DEMOCRACIA ECONÔMICA E CONCORRÊNCIAPatrícia Sampaio

IDAERJ, 05.10.2011

DEMOCRACIA ECONÔMICA

“O princípio da democracia econômica e social impõe tarefas ao Estado e justifica que elas sejam tarefas de conformação, transformação e modernização das estruturas econômicas e sociais, de forma a promover a igualdade real.”

J.J. Gomes Canotilho

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra, Almedina, 1997, p. 320

DIREITO DA CONCORRÊNCIA E DEMOCRACIA ECONÔMICA

Se democracia econômica = acesso mais isonômico aos escassos bens disponíveis e à otimização dos recursos produtivos, com preservação da liberdade de escolha => a defesa da concorrência pode ser de grande valia

Monopólios e concentração de poder econômico geram transferência de renda dos consumidores aos produtores e perda de bem-estar

Histórico do país é de concentração econômica

ALGUNS DADOS SOBRE CARTELIZAÇÃO

OCDE: cartéis geram sobrepreço da ordem de 10% a 20%Fonte: OCDE/BID. Fighting hard core cartels in Latin America and the Caribbean.

SDE: - cartel das britas: R$ 80 milhões de prejuízo à sociedade entre 2000 e 2003- cartel dos combustíveis João Pessoa:

preço médio da gasolina tipo C passou de R$ 2,74/litro em abril/07 para R$ 2,37/ litro, em dezembro: economia de R$ 32 milhões anuais

Fonte: SDE. Combate a cartéis na revenda de combustíveis. Brasília: SDE / MJ, 2009.

CONCORRÊNCIA EM SETORES REGULADOS

Competências complementares?

Concorrentes?

Setores imunes à fiscalização do CADE? STJ:

O caso do setor bancário A tarifa portuária de armazenagem de 15 dias

O CASO CADE /BACENPARECER Nº AGU/LA-01/2001 (ANEXO AO PARECER GM-020)

1. Consulta sobre conflito de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

2. As posições conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e da Procuradoria do CADE e estudo do Dr. Gesner Oliveira, de outro.

3. O cerne da controvérsia.

4. Conclusão pela competência privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabíveis.”

O ENTENDIMENTO DO TRF 1ª REGIÃO

O ENTENDIMENTO DO STJ – RESP 1.094.218

RESP 1.181.643 – TARIFA PORTUÁRIA DE 15 DIAS

ADMINISTRATIVO E CONCORRENCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.ORDEM ECONÔMICA. PORTOS. TARIFA DE ARMAZENAGEM.CARGA PÁTIO. COBRANÇA ABUSIVA PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. LEI 8.884/1994 E ART. 12 DA LEI 8.630/1993.

1. O Poder Judiciário é competente para examinar Ação Civil Pública visando à proteção da ordem econômica, independentemente de prévia manifestação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade ou de qualquer outro órgão da Administração Pública.

2. A tarifa de armazenagem, in casu, caracteriza cobrança por serviço não prestado, com conseqüências nefastas na ordem concorrencial e no plano do princípio da boa-fé objetiva. No essencial, desestimula o desembaraço rápido de mercadorias, no prazo de até 48 horas, e a sua transferência para armazenamento em Eadis ou portos secos, já que mantidas no próprio terminal portuário pelo período total abrangido pela "tarifa de armazenagem de 15 (quinze) dias".

RESP 1.181.643 – TARIFA PORTUÁRIA

3. É abusiva a cobrança, contratual ou não, por produtos ou serviços total ou parcialmente não prestados, exceto quando houver inequívoca razão de ordem social. 4. A distinção entre carga pátio e carga armazenada ostenta ratio concorrencial. O regime de trânsito aduaneiro e a limitação da tarifação de permanência devem viabilizar a competição no setor de armazenamento (e ulterior desembaraço) entre zonas primárias e secundárias nos portos.5. O art. 12 da Lei 8.630/1993 não oferece justificativa a autorizar tarifas que possam desvirtuar a concorrência no setor. O dispositivo determina a cobrança por armazenagem de mercadorias como contraprestação por serviço efetivamente prestado "no período em que essas lhe estejam confiadas ou quando tenha controle ou uso exclusivo de área do porto onde se acham depositadas ou devam transitar".6. Recurso Especial não provido.

DJE 20/05/2011

MIN. HERMAN BENJAMIN (RELATOR) “Frise-se também a recorrente não se desincumbiu do ônus

de explicar política eventual política setorial que legitimasse a cobrança da tarifa e justificasse a imunidade antitruste. O art. 12 da Lei 8.630/93 não parece trazer essa justificativa e autorizar a cobrança de tarifas que possam desvirtuar a concorrência no setor”.

Lei 8630/93: “Art. 12. O operador portuário é responsável, perante a autoridade aduaneira, pelas mercadorias sujeitas a controle aduaneiro, no período em que essas lhe estejam confiadas ou quando tenha controle ou uso exclusivo de área do porto onde se acham depositadas ou devam transitar.”

Lei 8.630. “Art. 30. §1° Compete ao Conselho de Autoridade Portuária: (...) VI - zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência; (...) VIII - homologar os valores das tarifas portuárias”.

QUAL SERIA O MELHOR ARRANJO INSTITUCIONAL PARA OS SETORES REGULADOS?

Duplo escrutínio? Custos públicos e privados; risco de decisões divergentes, porém... freios e contrapesos

Competência exclusivamente regulatória: risco de não se privilegiar a concorrência no desenho dos marcos regulatórios; possibilidade de captura; efeitos concorrenciais em mercados relacionados podem ser negligenciados pela segmentação regulatória.

Porém: o atual marco legal em matéria de análise preventiva não é o mais eficiente

O FUTURO DA CONCORRÊNCIA EM SETORES REGULADOS: ALGUMAS PONDERAÇÕES

Importância da análise concorrencial previamente aos processos de desestatização e tomadas de decisão regulatória fundamentais

“À medida que a AIR se expandiu, a maioria dos membros da OCDE caminhou no sentido de ampliar o escopo da política de defesa da concorrência e da lei geral de concorrência, com um crescimento efetivo da sua implementação. Essa tendência decorre de um crescente reconhecimento de que a maximização do grau de concorrência efetiva na economia é fundamental para o atendimento aos grandes objetivos de crescimento econômico e, por conseguinte, de bem-estar social”.OCDE, Regulatory impact analysis: a tool for policy coherence, 2009.

O FUTURO DA CONCORRÊNCIA EM SETORES REGULADOS: ALGUMAS PONDERAÇÕES

Relevância do quesito concorrencial nas análises de impacto regulatório

Reconhecer a função regulatória das licitações: dever de motivação da Administração Pública – assim como a regulação pode elevar barreiras à entrada, exigências desnecessárias no edital também podem

Mas... enquanto essas medidas não estão institucionalizadas... pode-se abrir mão do controle de concentrações nos setores regulados de infraestrutura?

OBRIGADA!

patricia.pinheiro@fgv.br