degli utenti presenti di aver provveduto a far
certificare da PriceWaterHouseCoopers le risultanze 2006 della contabilità analitica
di gruppo e di averle poi trasmesse a ENAC, al Ministero dei Trasporti e a quello
dell’Economia dalle quali risultava che quanto complessivamente fatturato da SEA ai
vettori nel 2006 in relazione alle infrastrutture centralizzate fosse inferiore al valore
dei propri costi nel medesimo esercizio;
9) Vero che SEA, durante la riunione del Comitato Utenti di Malpensa del 17.12.2007,
ha illustrato ai rappresentanti degli utenti presenti il documento che mi si rammostra
e prodotto al doc. 23 b) del fascicolo di SEA e comunicato agli stessi che dalle
risultanze della contabilità analitica certificata da PriceWaterHouseCoopers risultava
che i costi sostenuti da SEA in relazione alle infrastrutture centralizzate superassero
complessivamente i ricavi del 19% circa pari a una differenza in negativo per SEA di
oltre 12 milioni di Euro.
Si indica a teste il dottor Alberto Baldi, presso la sede di SEA S.p.A., Aeroporto di
Milano Linate.
SEA chiede inoltre di essere ammessa a prova contraria:
- sui capitoli di prova nn. 1,2,3 dedotti dalle attrici e già ammessi dal giudice con
provvedimento del 8.04.2014, con il teste Dott.ssa Pierina Fancello presso SEA S.p.A.,
Aeroporto di Milano Linate, Segrate (MI),
- sul capitolo 2) delle attrici con il capitolo 10) di SEA: “Vero che le proposte transattive
inviate da TAP, Iberia, Air France, Swiss International, Cyprus Airways, Lufthansa, El
Al, Delta Airlines, Jal, KLM a SEA, e da questa accettate, fanno seguito a specifiche
trattative tra le singole parti e contengono una molteplicità di condizioni per la
definizione del contenzioso in quel momento in essere e il riconoscimento della
correttezza dei corrispettivi richiesti da SEA per l’utilizzo delle infrastrutture
centralizzate”, con i testi avv. Stefano Volontieri e dott.ssa Pierina Fancello presso SEA
S.p.A., Aeroporto di Milano Linate, Segrate (MI) nonché con i medesimi testi citati dalle
attrici.
In ogni caso, con vittoria di spese e competenze di causa.
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**** SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.
Con atto di citazione notificato il 22/2/13 le compagnie aeree Saudi Arabian Airlines e
Continental Airlines chiamavano in giudizio Società Esercizi Aeroportuali s.p.a. –SEA-
per sentire accertare e dichiarare, ex artt. 2597 c.c., 102 TFUE e 9 L. 192/98, il loro
diritto ad avere riconosciute le stesse riduzioni tariffarie sulle infrastrutture centralizzate
già accordate ad altri numerosi vettori aerei, nella misura dello sconto del 21%, con
conseguente ripetizione delle somme indebitamente pagate in eccesso. Inoltre le attrici
chiedevano dichiararsi che, non ottemperando alle disposizioni di legge ed applicando
tariffe discriminatorie, SEA aveva compiuto abuso di posizione dominante ex art. 102
TFUE, nonché abuso di dipendenza economica ex art. 9 L. 192/98 e violazione dell’art.
16,III Dir. 96/67/CE, con conseguente dichiarazione di nullità delle tariffe
unilateralmente imposte da SEA e restituzione delle somme pagate in eccesso. Le attrici
allegavano altresì la violazione dell’art. 1374 c.c. e degli artt. 1175 e 1375 c.c. Il tutto
con condanna della SEA, a titolo di illecito contrattuale ed extracontrattuale, ed in
subordine di indebito arricchimento, alla restituzione delle somme in questione. In via
subordinata, le compagnie attrici chiedevano applicarsi le riduzioni calcolate da ENAC,
con lettera del 2/10/07, sulle tariffe delle infrastrutture centralizzate, con conseguente
restituzione delle somme pagate in eccesso. In via ulteriormente gradata, le attrici
chiedevano indennizzo per ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.
La difesa attorea, dopo avere brevemente sintetizzato il quadro normativo per la
determinazione delle tariffe aeroportuali, rilevava come, all’esito di un contenzioso
aperto dalle Compagnie aeree -singolarmente e per mezzo dell’IBAR e dei Comitati
Utenti dei due aeroporti milanesi- sfociato anche in vari giudizi, SEA addiveniva ad un
accordo riconoscendo uno sconto retroattivo del 21%, applicato peraltro solo ad alcune
Compagnie. Stante l’obbligo di parità di trattamento le attrici chiedevano che siffatto
sconto venisse riconosciuto anche a loro, con restituzione delle somme pagate in
eccesso.
Si costituiva SEA, ricostruendo il quadro normativo di riferimento e negando
recisamente di averlo violato. Quanto agli accordi stipulati con alcune Compagnie, SEA
affermava di avere con le stesse -che avevano dato luogo ad un complicato contenzioso
giudiziale, di esito incerto- singoli accordi transattivi, di contenuto diverso caso per
caso. SEA ribadiva comunque la legittimità delle tariffe applicate, tanto che, con
riferimento alle infrastrutture centralizzate, l’AGCM aveva escluso l’abuso di posizione
dominante. La difesa della convenuta sottolineava altresì, in relazione alla domanda
subordinata, che ENAC aveva già nel 2008 (con comunicazione 2/7/08) modificato le
sue valutazione sulle tariffe applicate e come in ogni caso SEA aveva dato
spontaneamente applicato le tariffe indicate dall’Ente, pur contestando che lo stesso
avesse potere di determinazione dei corrispettivi. In diritto, la convenuta contestava la
ricorrenza in concreto di abuso di posizione dominante o di abuso di dipendenza
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economica ed infine eccepiva l’intervenuta parziale prescrizione delle domande
proposte.
Concessi i termini di cui all’art. 183,VI c.p.c., il G.I. ammetteva ed esperiva le prove
orali dedotte e, all’udienza del 21/10/15 rimetteva la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il quadro normativo e regolamentare.
Come già sottolineato da questo Tribunale in altre pronunce (aventi ad oggetto diritti
aeroportuali per le infrastrutture ad uso esclusivo), nell'ambito della gestione
aeroportuale sono individuabili tre ampie tipologie di servizi: i servizi relativi all'utilizzo
delle infrastrutture, i servizi di assistenza a terra ed i servizi commerciali. Secondo la
consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia, le tre tipologie di servizi
sono considerate quali mercati distinti. In questa sede ci si occupa ovviamente solo dei
corrispettivi per gestione delle infrastrutture aeroportuali.
Come osservato da AGCM, l’infrastruttura aeroportuale presenta elementi tali da poter
essere configurata come monopolio naturale (concorrono a questa qualificazione la
sussistenza di elevatissimi costi di investimento e la presenza di rilevanti economie di
scala e di diversificazione che determinano una funzione di costi subaddittiva). Sulla
base di tale presupposto, le infrastrutture aeroportuali italiane sono state tipicamente
affidate ad un unico soggetto, mediante una concessione in esclusiva e sottoposte a
puntuale regolazione.
L’infrastruttura aeroportuale si compone di beni e infrastrutture strumentali alle
operazioni di volo (piste, rampe atterraggio, piazzole di sosta, ecc.), beni e infrastrutture
strumentali alle operazioni di assistenza a passeggeri e aeromobili (loading bridge,
sistemi stoccaggio e distribuzione carburante, BHS, ecc.), spazi -ulteriori rispetto a
quelli strumentali al servizio di trasporto aereo ed alle operazioni di assistenza a
passeggeri e aeromobili- dedicati alle attività commerciali.
L’attività aeroportuale si distingue infatti in attività aviation, relativa alle operazioni di
volo ed ai servizi ad esse collegati (es. attività di handling) ed attività non aviation,
relative ai servizi commerciali offerti ai passeggeri all’interno dell’aeroporto.
Storicamente le attività aviation sono state svolte in via esclusiva dai gestori
aeroportuali; successivamente, per effetto della Direttiva 97/67/CE, e del D.lvo 18/99 di
attuazione della stessa, è stato affermato il principio del libero accesso dei servizi di
assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, sicchè i servizi di handling possono
essere svolti da operatori terzi, con ausilio delle infrastrutture messe a disposizione del
gestore.
Sulla posizione di SEA, AGCM (nel provvedimento 19189 nel procedimento A377) ha
concluso che la stessa, quale concessionaria esclusiva sino al 2041 per la gestione
unitaria degli aeroporti di Milano-Malpensa e Milano-Linate detiene il monopolio legale
delle infrastrutture aeroportuali degli scali in questione, rivestendo quindi posizione
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Repert. n. 2000/2016 del 29/02/2016
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dominante su tutti i mercati rilevanti di prodotto relativi alla sua istruttoria, tra i quali,
per quanto qui rileva, il mercato delle infrastrutture centralizzate.
In linea generale, i corrispettivi per l’accesso agli spazi aeroportuali e l’utilizzo di
infrastrutture aeroportuali sono stati definiti sulla base dei criteri regolatori stabiliti dal
Decreto Legislativo n. 18 del 13 gennaio 1999 e dalla successiva Delibera CIPE n. 86
del 4 agosto 2000. Sono poi intervenuti il D.L. 30/9/05 n. 203 (convertito in L.248/05) e
la Direttiva CIPE 30/07 relativa alla regolazione dei servizi aeroportuali offerti in
esclusiva. Il principio sotteso a tutta la normativa è che i corrispettivi regolamentati
devono essere determinati sulla base del criterio di orientamento ai costi.
Il Decreto Legislativo n. 18/99 stabilisce che il gestore aeroportuale deve assicurare
condizioni trasparenti, obiettive e non discriminatorie per l’accesso, da parte dei
prestatori di servizi di handling e dei vettori aerei, alle infrastrutture aeroportuali
riservate – tra cui propriamente si distinguono le infrastrutture centralizzate, i beni di uso
comune e i beni di uso esclusivo – e che i corrispettivi per l’utilizzo delle stesse devono
essere orientati ai costi di gestione e di sviluppo del singolo aeroporto in cui si svolgono
le attività (articoli 9 e 10). Il medesimo decreto ha altresì assegnato all’ENAC la
vigilanza su entrambi gli aspetti sopra evidenziati: la pertinenza ai costi di gestione e di
sviluppo dell’aeroporto dei corrispettivi per l’utilizzo di strutture centralizzate, beni
d’uso comune e beni in uso esclusivo, e le condizioni di accesso agli spazi necessari per
l’effettuazione dell’assistenza a terra (articolo 10).
La Delibera CIPE n. 86/2000, “schema di riordino della tariffazione dei servizi
aeroportuali offerti in regime di esclusiva”, volta a fornire un sistema tariffario uniforme
per gli aeroporti nazionali, individua, per quanto di interesse in questa sede, le concrete
modalità di determinazione dei corrispettivi per l’uso delle infrastrutture centralizzate,
dei beni di uso comune e di uso esclusivo.
Le infrastrutture centralizzate sono quelle che per complessità, costo ed impatto
ambientale non possono essere suddivise o duplicate, la cui gestione deve pertanto
essere riservata all’ente gestore.
La Delibera CIPE impone ai gestori aeroportuali la separazione contabile tra le attività
svolte in regime di monopolio e quelle effettuate in concorrenza, la predisposizione di
una contabilità analiticamente organizzata per centro di costo e di ricavo, relativamente
a ciascuno dei servizi offerti, e l’obbligo di certificazione della contabilità analitica da
parte di una società di revisione. La Delibera definisce inoltre in modo preciso e
dettagliato l’iter metodologico secondo il quale, a partire dai costi analiticamente
individuati, devono essere calcolati i corrispettivi per ciascuno dei servizi regolamentati,
in modo tale da garantire al gestore una “normale” remunerazione dei costi di
pertinenza, valutati tenendo conto del piano di investimenti che il gestore si impegna a
realizzare, degli standard di qualità e di sicurezza che lo stesso deve garantire e delle
previsioni di traffico. La Delibera prevede inoltre che il profilo delle tariffe deve
evolvere nel tempo secondo il metodo del “price cap”. La vigilanza sull’effettiva
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Repert. n. 2000/2016 del 29/02/2016
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attuazione della separazione contabile e sull’individuazione dei costi è attribuita in
primo luogo all’ENAC. Per ciascun aeroporto, la determinazione dei corrispettivi
secondo le modalità specificate nella delibera CIPE è competenza del relativo gestore
aeroportuale; la stessa però presuppone la consultazione del Comitato degli utenti –
organo consultivo al quale, ai sensi dell’articolo 8 del decreto 18/99, hanno diritto a
partecipare tutti gli operatori che utilizzano i servizi dell’aeroporto – e l’acquisizione del
parere favorevole di ENAC a seguito di propria istruttoria. I corrispettivi da applicarsi
per un periodo di durata pluriennale (generalmente un quinquennio) vengono
formalmente indicati nel “contratto di programma”, che deve essere stipulato tra il
gestore e l’ENAC e poi recepito mediante un Decreto interministeriale del Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dell’Economia.
In questo quadro normativo, AGCM ha accertato che i corrispettivi, malgrado dovessero
considerarsi regolamentati, sono stati fissati unilateralmente da SEA.
A sua volta, il D.L. 30 settembre 2005, n. 203 (convertito in legge con legge n. 248/05)
ha previsto, tra l’altro, l’obbligo per i gestori di predisporre uno schema di contabilità
analitica organizzata secondo modalità che devono essere indicate in una nuova delibera
CIPE, rispetto a quella del febbraio 2000, assunta in data 15/6/07 n. 38.
La Direttiva CIPE n. 38/07 ha inoltre incaricato ENAC di elaborare delle Linee Guida
per la specificazione dei singoli aspetti metodologici interenti la determinazione dei
corrispettivi regolati. Il documento è stato elaborato nel corso del mese di novembre
2007, al termine di una fase di consultazione dei soggetti interessati ai sensi dell’articolo
9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che, in particolare, ha coinvolto i gestori
aeroportuali, i vettori, gli handler e le rispettive associazioni, nonché l’Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato.
A seguito dell’entrata in vigore della L.248/05 SEA ha depositato ad ENAC la sua
contabilità analitica certificata.
Nella presente sede rilevano i corrispettivi richiesti per le infrastrutture centralizzate che
sono quelle che la Commissione Europea definisce come “volte a fornire servizi di
assistenza a terra e la cui complessità, costo o impatto ambientale non ne consentono la
suddivisione o la duplicazione. L'ente di gestione può rendere obbligatorio l'impiego di
queste infrastrutture per i prestatori di servizi e per gli utenti che effettuano
l'autoassistenza”. L’allegato B del D.Lvo 18/99 individua a titolo esemplificativo le
predette infrastrutture centralizzate degli scali aeroportuali: la gestione del sistema di
smistamento e riconsegna bagagli (BHS); la gestione tecnica dei pontili per l'imbarco e
lo sbarco dei passeggeri o altri sistemi non frazionabili di trasporto dei passeggeri; la
gestione degli impianti centralizzati di alimentazione, condizionamento e riscaldamento
degli aeromobili; la gestione dei sistemi centralizzati di sghiacciamento aeromobili; la
gestione dei sistemi informatici centralizzati (informativa al pubblico, sala annunci,
sistema di scalo CUTE, ecc.); la gestione degli impianti statici centralizzati di
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distribuzione carburanti; la gestione degli impianti centralizzati di stoccaggio e lavaggio
materiali catering.
L’AGCM, le cui deliberazioni hanno valore di prova privilegiata nel giudizio, ha
ritenuto che le stesse costituiscano un autonomo mercato di prodotto, rispetto al quale ai
fini della corretta definizione del mercato non rileva la sostituibilità più o meno parziale
tra le diverse infrastrutture, quanto la circostanza fattuale per cui le stesse debbano
necessariamente essere acquisite nel loro complesso dai vettori aerei, in misura
rapportata al tipo aereo e al numero di passeggeri (per tutte si rinvia ai casi del BHS,
400Hz e dell’informativa al pubblico), al fine di poter svolgere la propria attività.
Eventuali scelte di non richiedere, su singoli voli, alcuni servizi ad esse riconducibili
appaiono assolutamente secondarie e insuscettibili di modificare la definizione del
mercato.
In concreto, secondo l’indagine dell’AGCM i corrispettivi per l’utilizzo delle
infrastrutture centralizzate, nonché quelli per l’utilizzo di spazi ad uso comune ed
esclusivo (vedi infra), sono stati applicati da SEA a tutti gli operatori che usufruiscono
dei relativi servizi, a partire dal gennaio 2002, senza mai apportare alcuna modifica (ad
eccezione del CUTE, che ha subito un incremento a partire dal 1 marzo 2003). Si fa
presente che i corrispettivi per le infrastrutture centralizzate sono direttamente e
interamente sopportati dalle compagnie aeree, anche nel caso in cui queste non ricorrano
all’autoproduzione dei servizi, ma si avvalgano di operatori handler terzi. Questi infatti
ribaltano ai vettori integralmente il costo del servizio fatturato da SEA con indicazione
separata in fattura.
In relazione alla documentazione consegnata da SEA a ENAC, l’AGCM ha rilevato
come riferimento alle sole infrastrutture centralizzate, il confronto tra i dati di ricavo
elaborati da ENAC sulla base delle informazioni trasmesse da SEA e i dati di costo della
contabilità analitica di SEA mette in evidenza, per il 2005, un quadro piuttosto
disomogeneo, in cui diverse linee di attività presentano un eccesso, anche significativo,
dei ricavi sui costi (al netto dell’accantonamento a fondo crediti e al lordo della
rivalutazione degli ammortamenti): in particolare, i pontili, il 400Hz, l’informativa al
pubblico e il CUTE generano margini positivi (calcolati secondo la metodologia adottata
da ENAC, sopra richiamata) in misura pari, rispettivamente, al 40,1%, al 34,8%, 27,7%
ed al 25,1%. Viceversa il BHS e l’informativa agli operatori presentano saldi di segno
opposto, in misura pari, rispettivamente, al 19% ed all’81%.
Sulla base delle evidenze acquisite nel corso dell’istruttoria, è quindi risultato accertato
che SEA, mediante l’applicazione dei corrispettivi unilateralmente determinati a seguito
della liberalizzazione dei servizi di handling, abbia realizzato, quantomeno dal 2005 al
2007, ricavi effettivi in eccesso rispetto ai costi pertinenti per alcune linee di attività,
segnatamente i pontili, il 400Hz, l’informativa al pubblico e il CUTE. Peraltro, gli extra-
profitti complessivamente generati da queste linee di attività non si riflettono in uno
squilibrio egualmente positivo tra i ricavi e i costi relativi all’insieme delle infrastrutture
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centralizzate in ragione dei saldi negativi che i dati contabili di SEA evidenziano in
relazione al BHS e alle strutture dedicate all’informativa agli operatori: l’aggregato
infatti, mostra, nel 2005 un saldo negativo pari a circa 1,7 milioni di euro che,
includendo tra i costi anche la remunerazione del capitale, sale ad 8,2 milioni. A tale
riguardo, tuttavia, AGCM ha rilevato come ENAC, nell’ambito degli accertamenti di
vigilanza, abbia espresso motivate perplessità in merito alla contabilizzazione, da parte
di SEA, di alcune voci di costo e, in particolare, del costo del lavoro e degli
ammortamenti.
L’AGCM, pur constatando molteplici elementi che inducevano molteplici perplessità in
ordine ai criteri utilizzati da SEA per la determinazione dei compensi per uso delle
infrastrutture centralizzate ed il loro effettivo orientamento ai costi pertinenti, inclusivi
della remunerazione del capitale (cfr. § 235) ha ritenuto, quanto ai corrispettivi per
l’utilizzo delle infrastrutture centralizzate che, malgrado il loro mancato orientamento ai
costi, non fosse stato raggiunto l’adeguato standard probatorio per dimostrare l’abuso di
posizione dominante ex art. 82 lett. a) Trattato CE, ora 102, lett. a) TFUE, quindi sotto il
profilo dell’iniquità della tariffe.
Tuttavia le conclusioni dell’AGCM, pur nella loro qualificata autorevolezza, anche sotto
il profilo probatorio, non esauriscono ogni questione proposta nella presente
controversia, ove si chiede di valutare li illiceità della condotta di SEA nella precipua
prospettiva della disparità di trattamento, rilevante ex art. 102 lett. c) TFUE (abuso
mediante applicazione di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti), principio di
non discriminazione ribadito dall’art. 16,III Dir. 96/97CE (cfr. anche art. 9,II D.lvo
18/99.
In proposito, va rilevato come, anche se non disponeva di adeguate informazioni per
esercitare la sua vigilanza, ENAC nel 2006 ha effettuato verifiche, quindi, avvalendosi
dei dati di contabilità analitica comunicati da SEA nel giugno del 2007, ha ritenuto, con
lettera 2/10/07 (doc. 19 att.) di indicare in via transitoria e fino all’efficacia del contratto
di programma, correttivi sui corrispettivi aeroportuali all’epoca applicati, che
prevedevano una riduzione del 20% per informativa al passeggero, CUTE, pontili,
locali e spazi operativi e del 40% per banchi accettazione. In sede di analisi effettuata
dall’AGCM peraltro non è risultato che gli stessi avessero avuto immediata applicazione
da parte di SEA (v. §140).
Come è pacifico tra le parti e risulta dal provvedimento AGCM, nel frattempo, all’esito
di annose contestazioni e pretese reciproche, alcuni vettori aerei -ritenendo, soprattutto
per le infrastrutture centralizzate, l’eccessiva onerosità dei corrispettivi applicati da SEA
rispetto a quelli praticati in altri scali nazionali, nonché la loro illegittimità in quanto non
orientati ai costi- a partire dal gennaio 2004, avevano iniziato a corrispondere a SEA
soltanto il 65% di quanto richiesto per l’utilizzo di infrastrutture centralizzate. A fronte
di tale comportamento SEA, che continuava a fatturare l’intero ammontare dei servizi
prestati, ha chiesto l’emissione di decreti ingiuntivi per un valore approssimativo di circa
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50 milioni di euro. Nelle cause i giudici avevano rigettato l’istanza di concessione della
provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo presentata da SEA, sulla base della
considerazione che, non essendosi SEA attenuta, nella determinazione delle tariffe per le
infrastrutture centralizzate, alla procedura di cui al Decreto Legislativo n. 18/99 e alla
delibera CIPE 86/2000 il credito azionato da SEA in via monitoria non poteva ritenersi
certo ed esigibile.
In questo contesto, SEA ha iniziato con le compagnie opponenti una trattativa,
finalizzata alla composizione delle controversie.
Malgrado le deposizioni testimoniali in tal senso rese in questa sede da Gammino e
Moura, rispettivamente presidenti dei Comitati Utenti di Linate e Malpensa, SEA nega
recisamente che le trattative si siano svolte con i Comitati Utenti e che riguardassero una
proposta comune definita in via generale e preventiva. Il teste Volontieri ha invero
affermato che le trattative erano state fatte con ciascuna compagnia opponente
separatamente.
SEA ha prodotto anche i verbali di deposizioni testimoniali assunte in cause analoghe,
nelle quali i testi Gammino e Moura hanno tenuto una posizione più sfumata sul ruolo
svolto dal Comitato Utenti.
Tuttavia, rileva il Collegio come la controversa questione di una trattativa “collettiva”,
piuttosto che individuale, con ciascuna compagnia opponente, appaia assai poco
rilevante ai fini della decisione.
Infatti, in data 1/10/08 (doc. 24 att.) SEA ha comunicato ad IBAR (associazione che
rappresenta tutti i vettori aerei) -e per conoscenza ad ENAC- che “con riferimento
all’attuazione del provvedimento del 2/10/07, successivamente impugnato da SEA,
abbiamo raggiunto con numerosi Vs. associati, come a Vs conoscenza, accordi
transattivi a definizione di ogni reciproca ragione di dare e/o avere a valere sino a tutto
il marzo 2008 in relazione all’utilizzo di infrastrutture centralizzate; negoziati con altri
Vs associati sono a tutt’oggi in corso, così come SEA ha dato la propria disponibilità a
tutti i vettori a concludere analoghe transazioni”.
Pare al Tribunale che debbano essere sottolineati da un lato l’esplicito riferimento alla
lettera ENAC del 2/10/07 -che, nell’ambito della sua attività di vigilanza, aveva
verificato la non corrispondenza al dettato normativo di parte dei corrispettivi fino a quel
momento richiesti- dall’altro la dichiarata disponibilità a estendere a tutti gli associati
IBAR (id est a tutti i vettori aerei) la stipula di accordi analoghi, senza distinguere tra gli
opponenti e chi aveva continuato a corrispondere quanto preteso da SEA.
Dal tenore della missiva si evince come, contrariamente ad alcune argomentazioni
difensive svolte in questa sede, il riferimento non sia a complesse vicende processuali di
dare/avere ai più diversi titoli, bensì esclusivamente ai corrispettivi per infrastrutture
centralizzate, oggetto di contestazione da parte dei vettori dal 2004 e comunque di rilevi
da parte di ENAC nella comunicazione 2/10/07.
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La dichiarata natura conciliativo-transattiva della proposta di SEA deve poi far ritenere
che con tale missiva il gestore aeroportuale abbia inteso non tanto riconoscere
esplicitamente l’iniquità della pretese -ridefinendo esattamente la misura dei compensi
per le infrastrutture centralizzate, a valere per il passato- bensì offrire uno sconto
omnicomprensivo, al fine di comporre per il periodo già trascorso la controversia
comunque in atto con tutti gli operatori e le loro rappresentanze, avessero o meno scelto
l’autoriduzione del 35%.
Invero, se il riconoscimento di siffatte condizioni consentiva a SEA di recuperare una
importante liquidità, pari alla forbice tra il 35% trattenuto e l’inferiore sconto
riconosciuto, in attesa del Contratto di programma, ed evitare ulteriori controversie
analoghe, risulta di tutta evidenza come ciò sia avvento attraverso uno strumento
direttamente incidente sull’importo dei compensi per infrastrutture centralizzate preteso,
in via conciliativa, dal gestore per il periodo dal 1/1/2004 (data inizio dell’autoriduzione
indicata da SEA in comparsa di risposta e comunque confermata dal teste Moura) a tutti
il marzo 2008. Poca rilevanza ha poi che in concreto talune controversie (tra cui quella
con Alitalia) siano state transattivamente risolte mediante concessione di benefici diversi
dallo sconto, ben potendo ciascun contenzioso giudiziale (ipoteticamente relativo ad una
complessità di rapporti dare/avere diversi dalla semplice autoriduzione) essendo la
proposta 1/10/08 chiaramente relativa ad un accordo conciliativo sulla misura dei diritti
per infrastrutture centralizzate.
Quanto all’entità dello sconto -non indicata nella lettera 1/10/08- i testi Moura e
Gammino hanno riferito che corrispondeva ad un 21% omnicomprensivo, affermazione
attendibile, anche in considerazione della valutazione fatta da ENAC ed evocata nella
missiva SEA 1/10/08.
La mancata rideterminazione della pretese per il pregresso, secondo le indicazioni di cui
alla lettera SEA 1/10/08, anche nei confronti dei vettori non opponenti, quali le odierne
attrici, costituisce condotta ingiustificatamente discriminatoria nei loro confronti da
parte del gestore aeroportuale, come tale monopolista legale.
Come è noto, le imprese in posizione dominante -in questo caso monopolistica-
debbono considerarsi (secondo la consolidata giurisprudenza comunitaria) gravate da
una “speciale responsabilità”, che vieta loro comportamenti che, se tenuti da imprese che
non detengono un rilevante potere, sono del tutto legittimi.
Per quanto qui rileva, l’art. 102 lett. c) TFUE impone loro un obbligo parità trattamento,
vietando quelle discriminazioni consistenti nell’applicare, nei rapporti commerciali con
altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti.
La circostanza che i soggetti discriminati versino nelle medesime condizioni di chi ha
ricevuto il vantaggio, che in taluni casi richiede particolari sforzi istruttori, appare in
questa vicenda del tutto palese, ove si consideri che tutti i vettori aerei operanti sugli
scali milanesi dovevano accedere alle infrastrutture centralizzate alle medesime
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condizioni economiche e si valutino le stesse dichiarazioni di SEA nella lettera 1/10/08,
sopra esaminate.
Il rifiuto a posteriori di praticare lo sconto omnicomprensivo, di cui alla missiva
predetta, in condizioni paritarie a tutti i vettori aerei operanti negli aeroporti gestiti da
SEA, appare (per quanto sopra osservato) privo di qualunque giustificazione e
costituisce abuso della posizione di dominanza/monopolio rivestita dalla odierna
convenuta.
Siffatta prospettiva assorbe quelle di abuso di dipendenza economica e violazione dei
generali doveri di buona fede ex art. 1375 c.c., nonché tutte le pretese svolte in via
subordinata.
Prescrizione dei diritti azionati.
SEA eccepisce comunque l’intervenuta prescrizione parziale dei diritti azionati dalle
attrici.
Le attrici sottolineano la natura contrattuale delle pretese di ripetizione azionate, con
conseguente termine decennale di prescrizione.
Tuttavia, la particolare natura della condotta addebitata, coincidente non con la
rideterminazione delle tariffe, bensì con il sostanziale rifiuto di praticare uno sconto,
definito con finalità conciliative, tra marzo ed ottobre del 2008, a tutti i vettori operanti a
Milano e Malpensa, farebbe propendere più per la prospettiva aquiliana dell’illecito
(istantaneo).
Anche se il profilo contrattuale e quello extracontrattuale sono nel caso in esame
strettamente connessi, la mancanza e/o l’illiceità della causa dedotta da parti attrici quale
fondamento per la domanda di ripetizione dell’indebito risiedono proprio
nell’affermazione della violazione della normativa comunitaria relativa all’accesso al
mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità e più in generale
della violazione della disciplina della concorrenza, sotto il profilo dell’abuso di
posizione dominante. Il profilo extracontrattuale è alla base ed è condizione
dell’esistenza dell’indebito nella sua giuridica configurazione, onde i due profili sono
strettamente collegati: in tanto si può affermare la sussistenza dell’indebito in quanto si
ritiene violata la normativa comunitaria (e quella nazionale che ne costituisce
attuazione) dettata per la regolamentazione del settore o più in generale in termini di
abuso della posizione dominante. Ed allora il caso sembra esattamente corrispondente a
quello esaminato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 8110/2013 sotto il profilo
della prescrizione. Ritenuta la natura extracontrattuale dell’illecito, va ricordato che il termine
prescrizionale breve ex art. 2947 c.c. comincia a decorrere dal momento in cui il danno
diviene percepibile e riconoscibile.
In proposito, appaiono illuminanti le dichiarazioni dei testi Moura e Gammino, che
hanno concordemente affermato che tutte le compagnie operanti sullo scalo erano state
informate dai rispettivi Comitati Utenti.
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Indipendentemente dal ruolo che i CU hanno avuto nella conclusione della trattativa
(centrale secondo i testi predetti, del tutto assente secondo SEA) i testi hanno affermato
che degli accordi si era dibattuto in sede di seduta plenaria del Comitato e che comunque
erano state inviate comunicazioni scritte e via e-mail a tutti i vettori, comprese le attrici.
Pure in sede plenaria sono state discusse, secondo Moura, la comunicazione che SEA
aveva inviato ai vettori che erano in lite in sede giudiziaria.
Pertanto, appare comprovata la conoscenza da parte dei vettori che agiscono in questa
sede, della lettera 1/10/08 di SEA, da ritenersi discussa in sede di Comitato in epoca
immediatamente successiva e da tele momento pare percepibile il danno causato dalla
discriminazione commessa nei loro confronti dall’odierna convenuta.
Escluso quindi che la conoscenza dell’illecito sia avvenuta in un momento imprecisato
del 2012, come allegato dalle attrici, comunque, la notifica della citazione è intervenuta
prima del compiuto decorrere del termine prescrizionale quinquennale.
Pertanto l’eccezione di SEA non può essere accolta.
Le stesse attrici hanno ridefinito le pretese azionate in relazione all’effettivo periodo
1/1/04-31/3/08 rispetto al quale era stato concesso lo sconto conciliativo, ed hanno
adeguatamente documentato gli importi pagati a titolo di compensi per infrastrutture
centralizzate nello stesso.
In assenza di una specifica contestazione (anche mediante l’indicazione di controcrediti
o altro) può essere accolta la domanda di rifusione a Continental Airlines dell’importo di
euro 296.114,88 (doc. 20 att.) ed a Saudi Arabian Airlines di quelli di euro 76.865,00
(doc. 21), il tutto gravato da interessi legali dal 1/10/08 al saldo effettivo (dovendo
ritenersi il deprezzamento della moneta nelle more intervenuto pressoché impercettibile
sotto il profilo del danno).
La convenuta deve altresì essere condannata a rifondere alle attrici le spese di lite, qui
liquidate in euro 20.000,00 per compensi, oltre accessori di legge e 15% spese generali.
P.Q.M.
Il Tribunale definitivamente pronunciando sulle domande proposte con atto di citazione
notificato il 22/2/13 dalle compagnie aeree Saudi Arabian Airlines e Continental
Airlines nei confronti di Società Esercizi Aeroportuali s.p.a. –SEA-, ogni altra domanda
ed eccezione disattesa:
A) accerta che SEA ha tenuto nei confronti delle attrici una condotta che costituisce
abuso della posizione di dominanza/monopolio e per l’effetto condanna SEA a
rifondere a Continental Airlines l’importo di euro 296.114,88 ed a Saudi Arabian
Airlines quello di euro 76.865,00 (doc. 21), il tutto gravato da interessi legali dal
1/10/08 al saldo effettivo;
B) condanna la convenuta a rifondere alle attrici le spese di lite, come sopra liquidate
in euro 20.000,00 per compensi, oltre accessori di legge e 15% spese generali.
Così deciso in Milano, Camera di Consiglio del 21/1/16.
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Il Presidente est.
Dott. Paola Gandolfi
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