EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDE NTE DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO.
URGENTE: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
Processo Originário: Ação Civil Pública nº 0076545- 15.2018.4.02.5101
UNIÃO e BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES , empresa pública federal regida pela Lei nº
5.662/71, inscrita no CNPJ sob o nº 33.657.248/0001-89, com sede em
Brasília/DF e escritório de serviços no Rio de Janeiro/RJ, na Av. República do
Chile, nº 100, Centro, endereço onde seus procuradores receberão intimações,
por seus advogados infra-assinados (procuração do BNDES - doc. 01 ), vem,
tempestivamente, com fulcro no artigo 1.015 e seguintes do CPC/2015 , interpor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
em face da r. decisão proferida pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 19ª Vara
Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que, nos autos da Ação Civil
Pública nº 0076545-15.2018.4.02.5101, ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DOS
EMPREGADOS DA ELETROBRAS (AEEL) , deferiu o pedido de liminar
2
formulado pela Agravada, determinando a suspensão do Edital do Leilão nº
02/2018-PPI/PND.
Em anexo, os ora Agravantes apresentam as razões com as quais
pretendem ver reformada a citada decisão.
Em cumprimento ao disposto no art. 1.016, IV, do CPC/2015 , os
Agravantes informam que a Agravada está sendo assistida pelo Dr. Cláudio
Pereira de Souza Neto (OAB/RJ nº 96.073), pelo Dr. Ademar Borges (OAB/DF nº
29.178), pela Dra. Beatriz Veríssimo de Sena (OAB/DF nº 15.777) e pela Dra.
Gabriella Andrade e Alencar (OAB/DF nº 44.895), todos do escritório Souza Neto
& Sena, cujo endereço profissional é SHIS QL 4, conjunto 1, casa 11, Lago Sul,
Brasília, CEP nº 71.610-215.
Os Advogados do BNDES são os subscritores desta petição, com
endereço profissional na Av. República do Chile, nº 100, 16º andar, Centro, Rio de
Janeiro,RJ (fls. 187-192 dos autos originários) e o advogado da União é o Doutor
Cláudio José Silva, com endereço profissional Rua México, 74, Centro, Rio de
Janeiro – RJ, CEP nº 20.031-140, também subscritor desta peça.
Na forma do artigo 1.017, §5º, do CPC/2015 , os Agravantes
indicam os seguintes documentos constantes da relação do artigo 1.017, I, do
CPC/2015: (i) petição inicial (fls. 01-30 dos autos originários); (ii) da procuração
outorgada aos advogados da Agravada (fl. 340 dos autos originários); (iii)
emenda à petição inicial (fl. 347 dos autos originários); (iv) manifestação da União
sobre o pedido de liminar (fls. 395 – 430 dos autos originários); (v) manifestação
do BNDES sobre o pedido de liminar (fls. 146-186 dos autos originários); (vi)
procuração outorgada aos advogados do BNDES (fls. 435-440 dos autos
originários); (vii) decisão agravada (fls. 1.021-1.030 dos autos originários); (vii)
do mandado de intimação por meio do qual o BNDES foi intimado do teor da
decisão agravada (doc. 02 ).
]
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Cabe informar, ainda, que o BNDES, bem como a União, ainda não
apresentaram contestação, tendo em vista que ainda não recebeu mandado de
citação.
Termos em que,
Pedem deferimento.
Rio de Janeiro (RJ), 13 de julho de 2018.
ASSINADO DIGITALMENTE
Cristiano Caldas Pinto
OAB/RJ 129.593
ASSINADO DIGITALMENTE
Maria Carolina Pina Correia de Melo
OAB/RJ 99.297
CLÁUDIO JOSÉ SILVA
Advogado da União
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AGRAVANTES: BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES e UNIÃO
AGRAVADOS: ASSOCIAÇÃO DOS EMPREGADOS DA ELETROBRAS
(AEEL),
PROCESSO: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 0076545-15.2018.4.0 2.5101
ÓRGÃO A QUO: 19ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTAD O
DO RIO DE JANEIRO.
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO.
RAZÕES DOS AGRAVANTES
Doutos Julgadores,
Confiam os Agravantes no integral provimento do presente Agravo
de Instrumento de modo que seja reformada a r. decisão interlocutória que deferiu
o pedido de liminar deduzido pela Agravada, pelas razões recursais a seguir
expostas:
1. DA TEMPESTIVIDADE.
O BNDES foi intimado, no dia 12/07/2018, do teor da decisão
agravada, por meio de Mandado de Intimação (doc. 02 )
Portanto, é plenamente tempestivo o presente recurso e as razões
ora apresentadas.
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2. DO RESUMO DA AÇÃO ORIGINÁRIA E DA DECISÃO AGRAVA DA.
Na sua petição inicial, alega a parte Agravada em síntese que: : (1)
o BNDES publicou o Edital do Leilão nº 02/2018-PPI/PND, tendo como objeto a
outorga do contrato de concessão do serviço público de distribuição de energia
elétrica, associada à transferência do controle acionário das ações das
distribuidoras de energia elétrica Amazonas Energia (AM), Ceron (RO), Ceal (AL),
Boa Vista Energia (RR), Eletroacre (AC) e Cepisa (PI); (2) o referido leilão iniciaria
o processo de privatização da própria Eletrobras, tornando-a mais atraente aos
futuros compradores; (3) não haveria lei autorizando a desestatização da
Eletrobras, bem como de suas controladas e subsidiárias; (4) o TCU teria
determinado ao Ministério de Minas e Energia, que, em caso de não conversão da
MP nº 814/2017 em lei e modificação de deliberações da Eletrobras e da
Petrobras que possam alterar contornos jurídicos, econômicos e financeiros dos
estudos examinados, em especial quanto à anuência da Petrobras à
desverticalização da Amazonas Energia e à assunção de dívidas das
distribuidoras pela Eletrobras, abstenha-se de dar continuidade ao processo de
desestatização e encaminhe novo estudo fundamentando sobre o impacto dessas
deliberações no processo em exame para apreciação pelo TCU; (5) o TCU
também teria determinado que o Ministério de Minas e Energia (5.1) desse
transparência a qualquer ato que tenha o condão de alterar os contornos
econômico-financeiros das empresas a serem privatizadas e (5.2) divulgasse ao
mercado, com o auxílio do BNDES, os montantes de investimentos de
responsabilidade da Amazonas Energia relativos ao Leilão; (6) o TCU, por fim,
teria determinado ao Ministério de Minas e Energia, ao BNDES e à Eletrobras
que, antes da realização do certame, avaliassem formas de promover o
compartilhamento de eventuais benefícios futuros que os Ativos Imobilizaram em
Curso adquiridos pelas Distribuidoras possam vir a apresentar aos novos
concessionários; (7) as determinações do TCU não teriam sido cumpridas e não
haveria tempo hábil de cumpri-las, diante de sua complexidade, até o dia
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19/07/2018, data da entrega dos documentos necessários à habilitação do
certame.
Diante do exposto acima, requereu a Agravada: (1) a concessão de
tutela provisória para que suspensão da licitação, em especial a fase de entrega
de documentos de habilitação marcada para o dia 19/07/2018; e (2) a anulação
ou o cancelamento do processo licitatório previsto no Edital do Leilão nº 02/2018
– PPI/PND.
O Magistrado a quo deferiu a liminar pleiteada pela Agravada,
conforme decisão abaixo transcrita (fls. 1.021-1.030 dos autos originários):
Conforme o relatório, a parte autora pretende a concessão de tutela de
evidência ou de urgência para suspender o processo licitatório, em
especial a fase de entrega de documentos pelos proponentes para
habilitação no processo licitatório no próximo dia 19 de julho, previsto no
Edital do Leilão nº 2/2018 - PPI/PND, que tem por objeto a “outorga do
contrato de concessão do serviço público de distribuição de energia
elétrica, associada à transferência do controle acionário das ações das
Distribuidoras”.
Aduz que o Edital do Leilão n.º 2/2018-PPI/PND para realização de
licitação, “é inegavelmente ilegítimo, seja (i) por ausência de fundamento
jurídico válido, ou (ii) por desrespeito à decisão exarada pelo TCU” (fl.
28).
Intimados acerca do pedido de liminar, a União e o BNDES defendem a
legalidade do processo de desestatização das distribuidoras
mencionadas na inicial mediante a alienação do controle acionário, tendo
em vista que: a) o processo de privatização das empresas encontra-se
previsto em diversos diplomas legais (Leis nºs 9.074/95, 9.491/97,
12.783/2013 e 13.334/2016); b) que o Decreto nº 9.351/2017
mencionado na inicial versa sobre a inclusão da ELETROBRÁS no PND,
enquanto o Decreto nº 8.893/2016 versa sobre a retomada do processo
de desestatização das distribuidoras no âmbito do PPI; c) a
desestatização das subsidiárias não depende de lei específica; d) a não
conversão da MP nº 814/2017, bem como a não aprovação do Projeto
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de Lei nº 9.463/2018 não possuem o condão de impedir a realização do
Leilão nº 002/2018-PPI/PND; e) as exigências do Acórdão TCU nº
1.199/2008 foram atendidas e aquele órgão atestou a legalidade do
processo licitatório.
Em primeiro lugar, cumpre reconhecer a legitimidade ativa da AEEL,
cujas finalidades institucionais, em especial na defesa de interesses de
seus associados, têm pertinência temática com o objeto da presente
ação, que diz respeito à situação jurídica das empresas estatais,
possuindo, consequentemente, impacto direto na dos associados da
entidade em questão, na linha mais ampliativa que vem sendo adotada
pelo Supremo Tribunal Federal quanto a tal requisito, a exemplo do que
se decidiu na ADI 4.066/DF.
Passando à análise do pedido de tutela de urgência/evidência, deve ser
reconhecida a presença do periculum in mora em razão da iminente
habilitação dos proponentes para negociação do controle acionário das
empresas subsidiárias da ELETROBRÁS, tendo em vista que a fase de
entrega de documentos está prevista para ocorrer em 19 de julho do
corrente ano, conforme divulgado pelo Edital impugnado.
Todavia, apesar de não ser suficiente para o deferimento da medida a
simples existência do perigo de dano, verifico que também está presente
a plausibilidade do direito.
A Autora alega que o BNDES, em razão das atribuições previstas no
Decreto nº 9.351/2018, produziu e encaminhou o Edital do Leilão nº
2/2018-PPI/PND com o objetivo acima mencionado, e que, no entanto, a
desestatização da ELETROBRÁS só poderia ocorrer mediante a edição
de lei em sentido formal.
Por seu turno, o MPF manifestou-se pela concessão da tutela, tendo em
vista que ¿não se pode concluir ¿ ao menos em uma análise superficial
e tendo em vista os demais elementos apresentados ¿ pelo atendimento
do requisito da autorização legislativa tratado nesta Ação pelos demais
diplomas legislativos citados pelo Réu em sua manifestação de fls.
444/496.
Ainda quanto a esse aspecto, o Exmo. Sr. Ministro Ricardo
Lewandowski, em sede liminar, proferiu decisão na ADI 5.624/DF
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(reproduzida também na ADI 5.846/DF e ADI 5.924/MG), concedendo
parcialmente a medida cautelar para conferir interpretação conforme à
Constituição Federal ao artigo 29, caput, XVIII, da Lei nº 13.303/2016, no
sentido de condicionar a venda de ações de empresas públicas,
sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas à
prévia autorização legislativa, sempre que importe em alienação do
controle acionário.
Confira-se o trecho daquela decisão:
[...]
Há, com efeito, uma crescente vaga de desestatizações que vem
tomando corpo em todos os níveis da Federação, a qual, se levada
a efeito sem a estrita observância do que dispõe a Constituição,
poderá trazer prejuízos irreparáveis ao País.
Ainda que a eventual decisão do Estado de deixar de explorar
diretamente determinada atividade econômica, constante do art.
173 da Constituição Federal, seja uma prerrogativa do governante
do momento, não se pode deixar de levar em consideração que os
processos de desestatização são conformados por procedimentos
peculiares, dentre os quais, ao menos numa primeira análise do
tema, encontra-se a manifestação autorizativa do Parlamento.
Com efeito, o art. 173 da CF prevê a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado, quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Essa
exploração poderá dar-se pela constituição de empresas públicas
e sociedades de economia mistas, bem como de subsidiárias
destas, as quais desenvolverão atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.
Ocorre que, nos termos do art. 37, XIX, da CF, somente por lei
específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e
de sociedade de economia mista. Ademais, prevê o texto
constitucional que depende de autorização legislativa a criação das
respectivas subsidiárias, assim como a participação de qualquer
delas em empresa privada (art. 37, XX).
Como se vê, a Carta de 1988 exige sempre a aquiescência do
Poder Legislativo aos processos de criação de entidade
governamental dessa espécie, ainda que tenha sido criada para
explorar atividade econômica em sentido estrito.
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Assim, ao que parece, nesse exame preambular da matéria, não
poderia o Estado abrir mão da exploração de determinada
atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a
necessária participação do seu órgão de representação popular,
porque tal decisão não compete apenas ao Chefe do Poder
Executivo.
Nessa esteira, leciona José dos Santos Carvalho Filho, com base
na teoria da simetria, que “a extinção das empresas públicas e das
sociedades de economia mista reclama lei autorizadora, uma vez
que [...] o Poder Executivo, a que são normalmente vinculadas,
não tem competência exclusiva para dar fim às entidades”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito
administrativo. 30 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p.
527).
Na mesma direção é o escólio de Carlos Ari Sundfeld, para o qual
[o] Direito Constitucional Brasileiro impõe a concordância prévia do
Legislativo para todas as alterações na estrutura da Administração
que envolvam aquisição ou perda da personalidade governamental.
Deveras, é necessário autorização legal tanto para o surgimento de
uma nova organização governamental como para seu
desaparecimento.
[...]
Nenhum espanto deve causar a assertiva segundo a qual a
alienação do controle público sobre a empresa estatal produz o seu
imediato desaparecimento. A afirmação é juridicamente exata: é
que a medida suprime a personalidade governamental do ente, o
qual deixa de ser uma “empresa estatal”, transformando-se em
“empresa ordinária”. Por isso, a empresa estatal efetivamente
desaparece, remanescendo uma simples empresa, despida de
status governamental (SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado
e empresas estatais. A participação privada nas empresas estatais.
In SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo
econômico, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 266).
A alienação de participação societária, inclusive de controle
acionário, é forma clássica de privatização. A temática da
alienação do controle acionário das sociedades de economia mista
e da indispensabilidade da autorização legislativa não é nova nesta
Corte. Com efeito, há farta jurisprudência no sentido da
imprescindibilidade da autorização legislativa para transferência de
poder de controle de sociedades de economia mista, como a ADI
1.703/SC, julgada em novembro de 2017, em que, por
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unanimidade, este Tribunal confirmou sua jurisprudência anterior
neste mesmo sentido. No que interessa ao presente feito, assim
constou da referida ementa:
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ,
ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que
vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista
estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação
conforme à Constituição da República, no sentido de serem
admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização
legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente quando
importarem em perda do controle acionário por parte do Estado.
Naquela assentada, se decidiu também que o Chefe do Poder
Executivo estadual não poderia ser privado da competência para
dispor sobre a organização e o funcionamento da administração
estadual. (ADI 1348/RJ, DJe 7/3/2008)
A autorização legislativa exigida ¿há de fazer-se por lei formal, mas
só será necessária, quando se cuide de alienar o controle acionário
da sociedade de economia mista¿ e demais estatais. (ADI 234
QO/RJ, DJe de 9/5/1997)¿.
Não restam dúvidas de que, desde quando foi impugnado o
Programa Nacional de Desestatização da década de 1990, na qual
foi levado a cabo amplo programa de privatizações, i.e., de
alienação pelo Poder Público de direitos concernentes ao controle
acionário das estatais, este Supremo Tribunal já afirmava a
indispensabilidade da autorização legislativa para a venda do
controle acionário de sociedade de economia mista.
Assim constou do voto do relator no acórdão da ADI 234/RJ:
Em realidade, a quaestio juris referente à alienação das ações das
sociedades de economia mista, de que titular o Estado, deve ser
compreendida na perspectiva do respectivo controle acionário, pois
é tal posição o que confere a pessoa administrativa a
preponderância nas deliberações sociais e marca a natureza da
entidade.
Pois bem, essa matéria ganha espaço específico, em nosso
sistema, na linha do que se tem, hoje, denominado de ¿processo
de privatização de bens públicos, em conformidade com
terminologia já estatuída em lei.
Refiro-me à Lei federal nº 8031, de 12.4.1990, que criou o
Programa Nacional de Desestatização. [...] Quando, portanto, se
pretenda sujeitar à autorização legislativa a alienação de ações em
sociedade de economia mista, importa ter presente que isso só se
faz indispensável, se efetivamente, da operação, resultar para o
Estado a perda do controle acionário da entidade e, assim, da
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preponderância nas deliberações sociais, pois, daí, decorreria a
descaracterização da entidade de economia mista.
O ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, por sua vez, às fls. 133/134,
anotou:
¿Na interpretação de qualquer texto normativo, mormente do texto
constitucional, é impossível admitir a hermenêutica que, de um
lado, afirma uma exigência e de outro permite que essa exigência
seja fraudada: reservar à lei a criação da sociedade de economia
mista ou da empresa pública e consequentemente exigir a
participação do Legislativo no juízo da existência do interesse
público, na intervenção ativa do Estado em determinado setor da
economia e, não obstante, permitir que, no dia seguinte, o
Governador - imagine-se a hipótese do veto do governador à lei da
criação de sociedade de economia mista, rejeitado pela
Assembleia - possa o Governador, livremente, alienar o controle
dessa sociedade de economia mista é absurdo que não ouso
atribuir à Constituição.
Alienar controle de sociedade de economia mista - se, como
entendo eu, esse controle é essencial ao próprio conceito
constitucional de sociedade de economia mista -, é uma forma de
extingui-la enquanto sociedade de economia mista. Enquanto
sociedade anônima, pode ela sobreviver sob controle privado, mas
já não será mais sociedade de economia mista que, repita-se,
segundo a Constituição constitui instrumento da política econômica
do Estado, e pressupõe por isso, controle estatal permanente.
Destarte, a prerrogativa do controle legislativo decorre da
relevância atribuída, pela Constituição, aos preceitos imperativos
que regem a atuação do Poder Público, conforme art. 173 da
Constituição (segurança nacional ou relevante interesse coletivo),
bem como o art. 37, XIX, do mesmo diploma, o qual, ao dispor que
“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação”, aplica-se também à
alienação do controle acionário por força do princípio do
paralelismo das formas.
[...]
Embora a redação dos artigos impugnados da Lei 13.303/2016 não
tratem expressamente da dispensa da autorização legislativa, é
justamente a ausência de menção a esta indispensável medida
prévia que pode gerar expectativas ilegítimas e,
consequentemente, insegurança jurídica, sobretudo no contexto da
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flexibilização da alienação de ações de que tratam os dispositivos
atacados.
Por isso, tenho por indispensável a concessão da cautelar
requerida, ad referendum do Plenário, para que, desde já, se
confira interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput,
XVIII, da Lei 13.303/2016, para afirmar que a venda de ações das
empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas
subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa,
sempre que se cuide de alienar o controle acionário.
[...]¿
Dessa forma, adotando os fundamentos da decisão acima reproduzida
como razões de decidir e na esteira da manifestação do MPF, entendo
que, não havendo autorização legislativa para a transferência do controle
acionário das ações das Distribuidoras abrangidas pelo Edital nº 2/2018-
PPI/PND, e configurado o perigo na demora da prestação jurisdicional, a
medida deve ser deferida.
Diante do exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para suspender
o processo licitatório, em especial a fase de entrega de documentos
pelos proponentes para habilitação no processo licitatório no próximo dia
19 de julho, previsto no Edital do Leilão nº 2/2018/ PPI/PND, que tem por
objeto a “outorga do contrato de concessão do serviço público de
distribuição de energia elétrica, associada à transferência do controle
acionário das ações das Distribuidoras”.
No entanto, a aludida decisão merece reforma, como será
demonstrado a seguir.
3. DO MÉRITO DA AÇÃO ORIGINÁRIA. DA AUSÊNCIA DO REQ UISITO DO
FUMUS BONI IURIS.
3.1 - DO PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO E DO
PROGRAMA DE PARCERIA DE INVESTIMENTOS - PPI.
O Programa Nacional de Desestatização (PND) foi inserido no
ordenamento jurídico brasileiro pela Medida Provisória nº 155, de 15/03/1990, a
qual foi convertida na Lei nº 8.031/90 . Em 1997, a Lei nº 9.491/1997 foi publicada
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e passou a reger a matéria, como novo marco para as desestatizações no cenário
brasileiro.
A Lei nº 9.491/1997 criou o Conselho Nacional de Desestatização
(CND), conferindo-lhe o papel de órgão superior de decisão1, e, entre as suas
atribuições, foi estipulada a aprovação da contratação, pelo Gestor do Fundo
Nacional de Desestatização (FND), de pareceres ou estudos especializados
necessários à desestatização de setores ou segmentos específicos.
O FND foi instituído para que fossem nele depositadas as ações ou
cotas de propriedade direta ou indireta da União, emitidas por sociedades que
tenham sido incluídas no PND. Cabe esclarecer que a mesma lei atribuiu ao
BNDES o papel de Gestor daquele Fundo2, estabelecendo-lhe, dentre outras
atribuições, competência para promover a contratação de consultoria, auditoria e
outros serviços especializados necessários à execução das desestatizações.
Posteriormente, com a publicação da Medida Provisória nº 727 , de
12 de maio de 2016 (convertida na Lei nº 13.334 , de 13/09/2016), foi criado o
Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), que tem como objetivo reforçar a
coordenação das políticas de investimentos em infraestrutura por meio de
parcerias com o setor privado para que haja a priorização e o acompanhamento
dos projetos que serão executados por meio de concessões, Parceria Público-
Privada (PPP) e privatizações.
Por meio do mesmo dispositivo legal, foi criado o Conselho do
Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República (CPPI),
com a competência de exercer, entre outras funções, as competências atribuídas
ao Conselho Nacional de Desestatização (CND) pela Lei nº 9.491/1997 .
1 Art. 8º da Lei nº 9.491/1997. 2 Pelo art. 23 da Lei nº 9.491/1997, o FND deve ser administrado pelo BNDES.
14
3.2 - DA INCLUSÃO DAS DISTRIBUIDORAS NO PROGRAMA
NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO.
O processo de desestatização das Distribuidoras de Energia Elétrica
teve início ainda nos anos 90, no contexto de refinanciamento das dívidas dos
Estados com a União.
As Distribuidoras, cujo procedimento de alienação é questionado por
esta ação, foram criadas originariamente pelos respectivos Estados da Federação
em que estão localizadas3, tendo sido, cinco delas, federalizadas a partir de sua
aquisição pela Eletrobras, segundo o disposto no art. 1º da Lei nº 9.619/1998 4 e
no art. 34 da Medida Provisória n° 1.985-26, de 21/12/ 20005.
Contudo, já naquele momento, a aquisição dessas Distribuidoras
pela Eletrobras pressupunha uma posterior privatização, conforme disposto no
artigo 2° da Lei n° 9.619/1998 e no artigo 35 da Medida Provisória n° 1.985-35,
de 21/12/2000, a seguir transcritos:
Lei n° 9.619/1998
Art. 2º Efetivada a aquisição do controle acionário, na forma prevista no
artigo anterior, a CEAL, a CEPISA, a CERON e a ELETROACRE serão
incluídas no Programa Nacional de Desestatização - PND, cabendo à
ELETROBRÁS implementar as medidas de saneamento econômico-
financeiro e administrativo que se fizerem necessárias para a
privatização dessas empresas, segundo as normas da Lei nº 9.491, de 9
de setembro de 1997.
Medida Provisória n° 1.985-35, de 21/12/2000
3 Exceto a Boa Vista e a CERON que foram criadas por lei federal, haja vista que Roraima e Rondônia eram território federal. 4 Art. 1º Fica a Centrais Elétricas Brasileiras S.A - ELETROBRÁS autorizada a adquirir o controle acionário da Companhia Energética de Alagoas - CEAL, da Companhia Energética do Piauí - CEPISA, da Centrais Elétricas de Rondônia S.A. - CERON e da Companhia de Eletricidade do Acre - ELETROACRE. 5 Art. 34 . “Fica a ELETROBRÁS autorizada a adquirir o controle acionário da Companhia Energética do Amazonas - CEAM.” Além desse diploma legal, a AMAZONAS é resultante de atos societários envolvendo a CEAM e Manaus Energia S.A. (“Manaus Energia”). Assim, em 28/03/2008, foi aprovada, em assembleia geral, a incorporação da CEAM, nos termos do artigo 227 da Lei nº 6.404/76. Em 28.05.2008, foi aprovada, em AGE da Eletronorte, a aquisição, pela Eletrobras, da totalidade das ações da Manaus Energia, de titularidade da Eletronorte. Por fim, em 23.04.2009, foi aprovada, em assembleia geral da Manaus Energia, a alteração da denominação social para Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (AMAZONAS). A Medida Provisória n° 1.985-35, de 21/12/2000, foi revogada e reeditada por diversas Medidas Provisórias, sendo pela última vez reeditada pela Medida Provisória nº 2.181-45, de 24/08/2001.
15
Art. 35 . Efetivada a aquisição do controle acionário, na forma prevista no
artigo anterior, a CEAM será incluída no PND, cabendo à ELETROBRÁS
implementar os ajustes de caráter econômico-financeiro, administrativo e
operacional que se fizerem necessários para a privatização da empresa,
segundo as normas da Lei n° 9.491, de 9 de setembro de 1997.
No que se refere à Boa Vista (Estado de Roraima) a autorização
legislativa decorre da Lei nº 9.648/1998, resultante de sucessivas reedições de
sua versão como Medida Provisória, in verbis:
Art. 5º O Poder Executivo promoverá, com vistas à privatização , a
reestruturação da Centrais Elétricas Brasileiras S/A – ELETROBRAS e
de suas subsidiárias Centrais Elétricas Sul do BrasilS S/A –
ELETROSUL, Centrais Elétricas Norte do Brasil S/A – ELETRONORTE,
Cia, Hidroelétrica do São Francisco – CHESF e Furnas Centrais Elétricas
S/A, mediante operações de cisão, fusão, incorporação, redução de
capital, ou constituição de subsidiárias integrais, ficando autorizada a
criação das seguintes sociedades: (Revogado pela Le i nº 10.848, de
2004)
(...)
IV – seis sociedades por ações, a partir da reestruturação da
ELETRONORTE, sendo duas para geração, transmissão e distribuição
de energia elétrica relativamente aos sistemas elétricos isolados de
Manaus e Boa Vista , uma paa a geração pela usina hidrelétrica de
Tucuruí, uma para a geração nos sistemas elétricos dos Estados do Acre
e Rondônia, uma para geração no Estado do Amapá e outra para a
transmissão de energia elétrica; (Revogado pela Lei nº 10.848, de
2004)
Note-se, que, embora o dispositivo em questão tenha sido
expressamente revogado pelo art. 31 da Lei nº 10.848, de 2004, foram
salvaguardados os seus efeitos já produzidos:
“Art. 31. Fica revogado o art. 5º da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998,
assegurados os direitos constituídos durante sua vi gência, em
especial as atividades autorizados em seus incisos II e IV.”
16
Em atendimento ao disposto na Lei nº 9.491/1997 , foram publicados
os seguintes Decretos incluindo as referidas distribuidoras no Programa Nacional
de Desestatização: (1) Decreto nº 2.356/1997 , referente à CEAL; (2) Decreto
s/nº, de 16 de março de 1998 , referente à CEPISA; (3) Decreto s/nº, de 13 de
março de 1998 , referente à CERON; (4) Decreto s/nº, de 30 de novembro de
1998 (ELETROACRE); (5) Decreto nº 2.653/1998 , referente à Boa Vista Energia
S.A; e (6) Decreto nº 6.026, de 22/01/2007, referente à CEAM (empresa que
depois foi incorporada pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida
pela AMAZONAS ENERGIA) (docs. 01 a 06 ).
Contudo, em que pese sua inclusão no PND, o processo de
desestatização das referidas empresas não chegou a ser concluído naquela
época.
3.3 - DA RETOMADA DO PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO DAS
DISTRIBUIDORAS – DA QUALIFICAÇÃO DAS REFERIDAS EMPR ESAS
NO PROGRAMA DE PARCERIA DE INVESTIMENTOS.
Desde a sua federalização, conforme esclarecido no item anterior,
as Distribuidoras veem apresentando situação econômico-financeira
cronicamente deficitárias, não alcançando níveis de operação economicamente
sustentáveis e necessitando de constantes aportes de recursos por parte da
Eletrobras.
Reforçando o quadro de inviabilidade das empresas, os contratos de
concessão de distribuição de energia elétrica de titularidade das Distribuidoras
acabaram por se vencer, resultando daí a ausência de título jurídico permanente
para a prestação do serviço.
E, em que pese a possibilidade conferida pela Lei nº 12.783/2013 ,
de as empresas prestadoras do serviço de distribuição prorrogarem o seu
17
contrato de concessão6, a 165ª Assembleia Geral Extraordinária da Eletrobras
(fls. 504-521 dos autos originários ) deliberou que a Companhia não renovaria
as concessões das Distribuidoras e promoveria a sua liquidação , caso
ocorresse alguma das seguintes hipóteses: (1) as sociedades não fossem
alienadas até o dia 31/12/20177, ou (2) as Distribuidoras deixassem de receber,
seja por parte de tarifa, seja por parte da União, os aportes de recursos
necessários à sua manutenção, estando vedados novos aportes da Eletrobras.
Deu-se, assim, na 165ª AGE, o primeiro passo para colocar em
prática a estruturação e o procedimento de desestatização ou, caso não fosse
possível, a liquidação das Distribuidoras.
Para que os consumidores não fossem afetados com a interrupção
da prestação de serviços pelo vencimento das concessões, a União concedeu
autorização precária8 para a “prestação de serviços públicos”, nos termos do art.
9º da Lei 12.783/2013 :
Art. 9º Não havendo a prorrogação do prazo de concessão e com vistas
a garantir a continuidade da prestação do serviço, o titular poderá, após
o vencimento do prazo, permanecer responsável por sua prestação até a
assunção do novo concessionário, observadas as condições
estabelecidas por esta Lei.
6 Art. 7º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de distribuição de energia elétrica alcançadas pelo art. 22 da Lei nº 9.074, de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço, a modicidade tarifária e o atendimento a critérios de racionalidade operacional e econômica. Parágrafo único . A prorrogação das concessões de distribuição de energia elétrica dependerá da aceitação expressa das condições estabelecidas no contrato de concessão ou no termo aditivo.” 7 A 169º AGE da Eletrobras, realizada em 28.12.2017 aprovou que a Eletroacre, a Ceron, a Amazonas Energia, a Boa Vista Energia, a Ceal e a Cepisa, continuem a prestar serviços temporários de distribuição até a efetiva transferência do controle acionário, desde que (i) todos os recursos necessários para operar, manter e fazer investimentos relacionados aos serviços públicos da respectiva distribuidora sejam providos pela tarifa, pela União ou pelos Fundos Setoriais, mantendo o equilíbrio econômico e financeiro das Distribuidoras, sem qualquer aporte de recursos, a qualquer título, pela Eletrobras; e (ii) haja ato do Poder Concedente prorrogando os prazos para prestação de serviço temporário pelas Distribuidoras (doc. 26 ). 8 O MME editou as Portarias números 420, 421, 422, 423, 424 e 425, nomeando, respectivamente, a Amazonas Distribuidora de Energia S.A., a Companhia de Eletricidade do Acre S.A. – ELETROACRE, as Centrais Elétricas de Rondônia S.A. – CERON, a Companhia Energética do Piauí S.A. – CEPISA, a Companhia Energética de Alagoas S.A. – CEAL e a Boa Vista Energia S.A. a como responsáveis pela prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica nas áreas em que atendiam, de forma temporária, nos termos do art. 9° da Lei n° 12.783, de 2012 (doc. 27 ). Posteriormente, a Portaria MME nº 468, de 04.12.2017 prorrogou o prazo da prestação do serviço público de distribuição, com vistas a garantir a continuidade do serviço até a assunção de novo concessionário ou até 31.07.2018, o que ocorrer primeiro (FLS. 985-986 dos autos originários ).
18
E esse ponto é importante, pois permite verificar que as
Distribuidoras já operam, atualmente, sem concessão . E assim o fazem por
meio de uma autorização de prestação de serviços públicos de natureza precária,
que foi outorgada de forma transitória de modo a garantir a continuidade da
prestação de serviços públicos.
De forma a conferir solução que, de um lado, preserve o serviço
público, e de outro, permita a alienação das empresas controladas pela
Eletrobras, o legislador autorizou a alienação conjunta das empresas
distribuidoras de energia com a outorga da concessão do serviço de distribuição
de energia elétrica, conforme redação do artigo 27, da Lei nº 9.074/95 e do
artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12.783/2013 .
Nesse cenário, a retomada do processo de desestatização das
distribuidoras – autorizado ainda nos anos 90 – ganhou novo impulso com a
publicação da Lei nº 12.783/2013 e com a Medida Provisória nº 727, de
12/05/2016 (convertida na Lei nº 13.334/2016 ), que criou o Programa de
Parcerias de Investimentos – PPI e o Conselho do Programa de Parcerias de
Investimentos da Presidência da República – CPPI, que tem a competência de
exercer, dentre outras funções, as competências atribuídas ao CND pela Lei nº
9.491/1997.
O CPPI publicou no Diário Oficial da União a Resolução CPPI n°
03/2016, de 13/09/2016 (fls. 522-525 dos autos orig inários) , por meio da qual
foram submetidos à deliberação do Presidente da República a qualificação no
âmbito do PPI, para fins de retomada do processo de desestatização, das
seguintes empresas: (1) Amazonas Distribuidora de Energia S.A. e a concessão
do serviço público de distribuição de energia elétrica da qual era titular; (2) da Boa
Vista Energia S.A. e as concessões do serviço público de distribuição de energia
elétrica da qual era titular e da área sob sua atual responsabilidade temporária;
(3) da Companhia de Eletricidade do Acre e a concessão do serviço público de
distribuição de energia elétrica da qual era titular; (4) da Companhia Energética de
Alagoas e a concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica da
19
qual era titular; (5) da Companhia de Energia do Piauí e a concessão do serviço
público de distribuição de energia elétrica da qual era titular; e (6) da Centrais
Elétricas de Rondônia S.A. e a concessão do serviço público de distribuição de
energia elétrica da qual era titular.
Além disso, a Resolução CPPI n° 03/2016 recomendou que BNDES
fosse designado como responsável pela execução e acompanhamento do
processo de desestatização das companhias concessionárias do serviço público
de distribuição de energia elétrica acima mencionadas, atribuindo-lhe, dentre
várias incumbências, a promoção da contratação de consultoria, auditoria e outros
serviços especializados necessários à execução das desestatizações.
Ato contínuo, o Decreto nº 8.893/2016 , de 01/11/2016 (fls. 526-527
dos autos originários ) (e não o Decreto nº 9.351/2018, como mencionado na
inicial), aprovou a recomendação do CPPI de qualificação das distribuidoras no
Programa de Parcerias do Investimento para a retomada do processo de
desestatização.
Com base no que dispõe o art. 2º, II, do Decreto nº 8.893/2016 , o
BNDES contratou, em 14/02/2017, o CONSÓRCIO MAIS ENERGIA B, liderado
pela PRICEWATERHOUSECOOPERS CORPORATE FINANCE & RECOVERY
LTDA., por meio do Pregão Eletrônico AARH nº 051/2016, para a contratação de
serviços necessários para a desestatização das Distribuidoras (fl. 528 dos autos
originários ). O referido Consórcio realizou os estudos sob a fiscalização do
BNDES e com reuniões de acompanhamento periódicas realizadas pelo
Ministério de Minas e Energia (MME), com a participação do Ministério da
Fazenda (MF), do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão
(MPDG) e da Aneel.
Como resultado dos estudos foi publicada a Resolução CPPI nº 20,
de 08/11/2017, (fl. 529-530 dos autos originários ) que aprovou a transferência
do controle acionário detido pela Eletrobrás nas Distribuidoras de forma associada
à concessão do serviço público de distribuição de energia. Cabe frisar que a
20
referida Resolução foi alterada pela Resolução CPPI nº 28, de 22/11/2017 (fl.
531 dos autos originários), pela Resolução CPPI nº 29, de 28/12/2017 (fl. 532
dos autos originários) e pela Resolução CPPI nº 36, de 12/06/2018 (fl. 533-534
dos autos originários).
Cabe informar que o BNDES, em cumprimento ao determinado no
Decreto nº 8.893/2016 também realizou a contratação da LOUDON BLOMQUIST
AUDITORES INDEPENDENTES, em 06/07/2017, por meio do Pregão Eletrônico
AARH nº 043/2017, para a prestação de serviços de auditoria externa
independente, abrangendo a assistência, o acompanhamento e a fiscalização dos
processos de Desestatização das Distribuidoras (fl. 535 dos autos originários ).
Foram também realizadas Audiências Públicas para cada uma das
Distribuidoras, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.666/1993 , devidamente
divulgadas no sítio eletrônico www.bndes.gov.br/distribuidoras-eletrobras e
publicadas no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação nas
seguintes datas: (1) AMAZONAS ENERGIA: 30/01/2018 e errata publicada em
15/02/2018, com sessão presencial realizada em 20/02/2018 em Manaus (AM);
(2) BOA VISTA: 29/01/2018 e sessão presencial realizada em 16/02/2018 em Boa
Vista (RR); (3) CEPISA: 05/02/2018 e sessão presencial realizada em 28/02/2018
em Teresina (PI); (4) CEAL: 06/02/2018 e sessões presenciais realizadas em
27/02/2018 e em 06/03/2018 em Maceió (AL); (5) CERON: 01/02/2018 e errata
publicada 09/02/2018, com sessão presencial realizada em 21/02/2018 em Porto
Velho (RO); e (6) ELETROACRE: 05/02/2018 e sessão presencial realizada em
23/02/2018 em Rio Branco (AC).
Ademais, o referido processo de desestatização foi objeto de
fiscalização e controle pelo Tribunal de Contas da União. De fato, em recente
decisão, datada de 30/05/2018, os Ministros do TCU, reunidos em Sessão
Plenária, deliberaram pela correção e legalidade do processo de desestatização
(Acórdão nº 1199/2018 – TCU – Plenário – fls. 125-136 ).
21
Diante da referida decisão do TCU, o Edital do Leilão nº 02/2018 –
PPI/PND (fls. 52-124 ), cujo objetivo é a outorga do contrato de concessão de
serviço público de energia elétrica, associada à transferência do controle
acionário das Distribuidoras, foi publicado em 15/06/2018.
3.4 – DOS FUNDAMENTOS LEGAIS DA DESESTATIZAÇÃO DAS
DISTRIBUIDORAS.
Alega a Agravada na sua petição inicial que o Edital de Leilão nº
02/2018 – PPI/PND seria nulo porque o seu fundamento de validade teria sido
apenas o Decreto nº 9.351, de 19/04/2018, que na sua opinião, seria um decreto
autônomo, sem qualquer fundamento legal.
Contudo, o argumento exposto acima não merece guarida.
Em primeiro lugar, porque o Decreto nº 9.351, de 19/04/2017 (doc.
16), diferentemente do que sustenta a Agravada, versa sobre a inclusão da
Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras no Programa Nacional de
Desestatização (PND), e não das Distribuidoras, que são pessoas jurídicas
distintas daquela.
Neste sentido, in verbis:
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere
o art. 84, caput , inciso IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em
vista o disposto na Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, e na Lei nº
13.334, de 13 de setembro de 2016, e na Resoluções nº 13, de 23 de
agosto de 2017, e na Resolução nº 30, de 19 de março de 2018, do
Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da
República,
DECRETA:
Art. 1º Fica qualificada, no âmbito do Programa de Parceria s de
Investimentos - PPI, e incluída no Programa Naciona l de
Desestatização - PND, a Centrais Elétricas Brasilei ras S.A. -
Eletrobras, condicionada a assinatura de contrato que tenha por
22
finalidade a realização dos estudos necessários à execução deste
Decreto à aprovação, pelo Congresso Nacional, do Projeto de Lei nº
9.463, de 2018 (Redação dada pelo Decreto nº 9.375, de 2018)
Art. 2º Ficam aprovadas as recomendações estabelecidas na
Resolução nº 30, de 19 de março de 2018, do Conselho do Programa de
Parcerias de Investimentos da Presidência da República – CPPI, quanto
às atribuições do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e
Social - BNDES, para a realização dos estudos a que se refere o art. 1º.
De fato, conforme visto no item V desta petição, é o Decreto nº
8.893/2016 (fls. 526-527 dos autos originários) , que versa sobre a retomada da
desestatização das Distribuidoras no âmbito do Programa de Parceria de
Investimentos, in verbis:
Art. 1º Ficam qualificados como prioridade nacional nos set ores
de energia e mineração os seguintes empreendimentos públicos
federais , nos termos dos art. 1º, art. 4º, caput, inciso II, e art. 5º da Lei
nº 13.334, de 13 de setembro de 2016:
(...)
IV - Amazonas Distribuidora de Energia S.A. e a concessão do
serviço público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;
V - Boa Vista Energia S.A . e as concessões do serviço público de
distribuição de energia elétrica da qual era titular e aquelas para as
quais seja ou tenha sido designada como responsável
temporariamente pela prestação do serviço;
VI - Companhia de Eletricidade do Acre e a concessão do serviço
público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;
VII - Companhia Energética de Alagoas e a concessão do serviço
público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;
VIII - Companhia de Energia do Piauí e a concessão do serviço
público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;
IX - Centrais Elétricas de Rondônia S.A . e a concessão do serviço
público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;
(...)
Art. 2º Fica o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e
Social - BNDES designado como responsável pela exec ução e
pelo acompanhamento do processo de desestatização d as
companhias concessionárias do serviço público de di stribuição
23
de energia elétrica de que tratam os incisos IV a I X do caput do art.
1º, nos termos do art. 6º, § 1º, e do art. 18, da L ei nº 9.491, de 9 de
setembro de 1997 , com as seguintes competências:
I - divulgar e prestar, no que couber, as informações concernentes
exclusivamente ao processo de desestatização de que trata o caput,
inclusive para atendimento de solicitações do Conselho do Programa
de Parcerias de Investimentos da Presidência da República e dos
demais poderes competentes;
II - promover a contratação de consultoria, auditoria e outros serviços
especializados necessários à execução das desestatizações;
III - promover a articulação com o sistema de distribuição de valores
mobiliários e as bolsas de valores;
IV - selecionar e cadastrar empresas de reconhecida reputação e
tradicional atuação na negociação de capital, transferência de controle
acionário, venda e arrendamento de ativos; e
V - preparar a documentação dos processos de desestatização para
apreciação do Tribunal de Contas da União.
Art. 3º Fica o Ministério de Minas e Energia designado como
responsável pela coordenação e pelo monitoramento dos
procedimentos e das etapas do processo de desestatização de que
trata o art. 2º, sem prejuízo das competências atribuídas ao BNDES.
(grifos nossos)
Dessa forma, não é verdadeira a afirmativa da Agravada no sentido
de que o Decreto nº 9.351/2017 (fl. 536-537 dos autos origin ários) teria
determinado a retomada da desestatização das Distri buidoras no âmbito do
PPI, uma vez que o Decreto Federal por meio do qual foi veiculada a referida
determinação, na verdade, foi o Decreto nº 8.893/20 16 (fls. 526-527 dos autos
originários), como visto acima.
De fato, o processo de desestatização das Distribuidoras nã o se
confunde com o processo de desestatização da holding Eletrobras .
Conforme demonstrado acima, não há qualquer sobreposição ou coincidência
entre os processos de desestatização das Distribuidoras e da Eletrobras. Tratam-
se de procedimentos autônomos, fundamentados em ato s normativos
diferentes.
24
O que há, no máximo, são meros efeitos econômicos indiretos que a
privatização das distribuidoras resultariam para o Grupo Eletrobras, tendo em
vista os prejuízos que referidas empresas vêem causando sistematicamente à
holding.
Cabe frisar, ainda, que o artigo 6º, I, da §1º, da Lei n.º 9.491/1997
(Lei do Programa Nacional de Desestatização - PND) dispõe que compete ao
Conselho Nacional de Desestatização – CND recomendar para aprovação do
Presidente da República, a inclusão ou exclusão de empresa no PND:
Art. 6º Compete ao Conselho Nacional de Desestatização :
(...)
I - recomendar, para aprovação do Presidente da Repúbli ca, meios
de pagamento e inclusão ou exclusão de empresas, inclusive
instituições financeiras, serviços públicos e participações minoritárias,
bem como a inclusão de bens móveis e imóveis da União no Programa
Nacional de Desestatização ; (grifo nosso)
Com o advento da Medida Provisória nº 727/2016 , convertida na
Lei nº 13.334/2016 , as atribuições do Conselho Nacional de Desestatizaç ão -
CND foram incorporadas pelo Conselho do Programa de Parcerias de
Investimentos – CPPI , conforme previsto na alínea c, do inciso V, do art. 7º , da
referida lei. Neste sentido, in verbis:
Art. 7º Fica criado o Conselho do Programa de Parcerias de
Investimentos da Presidência da República - CPPI, com as seguintes
competências:
V - exercer as funções atribuídas:
(...)
c) ao Conselho Nacional de Desestatização pela Lei nº 9.491, de 9 de
setembro de 1997;
Infere-se, portanto, que, de acordo com os referidos dispositivos
legais, , a inclusão de empresas no Programa Nacional de De sestatização e
25
a qualificação no Programa de Parceria de Investime ntos, decorre de
recomendação do Conselho do Programa de Parcerias d e Investimentos –
CPPI e aprovação exclusiva do Presidente da Repúbli ca.
Ademais, como já mencionado anteriormente, o art. 17, da Lei n.º
9.491/1997 designa o BNDES como gestor do Fundo Nacional de Desestatização,
ao qual compete promover a contratação de consultoria, auditoria e outros
serviços especializados necessários à execução das desestatizações (art. 18,
inciso IV ). Neste sentido, in verbis:
Art. 17 . O Fundo Nacional de Desestatização será administrado pelo
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES,
designado Gestor do Fundo.
Art. 18 . Compete ao Gestor do Fundo:
(...)
IV - promover a contratação de consultoria, auditoria e outros serviços
especializados necessários à execução das desestatizações;
Parágrafo único . Na contratação dos serviços a que se refere o inciso
IV deste artigo, poderá o Gestor do Fundo estabelecer, alternativa ou
cumulativamente, na composição da remuneração dos contratados,
pagamento a preço fixo ou comissionado, sempre mediante licitação.
Neste passo, o CPPI publicou no Diário Oficial da União a
Resolução CPPI n° 03/2016, de 13/09/2016 , por meio da qual formalizou a
retomada do processo de desestatização relativo às Distribuidoras, no âmbito do
PPI, que foi submetida à deliberação do Presidente da República (fl. 522-525 dos
autos originários ).
Além disso, a mesma Resolução CPPI n° 03/2016 recomendou que
BNDES fosse designado como responsável pela execução e acompanhamento
do processo de desestatização das Distribuidoras, cabendo dentre outras
incumbências, a promoção da contratação de consultoria, auditoria e outros
serviços especializados necessários à execução das desestatizações.
26
Vale repetir, que naquela altura, as referidas empresas já haviam
sido incluídas no Programa Nacional de Desestatização (PND) por meio dos
seguintes Decretos: (1) Decreto nº 2.356/1997 , referente à CEAL; (2) Decreto
s/nº, de 16 de março de 1998 , referente à CEPISA; (3) Decreto s/nº, de 13 de
março de 1998 , referente à CERON; (4) Decreto s/nº, de 30 de novembro de
1998 (ELETROACRE); (5) Decreto nº 2.653/1998 , referente à Boa Vista Energia
S.A; e (6) Decreto nº 6.026, de 22/01/2007, referente à CEAM (empresa que
depois foi incorporada pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida
pela AMAZONAS ENERGIA) (fls. 497-503 dos autos originários ).
Para a retomada do processo de desestatização das referidas
empresas, bem como a manutenção da designação do BNDES como responsável
pela execução e acompanhamento do processo de desestatização das
Distribuidoras, foi expedido pelo Presidente da República, na forma autorizada
pelo art. 7º da Lei nº 13.334/2016, o Decreto nº 8.893/2016 (fl. 526-527 dos
autos originários), que acatou as recomendações da Resolução CPPI n°
03/2016, de 13/09/2016 (fl. 522-525 dos autos origi nários), o que demonstra a
existência de autorização legal para a desestatizaç ão questionada.
Verifica-se, pois, que, na forma do artigo 6º, I, da §1º, da Lei n.º
9.491/1997, as Distribuidoras foram incluídas no PN D pelo Presidente da
República, mediante recomendações do Conselho Nacio nal de
Desestatização , por meio do Decreto nº 2.356/1997 (CEAL), do Decreto s/nº, de
16/03/98 (CEPISA), do Decreto s/nº, de 13/03/98 (CERON), do Decreto s/nº, de
30/11/98 (ELETROACRE), do Decreto nº 2.653/1998, (Boa Vista Energia S.A.) e
do Decreto nº 6.026, de 22/01/2007 (CEAM - empresa que depois foi incorporada
pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida pela AMAZONAS
ENERGIA) (fls. 497-503 dos autos originários), sendo certo que a retomada da
desestatização das referidas empresas foi autorizad a pelo Presidente da
República (conforme Lei nº 13.334/2016) por meio do Decreto nº 8.893/2016
(fls. 526-527 dos autos originários), o qual acatou as recomendações da
Resolução CPPI n° 03/2016, de 13/09/2016 (fls. 522- 525 dos autos
originários).
27
Ademais, como demonstrado acima, o artigo 27, da Lei nº 9.074/95
e o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12.783/2013, autori zam expressamente a
realização de leilão para a alienação do controle s ocietário de distribuidoras
de energia elétrica conjugada com a outorga da conc essão do referido
serviço público. Neste sentido, in verbis:
Lei nº 9.074/95
Art. 27 . Nos casos em que os serviços públicos, prestados po r
pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto d a União, para
promover a privatização simultaneamente com a outor ga de nova
concessão ou com a prorrogação das concessões exist entes a
União, exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações,
poderá:
I - utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão,
observada a necessidade da venda de quantidades mín imas de
quotas ou ações que garantam a transferência do con trole
societário ;
II - fixar, previamente, o valor das quotas ou ações de sua propriedade a
serem alienadas, e proceder a licitação na modalidade de concorrência.
§ 1o Na hipótese de prorrogação, esta poderá ser feita por prazos
diferenciados, de forma a que os termos finais de todas as concessões
prorrogadas ocorram no mesmo prazo que será o necessário à
amortização dos investimentos, limitado a trinta anos, contado a partir da
assinatura do novo contrato de concessão (grifos nossos)
Lei nº 12,783/2013
Art. 8º As concessões de geração, transmissão e distribuiçã o de
energia elétrica que não forem prorrogadas , nos termos desta Lei,
serão licitadas, na modalidade leilão ou concorrência, por até 30 (trinta)
anos.
§ 1º-A. É facultado à União, quando o prestador do serviço for
pessoa jurídica sob seu controle direto ou indireto , promover a
licitação de que trata o caput associada à transfer ência de controle
da pessoa jurídica prestadora do serviço, outorgand o contrato de
concessão ao novo controlador pelo prazo de 30 (tri nta) anos.
(grifamos)
28
Restam claros, portanto, os fundamentos legais que autorizaram ao
BNDES publicar o Edital do Leilão nº 002/2018 – PPI/PND (fls. 52-124 dos autos
originários ).
Diante do exposto, verifica-se que não é verdadeira a alegação de
que o fundamento legal para a publicação do Edital do Leilão nº 002/2018 –
PPI/PND seria o Decreto nº 9.351, de 19/04/2017 (doc. 16), que aliás se refere à
Eletrobras, e não às Distribuidoras.
Com efeito, como visto acima o processo de privatização das
distribuidoras é autorizado em uma série de diploma s legais, quais sejam: (1)
a Lei n.º 9.491/1997 , que disciplina o Programa nacional de Desestatização e
representa a autorização legislativa que legitimou todo o programa de
privatizações do Governo Federal até o presente momento; (2) a Lei 13.334/2016 ,
a qual criou o Programa de Parceria de Investimentos, o qual tem como objetivo
reforçar a coordenação das políticas de investimentos em infraestrutura por meio
de parcerias com o setor privado para que haja a priorização e o
acompanhamento dos projetos que serão executados por meio de concessões,
Parceria Público-Privada (PPP) e privatizações; (3) o art. 27 da lei nº 9.074/1995
e o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12.783/2013 , que autorizam expressamente a
realização de leilão para a alienação do controle societário de distribuidoras de
energia elétrica conjugada com a outorga da concessão do respectivo serviço
público.
3.5 - DA DESNECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PA RA A
DESESTATIZAÇÃO DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E SU AS
SUBSIDIÁRIAS.
Também não procede a alegação da Agravada de que deveria haver
uma lei com autorização específica como condição de realização da
desestatização das Distribuidoras.
29
Em suma, alega a Agravada que: (1) haveria violação ao disposto no
caput do art. 173 da Constituição Federal , uma vez que a autorização para
exploração direta de atividade econômica pelo Estado deve ser adequadamente
avaliada pelo legislador, com base nos parâmetros normativos previstos na Carta
Magna, que são: segurança nacional ou relevante interesse coletivo; (2) haveria
também violação ao disposto no artigo 37, XIX, da CRFB , o qual exige lei
específica para a criação de empresa pública e sociedade de economia mista; (3)
de acordo com o princípio do paralelismo das formas, a desestatização dessas
empresas também exigiria lei específica.
Importa esclarecer, em primeiro lugar, que as Distribuidoras
referidas no Edital de Leilão 02/2018 – PPI/PND são sociedades de economia
mista de 2º grau, ou subsídiárias, uma vez que o co ntrole acionário delas é
de titularidade da Eletrobrás, que é uma sociedade de economia mista de
primeiro grau, cujo controle acionário é da União.
Sobre o assunto, vale a leitura do seguinte trecho doutrinário abaixo:
José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito A dministrativo
(Manual de Direito Administrativo, 15ª edição, Edit ora Lúmen Júris,
Rio de Janeiro, 2006 p. 407)
Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e g estão das
atividades são atribuídos à empresa pública ou à so ciedade de
economia mista diretamente criadas pelo Estado , Em outras
palavras, o Estado cria e controla diretamente dete rminada
sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e
esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo
também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que
constitui a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a
empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a
subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova
cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro
grau e assim sucessivamente. (grifo nosso)
30
Por conta disso, o dispositivo constitucional que rege a criação
dessas empresas, chamadas de subsidiárias pela Carta Magna, é o inciso XX e
não o inciso XIX do artigo 37 da CRFB , como erroneamente sustenta a
Agravada.
Vale transcrever os referidos dispositivos constitucionais:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso an terior , assim
como a participação de qualquer delas em empresa privada;
(...) (grifo nosso)
Verifica-se, portanto, que, para a criação de subsidiárias e para a
participação em empresa privada, o texto constituci onal exigiu apenas
autorização legislativa, que pode ser concedida de forma ampla e genérica,
não sendo necessária a edição de lei específica , somente exigida no caso do
inciso XIX do mesmo artigo.
Neste sentido, assim se posiciona a doutrina, o Supremo Tribunal
Federal e o Tribunal de Contas da União, in verbis:
José dos Santos Carvalho Filho. (op. Cit. p. 407)
Dois pontos devem ser observados nessas empresas subsidiárias .
Em primeiro lugar, não fica a sua criação ao livre alvedrio da
Administração, Nos termos do art, 37, XX, da CF, sua criação também
depende de autorização legislativa. A exigência reclama, portanto, a
participação efetiva da respectiva Casa Legislativa. A autorização,
31
contudo, não precisa ser dada para a criação especí fica de cada
entidade; é legítimo que a lei disciplinadora da en tidade primária
autorize desde logo a posterior instituição de subs idiárias,
antecipando o objeto a que se destinarão.
(...) (grifo nosso)
TCU: Tomada de Contas nº 013.056/2016-6 - Acórdão n º 442, de
2017:
(...)
46. É imperioso destacar, no entanto, que, no que concerne aos
institutos da criação de subsidiária e da participação em empresa
privada, a Carta Magna de 1988 não lhes conferiu reserva à lei
específica, consoante disposto no art. 37, inciso XX, da CF.
47. Não se pode olvidar que a Constituição Federal atribuiu tratamento
diferenciado à criação de subsidiária e à participação em empresa
privada (inciso XX, art. 37), quando comparada à criação de sociedade
de economia mista (inciso XIX, art. 37), exigindo autorização por lei
específica apenas para a constituição de sociedade de economia mista.
48. Para a criação de subsidiárias e para a participaçã o em
empresa privada, o texto constitucional exigiu apen as autorização
legislativa, que pode ser concedida de forma ampla e genérica por
meio da lei que cria a sociedade de economia mista, consoante
entendimento firmado pela Suprema Corte, em sede da ADI
1.649/DF, na qual julgou constitucional a autorização conferida pela Lei
9.478/1997 (Lei do Petróleo), arts. 64 e 65, à Petrobras para a criação de
subsidiárias e para participação em empresa privada:
(...)
Supremo Tribunal Federal:
ADI nº 1.649/DF
Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA - Tribunal Pleno - Ju lgado em
24/03/2004, DJ 28-05-2004
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97.
AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS.
OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia
mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz,
32
em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da
Constituição Federal.
2. É dispensável a autorização legislativa para a cria ção de
empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na
própria lei que instituiu a empresa de economia mis ta matriz, tendo
em vista que a lei criadora é a própria medida auto rizadora . Ação
direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.’ (Grifos nossos).
No caso específico da Eletrobras, verifica-se que a sua própria lei de
criação, ainda em 1961 (Lei nº 3.890-A ), previu a sua atuação por meio de
subsidiárias.
Nesse sentido, in verbis:
Redação originária
Art. 15 – A Eletrobras operará diretamente ou através de subsidiárias e
empresas, a que se associar
Redação atual
Art. 15 . A ELETROBRÁS operará diretamente ou por intermédio de
subsidiárias ou empresas a que se associar, para cumprimento de seu
objeto social. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1o A Eletrobras, diretamente ou por meio de suas subsidiárias ou
controladas, poder-se-á associar, com ou sem aporte de recursos, para
constituição de consórcios empresariais ou participação em sociedades,
com ou sem poder de controle, no Brasil ou no exterior, que se destinem
direta ou indiretamente à exploração da produção, transmissão ou
distribuição de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 12.688,
de 2012)
Ademais, vale mencionar que, mesmo no caso das sociedades de
economia mista de 1º grau , a exigência de lei específica, constante do artigo
37, XIX, da CRFB, refere-se tão somente à criação d as estatais , como resta
claro da leitura de tal dispositivo legal. Isto porque, em razão da criação de tais
33
empresas, é excepcionalizado o princípio da livre iniciativa, conferindo-se
personalidade jurídica e recursos orçamentários a um novo ente da
Administração, motivo pelo qual se infere que tal exigência tem como objetivo, na
verdade, limitar a atuação do Estado no domínio econômico, na condição de
empresário.
Por outro lado, a desestatização de uma empresa estatal nada mais
seria do que a volta para o setor privado de uma atividade que, em princípio
deveria estar sendo explorada por particulares, mas que, por exceção, vinha
sendo conduzida pelo Estado. Por conta disso, o legislador constitucional não
exigiu a necessidade de lei específica para a extin ção ou desestatização
dessas empresas.
A exigência de lei específica para a criação de soc iedades de
economia mista de 1º grau, referida no artigo 37, X IX, da CRFB, não se
justifica para a desestatização das referidas empre sas, como visto acima.
Por conta disso, a referida exigência é ainda mais descabida em
relação às Distribuidoras, que, como visto acima, s ão subsidiárias ou
sociedades de economia mista de 2º grau, as quais, por conta do disposto
no artigo 37, XX, da CRFB, podem ser criadas median te simples autorização
legislativa.
Sobre o assunto, confira-se o entendimento do STF e do Tribunal de
Contas da União, in verbis:
STF: ADI nº 562-DF
Tribunal Pleno - Voto do Ministro Ilmar Galvão - Ju lgado em
01/07/1998 - DJ nº 16/10/1998.
A autorização legislativa específica, indispensável ao mero destaque de
recursos orçamentários, por via de específica consignação na lei de
meios, não poderia ser dispensada quando está em jogo o surgimento
de mais um ente da administração.
34
A partir, entretanto, do momento em que o referido ente cumpriu os seus
objetivos, tornou-se inviável, ou já não se justifica a sua manutenção, a
privatização e a extinção afloram como alternativas inevitáveis, nada
impedindo que, uma ou outra, possa ser posta em prática segundo
regras de caráter geral, já que inexistente razão de ordem constitucional,
legal ou, mesmo, de ordem prática, que determine tratamento
diferenciado, para esta ou aquela espécie de empresa.
Definida, pelo legislador constituinte, a opção pel o regime
capitalista de produção, e estabelecidas as únicas hipóteses de
atuação do Estado na exploração de atividade econôm ica (quando o
exigir a segurança nacional ou interesse coletivo r elevante – art.
173), nada mais natural do que a iniciativa do legi slador ordinário,
no sentido de instituir um programa de privatização para as
centenas de empresas dedicadas a atividades não exc epcionadas,
como fez, editando a Lei nº 8.031/90, de modo a obv iar os
inconvenientes de providências casuísticas de efeit o retardativo .
(grifo nosso)
STF: ADI nº 234-1/RJ:
Tribunal Pleno – Julgado em 22/06/1995 – Relator Mi nistro Néri da
Silveira – DJ 15/09/1995
Voto do Ministro Marco Aurélio
Agora onde leio que compete à lei criar a sociedade de economia mista,
não posso acrescentar que também o afastamento do cenário jurídico da
sociedade de economia mista dependa de lei. Por que? Porque tenho o
inciso XIX do artigo 37 como a consubstanciar uma exceção. E distingo,
perdoem-me aqueles que entendem de forma diversa, criação de
extinção. A partir do momento em que criada a sociedade de economia
mista, o que temos é a regência dessa sociedade pelo disposto no § 1º
do artigo 173 da Constituição Federal, preceito que revela que ‘a
empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e
tributárias’. (...) Quanto às sociedades de economia mista, volto a
dizer que a Constituição Federal somente requer lei para criá-las.
Seria muito simples inserir-se no inciso XIX a refe rência também à
extinção dessas pessoas jurídicas de direito privad o, dessas
sociedades anônimas. Não houve alusão e, por isso m esmo, ousei
35
dizer que o que nele se contém no tocante às socied ades de
economia mista, encerra uma exceção ao poder de adm inistrar
atribuído ao Executivo.
Voto do Ministro Nelson Jobim, na Medida Cautelar n a ADI nº
1.649/DF –Julgado em 29/10/1997 - DJnº 08/09/2000
O disposto no art. 37, inciso XIX da Constituição, foi exatamente a forma
pela qual criou-se restrições para que o Estado pudesse intervir na
atividade econômica. Se a atividade econômica, estabelecida no art. 173
da Constituição, era restrita a determinados casos, ou seja, ‘aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei’, é que se exigiu lei específica (...). Essa é a
razão do dispositivo. É por isso que não se exige lei para excluir ou
extinguir uma empresa. Só se exigiu lei para criar, porque na
criação da entidade pública é que se interviria na atividade
econômica; para sair da atividade econômica não hav eria a
necessidade. (grifo nosso)
Na mesma linha do entendimento acima exposto, há também outros
precedentes do Supremo Tribunal Federal que afastam a necessidade de lei
especifica para a desestatização de empresas estatais (v.g , ADI 1703-MC,
Galvão, 27/11/97, DJ 13/08/99; ADI 1724-MC, Néri, RTJ 171/410; ADI 1549-MC,
Rezek, 16/12/96; ADI 1724-MC, Néri, 11/12/97, DJ 22/10/89).
No mesmo sentido, o entendimento do doutrinador Marcos Juruena
Villela Souto, in verbis:
Marcos Juruena Villela Souto. Desestatização. Priva tização,
Concessões, Terceirizações e Regulação. 4ª Edição. Lumen Juris,
2001, p. 62.
a lei não precisa nomear uma a uma as empresas priv atizáveis, eis
que já há autorização para tanto na Lei nº 8.031/90 , alterada pela Lei
nº 9.491/97; ao Chefe do Poder Executivo cabe, tão somente, incluir
as empresas no processo administrativo de avaliação e modelagem,
uma vez que , nos termos do art. 84, II, da Constituição Federal, a ele
cabe exercer a direção superior da Administração Federal, o que implica
dizer que a ele cabe definir a estrutura dos serviços centralizados e a
técnica de descentralização – mantendo entidades na Administração
36
Indireta ou contratando com particulares o desempenho de atividades de
interesse público, sob sua fiscalização. Trata-se de mera aplicação da
clássica noção de poder hierárquico e de poder discricionário. (grifo
nosso)
Especificamente em relação à desestatização de subsidiárias, vale a
leitura do seguinte julgado do Tribunal de Contas da União:
TCU: Tomada de Contas nº 013.056/2016-6 - Acórdão n º 442, de 2017
50. Assim, diante do tratamento diferenciado dado pela Constit uição
Federal à criação de subsidiária e à participação e m empresa
privada, para as quais não houve reserva à lei espe cífica (inciso XX,
art. 37, CF), posiciona-se pelo entendimento de que não haveria
necessidade de autorização legislativa para a alien ação desse tipo
de ativo (subsidiária e participação em empresa pri vada). Reforça
essa tese o argumento de que, se para a sociedade d e economia
mista foi confiada, mediante autorização legal, dis cricionariedade
para decidir sobre a criação de subsidiária e sobre a sua
participação em empresa privada, com a finalidade d e dar
cumprimento as suas atividades negociais, consectár io lógico é
supor que a ela também caberá decidir sobre alienaç ão ou
desconstituição de subsidiária ou de participação, com o mesmo
fim.
(...)
52. Em virtude dessas considerações, e respondendo de forma objetiva
a uma questão de auditoria erguida na presente representação,
entende-se que não haveria necessidade de autorizaç ão legislativa
para a alienação de subsidiária e de participação e m empresa
privada por parte da Petrobras, como a maior parte das vendas que vêm
ocorrendo no âmbito do programa de desinvestimentos da Estatal, haja
vista a ausência de reserva à lei específica, nos termos do inciso XX, art.
37, CF. Argumento reforçado pela tese de que, se para a sociedade de
economia mista foi confiada, mediante autorização l egal,
discricionariedade para criar subsidiária e partici par de empresa
privada, não haveria razão para que, no exercício d e cumprimento
de suas atividades negociais, esta sociedade não pu desse dispor
37
desses ativos sem prévia autorização em lei específ ica . (grifos
nossos)
Pelo exposto acima, verifica-se completamente descabida a
alegação da Agravada de que a desestatização das Distribuidoras dependeria
de lei específica , na forma do artigo 37, XIX, da CRFB , uma vez que: (1) o
referido dispositivo aplica-se tão somente às sociedades de economia mista de 1º
grau, controladas diretamente pelo Estado, e não às Distribuidoras, que são
subsidiárias ou sociedades de economia mista de 2º grau; (2) o artigo 37, XX, da
CRFB, condiciona a criação de subsidiárias tão somente à autorização legislativa,
a qual pode constar de forma genérica na lei de criação da estatal controladora;
(3) basta uma simples leitura dos referidos dispositivos para que se infira que as
exigências constantes dos artigos 37, XIX e XX, da CRFB , referem-se tão
somente à criação de tais empresas, e não para a sua desestatização, o que é
referendado pelos posicionamentos do STF e do TCU.
3.6 - AD ARGUMENTANDUM: DA EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA
AUTORIZANDO A DESESTATIZAÇÃO DAS DISTRIBUIDORAS CEA L,
CEPISA, CERON e ELETROACRE.
Conforme demonstrado acima, o processo de privatização das
distribuidoras é fundamentado em uma série de diplomas legais, quais sejam: (1)
a Lei n.º 9.491/1997 , que disciplina o Programa nacional de Desestatização e
representa a autorização legislativa que legitimou todo o programa de
privatizações do Governo Federal até o presente momento; (2) a Lei 13.334/2016 ,
a qual criou o Programa de Parceria de Investimentos, que tem como objetivo
reforçar a coordenação das políticas de investimentos em infraestrutura por meio
de parcerias com o setor privado para que haja a priorização e o
acompanhamento dos projetos que serão executados por meio de concessões,
Parceria Público-Privada (PPP) e privatizações; e (3) o art. 27 da lei nº
9.074/1995 e o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12,783/2013 , que autorizam
expressamente a realização de leilão para a alienação do controle societário de
38
distribuidoras de energia elétrica conjugada com a outorga da concessão do
respectivo serviço público.
Ademais, conforme demonstrado no item VII desta petição, não há
necessidade de lei específica, na forma do artigo 37, XIX, da CRFB, para
autorizar a desestatização das Distribuidoras, uma vez que: (1) o referido
dispositivo aplica-se tão somente às sociedades de economia mista de 1º grau,
controladas diretamente pelo Estado, e não às Distribuidoras, que são
subsidiárias ou sociedades de economia mista de 2º grau; (2) o artigo 37, XX, da
CRFB, condiciona a criação de subsidiárias tão somente à autorização legislativa,
a qual pode constar de forma genérica na lei de criação da estatal controladora;
(3) basta uma simples leitura dos referidos dispositivos para que se infira que as
exigências constantes dos artigos 37, XIX e XX, da CRFB , referem-se tão
somente à criação de tais empresas, e não para a sua desestatização, o que é
referendado pelo posicionamento do STF e do TCU.
Contudo, mesmo que, ad argumentandum, entenda-se que a
existência de uma lei específica seria necessária para que fosse autorizada a
desestatização, certo é que, ainda assim, o referido requisito estaria preenchido
em relação às Distribuidoras CEAL, CEPISA, CERON, ELETROACRE e
AMAZONAS ENERGIA no Programa Nacional de Desestatização (PND)
De fato, o artigo 2º, da Lei nº 9.619/1998 , determinou expressamente
a inclusão das Distribuidoras CEAL, CEPISA, CERON e ELETROACRE no
Programa Nacional de Desestatização (PND) após a aquisição do controle pela
Eletrobras , in verbis:
Art. 1º Fica a Centrais Elétricas Brasileiras S.A - ELETROBRÁS
autorizada a adquirir o controle acionário da Companhia Energética de
Alagoas - CEAL, da Companhia Energética do Piauí - CEPISA, da
39
Centrais Elétricas de Rondônia S.A. - CERON e da Companhia de
Eletricidade do Acre - ELETROACRE.
(...)
Art. 2º Efetivada a aquisição do controle acionário, na for ma
prevista no artigo anterior, a CEAL, a CEPISA, a CE RON e a
ELETROACRE serão incluídas no Programa Nacional de
Desestatização - PND , cabendo à ELETROBRÁS implementar as
medidas de saneamento econômico-financeiro e administrativo que se
fizerem necessárias para a privatização dessas empresas , segundo as
normas da Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997.
Parágrafo único . Até que se realize a privatização da CEAL, da
CEPISA, da CERON e da ELETROACRE, as ações representativas da
participação acionária da ELETROBRÁS no capital daquelas empresas
ficarão depositadas no Fundo Nacional de Desestatização - FND, para
os efeitos do disposto na Lei nº 9.491, de 1997.
Quanto à Amazonas Energia, verifica-se que a Medida Provisória
nº 1.985-26 determinou a inclusão da Companhia Energética do Amazonas -
empresa que depois foi incorporada pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez
foi sucedida pela Amazonas Energia9 - no Programa Nacional de Desestatização.
Neste sentido, in verbis:
Medida Provisória nº 1.985-26, de 06/04/2000
Art. 34. Fica a ELETROBRÁS autorizada a adquirir o controle acionário
da Companhia Energética do Amazonas - CEAM.
§ 1o Para o fim previsto neste artigo, a ELETROBRÁS ampliará a sua
participação no capital social da CEAM, mediante a aquisição de ações
9 Conforme explicado no Edital do Leilão nº 02/2018 (fl. 75 ),a distribuição de energia no Estado do Amazonas começou de forma segregada, entre a capital, Manaus, e o restante do Estado. Em 1952, foi criada a Companhia de Eletricidade de Manaus - CEM, responsável pela distribuição na capital. Somente em 1980 ela veio a ser incorporada pela Centrais Elétricas do Brasil – ELETRONORTE. Em 1997, foi criada a Manaus Energia S.A., como subsidiária integral da ELETRONORTE, com atuação na capital. Já a distribuição no interior do Estado do Amazonas teve origem em 1963 com a criação da Centrais Elétricas do Amazonas S.A. Em 1983, a empresa teve sua denominação social alterada para Companha Energética do Amazonas – CEAM. No ano 2000, a CEAM foi federalizada pela Eletrobras, e depois foi incorporada pela Manaus Energia S.A em 2008, para, no mesmo ano, ter o controle acionário integralmente assumido pela Eletrobras. Em 2009, a companhia mudou sua denominação social para Amazonas Distribuidora de Energia S.A.
40
ordinárias com direito a voto e preferenciais pertencentes ao Estado do
Amazonas, ou mediante processo de aumento de capital da empresa,
com a aquisição dos direitos de preferência na subscrição de ações
correspondentes à participação do Estado.
§ 2o Para a aquisição autorizada neste artigo, a ELETROBRÁS utilizará
recursos do Fundo da Reserva Global de Reversão, nos termos do
disposto no § 4o do art. 4o da Lei no 5.655, de 20 de maio de 1971,
alterada pela Lei no 8.631, de 4 de março de 1993, com a redação dada
pela Lei no 9.496, de 11 de setembro de 1997.
Art. 35. Efetivada a aquisição do controle acionário, na for ma
prevista no art. 34, a CEAM será incluída no PND , cabendo à
ELETROBRÁS implementar os ajustes de caráter econômico-financeiro,
administrativo e operacional que se fizerem necessários para a
privatização da empresa , segundo as normas da Lei no 9.491, de 9 de
setembro de 1997.
Cabe infomar que a referida medida provisória foi reeditada por
inúmeras outras MP’s, sendo a última a MP nº 2.185- 45/2001, a qual está em
vigor por força do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 200110.
De acordo com o exposto acima, como se não bastasse o
fartíssimo arcabouço legal que fundamentou a edição do Edital de Leilão
002/2018- PPI/PND, autorizando a desestatização das Distribuidoras, certo é
que, em relação à CEAL, à CEPISA, à CERON, à ELETRO ACRE e à
AMAZONAS ENERGIA, há, além disso, disposição legal expressa,
consubstanciada no artigo 2º, da Lei nº 9.619/98 e no artigo 35, da Medida
Provisória nº 2.185-45/2001, determinando a desesta tização das referidas
empresas.
10 Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.
41
3.7 - DA DECISÃO LIMINAR PROFERIDA PELO MINISTRO RI CARDO
LEWANDOWSKI NA ADI Nº 5.624/DF. DA EXISTÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA A DESESTATIZAÇAÕ DAS
DISTRIBUIDORAS
Basta uma leitura da decisão agravada para que se verifique que o
Douto Juízo a quo, ao conceder a tutela provisória, baseou-se tão somente na
decisão liminar proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na ADI Nº 5.624/DF,
a qual tem o seguinte dispositivo:
(...)
Por isso, tenho por indispensável a concessão da cautelar requerida, ad
referendum do Plenário, para que, desde já, se confira interpretação
conforme a Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei nº 13.303/2016,
para afirmar que a venda de ações das empresas públicas,
sociedades de economia mista ou de subsidiárias ou controladas
exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar
o controle acionário .
(....) (grifo nosso)
Com base no referido entendimento, o Douto Juízo a quo concedeu
a tutela provisória, sustentando não haver autorização legislativa para a
transferência do controle acionário das ações das Distribuidoras.
Nesse sentido, in verbis:
Dessa forma, adotando os fundamentos da decisão acima reproduzida
como razões de decidir e na esteira da manifestação do MPF, entendo
que, não havendo autorização legislativa para a tra nsferência do
controle acionário das ações das Distribuidoras abr angidas pelo
Edital nº 2/2018- PPI/PND , e configurado o perigo na demora da
prestação jurisdicional, a medida deve ser deferida.
Diante do exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para suspender
o processo licitatório, em especial a fase de entrega de documentos
pelos proponentes para habilitação no processo licitatório no próximo dia
19 de julho, previsto no Edital do Leilão nº 2/2018/ PPI/PND, que tem por
42
objeto a “outorga do contrato de concessão do serviço público de
distribuição de energia elétrica, associada à transferência do controle
acionário das ações das Distribuidoras”. (grifo nosso)
Em primeiro lugar, cabe consignar que a decisão liminar
proferida pelo Ministro Lewandowski na ADI Nº 5.624 /DF exige tão somente
autorização legislativa para a desestatização de es tatais, não mencionando,
em nenhum momento, a necessidade de edição de lei e specífica, como
sustentado, de forma errônea, pela Agravada.
E, no caso concreto, ao contrário do que foi alegado n a decisão
agravada, existe autorização legal para a venda das Distribuidoras .
Em primeiro lugar, porque o artigo 6º, I, da §1º, da Lei n.º
9.491/1997, autoriza expressamente que empresas estatais sejam incluídas
no Programa Nacional de Desestatização pelo Preside nte da República,
mediante recomendações do Conselho Nacional de Dese statização, cujas
atribuições foram assumidas pelo Conselho do Progra ma de Parcerias de
Investimentos (CPPI), criado pela Lei 13.334/2016 .
Em observância ao referido dispositivo legal, as Distribuidoras foram
incluídas no PND por meio do Decreto nº 2.356/1997 (CEAL), do Decreto s/nº,
de 16/03/98 (CEPISA), do Decreto s/nº, de 13/03/98 (CERON), do Decreto s/nº,
de 30/11/98 (ELETROACRE), do Decreto nº 2.653/1998 , (Boa Vista Energia
S.A.) e do Decreto nº 6.026, de 22/01/2007 (CEAM - empresa que depois foi
incorporada pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida pela
AMAZONAS ENERGIA) (fls. 497-503 dos autos originários ), sendo certo que a
retomada da desestatização das referidas empresas foi determinada pelo
Decreto nº 8.893/2016 (fls. 526-527 dos autos originários ), o qual acatou as
recomendações da Resolução CPPI n° 03/2016, de 13/09/2016 (fl. 522-525 dos
autos originários ).
43
Ademais, como visto acima, o art. 27, da Lei nº 9.074/1995,
autoriza expressamente a realização da privatização de pessoas jurídicas
sob controle direto ou indireto da União que sejam concessionárias de
serviços públicos, conjugado com a outorga de nova concessão ou com a
prorrogação das concessões existentes.
E, ainda, o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12.783/2013 autoriza
expressamente a realização de leilão para a alienaç ão de controle societário
de empresas estatais, concessionárias de serviços d e geração, transmissão
e distribuição de energia elétrica, conjugada com a outorga da concessão
do respectivo serviço público no caso em que estas não forem prorrogadas.
Como já informado acima, as Distribuidoras já operam, atualmente,
sem concessão. E assim o fazem por meio de uma autorização de prestação de
serviços públicos de natureza precária, que foi outorgada de forma transitória de
modo a garantir a continuidade da prestação de serviços públicos. A
aplicabilidade do disposto artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12,783/2013, no caso em
tela, é, portanto, evidente.
Em suma, o processo de privatização das Distribuidoras é
autorizado por uma série de diplomas legais , quais sejam: (1) a Lei n.º
9.491/1997, que disciplina o Programa nacional de Desestatização e representa a
autorização legislativa que legitimou todo o programa de privatizações do
Governo Federal até o presente momento; (2) a Lei 13.334/2016 , a qual criou o
Programa de Parceria de Investimentos, que tem como objetivo reforçar a
coordenação das políticas de investimentos em infraestrutura por meio de
parcerias com o setor privado para que haja a priorização e o acompanhamento
dos projetos que serão executados por meio de concessões, Parceria Público-
Privada (PPP) e privatizações; e (3) o art. 27 da lei nº 9.074/1995 e o artigo 8º,
§1º-A, da Lei nº 12,783/2013 , que autorizam expressamente a realização de
44
leilão para a alienação do controle societário de distribuidoras de energia elétrica
conjugada com a outorga da concessão do respectivo serviço público.
Por fim, conforme demonstrado acima, como se não bastasse o
fartíssimo arcabouço legal que fundamentou a edição do Edital de Leilão
002/2018- PPI/PND, autorizando a desestatização das Distribuidoras, certo é
que, em relação à CEAL, à CEPISA, à CERON, à ELETRO ACRE e à
AMAZONAS ENERGIA, há, além disso, disposição legal expressa,
consubstanciada no artigo 2º, da Lei nº 9.619/98 e no artigo 35, da Medida
Provisória nº 2.185-45/2001, determinando a desesta tização das referidas
empresas.
Diante do exposto acima, verifica-se que, ao contrário do sustentado
na decisão agravada, há autorização legal para a desestatização das
Distribuidoras, por meio do Leilão nº 002/2018- PPI /PND, razão pela qual não
haveria qualquer descumprimento à decisão liminar p roferida pelo Ministro
Lewandowski na ADI Nº 5.624/DF por conta do prosseg uimento do referido
certame .
3.8 - DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO PROCESSO
LICITATÓRIO E DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DELE
INTEGRANTES.
De acordo com a mais abalizada doutrina, a presunção de
legitimidade , que abrange a presunção de verdade e a presunção da legalidade,
é o princípio segundo o qual o ato administrativo p resume-se verdadeiro e
praticado em observância à lei , tendo como principal efeito a inversão do ônus
da prova em favor da Administração Pública. Sobre o referido princípio, ensina
Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo, Atlas, p. 72
45
Esse princípio que alguns chamam de princípio da presunção de
legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de
verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de o utro lado, a
presunção da legalidade, pois se a Administração Pu blica se
submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os
seus atos sejam verdadeiros e praticados com observ ância das
normas legais pertinentes . Trata-se de presunção relativa (juris
tantum) que, como tal. Admite prova em contrário. O efeito de tal
presunção é o de inverter o ônus da prova. (grifo nosso )
No mesmo diapasão, a jurisprudência:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SEXTA TURMA – RELATO R:
MIN. VICENTE LEAL – PROCESSO: REsp 230307 / MA – DA TA DA
PUBLICAÇÃO/FONTE: DJ 15/05/2000 p. 214
Ementa:Processual Civil. Mandado de segurança. Ônus da prova.
Alegação de nulidade do ato administrativo. CPC, artigo 333, II.
- Se os atos administrativos gozam de presunção de le gitimidade e
auto-executoriedade, na hipótese em que se alega su a nulidade,
porque eivado de ilegalidade, incumbe ao impugnante o ônus da
prova do vício, ex vi do artigo 333, II, do Código de Processo Civil .
(...)
- Recurso especial não conhecido”. (grifo nosso )
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – 1ª REGIÃO – QUINTA TURM A –
RELATORA: DES. SELENE MARIA DE ALMEIDA – PROCESSO:
0018194-77.2000.4.01.3300/BA PUBLICAÇÃO:07/05/2010 e-DJF1
p.338
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). PRESTAÇÃO DE CONTAS.
CONVÊNIO CELEBRADO COM A UNIÃO. REPASSE DE VERBAS AO
MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE DO EX-PREFEITO. MÁ-
APLICAÇÃO DOS RECURSOS FINANCEIROS. AGRAVOS RETIDOS.
IMPROVIMENTO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E
JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADOS.
(...)
Os atos administrativos desfrutam da presunção de l egalidade,
somente sendo possível sua desconstituição judicial se
46
demonstrada, de forma extreme de dúvidas, a inobser vância dos
requisitos legais que lhe servem de sustentação, ôn us do qual o
recorrente não se desincumbiu .
Apelação do Autor não provida. (grifo nosso )
Assim, sendo presumida a legalidade e a veracidade dos atos
administrativos que compõem o Procedimento Administrativo Licitatório, certo é
que caberia à Agravada comprovar cabalmente a existência de eventuais vícios
de legalidade, ônus do qual não se desincumbiu.
Pelo contrário, restou demonstrado, ao longo desta contestação,
que o BNDES pautou-se, na condução do Leilão nº 002/2018-PPI/PND, de acordo
com as regras legais, com a jurisprudência e com o entendimento do Tribunal de
Contas da União (TCU).
3.9 - DO ACÓRDÃO DO TCU QUE ATESTOU A LEGALIDADE DO
LEILÃO.
Cabe, por fim, mencionar que, no mesmo acórdão, o TCU deliberou
pela correção e legalidade do projeto de desestatização das Distribuidoras.
Nesse sentido, in verbis:
ACÓRDÃO Nº 1199/2018 – TCU – Plenário VISTOS, relatados e
discutidos estes autos de processo de desestatização, que trata dos
procedimentos de privatização da Amazonas Distribuidora de Energia
S.A., da Companhia Energética do Piauí S.A., da Companhia Energética
de Alagoas S.A., da Boa Vista Energia S.A, das Centrais Elétricas de
Rondônia S.A. e da Companhia de Eletricidade do Acre. ACORDAM os
Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária,
diante das razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.2. com fundamento no art. 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU,
considerar que: 9.2.1. sob o ponto de vista formal, foram atendidos os
requisitos previstos no art. 2º, incisos I a III, d a Instrução Normativa
– TCU 27/1998 para a privatização das distribuidora s Companhia
47
Energética do Piauí S.A., Companhia Energética de A lagoas S.A.,
Companhia de Eletricidade do Acre S.A., Centrais El étricas de
Rondônia S.A., Boa Vista Energia S.A. e Amazonas Di stribuidora de
Energia S.A.; 9.2.2. não foram detectadas inconform idades na
proposta de inclusão das distribuidoras no Programa Nacional de
Desestatização, no mandato de outorga para a gestão do Fundo
Nacional de Desestatização ou no Recibo de Depósito de Ações que
pudessem ensejar intervenção desta Corte de Contas no processo
de privatização ;
9.2.3. não foram detectadas inconformidades na contratação da
consultoria especializada para o processo de privat ização, ou na
contratação da auditoria independente que acompanha todo o
processo;
(...) (grifos nossos)
Diante do exposto, infere-se que o TCU, por meio do Acórdão nº
1.199/2018, proferido pelo Plenário do TCU (fls. 125-336 dos autos originários ),
atestou a correção e legalidade do projeto de desestatização das Distribuidoras.
3.10 - DA INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
OCORRÊNCIA DE DANOS DECORRENTES DE VIOLAÇÕES A
INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS.
Verifica-se, ainda, que a Agravada não se desincumbiu do ônus de
comprovar a existência de danos morais ou materiais causados ao meio-
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à
dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ou a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo, de acordo com o previsto no artigo 1º da Lei nº 7.347/85 ; in
verbis:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
48
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de
natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados.
Dessa forma, diante da inexistência de comprovação por parte da
Agravada de que o Leilão nº 002/2018 – PND/PPI atentaria contra os interesses
ou os direitos difusos descritos no artigo 1º, da Lei nº 7.347/85 , deve ser a
decisão agravada reformada.
4 – DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA
PROVISÓRIA. PERICULUM IN MORA INVERSO.
Pela leitura dos autos, verifica-se que não estão presentes os
pressupostos para a concessão da tutela provisória previstos no artigo 300, do
CPC/2015 (elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo), razão pela qual a decisão
agravada deve ser reformada11.
Isto porque, como foi demonstrado exaustivamente ao longo desta
petição, a Agravada não trouxe aos autos qualquer prova ou indício de que o
resultado do Leilão nº 002/2018 – PPI/PND causaria danos morais ou materiais
ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico, às ordem econômica, à ordem urbanística, à
11Art. 300 . A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
49
honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ou a qualquer outro
interesse difuso, na forma do previsto no artigo 1º, da Lei nº 7.347/85.
Os Agravantes, por sua vez, demonstraram ao longo de sua peça
recursal que:
(1) o Decreto nº 9.351, de 19/04/2017 (fls. 536-537 dos a utos
originários), diferentemente do que sustenta a Agravada, versa sobre a inclusão
da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) no Programa Nacional de
Desestatização (PND), e não das Distribuidoras, que são pessoas jurídicas
distintas daquela, sendo certo que é o Decreto nº 8.893/2016 (fls. 526-527 dos
autos originários) , que versa sobre a retomada da desestatização das
Distribuidoras no âmbito do Programa de Parceria de Investimentos;
(2) de acordo com o previsto no artigo 6º, I, da §1º, da Lei n.º
9.491/1997, as Distribuidoras foram incluídas no PND pelo Presi dente da
República, mediante recomendações do Conselho Nacio nal de
Desestatização , por meio do Decreto nº 2.356/1997 (CEAL), do Decreto s/nº, de
16/03/98 (CEPISA), do Decreto s/nº, de 13/03/98 (CERON), do Decreto s/nº, de
30/11/98 (ELETROACRE), do Decreto nº 2.653/1998, (Boa Vista Energia S.A.) e
do Decreto nº 6.026, de 22/01/2007 (CEAM - empresa que depois foi incorporada
pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida pela AMAZONAS
ENERGIA) (fls. 497-503 dos autos originários ), sendo certo que a retomada da
desestatização das referidas empresas foi determina da pelo Decreto nº
8.893/2016 (fls. 526-527 dos autos originários ), o qual acatou as
recomendações da Resolução CPPI n° 03/2016, de 13/0 9/2016 (fl. 522-525
dos autos originários );
(3) o processo de privatização das distribuidoras é autorizado em
uma série de diplomas legais, quais sejam: (i) a Lei n.º 9.491/1997 , que disciplina
o Programa nacional de Desestatização e representa a autorização legislativa que
legitimou todo o programa de privatizações do Governo Federal até o presente
momento; (ii) a Lei 13.334/2016 , a qual criou o Programa de Parceria de
50
Investimentos, o qual tem como objetivo reforçar a coordenação das políticas de
investimentos em infraestrutura por meio de parcerias com o setor privado para
que haja a priorização e o acompanhamento dos projetos que serão executados
por meio de concessões, Parceria Público-Privada (PPP) e privatizações; (iii) o
art. 27 da lei nº 9.074/1995 e o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12,783/2013 , que
autorizam expressamente a realização de leilão para a alienação do controle
societário de distribuidoras de energia elétrica conjugada com a outorga da
concessão do respectivo serviço público;
(4) a alegação da Agravada de que a desestatização das
Distribuidoras dependeria de lei específica, na forma do artigo 37, XIX, da CRFB
não se sustenta, uma vez que: (i) o referido dispositivo aplica-se tão somente às
sociedades de economia mista de 1º grau, controladas diretamente pelo Estado, e
não às Distribuidoras, que são subsidiárias ou sociedades de economia mista de
2º grau; (ii) o artigo 37, XX, da CRFB , condiciona a criação de subsidiárias tão
somente à autorização legislativa, a qual pode constar de forma genérica na lei de
criação da estatal controladora; (iii) basta uma simples leitura dos referidos
dispositivos para que se infira que as exigências constantes dos artigos 37, XIX e
XX, da CRFB , referem-se tão somente à criação de tais empresas, e não para a
sua desestatização, o que é referendado pelos posicionamentos do STF e do
TCU;
(5) como se não bastasse o fartíssimo arcabouço legal que
fundamentou a edição do Leilão 002/2018- PPI/PND, autorizando a
desestatização das Distribuidoras, certo é que, em relação à CEAL, à CEPISA, à
CERON, à ELETROACRE e à AMAZONAS ENERGIA, há, além disso, disposição
legal expressa, consubstanciada no artigo 2º, da Lei nº 9.619/98 e no artigo 35,
da Medida Provisória nº 2.185-45/2001 , determinando a desestatização das
referidas empresas;
51
(6) ao contrário do sustentado na decisão agravada, há autorização
legal para a desestatização das Distribuidoras, por meio do Leilão nº
002/2018- PPI/PND, razão pela qual o regular prosse guimento do referido
certame não importaria em descumprimento à decisão liminar proferida pelo
Ministro Lewandowski na ADI Nº 5.624/DF;
(7) O Tribunal de Contas da União atestou a correção e legalidade
do projeto de desestatização das Distribuidoras por meio do Acórdão nº
1.199/2018 (fls. 125-336 dos autos originários ).
Por outro turno, para o deferimento da tutela provisória de urgência
seria necessário que a Agravada demonstrasse o risco da ocorrência de um dano
que fosse de impossível ou difícil reparação (periculum in mora), ônus do qual não
se desincumbiu.
Ademais, a manutenção da medida de urgência pode causar graves
e irreparáveis prejuízos às populações dos Estados do Acre, Alagoas, Amazonas,
Piauí, Rondônia e Roraima, estando configurado o periculum in mora inverso,
circunstância que impede a sua concessão, de acordo com o previsto no artigo
300, §3º, do CPC/2015 12.
Em outras palavras, quando a antecipação do provimento não puder
ser revertida, ela será incabível.
De fato, as Distribuidoras, na forma como operam atualmente
não possuem viabilidade econômica, sendo certo que, sem grandes
investimentos em equipamentos e nas operações, não existe a possibilidade
das referidas empresas continuarem operando. Em raz ão das restrições
financeiras enfrentadas tanto pela Eletrobrás quant o pela União, tais aportes
somente poderiam ser realizados por investimentos p rivados.
12Art. 300 (...) (...) § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
52
A situação financeira das Distribuidoras está exposta de forma
resumida nos itens 1.66 a 1.77 do Edital do Leilão nº 002/2018-PPI/PND (fls. 77-
80 dos autos originários)
Ademais, de acordo com a manifestação da União de fls. 414-430
dos autos originários , a situação econômica das Distribuidoras é tão difícil que a
sua “viabilidade” decorre da aplicação do regime da “flexibilização tarifária” quanto
aos níveis de eficiência sobre Custos Operacionais e Perdas não técnicas
Regulatórias13, somada aos empréstimos da Reserva Global de Reversão (RGR),
cujas cotas, apesar de pagas anualmente pelas concessionárias de energia de
todo o país, são, na verdade, custeadas por todos os usuários em território
nacional.
Mesmo em regime de “flexibilização tarifária”, as referidas empresas
tiveram um prejuízo de R$ 4,5 bilhões no ano de 2017.
Vale lembrar, ainda, que a 165º Assembleia Extraordinária de
Acionistas da Eletrobras (fls. 504-521 dos autos originários ) aprovou as
seguintes condições:
(...).transferência do controle acionário, até 31 de dezembro de 2017, das
Distribuidoras Companhia Energética do Piauí – CEPISA; Companhia
Energética de Alagoas – CEAL; Companhia de Eletricidade do Acre –
ELETROACRE; Centrais Elétricas de Rondônia S.A. – CERON; Boa Vista
Energia S.A.; e Amazonas Distribuidora de Energia S.A., nos termos do
§1ª-A do artigo 8º, da Lei 12.783/2013, com a nova redação dada pela
Medida Provisória nº 735, de 22 de junho de 2016, desde que, até a
transferência da Distribuidora para o novo controla dor, a
Distribuidora receba diretamente, da União Federal ou através de
tarifa, todos os recursos e remuneração necessários para operar,
manter e fazer investimentos que forem relacionados aos serviços
públicos da respectiva Distribuidora, mantendo o eq uilíbrio
13 Instituída pelas Portarias MME nº 23/2017 e nº 346/2017)
53
econômico e financeiro da Distribuidora, sem qualqu er aporte de
recursos, a qualquer título, pela Eletrobras. (grif o nosso)
Sendo assim, sem qualquer aporte de recursos por parte de seu
acionista (o que foi decidido pela 165ª AGE), a Reserva Global de Reversão
(RGR), que tem origem em recursos captados junto a todos os consumidores do
país, tem sido a grande fonte de custeio para garantir as operações das
Companhias e por conseguinte a prestação do serviço público.
De acordo com Relatórios de Acompanhamento da Aneel e
informações da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE14, se
considerarmos todas as seis Distribuidoras em regime de prestação de serviço
temporário, desde o início da designação, o montante de recursos tomados como
empréstimo da RGR chega a R$ 4,5 bilhões.
É fundamental ressaltar que a responsabilidade pela quitação deste
empréstimo, conforme o disposto na Lei 12.783/2013 e na minuta do Contrato de
Concessão anexo ao Edital n° 2/2018-PPI/PND (Anexo XII do Edital – fls. 986-
1.016 dos autos originários ), recairá sobre o novo controlador e concessionário,
e terá cobertura tarifária, ou seja, em última análise, tais valores serão suportados
pelos consumidores dos Estados onde as distribuidoras prestam o serviço
público.
Desta feita, conclui-se que com o atraso na seleção de novo
concessionário para assumir a concessão antes detid a pelas Distribuidoras ,
e, por conseguinte, com a extensão do regime precário de prestação de serviço
amparado em recursos da RGR, maior se torna o endividamento da nova
concessão, o que, além de acarretar risco adicional para o sucesso do
leilão, onera de forma substancial o próprio consum idor de energia elétrica
dos respectivos Estados, uma vez que implica aumento de tarifa para a cobertura
dessa dívida.
14 http://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-que-fazemos/contas/conta_rgr.
54
Ademais, conforme estabelecido no Decreto nº 9.192/2017 (fls.
595-599 dos autos originários) , caso se frustre a desestatização das
Distribuidoras associada aos novos prazos de conces são de serviço
público, certo é que somente a licitação das referi das concessões seria
realizada pela ANEEL, de acordo com o previsto na L ei nº 9.427/96.
Neste cenário, as referidas Distribuidoras permaneceriam sob o
controle da Eletrobras, sem ativos de distribuição e sem concessão, restando
apenas dívidas a serem suportadas pelo referido controlado, cujo montante
estimado é de R$ 21,5 bilhões, de acordo com os valores informados pela
Eletrobras na divulgação de suas demonstrações Financeiras referentes a
31/12/2017 (fls. 601-975 dos autos originários ).
O impacto da assunção de tais dívidas pela Eletrobras seria
desastroso para a referida empresa, cujo valor de mercado em 05/06/2018, era de
aproximadamente R$ 21,3 bilhões e a única saída seria a Liquidação das
empresas.
De fato, a liquidação das Distribuidoras resultaria, além d a
extinção da empresa, na demissão dos respectivos fu ncionários, bem como
no eventual risco de descontinuidade do serviço púb lico, o que afetaria
certamente a população dos Estados do Acre, Alagoas , Amazonas, Piauí,
Rondônia e Roraima.
Dessa forma, a desestatização das Distribuidoras configura-se
como a única forma de preservar as referidas empres as, bem como os
vínculos empregatícios dos seus funcionários e de f ornecer aos respectivos
usuários um serviço mais eficiente de fornecimento de energia elétrica .
Ademais, é flagrante que os serviços de distribuição de energia
elétrica nos Estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima
precisam de maiores investimentos, que somente podem ser realizados com a
desestatização, de modo a assegurar a oferta de energia elétrica de forma
55
eficiente e pelo menor preço para a população desses Estados. De fato, de
acordo com o previsto no item 5.55 do Edital do Leilão nº 02/2018-PPI/PND, os
novos controladores deverão realizar aumento de capital social, estabelecidos
para cada distribuidora15, sendo certo que o referido aporte é condição prévia
para a assinatura do contrato de concessão, na forma do item 5.56 do Edital (fls.
52-124).
Como visto acima, a desestatização das Distribuidoras tem
como objetivos, entre outros: (1) a oferta de energ ia elétrica de forma
eficiente e pelo menor preço para a população dos E stados do Acre,
Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima; (2) v iabilizar o fluxo de
investimentos nos serviços de distribuição de energ ia elétrica nas referidas
unidades da Federação, investimentos estes que a El etrobras e a União não
possuem condições de realizar; (3) preservar as ref eridas empresas, bem
como os vínculos empregatícios dos seus funcionário s, evitando um
traumático procedimento de liquidação; e (4) poupar a Eletrobrás, e
subsidiariamente a União, de assumir na íntegra as dívidas das
distribuidoras.
Sendo assim, a suspensão do certame resulta em
desnecessário atraso, que certamente causará graves prejuízos não só aos
usuários dos Estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Pi auí, Rondônia e
Roraima, mas também às próprias Distribuidoras, aos seus respectivos
funcionários e ao seu Controlador, a Eletrobrás, c onfigurando, sem
dúvidas, o periculum in mora inverso.
Diante do exposto, deve ser reformada a decisão que deferiu o
pedido de concessão de tutela provisória, tendo em vista o não preenchimento
dos pressupostos previstos no artigo 300, do CPC/2015 , bem como pela
inegável configuração do periculum in mora inverso (artigo 300, §3º, do
CPC/2015), consubstanciado no enorme e irreparável prejuízo que a concessão
15 Os novos controladores deverão aportar os seguintes valores: R$ 238.805.729,30 (Eletroacre), R$ 253.844.157,06 (CERON), R$ 720.915.595,51 (CEPISA), R$ 545.770.485,33 (CEAL), R$ 175.999.185,71 (Boa Vista) e R$ 491.370.787,84 (Amazonas Energia)
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da referida medida de urgência provocaria em relação às populações dos
Estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima, às
Distribuidoras e aos seus funcionários, bem como à Eletrobras, sua controladora.
5 - DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO
PRESENTE AGRAVO.
Pelo que acima foi explicitado, verifica-se a presença, sem sombra
de dúvida, dos pressupostos ensejadores da concessão do efeito suspensivo ao
presente recurso, na medida em que a manutenção da decisão agravada gera
prejuízo de grave e difícil reparação que atinge as populações dos Estados do
Acre, Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima, as Distribuidoras e os
seus funcionários, bem como a Eletrobras, sua controladora.
Neste sentido, como já sustentado acima, faz-se presente o
periculum in mora inverso , já que a manutenção da suspensão do Leilão nº
02/2018-PPI/PND resultará em desnecessário atraso, que certamente causará
graves prejuízos aos envolvidos acima.
Como visto acima, a desestatização das Distribuidoras tem
como objetivos, entre outros: (1) a oferta de energ ia elétrica de forma
eficiente e pelo menor preço para a população dos E stados do Acre,
Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima; (2) v iabilizar o fluxo de
investimentos nos serviços de distribuição de energ ia elétrica nas referidas
unidades da Federação, investimentos estes que a El etrobras e a União não
possuem condições de realizar; (3) preservar as ref eridas empresas, bem
como os vínculos empregatícios dos seus funcionário s, evitando um
traumático procedimento de liquidação; e (4) poupar a Eletrobrás, e
subsidiariamente a União, de assumir na íntegra as dívidas das
distribuidoras.
Cabe mencionar, outrossim, que o cronograma do Gove rno
Federal prevê a entrega de documentos pelos propone ntes para habilitação
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no dia 19/07/2018, razão pela qual a concessão do e feito suspensivo
recursal é imprescindível para que não ocorra atras os no referido certame.
Desta forma, requerem os Agravantes a suspensão do cumprimento
da decisão a quo até o pronunciamento definitivo desta Colenda Turma, no
sentido de que sejam antecipados os efeitos da tute la recursal no que se
refere à cassação imediata da suspensão do Leilão n º 02/2018-PPI/PND, nos
termos do artigo 1.019, I, do CPC/2015 .
6 – DOS PEDIDOS RECURSAIS.
Em face do exposto, requerem os Agravantes, preliminarmente, a
concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos acima
postulados, tendo em vista a iminência de prejuízo irreparável (periculum in mora
inverso), no sentido de que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada
no que se refere à determinação de suspensão do Lei lão nº 02/2018 –
PPI/PND, considerando que o cronograma do Governo F ederal prevê a
entrega de documentos pelos proponentes para habili tação no dia
19/07/2018, devendo ser determinada a imediata comunicação da referida
decisão monocrática ao D. Juízo a quo, na forma do artigo 1.019, I, do
CPC/201516.
Requer que seja a Agravada intimada, ex vi legis, quanto ao
presente Agravo de Instrumento.
16 Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
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No mérito, o provimento total deste Agravo, com o fito de reformar a
decisão agravada, possibilitando o regular prosseguimento do Leilão nº 02/2018
– PPI/PND.
Termos em que,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro (RJ), 13 de julho de 2018.
ASSINADO DIGITALMENTE
Cristiano Caldas Pinto
OAB/RJ 129.593
ASSINADO DIGITALMENTE
Maria Carolina Pina Correia de Melo
OAB/RJ 99.297
CLÁUDIO JOSÉ SILVA
Advogado da União