Asociaciones

Asociaciones Público Privadas

Mg(c) Jaime Alfieri Li OjedaAbogado

ABRIL 2015

TEMAS A EXPONER

I. Regulación de Servicios Públicos y Marco Legal de las Asociaciones Público Privada.

II. Modalidades de Asociaciones Público Privadas

I.- Regulación de Servicios Públicos y Marco Legal de

Promoción de Inversión Privada

Marco Legal Constitución Política del Perú de 1993Régimen Económico

Libre iniciativa privadaEconomía Social de Mercado“Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

(…)”

Rol subsidiario del Estado:Pluralismo Económico

“Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial , directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.”

Libertad de contratar y contratos ley“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”

Marco Legal

Constitución Política del Perú de 1993

Inversión nacional y extranjera“Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.”

Bienes de dominio y uso público:Artículo 73.- Bienes de dominio y uso públicoLos bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.

Marco Legal

Normas GeneralesDecreto Leg. N° 662 Régimen de estabilidad jurídica a la inversión extranjera.

Decreto Leg. N° 757 Ley marco para el crecimiento de la inversión privada.Contrato ley, facultades gobiernos regionales y locales, estabilidad jurídica, arbitraje de controversias.

Ley de promoción de inversión privada en empresas y activos del Estado Decreto Leg. N° 674 Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado.

Se establecen las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado (transferencia de acciones o activos; aumento de capital; por contratos -asociación, “joint venture”, asociación en participación, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares-; disposición de activos por liquidación de la empresa)

Ley N° 26440 Se amplió aplicación de normas, organismos y otros proyectos bajo responsabilidad de órganos estatales. para la promoción de inversión en empresas y activos de empresas del Estado a proyectos especiales

D.S. N° 070-92-PCM Reglamento de la Ley de Promoción de la Inversión Privada en Empresas del Estado.

Marco Legal

Concesión de obras públicas de infraestructura y servicios públicos

DS N° 059-96-PCM TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos:• Licitación Pública Especial o Concurso de Proyectos Integrales.• Admite competencia municipal para proyectos bajo su ámbito.• Introduce concepto de iniciativas privadas.

D.S. N° 060-96-PCM Reglamento del TUO de la Ley de Concesiones:• Contenido Plan de Promoción.• Desarrolla procedimiento de otorgamiento en concesión.

Marco Legal

Marco legal inversión descentralizada y regímenes especiales

Ley N° 27867 Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

Ley N° 27972 Ley Orgánica de Municipalidades y Ordenanzas Municipales especiales a nivel de determinadas ciudades.

Ley N° 28059 Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada. Establece el marco normativo para el Gobierno Nacional y los Gobiernos

Regionales y Locales, en materia de promoción de inversión descentralizada. Recoge dos modalidades de participación de la inversión privada:

Inversión privada en proyectos públicos. Iniciativas privadas en proyectos de inversión sobre recursos estatales.

D.S. 015-2004-PCM Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada.

Ley N° 26805 Régimen de Concesiones para bienes de las Beneficencias Públicas.

Ley 29164 Concesiones de Patrimonio Arqueológico.

Decreto Leg. N° 994 Inversión Privada en proyectos agrícolas.

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II. Modalidades de APPs

• Art. 4 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1012, aprobado mediante D.S. N° 127 2014 EF(*):‐ ‐“(…) Las modalidades de Asociación Público Privada incluyen todos aquellos contratos en los que se propicia la participación activa del sector privado, tales como la concesión, asociación en participación, contratos de gerencia, contratos de riesgo compartido, contratos de especialización, joint ventures, así como cualquier otra modalidad contractual permitida por ley”.

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MODALIDADES DE APP´S

(*) Que reemplazó al Decreto Supremo Nº 146-2008-PCM, anterior Reglamento de la Ley de APPs

Modalidades de participación de la inversiónprivada en proyectos públicos• Artículo 10 del Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, aprobado por D.S.

N° 015-2014-PCM:

“Las siguientes definiciones tienen carácter ilustrativo y no restrictivo para mejor uso de la norma por parte de los Organismos Promotores de la Inversión Privada:

a) Venta de Activos.- Implica transferencia de activos a cambio de un precio. Comprende la transferencia de acciones representativas del capital social de las entidades que conforman la actividad empresarial del Estado.

b) Concesión.- Acto Administrativo por el cual el Estado otorga la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de servicios públicos por un plazo determinado.

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[ Si bien es cierto, la Segunda Disposición Complementaria Derogatoria del Dec. Leg. 1012 dejó sin efecto el Art. 7 de la Ley Marco del Proceso de Promoción de la Inversión Descentralizada (Ley N° 28059), así como todas las disposiciones del Reglamento de la Ley Marco del Proceso de Promoción de la Inversión Descentralizada que se opongan a la Ley Marco de APP´s, el Anexo II del D.S. N° 118-2013-PCM precisó la derogación tácita total del mencionado Reglamento.]

Modalidades de participación de la inversiónprivada en proyectos públicos

c) Asociación en Participación.- Una empresa estatal denominada asociante , concede a otra u otras denominadas asociados una participación en el resultado y/o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una determinada contribución.

d) Contrato de Gerencia.- El Estado cede temporalmente la dirección, administración, y/o gestión de una empresa estatal transfiriendo el manejo o gerenciamiento de la misma.

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[ Si bien es cierto, la Segunda Disposición Complementaria Derogatoria del Dec. Leg. 1012 dejó sin efecto el Art. 7 de la Ley Marco del Proceso de Promoción de la Inversión Descentralizada (Ley N° 28059), así como todas las disposiciones del Reglamento de la Ley Marco del Proceso de Promoción de la Inversión Descentralizada que se opongan a la Ley Marco de APP´s, el Anexo II del D.S. N° 118-2013-PCM precisó la derogación tácita total del mencionado Reglamento.]

Modalidades de participación de la inversiónprivada en proyectos públicos

e) Contrato de Riesgo Compartido (Join Venture).- El Estado celebra un acuerdo para llevar a cabo, de manera conjunta, una operación económica empresarial y por el cual ambas partes adquieren el compromiso de compartir, por un plazo determinado, costos de inversión, costos operativos, riesgos empresariales, entre otros.

f) Especialización de Servicios (Outsourcing).- El Estado celebra un acuerdo transfiriendo una parte integral del proceso productivo de una o varias empresas estatales y/o actividades de la misma, bajo la condición de que el inversionista privado asuma las tareas contratadas por su cuenta y riesgo.”

13[ Si bien es cierto, la Segunda Disposición Complementaria Derogatoria del Dec. Leg. 1012 dejó sin efecto el Art. 7 de la Ley Marco del Proceso de Promoción de la Inversión Descentralizada (Ley N° 28059), así como todas las disposiciones del Reglamento de la Ley Marco del Proceso de Promoción de la Inversión Descentralizada que se opongan a la Ley Marco de APP´s, el Anexo II del D.S. N° 118-2013-PCM precisó la derogación tácita total del mencionado Reglamento.]

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RECURSOS NATURALES

ACTIVOS

OPERACIÓN MANTENIMIENTO

INVERSIÓN DE CAPITAL

RIESGO COMERCIAL

En esta modalidad el Estado conserva la propiedad de los activos y asume los costos, el riesgo, las responsabilidades más importantes y los retos principales de operación trasladando actividades específicas. (Normalmente 1 a 3 años)

CONTRATO DE SERVICIOS

Tomado de: Prof. Jesús Vidalón,

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En esta modalidad el Estado también conserva la propiedad de los activos, y transfiere las principales responsabilidades y retos de operación; pero asume los costos y el riesgo comercial. (Normalmente 3 a 5 años)

RECURSOS NATURALES

ACTIVOS



RIESGO COMERCIAL

CONTRATO DE GERENCIA


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El Estado mantiene la propiedad de los activos, deja de asumir riesgos, costos y responsabilidades de operación. Al terminar el contrato aprovecha la capitalización obtenida por el operador privado. (20 –30 años)

RECURSOS NATURALES

ACTIVOS



RIESGO COMERCIAL

CONTRATO DE CONCESIÓN


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El privado financia y construye nuevas plantas o instalaciones, puede o no tenerlas en propiedad durante el periodo de vigencia del contrato, y las devuelve al Estado al terminar éste. El riesgo puede ser compartido, pero corresponden al privado los costos y la responsabilidad de operación. (20 a 30 años)

RECURSOS NATURALES

ACTIVOS



RIESGO COMERCIAL

CONTRATOS BOT Y BOOT


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ACTIVOS

El Estado pierde parte o toda la propiedad de los activos a cambio de trasladar al operador los riesgos y costos, así como las responsabilidades y retos de operación.

RECURSOS NATURALES



RIESGO COMERCIAL

ACCIONES ó

VENTA DE ACCIONES O ACTIVOS


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Asociaciones