UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E EC ONÔMICAS -
FADE
LORENA SOARES SANTOS
INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO
Governador Valadares – MG
2009
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LORENA SOARES SANTOS
INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO
Monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Orientadora: Rosemeire Pereira da Silva
Governador Valadares – MG 2009
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LORENA SOARES SANTOS
INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ______ de __________ de 2009.
Banca Examinadora:
_____________________________________________ Profª Rosemeire Pereira da Silva Universidade Vale do Rio Doce
_____________________________________________ Prof
Universidade Vale do Rio Doce
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AGRADECIMENTOS
Ao Senhor meu Deus, pelo dom da vida e por abençoar meus caminhos,
tornando possíveis meus sonhos, pois sem Ele nada seria.
Aos meus pais, que sempre me acolheram nos momentos mais difíceis,
grandes incentivadores desta jornada.
Agradeço a todos que tornaram esta jornada mais solidária e mais
agradável.
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O afeto está na construção; mas, deve estar também na
ruptura relacional, resguardando as pessoas para além
daquela dose certamente incontrolável de sofrimento que não
se pode impedir. E os que estão encarregados de administrar
o conflito devem estar comprometidos com o respeito a esse
afeto atávico. Sem medo. Sem preconceito. Municiados da
necessária rede – redonda, oval, quadrada, retangular... cada
um sabe construir suas próprias redes, porque, afinal, elas não
passam de buracos amarrados por barbantes – para alcançar
também os peixes dourados.
(HIRONDAKA, ANAIS – 2006)
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RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a relevância no ordenamento jurídico à garantia da estrutura familiar na sua aplicabilidade da indenização por abandono afetivo, bem como examinar a legislação pertinente ao tema, identificando qual o posicionamento de juristas para compreender a aplicabilidade e responsabilidade em cada caso específico, uma vez que muito se têm voltado à atenção aos aspectos pessoais, com a preocupação primordial de reconhecer à família a condição de locus privilegiado para o desenvolvimento de relações interpessoais mais justas, por meio do desenvolvimento de seres humanos (sujeitos de direito) mais completos e psiquicamente melhor estruturados. Assim, o instituto da guarda compartilhada aparece como opção a esta sistemática, visando, sem dúvidas, o melhor interesse do menor, garantindo-lhe o direito de conviver, preferencialmente, no âmbito de sua família natural, bem como de ter referências paternas e maternas em sua formação. Portanto, o dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra os seus elementos de configuração na funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa dos filhos, buscando-se, desta forma, analisar os elementos clássicos da responsabilidade civil segundo este paradigma. A presente pesquisa, de cunho metodológico, estritamente bibliográfico, fundamenta-se em autores como Tepedino (2002), Madaleno (2004), Diniz (2005), Grisard Filho (2005), Venosa (2005), Groeninga (2006), Lôbo (2006), Dias (2007), Costa (2008), Melo (2008), Parizatto (2008), Simão (2008) e muitos outros que contribuíram para um maior esclarecimento do tema escolhido.
Palavras-chave: Indenização – Abandono Afetivo – Filhos – Guarda Compartilhada.
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ABSTRACT
This paper aims to analyze the relevance of the legal guarantee of their applicability in the family structure of compensation for emotional neglect, and examine the relevant legislation to the theme, which identifies the position of lawyers to understand the applicability and responsibility in each case specific, since most have focused attention on the personal aspects, the primary concern of the family recognize the condition of privileged locus for the development of interpersonal relationships fairer, through the development of human beings (subjects of law) more complete and better structured psychically. Thus, the Office of shared custody is an option to this system, aiming, no doubt, the best interests of the child, assuring him the right to live, preferably within their natural family and to have references paternal and maternal in its formation. Therefore, the duty to indemnify is due to neglect their emotional elements of the configuration functionalization of family entities, which should aim to carry out the personality of its members, with particular emphasis on the person of children, looking up this way, consider the traditional elements of liability under this paradigm. This research, methodological nature, strictly literature, is based on author and Tepedino (2002), Madaleno (2004), Diniz (2005), Grisard Son (2005), Venosa (2005), Groeninga (2006/2004), Lobo (2006), Days ( 2007), Costa (2008), Melo (2008), Parizatto (2008), Simon (2008) and many others who contributed to the further clarification of the chosen theme. Keywords: Indemnification - discontinuation affective - Children - Save Shared.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................. 08
2 A FAMÍLIA ........................................................................................................ 12
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA FAMÍLIA....................................................... 12
2.2 PODER FAMILIAR........................................................................................ 14
2.2.1 Conceito e abrangência do poder familiar ............................................. 14
2.2.2 Conteúdo do poder familiar ..................................................................... 19
2.2.3 Suspensão e extinção do poder familiar ................................................ 21
2.2.4 Proteção à pessoa dos filhos .................................................................. 24
3 GUARDA COMPARTILHADA – SOLUÇÃO? ................................................. 27
3.1 GUARDA DE MENOR................................................................................... 27
3.2 GUARDA COMPARTILHADA....................................................................... 27
4 ABANDONO AFETIVO/MORAL ...................................................................... 35
4.1 CONCEITOS................................................................................................. 35
4.1.1 Convivência .............................................................................................. 35
4.1.2 Abandono ................................................................................................. 37
4.2 A VIOLAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES............................................................... 39
5 INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO ................................................. 44
CONCLUSÃO ...................................................................................................... 53
REFERÊNCIAS................................................................................................... 55
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1 INTRODUÇÃO
O tema que ora se estuda enfoca a questão da indenização por abandono
afetivo. Sendo a família um direito fundamental, é melhor que seja constituída
mediante um prévio planejamento e com a consciência da responsabilidade, dos
encargos e da função social que tamanha instituição exige, ou seja, consciência da
paternidade / maternidade responsável. Portanto o desprezo, a indiferença, a falta
de afeto interferem na formação da personalidade da criança e trazem como
conseqüência, a agressividade, a insegurança, a infelicidade, o abuso de drogas, o
aumento de criminalidade. Assim, a omissão do afeto é de extrema gravidade pelos
danos que causa a formação dos filhos.
Segundo Pereira da Costa (2008, p. 368), atualmente,
[...] vivemos uma fase de valorização jurídica do afeto. A afetividade entrou no pensamento dos juristas para explicar as relações familiares contemporâneas. E o Direito de Família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto.
Assim, quando se trata da relação entre pais e filhos, o afeto é
fundamental. A criança e o adolescente independente de qual seja a família em que
estão inseridas, tem o direito/dever de se sentir protegidos, confortados, respeitados
e gozar de todos os direitos fundamentais e essenciais à sua formação como ser
humano. Não são e não podem ser tratados como objetos na disputa por pais ou
familiares, nem estarem vivenciando constantemente e eternamente conflitos entre
os pais, uma vez que esta experiência poderá acarretar transtornos psicológicos
irreversíveis em suas vidas.
O princípio da afetividade está consubstanciado no princípio do respeito à
dignidade humana, fundamentado na Constituição Federal/1988. Embora, a atual
Constituição não utilize a palavra afeto traz fundamentos para o reconhecimento do
princípio da afetividade.
Conforme Lôbo (2006) é possível identificar quatro fundamentos
essenciais para identificar o princípio da afetividade, ou seja, a igualdade de todos
os filhos, independentemente da origem: art. 227, § 6º, da CF/88; a adoção como
escolha afetiva com igualdade de direitos: art. 227, §§ 5º e 6º, da CF/88, a
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comunidade afetiva formada por qualquer dos pais e seus descendentes, com a
mesma dignidade de entidade familiar: art. 226, § 4º, da CF/88; e o direito à
convivência familiar como direito absoluto da criança e do adolescente: art. 227 da
CF/88.
O atual Código Civil também não utiliza a palavra afeto, embora em alguns
dispositivos se consiga valorizar o afeto como elemento merecedor de tutela, por
exemplo, quando valoriza o laço de afetividade para definir a guarda de filhos.
Vale destacar o artigo 1.593 do CC, que permite a criação do vínculo de
filiação não só pela consangüinidade ou pelo vínculo civil, mas também por vínculo
de qualquer outra origem. Isso, dito de outra forma, é admitir o afeto como forma de
constituir a filiação. É uma porta aberta no nosso sistema jurídico para a admissão
da filiação socioafetiva. Assim, o afeto não advém apenas das relações biológicas
ou consangüíneas, mas também das relações de convivência e solidariedade.
A proteção da família e a preservação da dignidade da pessoa humana
existe não só na família matrimonializada, mas também na família que foi desfeita
com o divórcio ou a separação dos cônjuges, e nas demais entidades familiares.
Tanto o pai quanto a mãe, querendo e tendo condições morais e
psicológicas, devem estar presentes no processo de formação dos filhos, e possuem
condições de igualdade para exercerem esse direito, especialmente frente às
garantias constitucionais. O fato dos pais estarem separados não pode significar
para a criança uma restrição ao direito de convivência com seus genitores nem à
sua integridade bio-psíquica, cabendo ao Estado estabelecer mecanismos de
harmonização da família em conflito.
Essa igualdade de direitos se estende no que diz respeito ao exercício do
poder parental, que é exercido em igualdade de condições pelo pai ou pela mãe,
não importando se separados ou não.
Diante da colocação, surge a indagação, sobre a adequada compreensão
da guarda compartilhada no ordenamento jurídico à garantia da estrutura familiar,
tendo em vista os princípios, regras e instituições destinados a regular a atividade
revisora dos órgãos jurisdicionais do direito de família, especializados na solução
dos conflitos individuais e coletivos decorrentes destas relações.
Segundo Pereire & Pereira (2001) a expressão “pátrio poder” substituída
por poder familiar, modificação esta que é muito bem vista pelos estudiosos do
direito, que não entendem como essa expressão não foi modificado pelo Estatuto da
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Criança e do Adolescente (ECA). Com o término da expressão pátrio poder, também
se extinguiu aquele resquício da pátrio potesta romana, o qual a figura do pai(pátrio)
obtinha mais ênfase em relação a figura materna. Apesar da considerável mudança,
muito ainda se questiona se essa foi a expressão certa a ser incorporada pelo novo
Código Civil, porque ainda permanece a palavra poder, essa a qual traz consigo a
idéia de dominação. Muitos doutrinadores defendem que a melhor expressão seria
autoridade parental, a qual é recepcionada pelos ordenamentos jurídicos alienígenas
da França e dos EUA. Autoridade, porque, nas relações privadas, traduz melhor o
exercício de função, em espaço delimitado fundado na legitimidade e no interesse
do menor. Parental, visto que, destaca melhor a relação de parentesco por
excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a
legitimidade que fundamenta a autoridade.
O interesse pelo tema reside em buscar maiores entendimentos nesta
área, pretendendo-se através desse estudo contribuir para ampliar a compreensão
de diretrizes básicas que norteia os recursos do Direito como também assinalar as
perspectivas teóricas diferenciadas que se dedicam ao estudo dessa área.
A proposta, em linhas gerais, é identificar o pensamento dos diversos
autores dentro do tema apresentado por ser um assunto relevante, utilizando a
pesquisa explicativa por ser mais complexa, pois registra, analisa e interpreta de
forma a conhecer o tema proposto, fundamentando assim o conhecimento científico.
Para tanto, o primeiro parágrafo trata da família e o Poder Familiar,
analisando sua história, conceito, abrangência familiar, conteúdo, suspensão e
extinção do poder familiar e a proteção à pessoa dos filhos na separação conjugal.
No segundo parágrafo passa-se para o estudo sistemático da guarda
compartilhada inserida pela Lei n. 11.698/08, em que se conceituará a guarda
compartilhada considerada a melhor forma para se aplicar o referido instituto, que
ocorre quando ambos os genitores se respeitam e estão dispostos a cuidar
dignamente da saúde psicológica e física de seus filhos.
Após este momento, estuda-se o abandono afetivo/moral e a violação das
obrigações dos pais aos filhos menores, gerando responsabilidade civil por dano
moral, como também crime de abandono de família.
. Por fim, passa-se a estudar a indenização por abandono afetivo, uma vez
que a ausência das funções paternas / maternas traduz em ação indenizatória por
omissão de afeto aos filhos. Importante ressaltar as palavras de Groeninga (2006) a
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ausência das funções paternas / maternas já se apresenta hoje, inclusive, como um
fenômeno social alarmante, e provavelmente é o que tem gerado as péssimas
conseqüências conhecidas por todos nós, como o aumento da delinqüência juvenil,
menores de rua e na rua.
Utilizou-se na realização desse trabalho monográfico fontes formais,
acervo jurídico doutrinário consubstanciado em livros, comentários legislativos e
artigos encontrados em revistas dos tribunais e na internet.
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2 A FAMÍLIA
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA FAMÍLIA
O termo “família” é derivado do latim “famulus”, que significa “escravo
doméstico”. Este termo foi criado na Roma Antiga para designar um novo grupo
social que surgiu entre as tribos latinas, ao serem introduzidas à agricultura e
também escravidão legalizada. No direito romano clássico a “família natural" cresce
de importância - esta família é baseada no casamento e no vínculo de sangue. A
família natural é o agrupamento constituído apenas dos cônjuges e de seus filhos. A
família natural tem por base o casamento e as relações jurídicas dele resultantes,
entre os cônjuges, e pais e filhos. Se nesta época predominava uma estrutura
familiar patriarcal em que um vasto leque de pessoas se encontrava sob a
autoridade do mesmo chefe, nos tempos medievais (Idade Média), as pessoas
começaram a estar ligadas por vínculos matrimoniais, formando novas famílias.
Dessas novas famílias fazia também parte a descendência gerada que, assim, tinha
duas famílias, a paterna e a materna. A família era definida como um agregado
doméstico composto por pessoas unidas por vínculos de aliança, consangüinidade
ou outros laços sociais, podendo ser restrita ou alargada. Nota-se nesta definição a
ambigüidade motivada pela transição entre o período anterior às revoluções,
representada pelas referências à família à alargada, com a tendência reducionista
que começava a instalar-se refletida pelos vínculos de aliança matrimonial (ALVES,
1977).
Venosa (2005) assinala que por muito tempo na história, inclusive durante
a Idade Média, nas classes nobres, o casamento esteve longe de qualquer
conotação afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião
doméstica. O casamento era assim obrigatório.
Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associarem-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para
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continuador desse culto (COULANGES, 1958, v. 1, p. 69 apud VENOSA, 2005, p. 21).
Apesar de o casamento ser tratado na história mais recente apenas sob o
prisma jurídico e não mais ligado à religião oficial do Estado, a família cristã guardou
caráter de unidade de culto, sendo considerada com a célula básica da Igreja.
Recorda Venosa (2005, p. 21) citando Teixeira (1993, p. 16) que “a família
mostrou como a própria Igreja em miniatura, com sua hierarquia, seu local destinado
ao culto, uma pequena capela, uma imagem ou um crucifixo ainda encontráveis em
muitos lares”.
Nos últimos séculos a ciência do Direito demonstrou o caráter temporal do
casamento, que passou a ser regulamentado pelo Estado, que o inseriu nas
codificações a partir do século XIX como baluarte da família.
De acordo com Venosa (2005), a noção atual de família nas civilizações
ocidentais afasta-se cada vez mais da idéia de poder e supremacia da vontade de
um membro, igualando os direitos familiares. O desenvolvimento tecnológico
demonstra hoje ser possível a certeza da paternidade biológica, a fecundação
artificial, a clonagem de seres humanos etc. em questões que superam as mais
imaginosas ficções científicas de passado bem próximo. Lembra também que
persiste a noção de poder e supremacia do chefe familiar em várias civilizações
atuais, mais ou menos primitivas, inclusive naquelas nas quais as mulheres sofrem
restrições de direito e de fato.
Através dos tempos, a família vem-se transformando, acompanhando as
mudanças religiosas, econômicas e sócio-culturais do contexto em que se
encontram inseridas. Portanto, a família é um espaço sócio-cultural que deve ser
continuamente renovado e reconstruído; o conceito de próximo encontra-se
realizado mais que em outro espaço social qualquer, e deve ser visto como um
espaço político de natureza criativa e inspiradora.
Os conflitos sociais gerados pela nova posição social dos cônjuges, as
pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das religiões tradicionais fazem
aumentar o número de divórcios. As uniões sem casamento passam a ser
regularmente aceitas pela sociedade e pela legislação. A unidade familiar, sob o
prisma social e jurídico, não mais tem como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova
família estrutura-se independente das núpcias. Coube à ciência jurídica acompanhar
legislativamente essas transformações sociais (VENOSA, 2005).
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Enfim, houve sem dúvida mudanças, concretizadas neste novo milênio:
mudou a razão da constituição da família; mudaram as pessoas que a compõem e,
principalmente, os sentimentos que as levam ao casamento: ao invés de obrigação,
opção, feita esta por amor, respeito e comunhão de objetivos, fatores determinantes
para a realização do casamento como base de uma sociedade ideal e feliz (NEVES,
2006).
2.2 PODER FAMILIAR
2.2.1 Conceito e abrangência do poder familiar
O poder familiar encontra sua origem em épocas muito remotas,
ultrapassando as fronteiras culturais e sociais, chegando ao ponto que seu
surgimento se dá a partir do momento em que os homens passaram a conviver em
grupos, clãs, e outros tipos de sociedade, surgindo assim a necessidade da
existência de um “poder familiar” para conseguir garantir a paz social, ou seja, a
harmonia da sociedade. Esclarece a autora que segundo a teoria de Fustel de
Coulanges, esse poder familiar teve seu inicio através de um poder religioso que
prevalecia dentro das famílias, uma espécie de religião doméstica, no qual esse
poder era delegado ao pai, que era considerado uma espécie de senhor do lar, de
“Deus”. Na Roma antiga o chefe da família tinha poder quase que absoluto sobre
seus membros, tanto de ordem patrimonial como sobre suas vidas. O filho não tinha
patrimônio, tampouco direitos, mas com o tempo, esses poderes foram se
restringindo (PEZZELLA, 1998).
As famílias romanas eram baseadas na submissão de seus membros ao
pater famílias. O vínculo de parentesco que unia a família romana era baseada na
submissão de todos os membros de cada família à autoridade do pater famílias.
Este vínculo transmitia-se apenas pelo parentesco havido pela linha masculina,
excluída a linha feminina. No Direito Romano, o pátrio poder era conceituado como a
base fundamental da família patriarcal, o poder potestas, era um direito absoluto e
ilimitado conferido ao chefe da organização familiar, neste caso o pai. Era ao mesmo
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tempo, o pátrio poder um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio, um
senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto sem limites e de
duração prolongada, sem exemplo em outros povos. Deste modo, pode-se resumir
pátria potestas como um poder discricionário em relação aos filhos, incluindo-se
dentre eles o direito de matá-los, vendê-los ou expô-los (GRISARD FILHO, 2005).
Dessa forma, o pátrio poder trata-se de um direito natural, tendo
consequentemente mudado suas características com o transcorrer da evolução da
sociedade. De um modo geral, os juristas colocam como ponto de partida para o
estudo do pátrio poder a Civilização Romana.
Após a civilização romana, o instituto somente sofreu alterações
consideráveis com a criação do Código de Napoleão, o qual teve a árdua tarefa de
erradicar o despotismo romano e introduzir a regra em que deve prevalecer sempre
o interesse do menor. Esse instituto no qual prevalecer o interesse do menor foi
introduzido no direito brasileiro tardiamente através do estatuto da Mulher Casada
(Lei n. 4.121/62), que garantia o pátrio poder a ambos os progenitores, mas era
exercido pelo marido com a colaboração da mulher. Porém se existisse algum
desacordo entre os genitores, preponderava a vontade do pai, restando à genitora
somente o direito de recorrer perante a justiça.
Na Idade Média, existe um confronto entre o direito romano com a
abrangência mais flexível da autoridade paterna trazida pelos povos estrangeiros.
Em relação ao poder familiar, no período moderno, o que prevalece é o princípio da
mútua compreensão e entendimento, de maneira à consagração da igualdade entre
os cônjuges, entre os filhos e vice-versa. Desta forma deixa de existir o poder em
sentido de dominação para dar espaço ao de proteção do incapaz, com mais
características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de
direito em relação a eles.
A entrada do instituto no direito brasileiro, já possui uma visão totalmente
diferente se comparada com a patria potetes romana.
Segundo Venosa (2005) o atual Código Civil cioso da igualdade
constitucional entre o homem e a mulher, preferiu denominar o instituto do pátrio
poder pela expressão poder familiar.
Até a Constituição de 1988, era defensável a posição do Código Civil de
1916, deferindo a proeminência do marido no exercício do pátrio poder. A
titularidade do pátrio poder atualmente não gera mais dúvida em nosso ordenamento
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jurídico, uma vez que o art. 5, I e 226, § 5 da CF, 380 do CC e 21 do ECA, (Lei n.
8.069/90):
O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Demonstram de forma muito precisa que tal obrigação-dever não cabe
somente a figura paterna, como no direito romano, mas sim a ambos, tanto a
paterna quanto a materna, conforme demonstra os artigos abaixo:
Art. 5 – [....] I – Homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, nos termos dessa Constituição. Art. 226 – [...] §5 – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Art. 280 – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento [....]. Art. 21 – O pátrio poder será exercido.
Portanto, o que os artigos mencionados procuram esclarecer é a condição
de igualdade do pai e da mãe, aniquilando os últimos resquícios do autoritarismo
paternal centrado no direito romano. Ou seja, em igualdade de condições, pelo pai e
pela mãe.
De acordo Pereira (1996, p. 229):
a relação de pátrio poder, também conhecida como poder familiar, importa em um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, sendo que os mesmos são interdependentes em autonomia para preservar do melhor modo possível todos os interesses que dizem respeito ao menor (não emancipado) de tal forma, que ambos possam com segurança administrar a vida de seus filhos durante o processo de formação. Ou seja, os atos dos filhos convertem-se sob a responsabilidade do pai e da mãe, enquanto no exercício do poder familiar.
O pátrio poder é o poder familiar, considerado em direito de família, como
direito indisponível, inalienável, irrenunciável e imprescritível, desde que os pais não
sejam impedidos pela suspensão ou destituição do poder familiar, ou deixem de
exercê-lo. Ainda, o poder familiar deve ser exercido em igualdade, pois é o conjunto
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de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos
não emancipados, tendo em vista a proteção destes, cabendo aos pais a
responsabilização pelos atos dos filhos menores que estejam em sua guarda,
devendo estes, na forma das penalizações legais, arcarem com o ônus de
ressarcimento por eventuais danos causados por seus filhos (RODRIGUES, 1996).
Segundo Gomes (1998, p. 389):
o poder familiar sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos. O exercício do múnus (ministério correspondente a um cargo privado, que deve ser exercido no interesse do filho) não é livre, mas necessário no interesse de outrem.
Portanto, é um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever; como
fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los.
Nas palavras de Santos Neto (1994, p. 55) o poder familiar:
é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e educá-lo.
Dias (2007, p. 154) esclarece que:
o poder familiar, concebido como múnus, é um complexo de direito e deveres. O poder familiar não é mais o âmbito de competência delegada ou reconhecida pelo Estado para exercício de poder. Assim, a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da mãe; a cada dever do pai ou da mãe corresponde um direito do filho.
Deste modo, trata-se de um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos
pais, em relação às pessoas ou aos bens dos filhos menores emancipados,
buscando o interesse e a proteção do filho.
Segundo Maria Helena Diniz (2005, p. 515) o poder familiar constitui:
• É irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele.
• É inalienável ou indisponível, ou seja, não pode ser transferido pelos
pais a outrem, a título gratuito ou oneroso.
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• É imprescindível, já que dele não decaem os genitores pelo simples
fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos
previstos em lei.
• É incompatível com a tutela, não pode, portanto, nomear tutor menor,
cujos pais ou mãe não foram suspensos ou destituídos do poder
familiar.
• Existe ainda, a relação de autoridade, por haver um vínculo de
subordinação entre pais e filhos, pois os genitores têm o poder de
mando e a prole, o dever de obediência.
Atendendo aos novos princípios, o art. 1.631 do presente Código Civil
estampou:
durante o casamento e a união estável, compete ao exercício do poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único: Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Portanto, nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a
separação judicial ou divórcio. O poder familiar decorre da paternidade e da filiação
e não do casamento, tanto que o Código Civil de 2002 se reporta também à união
estável. Desse modo, todos os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder
familiar. Já não distingue a ordem constitucional entre legítimos, ilegítimos ou
adotivos. Lembre-se de que, atualmente, há ampla liberdade para o reconhecimento
de filiação. Ainda que a guarda seja confiada a terceiros, os pais não perdem o
pátrio poder (VENOSA, 2005).
Portanto, o exercício do encargo não é inerente à convivência dos
cônjuges ou companheiros. É plena a desvinculação legal da proteção conferida aos
filhos da espécie de relação dos genitores. Diante disso, segundo Diniz (2006, p.
347) “todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo quando
da separação ou do divórcio dos genitores, o que não modifica os direitos e deveres
dos pais em relação aos filhos (Código Civil, 2002, art. 1.579)”.
Na relação parental todos os filhos menores estão sob o poder familiar e
são considerados sujeitos passivos, conforme preceitua o Art. 20 do ECA e o Art.
227 da Constituição Federal. Porém, além desse critério, é necessário também que
os pais estejam vivos e conhecidos e tenham capacidade para exercerem essa
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titularidade. Deve-se ressaltar que a Carta Magna em seu Art. 227 § 6º não faz
distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, dando a eles igualdade de tratamento e
direitos.
2.2.2 Conteúdo do poder familiar
Lôbo (2006) esclarece que as vicissitudes por que passou a família, no
mundo ocidental, repercutiram no conteúdo do poder familiar. Quanto maiores foram
a desigualdade, a hierarquização e a supressão de direitos, entre os membros da
família, tanto maior foi o pátrio poder e o poder marital. À medida que se deu a
emancipação da mulher casada, deixando de ser alieni juris, à medida que os filhos
foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonômico,
independentemente de sua origem, houve redução do quantum despótico,
restringindo esses poderes domésticos. A evolução gradativa deu-se no sentido da
transformação de um poder sobre os outros em autoridade natural com relação aos
filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da
convivência familiar. Essa é sua atual natureza.
Diniz (2002, p. 448) realça a importância e a necessidade da existência
desse pátrio poder familiar, in verbis:
Esse poder conferido simultânea e igualmente a ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro (CC, art. 1.690, 1ª parte), exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens.
Cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e
companhia, sustentando-os e criando-os. O poder familiar é indisponível. Decorrente
da paternidade natural ou legal, não poder ser transferido por iniciativa dos titulares,
para terceiros. Os pais que consentem na adoção não transferem o pátrio poder,
mas renunciam a ele. Também, indiretamente, renunciam ao pátrio poder quando
praticam atos incompatíveis com o poder paternal. De qualquer modo, contudo, por
exclusivo ato de sua vontade, os pais não podem renunciar ao pátrio poder. Trata-
20
se, pois, de estado irrenunciável. Cuida-se de condição existencial entre pai e filho.
O revogado Código de Menores permitia a delegação do pátrio poder, a qual foi
abolida de nosso ordenamento. Por decisão judicial, na hipótese de guarda, alguns
dos direitos e deveres do pátrio poder podem ser atribuídos ao guardião.
Venosa (2005) assinala, o poder familiar é indivisível, porém não seu
exercício. Quando se trata de pais separados, cinde-se o exercício do poder familiar,
dividindo-se as incumbências. O mesmo ocorre, na prática, quando o pai e mãe em
harmonia orientam a vida dos filhos. Ao guardião são atribuídos alguns dos deveres
inerentes ao pátrio poder, o qual, no entanto, não se transfere nessa modalidade,
quando se tratar de família substituta. O poder familiar também é imprescindível.
Ainda que, por qualquer circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-
se de estado imprescindível, não se extinguindo pelo desuso. Somente a extinção,
dentro das hipóteses legais, poderá terminá-lo.
Em matéria de responsabilidade civil, o pátrio poder acarreta ônus aos
pais. Nesse sentido, o art. 932 (antigo, art. 1.521, I) estatui que são responsáveis
pela reparação civil os pais pelo filhos menores que estiverem sob seu poder e em
sua companhia. A idéia é no sentido de que, em se tratando de pais separados,
responsáveis pelos atos do menor será o progenitor que detiver sua guarda. No
entanto, a jurisprudência tende a alargar o conceito, dependendo do caso concreto,
buscando, quanto possível, responsabilizar ambos os pais (VENOSA, 2005).
Assim, chamado poder familiar é exercido igualmente por pai e mãe (se
capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste
atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os
quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, a saber:
Art. 1.634. Compete aos pais, no exercício do pátrio poder: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder; V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
21
Assim, tem-se que mesmo o genitor que não detém a guarda continua
com o pátrio poder, devendo exercê-lo sob pena de perdê-lo, como regia o Código
Civil de 1916, no seu artigo 395, II, repetido no art. 1.638, II, do Novo Código Civil
em vigor. A questão é que este artigo é pouco aplicado, nestes casos. A guarda
compartilhada vem oferecer um grande instrumental para que se garanta a
efetividade do exercício do pátrio poder, mesmo após a dissolução da sociedade
conjugal, ou união estável.
Sobre a guarda compartilhada estudar-se-á no próximo capítulo.
2.2.3 Suspensão e extinção do poder familiar
Esclarece Venosa (2005), como o poder familiar é um múnus que deve ser
exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode interferir
nessa relação, que, em síntese, afeta a célula familiar. A lei disciplina casos em que
o titular deve ser privado de seu exercício, temporária ou definitivamente.
O Código Civil descreve alguns fatos causadores da extinção do pátrio
poder, no art. 1.635 (antigo, art. 392):
“Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638”.
De acordo com o art. 1.637 – C.C. são três as hipóteses de suspensão do
poder familiar dos pais:
a) descumprimento dos deveres a eles (pais) inerentes;
b) ruína dos bens dos filhos;
c) condenação em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de
prisão. As duas primeiras hipóteses caracterizam abuso do poder familiar.
Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os
previstos na Constituição, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos,
sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos. De modo
22
mais amplo, além dos referidos, a Constituição impõe os deveres de assegurarem
aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a alimentação, o lazer,
a profissionalização, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e
comunitária, e de não submetê-los (deveres negativos ou de abstenção) a
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A suspensão pode ser
sempre revista, quando superados os fatores que a provocaram. No interesse dos
filhos e da convivência familiar, apenas deve ser adotada pelo juiz quando outra
medida não possa produzir o efeito desejado, no interesse da segurança do menor e
de seus haveres (LÔBO, 2006).
A extinção do poder familiar pode-se definir como sendo a interrupção
definitiva deste poder. Extingue-se o poder familiar por fatos naturais, de pleno
direito, ou através de decisão judicial. Trata-se de sanção de maior abarcamento e
corresponde a infringência de um dever mais proeminente. Está aduzida no Art.
1.635 do atual Código mencionando as seguintes causas de extinção: morte dos
pais ou dos filhos, emancipação, maioridade, adoção bem como a perda em virtude
de decisão judicial.
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar.
A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público,
dispensando-se homologação judicial, se o filho contar mais de 16 anos. Com o
desaparecimento dos pais, será nomeado um tutor para que fique com o encargo de
cuidar os interesses do menor, bem como, de administrar os seus bens (DINIZ,
2005).
Portanto, a extinção é a interrupção definitiva do poder familiar. É a mais
grave sanção imposta aos pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos,
depende da configuração das seguintes hipóteses:
a) castigar imoderadamente o filho;
b) deixar o filho em abandono;
c) prática de atos contrários à moral e aos bons costumes;
d) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo anterior.
Segundo Lôbo (2006), quanto ao castigo imoderado, por sua relevância,
merece ser destacado: A moral e os bons costumes são aferidos objetivamente,
segundo standards valorativos predominantes na comunidade, no tempo e no
espaço, incluindo as condutas que o Direito considera ilícitas. Não podem prevalecer
os juízos de valor subjetivos do juiz, pois constituiriam abuso de autoridade. Em
23
qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse do menor, não
podendo a perda do poder familiar orientar-se, exclusivamente, no sentido de pena
ao pai faltoso. Como resquício do antigo pátrio poder, persiste na doutrina e na
legislação a tolerância ao que se denomina castigo "moderado" dos filhos. O novo
Código, ao incluir a vedação ao castigo imoderado, admite implicitamente o castigo
moderado. O castigo pode ser físico ou psíquico ou de privação de situações de
prazer.
Para Lôbo (2006), sob o ponto de vista estritamente constitucional não há
fundamento jurídico para o castigo físico ou psíquico, ainda que "moderado", pois
não deixa de consistir violência à integridade física do filho, que é direito
fundamental inviolável da pessoa humana, também oponível aos pais. O artigo 227
da Constituição determina que é dever da família colocar o filho (criança ou
adolescente) a salvo de toda violência. Todo castigo físico configura violência. Note-
se que a Constituição (art. 5º, XLIX) assegura a integridade física do preso. Se
assim é com o adulto, com maior razão não se pode admitir violação da integridade
física da criança ou adolescente, sob pretexto de castigá-lo. Portanto, na dimensão
do tradicional pátrio poder era concebível o poder de castigar fisicamente o filho; na
dimensão do poder familiar fundado nos princípios constitucionais, máxime o da
dignidade da pessoa humana, não há como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na
autoridade parental, não inclui, portanto, a aplicação de castigos que violem a
integridade do filho.
Observa Rodrigues (1996, p. 359) “a suspensão ou destituição do poder
familiar constituem menos intuito punitivo dos pais e mais ato em prol dos menores,
que ficam afastados da presença nociva”. Uma vez desertada a perda do poder
familiar a um dos genitores, o outro passa a exercê-lo isoladamente, salvo se não
tiver condições, caso em que deverá ser nomeado um tutor ao menor.
Cabe sempre ao juiz, em caso de suspensão ou extinção do poder
familiar, avaliar a urgência e a necessidade que a situação requer, sempre em prol
do que melhor for para o menor.
24
2.2.4 Proteção à pessoa dos filhos
O vigente Código disciplina a proteção da pessoa dos filhos na dissolução
da sociedade conjugal nos art.s 1.583 a 1.590.
Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. Art. 1.585. É sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos c omuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
Quando um casal com filhos separa-se, poderá optar por três soluções: ou
esse casal, por intermédio de um acordo amigável, dispõe sobre a guarda dos seus
filhos ou deixa que esta decisão seja tomada em juízo, no caso de separação
litigiosa ou em procedimento próprio de pedido de guarda; ou por último,
dependendo das circunstâncias, os filhos poderão ser colocados sob a guarda de
parentes.
É fundamental estabelecer que a questão da guarda pode ser discutida e
resolvida, abstraídos os motivos da separação dos pais. Quando esses pais
constituem uma nova família e quando o seu novo cônjuge também é proveniente de
um casamento desfeito, normalmente, há o surgimento de conflitos a serem
administrados pelos menores, pelos seus pais e pelo novo cônjuge dos pais. Os
25
membros de famílias reconstruídas enfrentam ou administram fatos, como, por
exemplo: os pais têm de que dividir o afeto, o tempo, o dinheiro e atenção dedicada
aos filhos do relacionamento atual e os do anterior; os filhos que provêm de
casamentos anteriores do outro cônjuge; a convivência entre os filhos de cada
cônjuge e os comuns do novo relacionamento (os teus, os meus e os nossos); a
duplicidade de lares dos filhos; os pais de fim-de-semana; os padrastos; as
madrastas; os enteados; os avós emprestados e etc. É importante que os filhos
sintam que há lugar para eles na vida do pai e da mãe depois do divórcio. Os pais
precisam confirmar aos filhos que os vínculos com os dois genitores serão mantidos.
Os pais devem ter a consciência de que a relação entre eles, ou seja, a relação
conjugal que se dissolveu é diversa da relação existente de cada um deles com os
filhos que tiveram em comum (COUTO, 2007).
Segundo Venosa (2005) no pedido de separação por mútuo
consentimento, os cônjuges devem mencionar a existência de filhos menores ou
inválidos, dispondo não somente acerca de sua subsistência como também a
respeito de sua guarda, criação e educação (art. 9º da Lei n. 6.515/77). O Projeto n.
6.960/2002 acrescenta no dispositivo do artigo 1.583 do presente Código que devem
ser preservados os direitos dos filhos, o que mostra óbvio e deve ser fiscalizado pelo
representante do Ministério Público e pelo juiz.
Quando há um acordo, no caso da separação amigável ou consensual,
dizemos que um genitor delega ao outro a guarda dos filhos. Ao primeiro nasce o
direito de visitas. Essa é uma faculdade dos pais expressada pelo art. 9º da Lei do
Divórcio. São os pais que decidem sobre o que é mais conveniente em todos os
aspectos ficar sob a guarda da mãe ou do pai após a separação. Se essa guarda
convencionada pelos pais for contrária aos interesses do menor, o juiz poderá
recusar a homologação do pedido da separação de acordo com o art. 34 da Lei do
Divórcio. É evidente que essa interferência judicial, no caso de separação
consensual, só será exercida em casos excepcionais.
Em qualquer hipótese a decisão judicial que dispõe sobre a guarda não
transita em julgado, ou seja, poderá ser modificada a qualquer tempo desde que o
interessado nessa modificação possua motivos supervenientes que desaconselhem
a manutenção do menor sob a guarda do genitor que a detém. O que prevalece
sempre, tanto no tocante à guarda como à visita dos filhos é o interesse e o bem-
estar do menor. Tanto a sentença que é fixada pelo juiz determinando a guarda
26
como aquela que homologa o acordo, não faz coisa julgada, podendo ser
modificadas a qualquer momento desde que prevaleça esse interesse (VENOSA,
2005).
Observa Venosa (2005) que cabe aos pais disciplinar, não somente sobre
os alimentos, mas também sobre a guarda e o direito de visitas, descrevendo com
minúcias as formas de convivência nas férias escolares e festividades religiosas,
como o período natalino. Nem sempre será fácil a harmonização dos direitos de
visita.
Torna-se mais grave o problema quando a separação é litigiosa, porque,
na maior parte, das vezes são utilizados os motivos que um cônjuge possui em
relação ao outro para repousar-se a questão da guarda.
Estudar-se-á no próximo capítulo o abandono afetivo/moral e a vertente da
relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade civil, quando é negada
aos filhos a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência
paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da
personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a
honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é
profundamente grave, afirma Cordeiro (2007).
27
3 GUARDA COMPARTILHADA – SOLUÇÃO?
3.1 GUARDA DE MENOR
O art. 1.630 do Código Civil prescreve que os filhos estão sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores. A guarda insere-se como uma das hipóteses do
exercício de tal poder (art. 1.634, II já citado, do Código Civil), sendo de natureza,
mas não da essência do poder familiar, afirma Parizatto (2008).
Portanto, a guarda, nada mais é do que o exercício do poder familiar
inerente aos pais, no sentido de terem os filhos sob seus cuidados e
responsabilidades, já que de acordo com o ECA, a aguarda obriga à prestação de
assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu
detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Logo, a guarda denota a
posse dos pais sobre os filhos. Ter os filhos em seu poder nada mais é do que tê-los
sob guarda e cuidados.
Segundo Parizatto (2008, p. 371) “as discussões doutrinárias que se
travaram sob os conceitos de guarda e companhia são irrelevantes para o conceito
prático da guarda que nada mais é do que o exercício que os pais possuem face ao
poder familiar de ter os filhos consigo, protegendo-os”.
3.2 GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada surgiu como resposta aos novos modelos de
famílias do século XX, com a finalidade de compatibilizar os interesses dos menores
e os anseios paternos ou maternos. A velocidade das mudanças sociológicas e seus
reflexos no Direito de Família impuseram à intervenção da doutrina e da
jurisprudência, que trataram de ampliar as hipóteses de fixação do regime de guarda
de filhos. A guarda compartilhada, dessa forma, surgiu também como resposta para
uma eficaz continuidade das relações da criança/adolescente com os dois genitores
28
na família pós-ruptura, elevando o melhor interesse do menor e a igualdade dos
gêneros.
Segundo Grisard Filho (2005, p. 127):
a noção de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente à mãe (na guarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitada de contato com o menor), e de garantir melhor interesse do menor, especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais. As noções trazidas à colação sejam do ponto de vista jurídico, sejam do psicológico, enfatizam essas duas considerações. Por um lado revalorizam o papel da paternidade, por outro trazem ao centro das decisões o destinatário maior do tema em debate, o menor, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participação comum dos genitores em seu destino.
Para Deirdre (2002 apud PARIZATTO, 2008, p. 380) a guarda
compartilhada,
[...] almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Buscar-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.
No entendimento de Grisard Filho (2005) a guarda compartilhada assume
uma importância extraordinária, na medida em que valoriza o convívio do menor
com seus dois pais, pois mantém, apesar da ruptura conjugal, o exercício em
comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar
das decisões importantes que se referem à criança. Seguindo a trilha aberta pelos
diplomas internacionais e legislação alienígena mais avançada, o Direito brasileiro
igualmente elegeu o interesse do menor como fundamental para reduzir os efeitos
patológicos que o impacto negativo das situações familiares conflitivas provoca na
formação da criança.
Em agosto de 2008, entrou em vigor a Lei n. 11.698/08, publicada em de
13 de junho de 2008, que veio alterar os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil
Brasileiro, inserindo em nossa legislação, expressamente, a guarda compartilhada, a
qual era indeferida por alguns magistrados, alegando que não havia legislação
expressa regulamentando tal pedido; outros, no entanto, timidamente já vinham
29
concedendo este tipo de guarda a pedido das partes, amparados pelos princípios do
melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e
mulheres.
Não há diferença entre os termos guarda conjunta e guarda
compartilhada. No entanto, o termo guarda compartilhada expressa,
semanticamente, idéia mais conforme com o instituto da guarda conjunta, da guarda
pelos dois genitores. O fundamento deste novo modelo de responsabilidade parental
é manter intacta a vida cotidiana dos filhos, possibilitando a continuidade do
relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores e oferecer vantagens não,
só para os filhos, como também para os pais. Com a guarda jurídica compartilhada,
os pais assumem igualitariamente as mesmas responsabilidades e direitos em
relação aos filhos, podendo, inclusive, acordar sobre a guarda material
compartilhada, alternando períodos determinados a posse do menor.
Na definição dada pelo Grisard Filho (2005, p. 126), in verbis:
a guarda compartilha, ou conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quanto fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.
Para Grisard Filho (2005) a guarda compartilhada eleva a satisfação de
pais e filhos, eliminando os conflitos de lealdade. Nada mais é do que o
chamamento dos genitores separados para exercerem, de forma conjunta e
participativa, a autoridade parental em relação aos filhos, fortalecendo os vínculos
afetivos rompidos com o desfazimento da relação conjugal e pode ser oferecida para
aqueles casais que se mostram hábeis na difícil tarefa de, em conjunto, criar seus
filhos.
Portanto, a finalidade da guarda compartilhada é permitir que ambos os
pais continuem a exercer conjuntamente o poder familiar, dividindo
responsabilidades parentais e reorganizando as relações dos membros da família
que foram alteradas com a ruptura do vínculo conjugal.
Assim, entende-se que a guarda compartilhada tenha dois lares, devendo
apenas obedecer quatro critérios: que os pais tenham domicílios próximos, ambos
queiram a guarda do menor, que os arranjos de alternância de lares não sejam em
períodos longos e que os pais possuem mesmos valores.
30
Portanto, pode-se chegar à conclusão que o melhor conceito para a
guarda compartilhada é uma situação jurídica, onde ambos os pais, após uma
separação judicial, um divorcio ou uma dissolução de união estável, conservam
mutuamente sobre seus filhos o direito da guarda jurídica e da guarda física tendo
como obrigação domiciliarem próximos, possuir mesmos valores e determinarem
que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para não quebrem a
continuidade das relações parentais (GRISARD FILHO, 2005).
Percebe-se que é fundamental que ambos os pais estejam presentes na
vida de seu filho, para ele tenha um desenvolvimento físico, intelectual e espiritual
correto. Desde muito cedo a criança percebe a relação que existe entre ela e seus
pais. Dessa maneira, esse constante apoio possibilita ao menor desenvolver suas
aptidões, uma vez que se sente seguro e confiante.
Com o término da relação conjugal, a estrutura do lar fica abalada, e a
parte mais frágil na relação; ou seja; o filho, se não for tratado com os devidos
cuidados que merece, terá a sua formação prejudicada. Assim, pode-se afirmar que
quando a família está intacta, a guarda dos filhos é natural e ambos os cônjuges
exercem plenamente todos os direitos inerentes do “pátrio poder” (poder parental).
Porém, com a ruptura conjugal, a situação da guarda dos filhos se altera. Dessa
forma, conclui-se que é importante a guarda compartilhada no nosso ordenamento
jurídico.
Desde modo, o que se deve salientar é que quanto à guarda dos filhos a
melhor solução é o acordo estabelecido entre os genitores, de maneira a evitar as
brigas e conseqüências negativas aos filhos. O ajuste celebrado entre os pais não
deve prevalecer contra os interesses dos menores, principalmente nos casos em
que o acordo não vier a preservá-los de maneira satisfatória.
Nas palavras de Madaleno (2004, p. 92):
a guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos pais. Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da tarefa de inteira realização parental empenhados em priorizarem a fundamental felicidade da prole.
31
Comenta Akel (2008, p. 126):
parece uma tarefa árdua e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise a atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios.
Afirma Simão (2008) que a mediação e a orientação psicológica são
importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa
resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes e, nesse sentido, a
redação do § 3º do art. 1.584 do CC: “para estabelecer as atribuições do pai e da
mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-
profissional ou de equipe interdisciplinar”.
Em termos de dever de prestar alimentos, afirma Dias (2007, p. 397) que:
a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião.
No tocante à responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores,
a guarda compartilhada causa verdadeira revolução. Isso porque, nos termos do art.
932, I do CC, responderá civilmente pelos danos causados pelo filho menor aquele
que o tiver sob sua autoridade e companhia. O termo “autoridade” previsto em lei
significa que o filho está sob o poder familiar de seu pai, que o pupilo está sob a
tutela e o curatelado, sob a curatela. Autoridade, portanto, não é matéria de fato,
mas, sim, de direito.
A noção de companhia também se revela muito importante para fins de
responsabilidade dos pais, dos tutores e dos curadores. A companhia é um
elemento fático, mais que jurídico. Entretanto, não é meramente fático. Se assim
fosse, só seria responsável o pai que estivesse na presença física do filho no
momento em que este causou o dano. A companhia não é presença física e, dessa
forma, o pai que viaja a trabalho continua responsável pelos atos de seu filho, pois
mantém sua autoridade e companhia. Portanto, em caso de pais separados
judicialmente, aquele genitor que tiver a guarda do filho estará em sua companhia e
será o responsável pela vigilância. Nos dias de visita, inverte-se a situação e o pai
32
ou mãe que não é o guardião terá a companhia do filho. Em conclusão, se o dano é
causado no período da guarda materna, só ela é responsável. Se causado no dia da
visita paterna, só o pai é responsável. Assim, o exercício unilateral da guarda
impede a vigilância do menor e exclui a responsabilidade do genitor (SIMÃO, 2008).
Sendo a guarda compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar
e, conseqüentemente, a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros
por seus filhos menores, pois pai e mãe preencherão os requisitos de ‘autoridade e
companhia’.
Em conclusão, havendo os pré-requisitos da harmonia familiar e da
superação dos interesses egoísticos dos genitores, assinala Akel (2008, p. 114) que:
a adoção da guarda compartilhada não se torna benéfica apenas para a prole, que deixa de sofrer com o distanciamento que a ruptura da relação entre os genitores pode ocasionar, tornando-se, também, uma solução ideal e positiva para os próprios pais, uma vez que incentiva a participarem, de forma igualitária, da convivência, da educação e da responsabilidade dos seus filhos.
Assim, a guarda compartilhada é o meio capaz de assegurar a igualdade
entre os genitores, atender ao melhor interesse do menor e, ainda, proporcionar uma
relação satisfatória para todos os membros após a dissolução conjugal. Mas, é um
arranjo que não serve para todos, pois depende de uma sofisticada relação pós-
conjugal dos pais. No rompimento da convivência conjugal ocorre à cisão da guarda
dos filhos e o casal gestor deve ter o pleno entendimento de que a partir deste
momento serão ex-marido ou ex-mulher, mas não serão ex-pai ou ex-mãe.
Com a guarda compartilhada almeja-se através do consenso entre os
cônjuges separados, a conservação dos mesmos laços que uniam os pais e filhos
antes da separação buscando-se um maior equilíbrio e harmonia na mente daqueles
que são os destinatários dessa solução e, os que mais sofrem com todo desgaste
proveniente de um desenlace. É certo que o que se extingue com a separação, é o
casal conjugal e não o casal parental. Assim, sendo, pai sempre continuará a ser pai
e mãe permanecerá sendo mãe.
Para Akel (2008) a opção da guarda compartilhada é a solução ideal para
os dias de hoje, por fundar-se estritamente na manutenção da convivência dos filhos
com os pais que não mais estão unidos pelo laço conjugal, evitando que sofram
33
demasiadamente com essa ruptura ou se afastem de qualquer dos genitores,
cumprindo os objetivos constitucionais impostos às relações paternais.
Atualmente, então, a nossa legislação passa a prever dois tipos de
guarda:
Compartilhada - a criança ou adolescente mora com um dos pais, mas não
há regulamentação de visitas nem limitação de acesso à criança em relação ao
outro, as decisões são tomadas em conjunto e ambos dividem responsabilidades
quanto à criação e educação dos filhos.
Unilateral - a criança mora com um dos pais que detém a guarda e toma
as decisões inerentes à criação, o outro passa a deter o direito de visitas,
regulamentada pelo juiz.
A pensão alimentícia, fixada mediante acordo entre as partes ou pelo
judiciário, passa a ser obrigação do pai que detém o direito de visita.
Importante destacar que continua valendo a obrigação da pensão
alimentícia para os dois tipos de guarda, ou seja, “a obrigação de sustentar o filho
continua existindo". No entanto, os valores poderão ser revistos, diante do aumento
ou redução das despesas dos responsáveis.
Assim, ao sancionar a Lei 11.698/08, Presidente Lula vetou o artigo onde
a guarda compartilhada poderia ser fixada por "consenso ou por determinação
judicial". Ficou estabelecido que os termos da guarda poderão ser formulados em
comum acordo pelas partes, entretanto somente o juiz poderá fixá-los.
A partir da vigência da atual legislação, as partes podem requerer a
guarda compartilhada (anteriormente já era possível, mas, somente, em casos de
separação consensual), bem como o juiz poderá decretá-la em atenção às
necessidades especificas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário
ao convívio deste com o pai e com a mãe, como preceitua a redação do artigo 1584,
inciso I e II, inserido pela Lei 11.698/08.
Agora, com a alteração legislativa, a regra passa a ser a guarda
compartilhada, devendo os magistrados informar aos pais o seu significado, a sua
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos a cada um e as sanções
decorrentes da não observância.
O grande mérito da Lei n. 11.698/2008 é de cunho pedagógico, no sentido
de "dar o recado" de que é efetivamente possível e, mais que isso, recomendável, o
estabelecimento da guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral, pois a
34
primeira propicia ao menor permanecer em companhia de todos aqueles com quem
mantém efetivos laços de afeto, sem que esses laços sejam prejudicados por fatos
como a separação judicial ou a dissolução da união estável. Em síntese, a alteração
trazida pela Lei n. 11.698/08, veio apenas regularizar um direito já existente de
forma implícita em nosso país. A verdadeira finalidade é conscientizar os pais sobre
o bem estar que a guarda compartilhada poderá trazer as seus filhos (SIMÃO,
2008).
Melo (2008) afirma que há sólidas opiniões no sentido de que a guarda
compartilhada pode ser o remédio para uma melhor convivência dos filhos com os
seus genitores, principalmente em face de separação do casal. Se a determinação
judicial for no sentido de que ambos os pais continuam com os deveres e obrigações
decorrentes da guarda, acredita-se que isso pode contribuir para equilibrar a
influência que os mesmos exercem sobre seus filhos, evitando-se que somente um
deles possa influenciar a criança, principalmente no que diz respeito a despertar na
mesma a rejeição pelo outro genitor.
Por essas razões,
[...] acredita-se que a guarda compartilhada seria a melhor solução para evitar-se o distanciamento dos filhos em relação aos pais, visando a preservar a criança, no que diz respeito à convivência com os pais, de tal sorte que não ficasse privada da atenção, do carinho e do amor que tem direito de receber de ambos os pais (MELO, 2008, p. 11).
Assim, a guarda compartilhada trata-se, a toda evidência, de tema que
envolve um dos maiores valores, o bem mais precioso: o ser humano em sua
formação, atingindo a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade no plano
constitucional. Portanto, pode-se considerar a guarda compartilhada como uma das
soluções da evitar o abandono afetivo, praticado pelos pais aos filhos menores,
evitando assim pais periféricos ou ausentes.
35
4 ABANDONO DO MENOR: AFETIVO/MORAL
Afirma Cordeiro (2007) que muito comumente tem-se tratado na doutrina e
na prática forense do descumprimento da obrigação de alimentos dos pais em
relação aos filhos. Inclusive, é esta uma das duas hipóteses de prisão civil admitidas
no direito pátrio constitucional (art. 5, inciso LXVII, da CF/88).
Porém, o que se busca com o presente capítulo é a análise do
descumprimento do dever de “convivência familiar”, “o abandono afetivo” e suas
conseqüências jurídicas, e não a obrigação do “sustento” dos filhos.
Portanto, faz-se necessário conceituar o que se entende por abandono,
convivência, e especialmente, por convivência familiar.
4.1 CONCEITOS
4.1.1 Convivência
No dicionário da Língua Portuguesa, Michellis (2000, p. 156) registra que
convivência “é a ação ou efeito de conviver; familiaridade; intimidade”. Já a definição
de conviver é “convivência”. A partir daí pode-se concluir que a convivência ou o ato
de conviver, na maioria das vezes, está intimamente ligado às relações e vínculos
familiares.
O artigo 4º caput do ECA assegura também o direito à convivência familiar
à criança e ao adolescente, quando determina que é dever da família garantir,
prioritariamente, “a efetivação dos direitos referentes à dignidade, ao respeito, á
liberdade e à convivência familiar e comunitária”. O mesmo estatuto no capítulo III
trata do direito à convivência familiar e comunitária, composto de dispositivos que
visam colocar a criança ou adolescente inserido no seio de uma família. É texto do
artigo 19, in verbis:
36
Art 19 – Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
No seio familiar são inúmeras as situações que podem levar aos distúrbios
de personalidade da criança, como por exemplo, o próprio abandono afetivo dos
pais, dentre outras. Enfim, ensina Cordeiro (2007, p. 11),
[...] “viver com”, “conviver”, não significa uma mera justaposição espacial ou distribuição racional de tarefas, é muito conhecido o fenômeno desumano da multidão solitária ou formigueiro de gente. Conviver, trata-se de uma presença obtida sempre que se comunica em plano pessoal, que é basicamente afetivo, enriquecido com uma convivência mútua. “Alimentar o corpo sim, mas também cuidar da alma, da moral, do psíquico. Estas são as prerrogativas do poder familiar e principalmente da delegação divina do amparo aos filhos”.
.
Assinala Elias (2000, p. 06 apud CORDEIRO, 2007, p. 12) que “a raiz dos
problemas dos menores está na família e, todos devem empreender esforços para
que esta família seja fortalecida”. Importante lembrar que quando se fala em família
não está presente obrigatoriamente àquela constituída pelo casamento, basta que
exista uma comunidade onde convivem os pais ou qualquer um deles com os
descendentes.
Neste sentido, afirma Silva (2000, p. 123 apud CORDEIRO, 2007, p. 13)
na convivência familiar o que importa é “pertencer ao seu âmago, é estar naquele
idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores, e se
sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade”. Portanto, não
restam dúvidas a respeito da importância do convívio familiar da criança ou
adolescente com os pais, preferencialmente em um lar harmonioso, para o
desenvolvimento de sua personalidade.
Explica Cordeiro (2007), está vastamente presente no ordenamento
jurídico brasileiro a garantia alimentícia para menores. Inclusive, deixar de depositar
ou entregar o valor da pensão alimentícia, é uma das duas únicas hipóteses de
prisão civil, pelo preceito constitucional brasileiro. Questiona o autor, e quando
aquele pai ou mãe deixa de visitar o filho, deixando de entregar afeto, carinho, o que
o ordenamento jurídico prevê atualmente? A resposta a estas questões não são
claramente evidenciadas na legislação brasileira. Quando o Código Penal dispõe
sobre o abandono de incapaz se refere à falta de proteção a esse incapaz, expondo-
37
o a riscos, em seu artigo 133. Este abandono é diferente daquele que quer se tratar.
É, quando da inexistência desta convivência familiar causada pela constante
ausência, daquele pai ou mãe que não detém a guarda do filho, no caso de
separação do casal, e que se compromete além dos alimentos a também fazer
visitas periódicas ao mesmo e deixa de fazê-lo.
Vale lembrar que a convivência saudável entre pais e filhos não se esgota
com a manutenção dos filhos quanto a aspectos materiais provendo-os de
alimentos, educação e guarda. É muito mais que isso para o desenvolvimento de
sua personalidade. A família deixou de ser entendida como uma relação apenas de
poder onde os pais são responsáveis pela “criação” dos filhos. Hoje em dia a família
é entendida como uma comunidade afetiva onde o carinho, a atenção e o respeito
com os filhos fazem parte importante e imprescindível deste contexto. A garantia
desta convivência está determinada no artigo 227 da Constituição Federal de 1988,
já citado, que além de dispor sobre o dever da família, da sociedade e do Estado em
assegurar as condições necessárias para o desenvolvimento da criança e do
adolescente, também trata, em sua parte final, sobre o dever de colocá-las “a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão” (CORDEIRO, 2007).
.4.1.2 Abandono
Conforme o dicionário já citado (2000, p. 02) abandonar significa
“desamparar; desprezo, não cuidar de; renunciar a; desistir de”.
De acordo com Nunes (1999, p. 02) abandono do menor significa:
crime que consiste no fato de alguém, por negligência, ou conveniência própria, não guardar com o devido interesse o filho menor, ou tutelado, ou deixar de prestar-lhe a necessária assistência, expondo-o a grave perigo para a sua saúde, segurança e moralidade, possibilitando-lhe assim o desajustamento social. Constitui crime material e intelectual.
O Dicionário Jurídico não dispõe sobre este tipo de abandono que mais se
aproxima ao desprezo. Traz a definição de vários tipos de abandono: o abandono do
38
lar, quando se afasta sem a intenção de voltar; o abandono de incapaz, se referindo
ao contido no artigo 133 do Código Penal, dentre outros (CORDEIRO, 2007).
Seja qual for à causa específica, a criança privada de afeto por parte dos
seus pais está sendo prejudicada, deixando a desejar no desenvolvimento de sua
identidade, bem como de favorecer sua socialização num ambiente mais afetuoso.
Daí a importância, atualmente, da preocupação com a globalização da assistência
infantil.
Assim, paralelo às regras estabelecidas em leis que norteiam as decisões
e possibilidades do Direito de Família, está implícito as relações afetivas, pois não
se fala em família feita ou desfeita sem se considerar o afeto. Em sua composição
ou em sua decomposição o afeto positivo ou negativo está presente com suas
representações que vão marcando as relações e definindo as vidas das pessoas
(CASTRO, 2007).
Certos pais se mostram presentes na vida dos filhos, porém,
eventualmente, em função do mal desempenho de sua função e do cumprimento de
suas obrigações, dão motivo à configuração do abandono afetivo. Além destas,
outras hipóteses podem se configurar como aquela em que os pais se encontram
separados, tendo sido a guarda dos filhos atribuída a um dos membros do casal
parental, concedendo-se ao outro o direito de visita, porém, o afeto necessário aos
filhos, não existe.
Sabe-se que “a responsabilidade pelo filho menor não se pauta somente
no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento
humano aos filhos, com base no princípio da dignidade da pessoa humana” (CF.
ART. 227). Contudo, existe ainda, entendimento de estudiosos da questão, que a
justiça não pode obrigar o pai a amar o filho, esquecendo-se que o amor,
imprescindível para o aperfeiçoamento da vida também deve ter o seu valor
reconhecido.
Portanto, a provisão de afeto é fator relevante mediante a
responsabilidade dos pais em relação aos filhos, uma vez que o poder familiar é
direito-dever de ambos, mesmo que esteja separados, a guarda é apenas um dos
atributos do exercício deste poder familiar, pois, a visita e a convivência familiar
harmônica é um direito-dever dos pais para com os filhos.
39
4.2 A VIOLAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
A violação das obrigações no que concerne aos filhos menores e não
emancipados, além de gerar responsabilidade civil por dano moral, constitui crime
de abandono de família, conforme Código Penal – artigos 244 a 247. Assim, o
abandono afetivo pode-se considerar mais grave do que o material, mesmo porque o
Direito tenta remediar essa falta, oferecendo alguns mecanismos de cobrança e
sanção aos pais que deixam de cumprir com suas responsabilidades.
A autoridade competente, levando em conta as necessidades
pedagógicas e o fortalecimento dos vínculos familiares contidos na Lei n. 8.069/90,
determina a aplicação de medidas de proteção à criança e ao adolescente, pois a
educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar,
o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar,
estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no
desenvolvimento da criança.
O abandono afetivo, afirma Castro (2007), não é novidade no meio
jurídico. A sua existência é constantemente analisada em hipóteses de destituição
familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a famílias flagrantemente
desestruturadas. Nesses casos extremos, sem qualquer possibilidade de conciliação
que resguarde os direitos da criança, tem-se a ausência de afeto como parte de um
conjunto de males causadores de verdadeira tortura ao filho abandonado. Falta não
só carinho, como condições de sobrevivência. Desse modo, é incontestável a
existência do dano.
Explica o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos (2005, p. 25-26 apud
CASTRO, 2007, p. 03):
a matéria abandono afetivo é polêmica e alcançar-se uma solução não prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja determinar quais danos extra-patrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparação pecuniária. Isso porque a noção do que seja dano se altera com a dinâmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquilo que se considera inerente à existência humana e transferida ao autor do fato. Assim situações anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder Judiciário, a exemplo do dano à imagem e à intimidade da pessoa.
40
Para Azevedo (2004, p. 14),
[...] o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.
Neste contexto, o pai que abandona moralmente o seu filho menor está
violando a Lei 8.069/90 em seu:
Art. 5º: Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Portanto, respeitar a criança é não violar sua integridade psíquica e moral
(art.17), fazendo obrigatória a presença dos pais na sua formação e crescimento,
impedindo que esta ausência provoque um constrangimento. Pois, como bem
enuncia Kant (apud GROENINGA, 2006, p. 443) que “o princípio da dignidade
humana exige-se que trate tanto na sua pessoa como na pessoa de qualquer outro,
sempre também como um fim e nunca unicamente como um meio”. Assim, “todo o
homem possui um valor não relativo (como um preço), mas intrínseco”, acrescenta
Abagnano (1982, p. 259).
Afirma Groeninga (2006) que a psicologia e a psicanálise mostram que a
vulnerabilidade na infância, período de formação da personalidade é muito maior;
por isso, a importância da pertinência a uma família e da convivência para a
constituição do sujeito, desde a mais tenra idade. A personalidade desenvolve-se
por meio dos exemplos significativos – as identificações são resultados destas
experiências emocionais com os adultos, pais ou substitutos.
É na família que se desenvolve fundamentalmente os valores morais em
maior ou menor sintonia com o resto da personalidade. Para tanto, a defesa da
relevância do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante não somente para a
vida social. Mas a compreensão desse valor, nas relações do Direito de Família,
leva à conclusão de que o envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado
apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos
paradigmas até então existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que
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o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização
do princípio da dignidade da pessoa humana (GROENINGA, 2006).
Defende Tepedino (2002) é a partir de relações de afeto, amor e
solidariedade mediante a figura insubstituível do pai e da mãe nas relações de vida
inserida na família, que o desenvolvimento da pessoa, de forma a alcançar a
dignidade como e enquanto pessoa será possível desde que haja respeito pelo ser
humano que representa a criança em desenvolvimento, com seus medos, anseios e
frustrações, e acima de tudo, com seus vínculos afetivos estabelecidos desde o
nascimento, na coletividade familiar.
Assim, afirma Tepedino (2002, p. 52),
[...] ao contrário de desenvolvermos técnicas que possam parecer destinadas a superar a realidade cultural, em que vivemos, na verdade, temos técnicas terapêuticas para suprir deficiências humanas, para atender à pessoa para, excepcionalmente, prolongar e gerar vida, e não para suprir, pura e simplesmente, a falta de afeto e de amor que se dá no seio da família. Esta é a realidade em que vivemos: uma ordem jurídica constitucional que avocou para as relações de Direito Privado, em particular para as relações de família, a dignidade da pessoa humana como valor central, superando todos os outros interesses patrimoniais, institucionais, matrimoniais ou ideológicos que pudessem, por assim dizer, se sobrepor na escolha de princípios ou nas novas técnicas legislativas.
Explicita Rolf Madaleno (2005), os filhos são realmente conquistados pelo
coração, obra de uma relação de afeto construída a cada dia, em ambiente de sólida
e transparente demonstração de amor. Representa dividir conversas, repartir
carinho, conquistas, esperanças e preocupações; mostrar caminhos, aprender,
receber e fornecer informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre
aqueceu o coração de pais e filhos.
Adverte Lopez, (2004, p.14), “é preciso cuidado para não transformar as
relações familiares em relações argentárias, de tal sorte que dependendo de cada
caso concreto, o juiz deverá ser sábio na aplicação do direito em face de
postulações a esse título”.
De acordo com Castro (2007) o afeto não é decorrente do vínculo
genético. Se não houver uma tentativa de aproximação de ambos os lados, a
relação entre pai e filho estará predestinada ao fracasso. A relação afetuosa deverá
ser fruto de aproximação espontânea, cultivada reciprocamente, e não de força
judicial. Exceto em casos extremos, onde haja comprovado nexo causal entre certo
dano específico e o abandono, não vejo razão para o reconhecimento do dever de
42
reparação. Após a lide, uma barreira intransponível os afastará ainda mais,
sepultando qualquer tentativa futura de reconciliação.
Segundo Cordeiro (2007) o filho que é desprezado pelo genitor que não
detém a sua guarda, pode ter distúrbios de personalidade irreversíveis. A
convivência, mesmo que não freqüente, dos genitores com os filhos significa
respeito ao seu direito de personalidade e de um desenvolvimento normal, é
garantir-lhe a dignidade da pessoa humana. Quando ocorre normalmente a
separação de um casal com filhos, é acordado um valor a ser pago à título de
pensão alimentícia e a programação de visitas as quais têm direito aquele que não
deteve a guarda dos mesmos. Este direito a visitas encontra-se garantido pelo
disposto no artigo 1.589 do Código Civil, já citado.
No entendimento de Cordeiro (2007) pode-se chegar à conclusão ao
analisar o referido artigo de que as visitas dos pais aos filhos, têm o intuito de suprir
a necessidade dos pais, primordialmente, tanto é que a lei faculta aos pais a visita
quando indica que “poderá visitá-los”, daí não existir sanções típicas aplicáveis
àqueles que descumprem as condições impostas ao direito de visitas. Deveria ser
um “dever” e não uma faculdade dos pais em cumprir a determinação de visitas aos
filhos com conseqüente sanção àqueles que a descumprissem.
O princípio da dignidade humana é preceito constitucional disposto no
artigo 1º, inciso III da Constituição Federal Brasileira. A palavra dignidade vem do
latim dignitas que significa honra, virtude ou consideração. Daí se entender que
dignidade é uma qualidade moral inata e é a base do respeito que lhe é devido. De
fato, conceituar dignidade da pessoa humana não é tarefa das mais fáceis, pois
sempre há influência do momento histórico vivido. É necessário evitar a
conceituação da dignidade da pessoa humana, levando em conta aquilo que se
valoriza como bom ou ruim observa Cordeiro (2007).
Em suma, assinala Cordeiro (2007, p. 16),
[...] tem-se que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é de importância ímpar, pois repercute sobre todo o ordenamento jurídico. É um mandamento nuclear do sistema, que irradia efeitos sobre praticamente todas as outras normas e princípios. A tutela de direitos pressupõe que seja respeitada a dignidade do homem.
Assim, não adianta adotar um ordenamento jurídico avançado se o
personagem principal é deixado à sua própria sorte. A preocupação do legislador
43
constituinte foi a de que o Estado proporcionasse condições para que todos
tivessem o direito de ter uma existência digna e respeitosa.
É preciso considerar também, conforme assinala Rodrigues (2004, p. 368-
371 apud MELO, 2005, p. 04) que "dentro da vida familiar o cuidado com a criação e
educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças
de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a
esperança do porvir".
Por isso, o Código Civil pune com a perda do poder familiar aquele que
deixar o filho em abandono (art. 1.638, II), entendido o abandono não apenas como
o ato de deixar o filho sem assistência material, mas o descaso intencional pela sua
criação, crescimento, desenvolvimento e moralidade. Como também, dedica o
capítulo segundo (arts. 11 a 21) à proteção aos direitos da personalidade,
disciplinando de forma mais clara e alargando os preceitos constitucionais contidos
nos incisos V e X do art. 5° da CF os quais protege os direitos à personalidade ao
estabelecer que são invioláveis os direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à
segurança (art. 5°, caput), declarando, ainda mais, que são invioláveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem (art. 5°, inciso X) e que qualquer lesão a esses
direitos se assegura o direito de resposta além da eventual indenização por dano
material e moral (art. 5°, inciso V). Daí porque, o s direitos à personalidade, enquanto
atributos jurídicos estão devidamente protegidos (MELO, 2005).
No próximo e último capítulo estudar-se-á a indenização por abandono
afetivo ressaltando que a relação paterno-filial se dá justamente com a
responsabilidade, possuindo fundamento jurídico, mas essencialmente justo de se
buscar compreensão indenizatória em face de danos que pais possam causar a
seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é
negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência
paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da
personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a
honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que por si só, é
profundamente grave.
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5 INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO
Segundo Melo (2005) o Judiciário, recentemente, vem se manifestando
sobre a questão do abandono moral, tendo surgido algumas decisões condenando
pais que, independentemente de terem se desincumbido do ônus alimentar, faltaram
com o dever de assistência moral aos seus filhos na exata medida em que se
fizeram ausentes e, por via de conseqüência, não prestaram a devida assistência
afetiva e amorosa durante o desenvolvimento da criança.
De acordo com Pereira da Costa (2008) o entendimento majoritário tanto
da doutrina como da jurisprudência sustenta que a indenização por danos morais
possui caráter satisfatório da composição do prejuízo moral e se dá pela busca da
reparação dos sofrimentos suportados pelo ofendido ou, ao menos, a atenuação
destes. Sob o enfoque punitivo, a indenização deve fazer com que a conduta lesiva
do ofensor não fique impune, sendo-lhe aplicada uma sanção que o iniba da prática
de referidas condutas.
Portanto, além dos deveres de criação e educação dos filhos, atribui-se
aos pais o dever de tê-los em sua companhia e guarda. Negar-se a conviver com o
filho, negar o amparo afetivo, é violar direito fundamental do filho. O tratamento
carinhoso e respeitoso é, sem dúvida, o que melhor atende ao interesse da criança e
do adolescente. Se faltar o carinho, o afeto e o respeito pela personalidade da
criança, que está em fase de formação, se estará negando a essa criança um direito
fundamental protegido pela Constituição.
Nos ensinamentos de Rolf Madaleno (2008),
[...] é o afeto a matéria prima fundamental nas relações de filiação, de intensidade variável, contudo constante, oxigênio e sobrevida que responde pela adequada formação moral e psíquica dos filhos que são postos neste agitado mundo dos adultos, pessoas que por vezes, de adultos nada demonstram, senão uma constante distorção na forma como educam e usam sua prole, comprometendo sua natureza humana, fragilizando sua estrutura moral, vilipendiando as relações parentais da prole com seus pais não guardiões, com ingerências ilícitas e movidas apenas por suas mesquinhas deficiências e carências pessoais (MADALENO, 2008).
Dessa forma, a obrigação dos pais em relação aos filhos diante de tais
preceitos legais se faz clara, sendo cabível na falta do cumprimento das mesmas o
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requerimento de indenização por abandono não como forma de “dar preço ao amor”,
mas sim como forma punitiva. Contudo, para fins indenizatórios pelos danos
causados ao filho pela ausência de afeto por parte de um dos pais, ou de ambos,
não basta uma ausência temporária, o abandono afetivo não pode ser medido tão
simplesmente pela ausência de uma visita ou outra, mas deve ser avaliado no
contexto do exercício do poder familiar. Lembrando que, lamentavelmente, a
omissão do afeto não ocorre apenas por parte de pais separados; pais que
convivem continuamente com os filhos, sob o mesmo teto ou não, podem negar o
afeto a este, e até impingir-lhes maus tratos.
Segundo Nunes Costa (2008) o comportamento humano não é resultado
apenas dos traços de personalidade, mas construído ao longo da vida do ser por
força do contato com outras pessoas e da aquisição de conhecimentos teórico ou
empírico. Assim, o trauma decorrente do abandono afetivo dos pais imprime uma
marca indelével no comportamento da criança ou adolescente. É a espera por
alguém que nunca vem ou telefona. Afirma a autora que a atitude impensada e
desmedida de certos pais acaba por criar uma barreira que impede o combate à
mazelas do ser humano por uma espécie de defesa anti-social. Essas feridas não
cicatrizam e, muitas vezes, alimentam uma personalidade autopiedosa, originada da
destruição da auto-estima, sem o que não se pode falar numa convivência sadia do
indivíduo com os demais. Assim, considerando os prejuízos que atitudes dessa
envergadura provocam na construção da personalidade do menor, tribunais vêm
decidindo pela responsabilização do genitor que deu causa ao abandono. Assinala a
autora:
É evidente que não se pode obrigar o pai a ter uma convivência afetiva com o filho, daí a determinação de pagamento de indenização pelo dano causado à auto-estima da criança ou adolescente, não como uma forma de minimizar o trauma sofrido, mas sim para gerar no genitor faltante a consciência de um dever maculado (COSTA, 2008, p. 50).
A primeira decisão sobre a matéria vem do Rio Grande do Sul, e foi
proferida na Comarca de Capão de Canoas, pelo juiz Mario Romano Maggioni, que
condenou um pai, por abandono moral e afetivo de sua filha, a pagar uma
indenização por danos morais, correspondente a duzentos salários mínimos, em
sentença:
46
EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCIPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (Apelação Cível n. 141/1030012032-0 – Comarca de Capão da Canoa – Apelantes(s) A. B. F. – Apelado(A)(S): V. P. S. O Representado pela mãe P. D. S. Juiz Mario Romano Maggioni. Data do Julgamento: 01/04/2004. Data da Publicação: 10/04/2004.
Ao fundamentar sua decisão o magistrado considerou que:
A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos (MELO, 2005).
Outra decisão que merece ser recordada foi proferida pelo Tribunal de
Alçada de Minas Gerais, pelo voto do relator Unias Silva, que reformou sentença de
primeiro grau, acolhendo o pedido de um rapaz contra seu pai, por abandono moral,
cuja condenação também foi fixada em duzentos salários mínimos, cuja
fundamentação principal foi a de que “ser pai não é só dar o dinheiro para as
despesas, mas suprir as necessidades dos filhos”, considerando ainda que "a
responsabilidade não se pauta tão-somente no dever alimentar, mas se insere no
dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da
dignidade da pessoa humana".
EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TAMG, AC 0408.550-5, Belo Horizonte, 7ª C.Cív., Rel. Juiz Unias Silva, J. 1º.04.2004
Justificando o dever indenizatório afirmou ser o ilustre magistrado:
[...] legítimo o direito de se buscar indenização por força de uma conduta imprópria, especialmente quando ao filho é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna, magoando seus mais sublimes valores. [...] a dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável com fulcro no princípio da dignidade humana (TMG, 2004 apud MELO, 2005).
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No entender de Nunes Costa (2008), os danos psicológicos são de tal
monta que não podem ser aferidos quantitativamente, ao contrário dos danos
materiais. Nesta inteligência de decisão, como é possível observar, afirma a autora,
não há um mandamento sequer quanto à obrigação de fazer, de conotação
subjetiva: não se determina que o pai deva amar o filho, dar-lhe atenção, ter com ele
laços de afetividade. Nem poderia, já que somente o ser humano sabe até onde ir
em se tratando de relações interpessoais. A determinação da Corte é no sentido da
assunção de responsabilidade não assumida no tempo devido, uma vez que o filho
representa uma benção e também um ônus material e moral.
Em sentido contrário, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do REsp nº 754,411 – MG, da relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, publicado
no Diário da Justiça de 27 de março de 2006: “Escapa ao arbítrio do Judiciário
obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo, que nenhuma
finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada”.
Realmente, não há decisão capaz de fazer com que alguém sinta amor
pelo outro, concorda Nunes Costa (2008, p. 50), porém, assegura a autora:
não se trata de uma obrigação de fazer, ou pior, de sentir. Respeita-se, neste diapasão, a posição manifestada pelo Ministro. Decisão favorável à indenização, no entanto, abriria um precedente aos pais que geram e não cuidam; às crianças que se sentam horas no portão de casa à espera do pai que não chega num domingo; às crianças que não sabem o que é desenhar, pintar, montar presentes para entregar no Dia dos Pais...
Portanto, um pai ausente deveria suportar o ônus financeiro decorrente do
seu livre arbítrio, para que a Constituição Federal fosse respeitada na literalidade de
seus princípios. Se há formas de se atribuir responsabilidade ao pai que abandona
seu filho, então que ele sinta o peso da mão da justiça dos homens sobre si,
impondo-lhe o ressarcimento.
Ensina Angeluci (2006), a defesa da relevância do afeto, do valor do amor,
torna-se muito importante não somente para a vida social. Mas a compreensão
desse valor, nas relações do Direito de Família, leva à conclusão de que o
envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado apenas do ponto de vista
patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos paradigmas até então
existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que o afeto representa
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elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização do princípio da
dignidade da pessoa humana.
Segundo Lopes (2004, p.14),
[...] é preciso avaliar como a pessoa elaborou a indiferença paterna. Acredito que só quando ficar constatado em perícia judicial que o projeto de vida daquele filho foi trocado pelo abandono, configurando o dano psicológico, é que cabe indenização. Em conclusão, alerta para o fato de que "é muito comum as mães jogarem os filhos contra os pais, quando o certo seria tentar preservar a imagem paterna.
Para Pereira da Costa (2008), como o afeto e dinheiro são grandezas
diferentes e, nas relações de família, o elemento agregador é o afeto e não o
dinheiro entende-se que o afeto não pode virar mercadoria entre os familiares.
Sugere a autora,
[...] para evitar o mercantilismo da compra e venda de afeto e para que não se permita o uso abusivo de ações indenizatórias, além da necessária restrição da legitimidade para a propositura da ação, ainda é preciso que não se pague diretamente afeto com dinheiro (COSTA, 2008, p. 66).
Na verdade, a reparação do dano moral, segundo Venosa (2003, p. 34)
deve “guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os
padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos”. O autor
indica que dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da
vítima. Não bastasse isso, é preciso considerar também, que dentro da vida familiar
o cuidado com a criação e educação da prole se apresenta como a questão mais
relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações
futuras é que se assenta a esperança do porvir. E completa: “será moral o dano que
ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de
comportamento ou, um desconforto comportamental a ser examinada a cada caso”.
Por isso, o Código Civil pune com a perda do poder familiar aquele que
deixar o filho em abandono, entendido o abandono não apenas como o ato de deixar
o filho sem assistência material, mas o descaso intencional pela sua criação,
crescimento, desenvolvimento e moralidade.
Segundo Cordeiro (2007), no sistema da responsabilidade subjetiva, deve
haver nexo de causalidade entre o dano indenizável e o ato ilícito praticado pelo
agente. Só responde, em princípio, aquele que lhe der causa, provada a culpa do
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agente. O pai que deixa de garantir ao filho a convivência familiar em função de sua
omissão em relação às visitas ao mesmo gerando um vazio no seu desenvolvimento
sócio-afetivo, moral e psicológico, direito garantido a ele pela legislação pátria,
deverá, por conseqüência ser obrigado a reparar este dano ainda que seja
exclusivamente moral. Esta indenização pecuniária, contudo, não visa reparar o
dano, que de certa forma, em muitos casos se torna irreparável, mas desestimular
outros pais a cometer atos ilícitos que possam vir a causar dano a seus filhos, como
o abandono afetivo.
Conforme art. 22 do ECA “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação
de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.
Neste contexto, esclarece Melo (2008), educar é formar inteligência. Dar
condições para que a criança viva em meio a um ambiente produtivo. Dessa
obrigação o pai não pode eximir-se, devendo indenizar caso o faça, pois fere a tutela
ao tríplice dever previsto no ECA. Cabe aos pais a vigilância e a manutenção do
espaço onde a educação se desenvolve.
Questiona Pereira da Costa (2008) como se indenizaria o filho que sofreu
abandono afetivo? Para a autora, o abandono afetivo é dano emocional, e não resta
dúvida de que o seja; o que se precisa reparar é o sofrimento do filho por não ter
recebido o carinho do pai ou da mãe. Assim, se atingiu a psique da vítima, causando
danos na formação de sua personalidade, a recompensa eficaz seria o tratamento
psicológico ou psiquiátrico, com o objetivo de lhes restituir a saúde emocional ou
recompor o dano emocional sofrido ou ao menos ensiná-lo a conviver com essa
realidade, de maneira que amenize o seu sofrimento. Os responsáveis pelo dano
devem ser constrangidos a pagar por quanto tempo for necessário o tratamento
terapêutico, recomendado por profissional especializado, adequado à vítima.
Portanto, neste contexto, na opinião da autora, apenas deveria ser permitida a
indenização feita diretamente em dinheiro para o ofendido, pela omissão do afeto,
quando o tratamento terapêutico adequado para reparar o dano, voltando ao status
quo ante, não fosse mais possível, ou não fosse recomendável, por ineficaz, diante
de parecer de profissional habilitado. Contudo, mesmo não sendo possível ao status
quo ante, o tratamento terapêutico deveria ter aplicação para amenizar os danos
causados ao psiquismo do filho, até mesmo para aprender a lidar com o trauma
sofrido. Neste caso, se poderia estabelecer a reparação indenizatória mista, parte
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em tratamento, com complementação em dinheiro, quando a recuperação total do
trauma não pudesse ser atingida.
Na opinião de Pereira da Costa (2008), os Tribunais de Justiça poderiam
gerenciar o capital formado pelo pagamento das indenizações e em contrapartida
organizar o serviço terapêutico para reparar o dano moral causado pelo abandono
afetivo dos pais em relação aos filhos menores ou incapazes, pois, facilitaria a
execução e a efetividade da medida e atingiria todas as camadas sociais, evitando-
se assim que a indenização por omissão de afeto por parte dos pais aos filhos sob o
poder familiar alcançasse apenas uma camada privilegiada da população. Assim,
evitaria a banalização da indenização pelo afeto e o locupletamento de má-fé nas
relações de família. Também é preciso ser dito que encaminhamentos para terapia,
como forma preventiva, durante os conflitos familiares não são incompatíveis nem
substituem a proposta aqui feita no sentido de não mercantilizar as relações afetivas
dentro da família, sem deixar de prover uma indenização reparativa do dano quando
este não foi evitado no momento oportuno. Esclarece a autora, que a proposição de
indenizar o dano com tratamento terapêutico não é incompatível e nem se confunde
com eventual terapia preventiva durante a resolução dos conflitos familiares.
Para Melo (2008) a indenização deve ser encarada como medida extrema,
em que certo dano de natureza grave é sanado por meio do dinheiro. Segundo o
autor o amor é resultado de algo alheio ao nosso entendimento, e não da coação.
Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho ser
ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno.
Assim, neste entendimento de Melo (2008, p. 27) “escapa ao arbítrio do
Judiciário obrigar a alguém a amar, ou manter um relacionamento afetivo, pois
nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada”. Há quem
defenda que, na dúvida, é melhor indenizar, sob o risco de injusto ainda maior.
Nesse caso, o dever de reparar deixa a classe extraordinária da valorização aos
danos reais e relevantes e passa a ser um reles prêmio de consolação. Infelizmente,
expressa o autor.
Ainda, nas palavras de Melo (2008) ao cumular a destituição de
incapacidade daqueles pais de manter alguém sob os seus cuidados com a
indenização por abandono afetivo, pode-se criar um problemas mais grave. Muitos
pais, não por amor, mas por temer a Justiça, passarão a exigir o direito de participar
ativamente da vida do filho. Ainda que seja um mau pai, fará questão da
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convivência, e a mãe, zelosa, será obrigada a partilhar a guarda com alguém que
claramente não possui qualquer afeto pela criança. A condição de amor compulsório
poderá ser ainda pior que a ausência. Teremos, então, a figura do abandono do pai
presente, visto que não é preciso estar distante fisicamente para demonstrar a falta
de interesse afetivo. Portanto, a indenização por abandono afetivo no entender do
autor, não alcança a sua função social e tampouco demonstra qualquer finalidade
positiva em sua aplicação.
De acordo com Santos (2005) os que defendem a inclusão do abandono
moral como dano indenizável, reconhecem ser impossível compelir alguém a amar,
mas afirmam que “a indenização conferida nesse contexto não tem a finalidade de
compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes
funções, além da compensatória: a punitiva e a dissuasória.
Também, nesse sentido Silva (2000, p. 146 apud CORDEIRO, 2007, p.
26) esclarece que não se trata, pois,
[...] de ‘dar preço ao amor’, tampouco de estimular a indústria dos danos morais, mas sim de lembrar a esses pais que a responsabilidade paterna não se esgota na contribuição material. [...] Tampouco de ‘compensar a dor’ propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovável e grave.
“Compete ao Judiciário equilibrar através da quantificação pecuniária a
relação entre pais e filhos e, concomitantemente, punir os faltosos aos deveres
afetivos presumivelmente inerentes à paternidade?”.
Para Castro (2007) de acordo com a compreensão jurisprudencial e
doutrinária é possível extrair duas respostas antagônicas da questão acima: Temos
o dever de afeto como suposta parcela da educação prevista em Lei, em oposição à
chamada "monetarização do amor", fundamentada na cautela. O temor surge a partir
do prelúdio de uma enxurrada de ações indenizatórias munidas de interesses
mercenários, não havendo como exigir do julgador a faculdade sobrenatural do
discernimento entre a real angústia do abandono e a ganância inescrupulosa. Nas
relações familiares, cabe ao Judiciário apenas a defesa aos direitos fundamentais do
menor. A sua intromissão em questões relacionadas ao sentimento é abusiva,
perigosa e põe em risco relações que não são de sua alçada. O amor é resultado de
algo alheio ao nosso entendimento, e não da coação.
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No entanto, o Dr. Luis Fernando Cirillo (2004 apud CORDEIRO, 2007, 15)
a “paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da
guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o
filho em sua companhia”. Apesar de considerar não ser razoável que um filho
"pleiteie em Juízo indenização do dano moral porque não teria recebido afeto de seu
pai", o ilustre magistrado sentenciante, ponderou de outro norte que:
[...] não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens (CIRILLO, 2004 apud CORDEIRO, 2007, p. 16).
Assim, as jurisprudências vêm confirmando o entendimento acerca da
indenização por abandono afetivo:
Importante tal posicionamento, pois existem pais que recusa a dar afeto
ao filho, achando que seu papel resume ao pagamento de pensões alimentícias,
esquecendo-se da importância do alimento emocional, psicológico para o filho.
Assim, a obrigação dos pais em relação aos filhos se faz clara, sendo
oportuno a indenização por abandono afetivo.
Neste contexto, é certo que o judiciário pune com indenização por dano
afetivo aos pais relapso que com sua ausência causam traumas irreparáveis e
grandes conseqüências na vida do filho na fase adulta, pois a indenização por
abandono afetivo, se bem utilizada, se configurada com parcimônia e bom senso, se
não transformada em verdadeiro altar de vaidades e vinganças ou da busca do lucro
fácil, poderá se converter num instrumento de extrema relevância e importância para
a configuração de um direito de família mais consentâneo com a
contemporaneidade, podendo desempenhar inclusive um importante papel
pedagógico no seio das relações familiares (HIRONAKA, 2006).
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CONCLUSÃO
Relembrou-se os aspectos históricos da família e sua importância para a
sobrevivência e o desenvolvimento do ser humano, onde a família configura-se com
fundamento na igualdade e afetividade tendo o afeto como uma exigência na
convivência da família contemporânea. Para tanto, é preciso, sem dúvida, entender
que a principal função da família é criar condições para o desenvolvimento da
personalidade dos filhos para que se tornem dignos da sociedade, sabendo também
respeitar a dignidade de todos. Daí a importância de a família ser instituída com
fundamento na afetividade.
Observou-se que partindo do princípio que o direito de um não exclui o
direito do outro e o filho tem direito à companhia de ambos os pais, o Novo Código
Civil, em perfeita consonância com a Constituição Federal de 1988, estabeleceu que
a responsabilidade dos pais em relação aos filhos é conjunta. Ou seja, ambos os
pais tem direitos/deveres equivalentes, a figura da guarda compartilhada, onde o
menor apesar de residir com um dos pais pode ficar com o outro também, tem seu
benefícios, cabendo nesse caso as responsabilidades a ambos os cônjuges, que se
adapta ao regime constitucional. Sem dúvida é uma excelente oportunidade de os
filhos ficarem sob a guarda de ambos os pais, contribuindo-se para sua própria
formação educacional, moral e efetiva.
Portanto, pôde-se concluir que o instituto da guarda compartilhada
emergiu numa tentativa de amenizar os reflexos negativos da ruptura da sociedade
conjugal, bem como equiparar os direitos e deveres dos genitores em relação a seus
filhos, com o fim de estabelecer, em tudo, o melhor interesse da
criança/adolescente.
Sendo o afeto indispensável na convivência da família contemporânea,
vivam ou não os seus componentes sob o mesmo teto, oportuno é o dever de
indenizar, para persuadir os pais a dar afeto aos filhos como conseqüência inerente
ao exercício do Poder familiar.
Diante do exposto, percebeu-se que a indenização por abandono afetivo
deve implicar os direitos e deveres, permeando-os com afeto. Mas certamente não
podem também - e muito menos - tornarem-se instrumento nefasto às relações
familiares sob o pretexto da penalização do pai que abandona a impossibilidade
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completa de restabelecimento destas relações. Portanto, quem sabe admitindo a
indenização por abandono afetivo enterra-se por definitivo a possibilidade de um pai,
seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos.
É imprescindível cautela da jurisprudência para que o judiciário brasileiro
embase sempre suas decisões no rigor jurídico e no cuidado, para que se faça valer
o direito da criança, pois, a paternidade responsável, muito antes de ser um dever
do pai é um direito do filho, muito bem garantido pela Constituição Federal de 1988,
que impõe como dever dos pais dirigirem a criação e educação dos filhos menores e
tê-los em sua companhia e guarda. Portanto, fica claro que o pai que apenas
sustenta materialmente seu filho viola direitos garantidos pela nossa legislação, e
deverá ser punido e impelido a não mais praticar o ato violador.
Devem estar presentes em todos os ciclos da vida, o respeito à dignidade
e à moral, restando pacificado o entendimento de que a formação do caráter da
pessoa humana se dá através de todos os ensinamentos e vivências tidos pela
mesma. Assim, quanto mais bem amparada materialmente e emocionalmente, tanto
se formará um melhor cidadão, ciente de sua parcela no desenvolvimento social e
humanitário.
Que este estudo sirva de legado a todos aqueles que quiserem, no futuro,
militar pelo Direito.
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