Derecho comercial III - Examen Profesor Bofill

DERECHO COMERCIAL III

Profesor Octavio Bofill Genzsch

[CLASE NÚMERO 01: 12 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase

Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

DERECHO CONCURSAL

El derecho concursal tiene que ver, casi en forma completa, con la exigibilidad de las obligaciones.

¿Qué son las obligaciones? Son un vínculo jurídico entre dos partes (acreedor- deudor) que tienen como objeto

una prestación, consistente en una obligación de dar, hacer o no hacer, la cual debe pagarse al momento de su

exigibilidad. Tiene absoluta importancia el carácter personal de una obligación.

La exigibilidad, dependerá de la forma en cómo se ha pactado el cumplimiento de una obligación. De esta

forma, una obligación puede ser pura y simple o, puede estar sujeta al cumplimiento de una modalidad (plazo

o condición). ¿Quién determina la exigibilidad? La exigibilidad de una obligación estará determinada por la

fuente que le dio origen1.

El contenido de la obligación puede consistir en dar, hacer o no hacer. Las obligaciones de dinero son

obligaciones de dar, éstas son exigibles en función del cumplimiento de una modalidad, a menos que sea pura

y simple. Cuando existe una obligación exigible, el acreedor para obtener el cumplimiento de su prestación

debe seguir los siguientes pasos:

El acreedor puede adoptar una actitud pasiva, la cual puede ser pertinente en ciertos casos, pero no es la única

actitud a seguir. ¿Un acreedor debe esperar hasta el último día del plazo para dirigirse al deudor? Si el deudor

no cumple voluntariamente con su obligación el acreedor puede adoptar una actitud activa, interponiendo una

acción para exigir el cumplimiento de su prestación.

En relación a este, ¿cuál es la diferencia entre un mero retardo y la mora? El retardo es el antecedente de la

mora, en tanto, que la mora es un retardo calificado (culpable). Estando el mora, el acreedor puede seguir un

camino que es el requerimiento, este, es el acto por el cual el acreedor toma una posición activa, dirigiendo una

acción al deudor para exigir el cumplimiento de su obligación en tiempo y forma. En cambio, si una

obligación tiene un plazo no tengo necesidad de requerir al deudor de pago, porque este es implícito.

Cuando tengo una obligación en mora, debo preocuparme de entablar una acción, pues ya no hubo

cumplimiento. El acreedor ya requirió de pago al deudor y no le funciono, entonces deberá entablar una

demanda, y más precisamente, una ejecutiva si tengo un título ejecutivo2 a partir del cual se exige una

obligación. Por el contrario, si no tengo un título ejecutivo debo empezar por la vía ordinaria y, así obtener

una sentencia firme o que causa ejecutoria que valga como título ejecutivo.

Con un título ejecutivo tengo el derecho de hacer exigible una obligación. Si esa obligación no ha sido exigida

o no fue cumplida voluntariamente, sea en el plazo o ante el requerimiento de pago, debe contratarse un

abogado para iniciar una acción de demanda ejecutiva que tiene por objeto dos cosas:

1. Despacha el mandamiento de ejecución y embargo (inicio del proceso de apremio, permite llegar

provisoriamente al embargo)

1 La fuente de la obligación determinará su exigibilidad, definiendo si tendrá o no incorporada una modalidad.

2 Estos sólo están definidos en la ley.



2. Posibilidad del deudor de hacer discutible la fabilidad o inhabilidad del título ejecutivo

Entonces, en el cuaderno ejecutivo hay un mandamiento de ejecución y embargo que dicta un juez a partir de

una demanda ejecutiva que interpone un acreedor. El mandamiento de ejecución y embargo es un certificado

que el tribunal le otorga al acreedor, para que por medio de la ley exija, incluso mediante la fuerza, el

cumplimiento de su obligación.

El mandamiento de ejecución y embargo conlleva una acción judicial individual, porque compete al acreedor y

al deudor. La acción se lleva a cabo en el juicio ejecutivo mediante la formación de dos cuadernos, en uno se

lleva a cabo el mandamiento de ejecución y embargo (cuaderno ejecutivo) y, en otro, se discute la fabilidad del

título ejecutivo (excepción de títulos ejecutivos).

Cuando el deudor realiza una oposición al título, el juez debe decidir la admisibilidad de las excepciones.

Cuando este niega lugar a la oposición dicta una sentencia de remate, confirmando la fabilidad del título, y de

esta forma, la consecución del apremio y, posteriormente el remate de los bienes embargados.

La regla general es que los bienes embargados se realicen por subasta pública. Pero, habrá que distinguir la

naturaleza jurídica de los bienes (embargables o imbargables/muebles o inmuebles, etc.) para diferenciar el

procedimiento y quién está a cargo de dicho procedimiento. El que está a cargo puede ser un juez o un

martillero público.

¿Es posible pagar con un bien en Chile? En general no, porque debe efectuarse la realización de los bienes,

pero en ciertas situaciones se pueden dar, como por ejemplo, un acreedor puede adjudicarse un bien en la

realización de la subasta. En chile, es muy importante el hecho que la realización debe admitir a terceros, en

razón de una protección que se brinda al deudor y de la valorización del bien, pues, una enajenación abierta

tiende a ir a los precios del mercado. Es por esto que en Chile, en principio, quedarse con el bien por la sola

apropiación no existe.

¿Qué pasa con la anticresis? Este es un modo alternativo de realización del bien, mediante la cual no hay

enajenación, si no que un pago a través de los frutos (las rentas) que produce ese bien, conservando el deudor

el dominio del mismo.

El acreedor que participa en la realización y la anticresis nos llevan a demostrar que el derecho de dominio de

la cosa está siempre en manos del deudor, y de él pasa a manos del adjudicatario. La propiedad de este bien no

pasa a los acreedores. ¿Cuáles son las facultades de dominio que tiene el deudor? Cuando el depositario

provisional es el deudor conserva el uso mientras dure el juicio. Si quiere dar una cosa en arrendamiento,

también lo puede hacer. Lo que no puede hacer es disponer de él, de lo contrario, habría objeto ilícito, salvo

autorización del juez o del acreedor.

El derecho concursal se mueve en el otro extremo, este es, el concurso de acciones. En las soluciones

concursales sólo hay una concurrencia de acreedores, los cuales tienen en común un mismo deudor. Un

concurso es una concurrencia de especies en un momento determinado.

La comunicabilidad de la responsabilidad en materia de sociedades colectivas civiles. En estas, los socios

tienen una obligación indefinida e ilimitada, pero con más precisión, primero se exige el cumplimiento de la



obligación a la sociedad (responsabilidad subsidiaria y vertical) y, luego, si esta no responde se exige el

cumplimiento de la obligación a todos los socios (responsabilidad solidaria horizontal).

La comunicabilidad de la responsabilidad en materia de sociedades colectivas mercantil. Aquí no ocurre lo

mismo que en el caso anterior, en este me puedo dirigir directamente a los socios, ahí la solidaridad es abierta

(amplia).

Cuando se declare en quiebra a la sociedad colectiva civil, el deudor (fallido) es la sociedad y, si no cumple se

dirigen a los socios, de modo que es posible que estos también terminen quebrados. Entonces, aquí no habrá

sólo una quiebra, porque un acreedor de la sociedad (acreedor social) puede llegar a ser también del socio, pero

ese mismo socio puede tener otros acreedores personales, concurriendo también a ejecutar sus acciones. De

manera que habrá un concurso de acreedores; personales y sociales, pero la concurrencia se dará respecto de un

mismo deudor. El hecho de que se vallan a declarar la quiebra consecutivamente, no quiere decir que tenemos

un concurso de acreedores para varios patrimonios de deudores, porque cada patrimonio de un deudor tendrá

su propio orden de prelación con su propio cúmulo de acreedores. Por lo tanto, lo que hace el derecho

concursal es el cúmulo de acreedores para un mismo deudor y, las situaciones de garantías personales o

cauciones que añaden nuevos patrimonios respecto de una obligación determinada no alteran esta regla.

La situación de facto que lleva al concurso de acreedores es la insolvencia del deudor. Un ejemplo, si A y B

son acreedores por 200 frente a un deudor que sólo tiene 100.

• Hipótesis 1: Sí sólo A reclama, este se llevaría por completo los 100 del deudor.

• Hipótesis 2: Sí ambos reclaman3 y, suponiendo que ambos son acreedores valistas. Los 100 que posee

el deudor se dividirán entre ambos, según la proporción de su deuda. (50 y 50 porque las proporciones de sus

deudas son las mismas)

¿Qué pasa si uno de los acreedores es preferente o privilegiado? Ellos se pagan primero. Son acreedores

privilegiados:

• Acreedores privilegiados de patrimonio del deudor.

• Acreedores privilegiados por derecho real4.

• Acreedores privilegiados de bienes determinados.

Los abogados son siempre acreedores privilegiados de patrimonio (de primera clase), en cambio, el acreedor

prendario (generalmente de segunda clase) es privilegiado a veces y, esto depende de si el bien prendario es el

sometido a realización, sólo será privilegiado sí el bien respecto del cual surge su privilegio es el realizado. Por

ejemplo, si el prendario tiene un derecho real sobre la mesa y, lo que se realiza es el sofá, no tendrá

preferencia, siendo así un valista.

3 Esto sería una tercería de pago.

4 Se paga primero cuando el bien determinado es sometido a realización.



Cuando se trata de realizar bienes determinados que están sujetos a un derecho real de garantía, el orden de

prelación sigue siendo dado por la ley pero, se incorporan nuevos actores que son los de primera clase, como es

el abogado.

Sí es posible que exista más de un juicio ejecutivo por deudor, cuándo distinguimos al concurso del juicio

ejecutivo individual y, es así, donde juega un rol principal el concepto de insolvencia, que algunos denominan

cesación de pagos, pero que no son sinónimos. Por lo tanto, cuando hablamos de una solución concursal de

varios acreedores en contra de un mismo deudor, necesariamente estamos hablando de una causa que motive

esa solución concursal y, esta es, la insolvencia, pues de lo contrario, estaríamos en un contexto de ejecución

individual.

Requisitos de una solución concursal:

1. Concurrencia de varios acreedores en un deudor común.

2. La insolvencia como causa.



Tres conceptos claves en una solución concursal, que permiten distinguir de la solución individual con un

incumplimiento de una obligación determinada:

1. concurrencia de acreedores.

2. la existencia de un deudor.

3. la existencia de una causa: insolvencia.

¿Porque el legislador diseña un modelo distinto cuando la causa ya no es el incumplimiento de la obligación, sino que, la insolvencia? La quiebra inserta en derecho mercantil está diseñada como un mecanismo para comerciantes, aunque se verán casos de quiebra respecto de no comerciantes.

A propósito de la insolvencia, ¿qué tipo de obligaciones provocan la insolvencia y por quien son contraídas, de manera que se exija una solución concursal? Serán obligaciones de pago de dinero. ¿El incumplimiento de una obligación de hacer podrá provocar la quiebra? En general no. La mayoría de los casos se resulte por ejecución individual de mero incumplimiento.

¿Por qué la obligación de dinero es tan importante como causa de una solución concursal? Esta es muy relevante porque al dejar de pagarla afecta la cadena de pago que se da en una estructura de intermediación.

Ejemplo de una cadena de pago:

Productor------C1 mayorista--------C2 mayorista distribución------- C3 minorista -------Consumidor

Entre cada uno de ellos hay una relación jurídica. El productor y el consumidor no entran en la estructura de intermediación. Ahora, entre C1 y C2 hay un contrato de compraventa consistente por un lado en obligaciones de dar la cosa y, por otro, una obligación de dar dinero1.

Cuando C2 se convierte en insolvente al legislador no le basta con una solución de mero incumplimiento, este se preocupa porque se da cuenta de que existe un patrimonio al que necesita intervenir para resolver el problema de la cadena de pago.

El mayorista C1 va a exigir una solución concursal o una individual de mero incumplimiento obligacional, dependiendo de si existe o no “incapacidad financiera”. Cuando existe insolvencia ya no hay posibilidad de una ejecución individual teniendo que optar por una solución concursal.

En Derecho Comparado la decisión de llevar a cabo una solución concursal debido a la insolvencia de un patrimonio o, si lo que corresponde es una acción individual de cobro cuando el patrimonio no es insolvente, está a cargo de jueces competentes, entendidos en la materia. Por lo tanto, está en sus manos la calificación de la solvencia o insolvencia de un patrimonio.

En Chile no hay tribunales de comercial, por lo tanto, los que definen la cuestión de la insolvencia son los tribunales civiles, los cuales no tienen la experiencia y profundidad de conocimiento del derecho mercantil y de finanzas para determinar una situación de insolvencia. Por eso es que en Chile la solución concursal acaece por causas formales determinadas en la ley. Las causales presentes en la Ley de quiebras para asimilar o suponer una insolvencia, son causales meramente procesales y descriptivas, No son causales que típicamente instan al juez a investigar el patrimonio del deudor y definir si hay una situación de insolvencia y, concluir que debe haber una solución concursal para ese patrimonio. 2

1 Esta hace posible el financiamiento del negocio para gastos en operaciones, productos, recursos humanos, etc.

2 En opinión del profesor es muy importante que uno no se quede con las causas formales porque estas no llevan al fondo

del asunto.



De esta forma, la insolvencia como causa de una solución concursal es provocada por el incumplimiento de una obligación de dinero, motivando un problema en la cadena de pago, lo cual amerita una solución diferente a la mera ejecución individual justamente, porque en este caso existe un riesgo para la economía con la paralización de la cadena de pago, de manera que el legislador interviene ese patrimonio, no a través de un subsidio, sino que, a través de la paralización de ese patrimonio, sacándolo del comercio, para así evitar una profundización en la cadena de pago.

La primera intención en soluciones concursales es suspender ese patrimonio y, luego, se verá la posibilidad de revitalizarlo. La suspensión de un patrimonio supone una prohibición para seguir realizando la actividad. Para llevar a cabo en la práctica intervienen:

1. Superintendencia de Quiebras, dependiente del Ministerio de Economía.

2. El síndico de quiebras, quien administra el patrimonio del fallido. Esta intervención no provoca una intervención en el dominio, porque el fallido (deudor) sigue siendo dueño de los bienes.

La intervención de la administración del patrimonio se llama desasimiento3, sacar las manos, pero hay alguien que lo toma y, este es, el síndico. La intervención es sólo a nivel de administración de activos, entonces, el término anterior de prohibición de realizar la actividad es relativo, pues, opera sólo para el deudor (antiguo administrador) porque con posterioridad será el síndico quien decidirá, a partir de la toma de la administración, si continúa o no con la realización de esa actividad.

Entonces, si el síndico vende un producto que el comerciante (fallido) conservaba en la bodega, lo obtenido con la venta entra al patrimonio del fallido, pero quien tiene derecho a girar cheques, a pagar deudas, a exigir el cumplimiento de una obligación a contratar, etc., será el síndico, ya que él es el administrador.4

El objetivo del patrimonio hasta antes de la declaración de la quiebra era realizar su giro. ¿Qué otro acto hace que el patrimonio se desvié en su giro por disposición de la ley? La liquidación (es un procedimiento) de un patrimonio está precedida por la disolución (es una causa). Con la liquidación ocurre el pago de acreedores, la devolución de los aportes de capital a los socios y el reparto de utilidades a los mismos. El giro se reconduce hacia el objetivo de liquidación. El objetivo original de ese giro, que era desarrollar una actividad mercantil, se reconduce por disposición de la ley. Esta le ordena que ya no pueda seguir desarrollando una actividad mercantil, ahora su único objetivo será la conducción de su giro para la liquidación.

¿Existe en la quiebra la reconducción del giro del comerciante fallido? Puede que sí o que no, pero lo importante es que su objetivo es pagarle a los acreedores. Los actos de la quiebra no llevan al mismo efecto que la liquidación, porque si bien, con la liquidación también se paga a los acreedores, además, se devuelve el aporte y se reparten las utilidades, lo que no ocurre en la quiebra. En esto se diferencia la quiebra de la liquidación, no son lo mismo.

3 es lo mismo que es desasimiento procesal

4 En el caso de quiebra de personas naturales, se autoriza a que del total de la recaudación, que vaya haciendo el síndico, se otorgue una pensión alimenticia para mantener al fallido. Esto, es un tanto teórico porque la mayoría de las situaciones de quiebra son de sociedades, quienes no tienen derecho a pensión alimenticia.



Como hemos visto, la disolución de una sociedad es un paso previo a su liquidación. Las sociedades se

liquidan de acuerdo a las reglas del código civil o del código de comercio, según sean sociedades civiles o

comerciales. Tratándose de sociedades civiles, la disolución es una causal de término de la personalidad

jurídica, pasando la pretérita sociedad a ser una comunidad, y sometiéndose en consecuencia a las reglas de la

partición. En las sociedades mercantiles, en cambio, la disolución no es una causal de término de la misma,

sino que tiene como efecto cambiar su giro a la liquidación (hecha por administradores que reciben el nombre

de liquidadores y, en el caso de las sociedades anónimas, comisión). La personalidad de las sociedades

mercantiles se extingue cuando se realiza el último acto de la respectiva liquidación.

Debemos preguntarnos por la relación que guarda la quiebra con estas instituciones. ¿Qué tiene que ver la

quiebra con la disolución de la sociedad? ¿Es, acaso, una causal de disolución? En términos jurídicos, la

respuesta ha de ser negativa. No sólo no constituye necesariamente una causal de disolución de la sociedad

(pues para ello tendría que configurarse la insolvencia de la sociedad en los términos que exige el código civil

para la disolución de sociedades civiles, lo cual no sucede siempre), sino que la quiebra no tiene que ver ni con

el inicio ni con el fin de la sociedad. No debe confundirse ni con la disolución ni con la liquidación. La quiebra

es una vicisitud, un temblor que la sociedad tiene durante su vigencia. Concluida la quiebra, la persona

jurídica de la sociedad subsiste.

Lo único que ha cambiado durante la quiebra es la administración de la sociedad: ahora ella pasa a manos de

un síndico. El síndico administra la sociedad durante el período de quiebra. Cuando ésta termina, la sociedad

vuelve a su administración original (probablemente con un patrimonio igual a cero). Este cambio en la

administración se explica por el hecho de que la quiebra interesa ante todo a los acreedores, no a los socios. El

procedimiento de quiebra, a diferencia del de liquidación, nunca tiene por objeto distribuir las utilidades entre

los socios.

La declaratoria de quiebra no da a los socios derecho a retiro.

La sociedad en quiebra celebra juntas de accionistas, aunque no para efectos de ser administrada. Por ejemplo,

la junta de accionistas puede hacer valer su derecho a ser informados de la administración del síndico. Lo

mismo aplica para el directorio, pues sus funciones no se agotan en la administración de la sociedad. Por

ejemplo, los deberes individuales de los directores (cuidado, lealtad, reserva, información) siguen vigentes. Lo

que pasa es que una parte relevante de las atribuciones del directorio, que es administrar la sociedad, pasan a

un tercero que es el síndico.

Los actos de la liquidación que dicen relación con los acreedores se identifican con los pasos de la quiebra. El

síndico entra en la administración de la sociedad para realizar las siguientes actividades:

1. Determinación de los activos (=masa).

2. Determinación de los pasivos (¿quiénes son sus acreedores? ¿cuál es la preferencia que tienen?)

3. Realización de los activos

4. Pago de los pasivos

Una parte relevante de este curso es entender cuáles son las reglas que aplican para cada uno de estos cuatro

pasos. Y nos encontraremos con problemas. Por ejemplo, cuando determinemos los pasivos tendremos que

determinar a los tipos de acreedores. Sabemos que los acreedores pueden ser valistas (y, recordemos, hay

acreedores valistas que se pueden subordinar a otros) o privilegiados. La preferencia de estos últimos

acreedores puede ser respecto de bienes específicos, como en las cauciones (prenda, hipoteca y derecho de

retención). También hay acreedores privilegiados enumerados en la ley, como por ejemplo los acreedores de



las costas en el proceso, ciertas indemnizaciones y otras prestaciones laborales y previsionales, el Fisco

respecto de los impuestos, etc.

Es importante notar que la clasificación de los acreedores no es de interés del deudor. Al deudor fallido no le

incumbe la preferencia de sus acreedores, sino sólo extinguir sus obligaciones. Cuando estudiemos ciertas

reglas a propósito de las objeciones que se van a suscitar en la determinación de las preferencias y privilegios,

veremos que en general el deudor no tendrá derecho a entrar en este conflicto. Este es un partido entre

acreedores para ver en qué lugar de la fila se ubican para ser pagados.

Nos encontraremos también con la relevancia del momento en el que se determina quiénes son los acreedores

de la quiebra. Pensemos en el siguiente ejemplo: para determinar los pasivos (2.), una de las tareas que debe

realizar el síndico es llamar por teléfono a los acreedores del fallido para verificar su condición de tales. Pero

esta llamada no es gratuita, y se hace desde las dependencias de la sociedad en quiebra. El síndico, constituido

en la sociedad fallida, tiene que sacar dinero de ésta para pagar estas llamadas. La compañía de teléfonos tiene

un contrato de prestación de servicios con el deudor fallido, que establece –supongamos– que, de declararse la

quiebra de éste, puede ponerse término inmediato al contrato. Cuando llega el momento de la quiebra, la

compañía tiene entonces derecho a decidir si sigue o no prestando servicios al deudor fallido. Si decide no

hacer uso de la facultad de poner término inmediato al contrato, comenzará a darle crédito a la sociedad

fallida, cuyo patrimonio es ahora administrado por el síndico. En este caso, ¿tiene este acreedor algún

privilegio especial?

Si este acreedor no tuviera privilegio alguno respecto de los que ya son acreedores antes de la declaratoria de

quiebra, no habría ninguna racionalidad económica para justificar que este acreedor no decida poner término

inmediato al contrato. Se entiende entonces que los acreedores posteriores a la declaratoria de quiebra tengan

un superprivilegio respecto de todos los demás. Si no tuvieran la posibilidad de pagarse antes que el resto de

los acreedores, entonces no le darían crédito a la sociedad declarada en quiebra.

Al no ser indiferente el momento en el que nace la obligación para el fallido, debemos tener en cuenta una

línea de tiempo que distinga entre los acreedores según el momento en el que nacen sus créditos respecto del

momento en el que se declara la quiebra.

Acreedores en la masa

(previos a la quiebra)

Acreedores de la masa

(durante la vigencia de la quiebra)

Declaración

de la Quiebra

Los acreedores de la masa son, lógicamente, los superpreferentes.

Este fenómeno de los créditos que se van a contar desde la declaratoria de la quiebra pueden ser pocos o

muchos en función del nivel de actividad que siga teniendo la sociedad durante la vigencia de la quiebra.

Declarada la quiebra, una de las primeras preguntas que debe responderse es si acaso va a continuar el giro de

la sociedad. Lógicamente, si la sociedad continúa en su giro social durante la quiebra los acreedores de la masa

tendrán mayor volumen, y a la inversa.

El supuesto económico que debe darse para que se decrete la continuidad de giro (que puede ser definitivo o

provisorio) de una sociedad es que ésta genere utilidades por el sólo desarrollo de su giro, es decir, que pueda

tener un resultado operacional positivo. Para determinar este resultado operacional, los pasivos que



corresponden a los créditos de los acreedores en la masa quedan suspendidos, de modo que para decretar la

continuidad del giro, en general, basta contar con una estructura de generación de ingresos. En todo caso, la

decisión de decretar la continuidad de giro se toma con la participación de la junta de acreedores, y requiere un

alto quórum de aprobación.



* Al comienzo de esta clase se hace un brevísimo repaso, por medio de intervenciones de compañeros, de las

diferentes sanciones civiles (nulidad, resolución, inoponibilidad).

Habiendo una cadena de pagos interrumpida por un deudor insolvente, lo que el legislador intenta

entregar son soluciones jurídicas que la reanuden. Pero para esto no es necesario acudir inmediatamente a

soluciones concursales. Ya en el derecho civil existen varias herramientas para hacer frente a un deudor

insolvente (es decir, nos encontramos aquí en una situación más complicada que la mera ejecución individual,

en donde el deudor puede pero no quiere pagar) en forma individual. Se trata de las medidas auxiliares del

acreedor.

Las medidas auxiliares del acreedor tienen como finalidad mantener la integridad del patrimonio del

deudor con el propósito de que el acreedor pueda ejercer eficazmente su derecho al efectivo cumplimiento de

la obligación por parte del deudor. Se intenta así conservar, aumentar o recuperar el patrimonio del deudor.

Las medidas que buscan mantener la integridad del patrimonio del deudor son las llamadas medidas

conservativas. Por ejemplo, los acreedores en sede individual tienen la posibilidad de solicitar medidas

cautelares para efectos de resguardar la calidad y cantidad de bienes que están en manos del deudor y que son

necesarios para el cumplimiento de la obligación correlativa.

Otra medida conservativa es la acción pauliana o revocatoria. En cuanto a su género, se trata de una

sanción de inoponibilidad. Tiene por objeto reintegrar al patrimonio del deudor ciertos bienes que han salido

de él en perjuicio de ciertas acreencias. En virtud del efecto relativo de las sentencias, sólo los acreedores que

se han hecho valer de la acción paulina pueden verse beneficiados de sus resultados (i.e. una mayor masa de

bienes a las que el acreedor puede dirigirse a la hora de ejecutar al deudor).

Hasta aquí nos hemos referido a la acción pauliana civil que conocemos desde la teoría de las

obligaciones. Estas medidas auxiliares del acreedor existen en el derecho civil desde mucho antes que el

derecho concursal empezara a generar soluciones de carácter similar. De hecho veremos cómo el derecho

concursal considera una acción pauliana concursal, una acción que típicamente se llama de revocación o de

inoponibilidad, y que se diferencia respecto de su hermana civil en lo siguiente: beneficia al universo de los

acreedores que tiene determinado deudor. Esto no representa una excepción al principio del efecto relativo de

las sentencias. De lo que se trata es de notar que, en una solución concursal, la contraparte del deudor es el

conjunto de los acreedores que éste tiene.

Esto muestra que en materia concursal la quiebra no es la única salida frente a la insolvencia del deudor,

y que de lo que se trata más bien es de prevenir la situación de insolvencia última. El derecho concursal no se

limita a la quiebra en tanto forma de liquidar colectivamente los bienes para pagarle a todos los acreedores. La

quiebra es en cierto modo la ultima ratio en materia concursal. Esto nos lleva a hablar del derecho concursal

preventivo. Es decir, aquél sector del derecho concursal que se preocupa de evitar la situación de insolvencia o

de quiebra.

El derecho concursal preventivo se estructura a partir de lo que se denomina acuerdos colectivos y,

particularmente, convenios. Estos convenios pretenden prevenir o solucionar la quiebra en forma

consensuada. Es un instrumento que se apalanca en el principio de la mayoría, por oposición al principio de



unanimidad de los acreedores. Por regla general, este principio se ve reflejado en el derecho comercial en la

forma en la que la junta de accionistas toma sus decisiones (un caso excepcional de unanimidad exigida a la

junta de accionistas es aquél en el que los accionistas quieren reducir el dividendo mínimo obligatorio a cero).

Pero se acude también a este principio en otras instituciones del derecho mercantil para resolver el problema

de la expresión de la voluntad de partes compuestas por varias personas.

Si no existieran los convenios concursales, los acreedores tendrían que lograr unanimidad para efectos

de prevenir la quiebra del deudor. Pero los acreedores no tienen todos el mismo interés en esta eventual

quiebra, desde ya por el hecho de que algunos tienen privilegios y otros son valistas. Por lo tanto, el legislador

entiende que sólo va a funcionar el esquema de convenios a propósito del principio de las mayorías. Una parte

mayoritaria, no todos los acreedores, tienen que ponerse de acuerdo para efectos de evitar o solucionar esa

quiebra.

Los acreedores minoritarios que no estuvieron de acuerdo con la decisión de la mayoría deben, para que

esta institución sea operativa, acatar y subordinarse a esta decisión. Este esquema no funcionaría si estos

acreedores minoritarios pudieran intentar acciones individuales de ejecución en contra del patrimonio del

deudor. De poder hacerlo, frustrarían el convenio que la mayoría de los acreedores determina.

Una salvedad que debe hacerse es que estos convenios son oponibles a los acreedores minoritarios sólo

cuando estos son valistas, es decir, no preferentes. La preferencia de los acreedores privilegiados no se ve

interrumpida por los convenios concursales, a menos que ellos consientan. Este consentimiento supone una

renuncia a la preferencia para todos los efectos legales. La renuncia puede ser por la totalidad de la acreencia o

por sólo una parte de ella.

Nótese que la finalidad concursal de los convenios no es sólo prevenir la quiebra, sino también

solucionarla. Si bien el legislador entiende que la ultima ratio en materia concursal es la quiebra, cuando

llegamos a esta última instancia el legislador sigue siempre entendiendo que los acreedores pueden ponerse de

acuerdo con el deudor para los efectos de solucionar el problema de la insolvencia mediante un acuerdo

particular. De modo que en materia de convenios puede distinguirse aquellos que son preventivos (que se

realizan previamente a la declaración de la quiebra) y aquellos que son judiciales o alzatorios (que se realizan

posteriormente a la declaración de la quiebra y le ponen término).

Si la insolvencia es generada o viene precedida por actos ilícitos, la quiebra es en consecuencia

fraudulenta y respecto de ella existe un derecho concursal represivo, i.e. tipos penales especiales en la

legislación concursal. Históricamente el legislador quiso reprimir conductas fraudulentas de parte del

administrador del patrimonio fallido. Tal administrador llevaba a la situación de insolvencia no sólo por su

negligencia, sino además por actos maliciosos. Por ejemplo –y esto era una práctica común en la década de los

70 y 80–, se quemaba el edificio del establecimiento o fábrica para así eliminar los libros de contabilidad. Se

configuraba entonces una quiebra fraudulenta.

Hoy, sin embargo, la tendencia apunta a despenalizar las quiebras fraudulentas.

Por último, es el derecho concursal regularizador el que contiene a la solución concursal por excelencia:

la quiebra.



Antes de entrar a la quiebra en sí, se revisarán dos tema: Uno es el concepto acerca de la insolvencia (qué es la

insolvencia, la cesación de pagos, el mal estado de los negocios), y lo otro es un repaso final, con una visión

periférica de cómo funciona la quiebra en relación a un caso práctico.

Insolvencia

Chile es uno de los países en donde es más difícil entender la insolvencia como hipótesis distinta del

incumplimiento con respecto de límites del derecho concursal, y la solución individual. Más allá de que hay

razones distintas para enfrentarse a una y otra, en las aulas esto es difícil, porque los tribunales no entienden

del problema, o porque las partes no hacen presentes esta situación cuando se trata de la discusión, porque a

los grandes acreedores les conviene seguir la tesis de que la quiebra ser parecería en sus supuestos a la

ejecución individual.1

Si se ven las causales de quiebra en Chile, en nuestro país se distinguen de dos tipos de deudores: Deudores

calificados, aquellos que realizan ciertos giros (comercial, minero, agrícola, industrial)2, y los no calificados, que

son los restantes que no entran en estas categorías, y que tienen otras causales.

En la enumeración de las causales, cuando se trata de un deudor calificado, prima el incumplimiento de una

obligación mercantil que consta en un título ejecutivo. En este caso nos encontramos con un mero

incumplimiento, que hace que en Chile se pueda declarar en quiebra, sin analizar si este deudor se encuentra o

no en un estado de insolvencia.

Por eso se hará un análisis financiero del asunto, para así lograr encontrar un criterio que permite entender el

concepto de insolvencia. Para eso se repasarán conceptos relacionados con la práctica comercial.

Estados de demostración financiera.

Cuando se habla de un estado de demostración financiera, se busca mostrar finanzas de un patrimonio

determinado, que se realiza en relación a un período o una etapa.

Existen distintos tipos, que pueden ser balances, estados de resultados y el flujo de caja.

Los balances se refieren a una fecha determinada, que en el caso de Chile es el 31 de diciembre, momento en

que se produce el cierre tributario y cierre financiero. En estricto rigor, un balance del 31 de diciembre, se trata

de un balance de la medianoche del 1 de enero.

Un estado de resultados se refiere a un período, generalmente de un año, en que se muestra como le fue a la

compañía, generalmente para determinar si se generaron utilidades. Tiene un análisis retroactivo, hacia el

pasado

El flujo de caja se refiere a un espacio de tiempo de un año o más. Tiene un análisis a futuro, se trata de una

proyección.

1 Se espera que con las reformas legales que se vienen, la cosa se aprecie de manera distinta, con jueces más tecnócratas

para entender el concepto de insolvencia. 2 Esto se verá en mayor profundidad en materia de presupuestos de la quiebra y el sujeto pasivo de esta.



Cada uno de estos estados de demostración financiera tiene distintos acreedores interesados a conocerlos.

El balance es interesante para los socios para conocer el patrimonio neto, que refleja la posición del interés del

accionista en la sociedad. El patrimonio neto es todo lo que corresponde al valor de la compañía menos lo que

se debe. También es interesante para los acreedores por si se tiene más patrimonio neto que deudas, y tengan

más garantías de ver pagado su crédito. El balance le muestra cómo se relaciona ese patrimonio con otros

acreedores, presentes y futuros.

El estado de resultados interesa a los socios para saber si hay utilidades o pérdidas. En caso de utilidades surge

el derecho al pago de un dividendo.

Un flujo de caja se trata de un período que se proyecta hacia futuro. Por ejemplo, dice que el 31 de diciembre de

2012 se terminó con $100 en caja, y a partir de ahí se construye un flujo hasta el 31 de diciembre de 2013. Se dice

que para generar ingresos trimestrales de $100, se tienen que hacer gastos de $80. Pero además, debido al

financiamiento de un banco se tiene que pagar vencimientos de $100 el segundo y cuarto semestre.

Entonces, en la proyección se ve que el primer trimestre se tiene un positivo de $20, que da una acumulación

de $120. El segundo semestre se llega a $140, pero se tiene que pagar $100 quedando con $40. El tercer semestre

se suma otros $20, quedando $60. Pero el último trimestre, se queda con $80 total por el ejercicio del negocio,

pero se tiene que pagar $100 al banco, de forma que el dinero no alcanza.

Esto da un problema. El flujo de caja es negativo, es decir, que si no se hace nada, terminado el período un año

no podrán pagarse las obligaciones, y suponiéndose que en este caso se trata de un deudor calificado que debe

una obligación comercial, se está en riesgo de que en un año se declare en quiebra.

Por tanto el flujo de caja tiene un interés radical para los acreedores, porque muestra la capacidad de pago que

tiene un patrimonio, de las acreencias que tendrá durante un período determinado.

De estos tres estados de demostración financiera, en relación a la ley positiva y en relación al análisis del juez,

no se utiliza ninguno para ver si se declara la quiebra. El juez hace el mismo análisis que se hace en la solución

individual para despachar el mandamiento de ejecución y embargo. En la medida que haya un instrumento

que contenga una obligación mercantil, y se acompañe con título ejecutivo, el juez procederá a declarar la

quiebra.

No se hace ningún análisis, y ninguno de estos documentos son necesarios ni obligatorios a la hora de pedir la

quiebra. Ni siquiera la ley se pone en la necesidad de que el juez tenga que contra obligatoriamente con estos

antecedentes para efectos de declarar o no la quiebra. Así, en el país la diferencia entre ejecución concursal e

individual queda a manos de un juez que no entiende el problema, y un acreedor que a veces le conviene poner

en quiebra a alguien por circunstancias distintas a la insolvencia.

Por eso, es necesario saber los presupuestos de la quiebra. Pero es aún más importante entender el concepto de

insolvencia y su y poder relacionarlo con la ley.

Puga creó un concepto acerca de los hechos reveladores de la quiebra. Así, busca demostrar que en las causales

establecidas por la ley se está facilitando la cuestión probatoria para que el juez entienda que hay una situación



de insolvencia, mal estado de los negocios, de cesación de pagos en relación a un patrimonio determinado. Así,

estos hechos reveladores son una ayuda para que el juez defina si hay o no insolvencia, pero no se podría

limitar a observar el título ejecutivo, sino tendría que realizar un análisis de fondo del problema.

Bajo un análisis de fondo, tienen que observarse tres conceptos utilizados por la doctrina: Insolvencia, mal

estado de los negocios y cesación de pagos.

Estos tres conceptos se pueden confunden y mal utilizan en textos clásicos de derecho mercantil, e incluso en

la misma ley. Al final, estos tres resultan ser distintas manifestaciones de una misma situación negativa de un

patrimonio.

La explicación tradicional dice que insolvencia es cuando los pasivos son superiores a los activos.

Si se ve el balance, se tiene un grupo de activos, el cual tiene que ser valorizado. Los números que dan valor a

esos bienes se determinan por un contador que los determina a través de las reglas contables.

Así por ejemplo, si se tiene un activo fijo, su valor se determina según distintas hipótesis.

Si fue recién comprado se tiene que ver el valor del título de venta.

Si fue comprado hace un año, se descuenta un % en relación a la vida útil.

De esa manera se construye el valor de activos, que proviene de una estimación del contador. Sin embargo, es

regla técnica no resulta 100% cercana a la realidad, de manera que puede haber un error. Por ejemplo, un activo

que se cree de $150 se retasa, y resulta que el valor es de $10 y nadie está dispuesto a pagar más. Entonces la

realidad es que no se puede pagar más que $10 en vez de un activo de $150.

Frente a eso el acreedor tiene derecho de prenda general, pero como su crédito no se puede pagar

completamente, se genera una situación de insolvencia, en que los activos valen menos que los pasivos.

Así, para los autores, cuando el juez se enfrente a una de estas situaciones tiene que comparar el valor de los

activos contra los pasivos, y si es menor el activo, declara en quiebra. Esa es la forma clásica de ver la

insolvencia.

El mal estado de los negocios es un concepto que nunca ha sido muy explicado, pero sería la estimación de a la

empresa le va mal, y hay que declararla en quiebra.

La cesación de pago se ve como un concepto pasivo de como un patrimonio es capaz de pagar una deuda. Esta

definición se acerca a la visión de los clasificadores de riesgo a los patrimonios. Este analiza un patrimonio, y

a través del análisis de los flujos reales. Mira la mirada que le pasa el gerente de finanzas, con el patrimonio, el

flujo de ganancias y costos, y en relación a eso, se califica al deudor.

Es una mirada pasiva, que no gestiona, sino simplemente analiza lo que se presenta y proyecta en relación al

estatus quo.



La cesación de pagos permite explicar la causa basal de la declaración de quiebra. Lo que se dice, es que el juez,

frente a lo que se presenta, mire en un periodo de tiempo como va a estar la capacidad de pago de ese

patrimonio. Si en este no será capaz de cumplir sus obligaciones, se declara en quiebra.

Por tanto, la insolvencia se reacciona con la mirada del balance a partir del valor de activos y pasivos, y el

flujo de caja se relaciona con un flujo de caja pasivo.

Mirada moderna que hacen los tribunales de comercio a estos criterios en el derecho comparado

Los jueces estadounidenses3, hacen una mirada al flujo de comercio proyectado con un agregado. No solo se

tiene una mirada pasiva. No se queda tranquilo con la mera revisión del flujo de caja, sino que busca hacer un

análisis de gestión.

Busca ver qué pasa si se hace gestión sobre el patrimonio. Por ejemplo, en el análisis visto anteriormente, se

puede hacer:

Gestión sobre los ingresos, aumentando los precios. ¿Es posible subir tarifas?

Gastar menos, reducir el precio de los materiales, produciéndose un ahorro de gastos.

Pedir prórroga a los pagos del banco, haciendo gestión sobre los pasivos.

Pedir nuevos financiamientos, surgiendo nuevas deudas con nuevos planes de pago.

Gestionar activos vendiendo los bienes. Se puede realizar un leasing, se tiene un activo, se le vende a

un tercero, se queda como arrendador y dentro un periodo se tiene opción de recompra.

El juez pide un análisis técnico al gerente, acerca de si sobrevive cambiando de lugar las bodegas, reduciendo

costos, etc.

Entonces el flujo de caja proyectada es la mirada que dan los jueces de comercio para determinar si hay o no

una situación de cesación de pagos. Pero además hacen gestión, y si fruto de esta gestión teórica aún se

encuentra con un flujo negativo, el juez declara quiebra. Si encuentra que el patrimonio tiene una salida, no la

declara. El juez puede fijar un programa de reorganización o de convenios obligatorios, para la manera en que

se realizan los gastos.

Esto sería una forma racional y lógica de manejar el tema de la cesación de pagos y la insolvencia, cosa que en

Chile NO ocurre.

3 Juez experto en materia financiera.



Repaso general en relación a la Universidad del Mar.

En primer lugar, acerca de su naturaleza jurídica, al ser un establecimiento educacional, tiene que ser una

persona sin fines de lucro, específicamente una corporación. Esto quiere decir que los ingresos, gastos y

utilidades no se van a los socios.

Esta corporación tiene como giro prestar servicios educacionales. Esto es importante de establecer por conocer

las normas que la rigen, en este caso, las normas del código civil, porque no desarrolla una intermediación. Al

no ser comercial no paga I.V.A.

Sus ingresos provienen de la remuneración por los servicios educacionales prestados, donaciones, servicios de

investigación, etc.

Sus gastos son las remuneraciones de los planteles, la infraestructura, la cuota de depreciación de los bienes

(devaluación de la compra y construcción del establecimiento), el pago del arriendo1, insumos.

Los clientes de la universidad son los alumnos. Los proveedores son aquellos que venden los distintos

servicios.

Todas las gestiones, de los ingresos y los gastos tienen que dar un balance positivo. Si no existe un déficit de

caja.

Cuando ocurre la intervención de la Universidad del mar, esta quedó en quiebra por la disminución de los

ingresos. De los alumnos sólo el 10%(para el caso) paga sus aranceles y matrículas inmediatamente. El resto lo

hace mediante becas y créditos. En nuestro sistema educacional, estas becas y créditos tienen un origen mixto

(desde el Estado, o desde los bancos por las garantías que da éste).

La Universidad del Mar, al no cumplir ciertos estándares, perdió su acreditación, de manera que gran parte de

los ingresos, que entraban por el financiamiento del Estado, se dejan de percibir. Se tienen alumnos que no

pagarán sus aranceles, porque se pierde el beneficio estatal, se tienen los alumnos, pero no dinero, mientras

que todos los gastos se mantienen.

Solución concursal para un deudor no comerciante.

Otra cosa interesante, es que la Universidad del Mar es una corporación. Las soluciones concursales por de

pronto se aplican a deudores comerciales, resuelven la insolvencia del patrimonio comercial, donde está en

juego la intermediación y que es la que ensucia la cadena de pagos.

Frente a esto último, no solo los comerciales se encontrarían en una situación que requiera solución concursal.

El agricultor no es un comerciante, porque no intermedia sino produce. Lo mismo sucede con el minero. Sin

embargo, las soluciones concursales se les extienden a ellos, porque aun no siendo intermediadores, si

participan dentro de la cadena de pagos.

1 En este ámbito está el negocio con fines de lucro. Las inmobiliarias de los mismos socios de la corporación construyen y dan arrendamiento, y a partir de acá se reciben los beneficios del servicio de la educación.



Los abogados, los doctores, los ingenieros, etc. se encuentran bajo la solución concursal de la cesión de bienes.

Esta es un modo de extinguir las obligaciones, en que ciertos deudores, que no se encuentran en situación de

cumplir, terminan de cumplir entregando todos sus bienes que no son inembargables. Cuando un deudor no

calificado, se auxilia en la cesión de bienes, entrega todo lo que tiene extinguiendo todas sus obligaciones, se

paguen íntegramente o no.

Entonces, para la declaratoria de quiebra, la naturaleza jurídica de una entidad importará menos que el giro.

Por ejemplo, una corporación podrá dedicarse a la actividad del transporte (giro comercial). La naturaleza

sirve como un detalle que puede ayudar a definir al giro, pero por si sola no sirve para definir la solución

concursal a aplicar.

Una entidad que presta servicios educacionales, por definición es civil, entonces queda preguntarse por qué se

declaró en quiebra una entidad educacional como la Universidad del Mar. ¿Por qué se le aplica una solución

concursal comercial que se aplica al deudor calificado, y no la propia de los deudores civiles?

Lo que hay que hacer, es ver un cúmulo de actividades que realiza la universidad que tienen carácter de

intermediación, más allá de la actividad de prestación de servicios. Por ejemplo, desarrollan un negocio de

editorial, de intermediación de libros.

Por eso un factor relevante en este caso, es hacer un análisis del giro. Dentro de este se tienen actividades

principales y accesorias. Además se tiene la visión del giro nominal y el giro real.

Cuando se crea una sociedad y se establece el giro de esta en la escritura, nominalmente hay muchas entidades

que advierten que se dedicarán a varios giros de diversa naturaleza. Por ejemplo se puede establecer que se

dedicará a prestar servicios educacionales, pero en el resto de actividades pueden establecerse diversas

actividades que tienen carácter comercial.

Como consecuencia, puede establecerse una institución que se dedica a un giro civil, y que se “contamina” con

actividades mercantiles, de manera que da un argumento para que se utilice la quiebra como solución

concursal.

Por eso, a la hora de ver que solución concursal se aplica, no sólo es importante saber a lo que se dedica una

persona, sino también a lo que declaró a la hora de constituirse la persona jurídica.

Entonces la discusión acerca de por qué una corporación, que en principio, desarrolla actividades de carácter

civil, fue puesta en quiebra, se tiene que ver en concreto, relacionada con las otras actividades se realizan.

Un ejemplo contrario fue lo que ocurrió con las Termas de Chillán, Sociedad Anónima, que al desarrollar solo

actividades de carácter civil, la corte estableció que no puede declararse en quiebra.

Entonces, en conclusión, en un caso en que un sujeto no comercial, no se dedica a actividades de

intermediación, no procederá la quiebra como solución concursal, más allá de que pueda existir una situación

más privilegiada en la quiebra, o por un interés general para que se declare la quiebra.



La declaración de quiebra

El peticionario de la quiebra será un acreedor, el mismo deudor (que se encuentra en ciertas instancias

obligado a pedirla), y es declarada por un juez civil.2

Frente a la declaración de la quiebra, se designa a un síndico, para que tome la administración, que es una

administración fiduciaria destinada al pago de los pasivos. Se cambia el objetivo de la Universidad del Mar, de

prestar servicios educacionales, a lograr pagar a los distintos acreedores.

Hasta el día previo a que el síndico tomara la administración, esta le correspondía al directorio. El rector de la

universidad se parecería a un gerente de operaciones. La administración por el directorio de la corporación se

desase, perdiéndose la facultad de administrar. El directorio sigue existiendo como órgano, sigue haciendo

actividades distintas a la administración, mantiene sus obligaciones, como el cumplimiento de deberes.

Los socios, los que tienen los derechos políticos de la corporación requieren continuar ser informados a cómo

se maneja la Universidad.

La primera decisión que puede tomar el síndico en relación a continuar las actividades, es la de la continuidad

de giro. Esta continuidad de giro se decide además con los acreedores y el juez. Esta continuidad puede ser

total o parcial.

Decretar la continuidad de giro total significaría que todas las actividades que se prestaban antes de la

declaratoria de quiebra, se continúen haciendo.3 Decretar el giro total sería que un establecimiento, una

sucursal continúa realizando el negocio y la otra no. Esta decisión se toma en relación a la rentabilidad de las

distintas unidades operacionales. Por ejemplo podría decidirse que funcione la sede de Viña del Mar y no la de

Maipú.

Debido al problema energético en Gas Atacama, se intentó establecer una ley que permitiera que dar una

continuidad de giro por razones de interés público, la que en la práctica no se ha podido aplicar. Algo similar

ocurriría en el caso de la Universidad del Mar. ¿Qué ocurre con el 90% que no se financia? Si el Estado se

tuviera que siempre hacer cargo, surge el problema es que van a surgir distintas “universidades” nuevas, con

un patrimonio nulo, porque siempre el Estado va a estar detrás resolviendo los problemas que generen malos

administradores.

Pago de los pasivos

En relación a los pasivos, si no se puede continuar el giro, se deben realizar los bienes del activo, se convierte

los bienes en dinero, se enajenan, ya sea por subasta, martillero, etc. y con el dinero que se genera se paga a los

acreedores.

2 Hay algunas soluciones concursales de carácter administrativo. Por ejemplo, en la situación de los bancos de los

ochenta, existieron dos tipos de intervención. Las que llevaron a la designación de interventores que administraran

(como ocurrió con el Banco de Chile), y otras que llevaron a la liquidación de los bancos. La decisión de intervenir o

liquidar fue tomada por la Superintendencia de Bancos.

3 Esto pasa con la Universidad del Mar, siendo la toma una causa de “fuerza mayor” que impide que se realice.



Estos acreedores, si son valistas (sin ninguna superpreferencia, preferencia o privilegio), se realiza a prorrata

de sus créditos, en lo que se llama moneda quiebra, un porcentaje que se paga a los acreedores.

Terminados de liquidar los activos, el síndico termina en su cargo y rinde una cuenta de su administración,

bajo el control de la Superintendencia de Quiebras. Terminada la quiebra, queden o no queden acreencias, el

síndico termina su labor. A partir de la salida del síndico la administración vuelve al directorio.

La persona jurídica sigue existiendo, pero ya se trata de una corporación vacua. Tiene administradores, pero

no tiene patrimonio, de modo que no podrá realizando su giro, por lo que seguramente se disolverá y

terminará con su personalidad.



Aspectos institucionales de la Quiebra

Acción de quiebra: Es aquella que permite iniciar el juicio de quiebra respecto del deudor que ha

configurado el estado de cesación de pagos. Con todo, no es necesario que se ejercite la acción de

quiebra para que esta se declare, debido a que en nuestro ordenamiento existen las acciones de

quiebra reflejas o consecuenciales, como las de nulidad y de resolución del convenio judicial

preventivo) y además porque el rechazo de ciertas gestiones, destinadas a solucionar la situación del

deudor, importan la declaración de quiebra, por ejemplo, si se rechaza la propuesta de convenio

judicial preventivo por parte de los acreedores o por no aprobarse éste en un plazo determinado.

La titularidad de la acción de quiebra puede estar en (i) el deudor o (ii) los acreedores. Se discute si la

solicitud de quiebra por parte del propio deudor, es realmente una acción de quiebra; la doctrina

tiende a sostener que no es una acción, postura con la cual puede concordarse, ya que los requisitos

de la acción de quiebra presentada por los acreedores y los de la solicitud de propia quiebra, son

distintos. Lo cierto es que aunque no consideremos la solicitud de propia quiebra como una acción

propiamente tal, ello no significaría que el procedimiento deje de ser de carácter contencioso.

I. El deudor puede solicitar su propia quiebra

Para efectos de determinar la tramitación de la solicitud de quiebra, la ley distingue entre dos tipos

de deudores (i) deudor calificado (art. 41 Ley de Quiebra) y (ii) deudor Común1, que es a regla

general.

¿Por qué un deudor podría solicitar su propia quiebra?

-Se señala que este es un derecho del deudor, pero es difícil entender que se tiene un derecho objetivo

para desprenderse de todos los bienes.

-Otros han señalado que esto se ejercería en beneficio de los acreedores. Sin embargo, esto sólo puede

entenderse como algo beneficioso para la masa de los acreedores, pero no de cada uno de ellos

considerados individualmente, porque cuando el acreedor debe entrar en un concurso para el pago de

su crédito con otros acreedores, se enfrenta a las reglas de prelación de crédito.

[Conclusión de la cátedra] Se ha entendido que la solicitud de la propia quiebra es el cumplimiento

de un deber jurídico, puesto que la ley se pone en la situación en que el deudor debe cumplir con este

deber ante la autoridad.

1 Observación: no podemos hablar de deudor comercial v/s deudor civil, porque la ley señala que los deudores calificados realizan actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras, es decir, pueden desarrollar actos de naturaleza civil y no mercantil. Mediante esta disposición, el Legislador busca resguardar la cadena de comercio, aun cuando no sean eslabones netamente de intermediación.



La distinción es que cuando se trata del deudor calificado, existe un plazo legal para solicitar la

propia quiebra y la ley establece una sanción en caso de no cumplirse. En cambio, en el caso de los

deudores comunes, es facultativo. Algunos autores han sostenido incluso que el deudor común no

puede declarar su propia quiebra, pero lo que en realidad sucede es que en este caso, la solicitud de la

propia quiebra es facultativa, no existe una sanción asociada a su no ejercicio.

Solicitud de quiebra del deudor calificado (artículo 41 Ley de Quiebra)

1° Para ser considerado un deudor calificado, debe ejercer2 actividades comerciales, industriales,

mineras o agrícolas.

2° Que la deuda se trate de una obligación mercantil

3° Plazo de 15 días para solicitar la propia quiebra desde que ha cesado en el pago de la obligación

mercantil. Este plazo no es fatal (puede solicitarlo al día 16, por ejemplo), pero el deudor se verá

expuesto a las sanciones que puedan recaer sobre él por no haber cumplido con su deber jurídico.

En cuanto a qué se entiende por «cesación de pago», se han formulado diversas teorías:

(i) Se manifestaría en el incumplimiento.

(ii) Se manifestaría en una situación patrimonial deficitaria que se reconoce a través de este

incumplimiento.

(iii) Sería una situación patrimonial en sentido amplio (Puga).

Si cada vez que el deudor incumpliera una obligación mercantil debiese solicitar la propia quiebra,

existirían muy pocos comerciantes. Por ello se ha entendido que para efectos de la solicitud de la

propia quiebra, la cesación de pago se manifiesta cuando el deudor reconoce que le es imposible

seguir cumpliendo con su obligación, es decir, se reafirma una tesis intermedia, en el sentido que la

situación patrimonial deficitaria se manifiesta en el incumplimiento de una obligación.

No se requiere que los deudores calificados sean comerciantes, pero si el deudor calificado es un

comerciante, entonces respecto de él serán obligaciones mercantiles tanto las actividades comerciales

formales, como las demás señaladas en el artículo 3° CCom., e incluso actividades civiles, por

aplicación de la teoría de lo accesorio. Sin embargo, esto no sucede en el caso de los deudores

calificados no comerciantes, pues cualquier obligación que sea accesoria a su giro, se considerará

civil, por lo que se ha entendido que para estos deudores existe una obligación mercantil incumplida

cuando se trate sólo de una actividad mercantil formal.

Si dentro del plazo de 15 días que tiene el deudor calificado para solicitar su propia quiebra, un

acreedor solicita la quiebra, se entiende que el deudor puede intervenir como un tercero coadyuvante.

2 La ley habla de ejercer una actividad comercial y no de ser comerciante.



En este caso se entiende que el deudor cumple su obligación en los casos en que el plazo aun se

encuentra pendiente, y por lo tanto no sería sancionado.

El deudor dentro de ese plazo también podría proponer un convenio ante el tribunal (convenio

judicial preventivo) o el deudor podría solicitar que se nombre a un experto facilitador, auxiliar de la

administración de justicia que analiza la contabilidad de los libros y la situación patrimonial del

deudor. En ambos casos, igualmente se entiende que el deudor está cumpliendo su obligación de

pedir su quiebra. Si se rechaza el convenio, opera una causal de quiebra refleja, también si el experto

dice que no hay sentido en dar convenio y el juez declara la quiebra también operaría esta causal de

quiebra refleja, pero en esos dos casos se entendería cumplida la obligación de solicitar la propia

quiebra, a pesar de que el deudor no la solicite directamente.

Sanciones en el caso de no cumplir el deudor con su obligación

1) Su quiebra se presume culpable: La sanción la constituye la reversión de la carga de prueba en el

procedimiento penal de quiebra ante juzgado de garantía, ya que el deudor tendrá la carga de probar

que no ha incurrido en un cuasidelito de quiebra (art. 219 LQ). Esto debido a la presunción legal que

caerá en su contra. Sin embargo, igualmente le podrá caber una sanción penal adicional si se

comprobare este delito en el juicio.

2) Si el deudor incumple o cumple de forma extemporánea, pierde derecho de pedir alimentos a la

masa (Art. 60 LQ, en relación con el art. 41).

Si el síndico no se opone a la solicitud de alimentos del deudor fuera de plazo, podría caberle una

eventual responsabilidad.

Solicitud de quiebra del deudor común:

Se discute que deba solicitar su propia quiebra, porque el deudor común porque tiene el

procedimiento especial de cesión de bienes. La mayoría de la doctrina sin embargo, dice que el

deudor común puede solicitar su propia quiebra, porque la ley no distingue entre uno y otro deudor

en varias disposiciones del libro IV (art. 39, art. 41, art. 42).

La distinción que se realiza entre el deudor común y el calificado:

- La ley da formalidades para que el deudor calificado solicite su quiebra.

- Para el deudor calificado es obligatorio y para el deudor común es facultativo.

Aspectos procesales de la solicitud de propia quiebra (Art. 42)



En primer lugar, se debe realizar el inventario de bienes, que incluye el lugar donde se encuentran los

bienes, estimación de su valor y gravámenes que les afectan. (El síndico debe informarse acerca de

qué bienes posee el deudor, y determinar los gravámenes resulta relevante para determinar los

acreedores preferentes).

Posteriormente, deben señalarse los bienes inembargables, y además determinar si existen juicios

pendientes que pudieran tener algún efecto patrimonial directo (indemnización de perjuicios,

divorcio, etc). Se debe además determinar el estado de las deudas del deudor, identificando a los

acreedores y la naturaleza de sus créditos, y finalmente el deudor debe realizar una memoria directa

o indirecta del mal estado de sus negocios (indicar por ejemplo, la circunstancia de que la quiebra no

se debe a poca cantidad de bienes, sino que poca generación de utilidades en relación a la cantidad de

deudas generadas en el mismo tiempo).

Aspectos procesales relevantes respecto de la solicitud

a) Sociedades colectiva y en comandita: Solicitud debe ser firmada por todos los socios presentes

en el domicilio social, con la consecuencia de quiebra consecuencial, quiebra colectiva, es

decir, conlleva la quiebra de todos los socios solidarios.

b) Sociedades de Responsabilidad Limitada: La ley exige que al momento de la solicitud, si

existen dos administradores sociales o más, deben firmar ellos, si nada se dijo, todos. Porque

en virtud de la magnitud del efecto hay que ser restrictivo respecto de las facultades de los

mandatarios.

c) Sociedades Anónimas: Representa el Presidente del Directorio, pero el acuerdo de solicitar la

quiebra es del directorio según su quórum, directorio que debe convocar a junta de accionistas

e informar de la mala situación de la sociedad.

Hasta hace unos años el síndico era propuesto por el deudor o acreedores, sin embargo los Tribunales

interpretaron que ello era facultativo, y ahora es el mismo órgano jurisdiccional quien debe notificar

a las tres primeras acreencias, y entre ellos por mayoría designan un síndico. Si ninguno de los 3

(acreedores) fuera, debe citar a los 3 siguientes, si ellos tampoco van, sólo en ese caso designa el

tribunal mediante sorteo.

Desde el punto de vista de los acreedores, no pueden solicitar la quiebra de su deudor (art. 46):

a) Mujer acreedora de su marido

b) Marido acreedor de su mujer

c) Hijo acreedor de su padre

d) Hijo acreedor de su madre

e) Padre acreedor de su hijo



f) Socio comanditario respecto de la sociedad que le pertenece (excepto crédito personal contra

la sociedad).

Puede, sin embargo, pedirse la quiebra del hermano, al igual que el parricidio no aplica respecto a la

muerte del hermano.

II. Quiebra solicitada por el acreedor

Es EL sujeto activo de la quiebra.

Requisitos:

- Que sea titular de un crédito, ese crédito puede ser o no exigible, salvo que la causal sea la del

art. 43 n°1, que exige que sea exigible.

- Indicar causal y hecho que la constituyen.

- Acompañar documentos que acrediten los fundamentos de la petición y ofrecer pruebas que

correspondan.

- Acompañar vale vista o boleta por equivalente de 1000 UF, a la orden del tribunal, para

solventar los iniciales de la quiebra. Este crédito es de tipo preferente.

Si hablamos de igualdad de acreedores es porque hay pluralidad, el art 40 señala que el deudor puede

ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, esta norma choca con disposiciones de la ley

de quiebra sobre la exigencia de dos o más acreedores (art. 102, art. 108):

- Constitución junta acreedores

- Quórum junta

- Presidente y secretario junta de acreedores

Procedimentalmente la ley exige que sean dos o más acreedores. ¿Cómo se logra entonces, conjugar

el art. 40 con las exigencias procedimentales? Según Puga, esto se logra a través de una

“interpretación armónica y sistemática” sobre la función del art. 40, cuyo objetivo es liberar al

acreedor solicitante de tener que probar que hay más acreedores.

El problema que presenta el planteamiento de Puga, es que el artículo señala que puede ser declarada

aunque sea uno solo, y que es el deudor quien debe acreditar que no existen otros acreedores, lo cual

resulta sumamente complejo, porque no es posible acreditar hechos negativos, es una prueba

imposible para el deudor. Sin embargo, la contracción de estas normas es aparente, porque las

normas procedimentales, son sólo eso, no son normas sustantivas y además la ley establece

claramente que cuando se deba hacer una segunda citación a junta se hará con los que vayan,

pudiendo ser sólo uno.



Aunque se critique, la ley no exige dos o más acreedores, parece no exigir que haya más de un

acreedor, y si es así, ¿cuándo y por qué un acreedor podría preferir el procedimiento concursal al de

ejecución individual?

Algunas ventajas de la quiebra por sobre ejecución: El deudor pierde la administración, no podría éste

seguir haciendo venta de sus activos, ya que todos esos actos estarán a cargo del síndico. Por otro

lado, el acreedor único se asegura de que posterior a la declaratoria de quiebra no puedan entrar más

acreedores, y además existe la posibilidad de recurrir a ciertas acciones para dejar sin efecto actos

anteriores y así aumentar el patrimonio del deudor.



Presupuestos de la Quiebra:

Del tenor del artículo 40 de la Ley de Quiebra, se desprende que un solo acreedor podría iniciar el

procedimiento de quiebra por sí mismo. Sin embargo, un sector de la doctrina ha negado esta posibilidad,

porque dadas las características de la quiebra –procedimiento concursal de ejecución- deberían existir al menos

dos acreedores. Por otro lado, del análisis del Libro IV se desprende que existen otras disposiciones que hacen

referencia a la existencia de dos o más acreedores en el procedimiento de quiebra, como el artículo 102 inciso 3

y 108.

Debido a lo anterior se ha concluido que el artículo 40 busca relevar de la carga de la prueba al acreedor en

cuanto demostrar la existencia de otros acreedores para que se declare la quiebra, y por tanto y traslada esta

carga al deudor (artículo 45 LQ) . El deudor, por lo tanto, deberá probar que no existen más acreedores y aquí

se presente el problema relativo a que no se pueden probar los hechos negativos.

Por otro lado, existe discusión1 en cuanto a la distinción entre:

(i) acreedores concursales: Corresponden a la universalidad de acreedores, todos los cuales tienen la

titularidad para iniciar la quiebra y lo relevante es que la sentencia de quiebra tiene efectos sobre

todos ellos, tanto positivos como negativos.

(ii) acreedores concurrentes: Acreedores concursales que manifiestan su voluntad por actos procesales en

la quiebra, como la solicitud de quiebra, la junta de acreedores, la verificación del crédito de quiebra.

El Juez no está facultado para declarar de oficio la quiebra, porque el procedimiento de quiebra es de carácter

civil, y por tanto se rige por el principio dispositivo, naciendo sólo a solicitud de parte. Con todo, existen

algunos casos en que el juez puede declarar la quiebra de oficio, como en la situación de las quiebras

consecuenciales o reflejas2.

Participación de los acreedores en el procedimiento de quiebra:

La masa de acreedores no tiene patrimonio propio ni es una persona jurídica, sino que existe y está formada

por un conjunto de individuos con el solo efecto de la determinación de lo que debe el deudor.

Además, existe un interés general de los acreedores, que se manifiesta a través de la Junta de Acreedores y

también a través de ciertas responsabilidades que tiene el síndico con respecto a la masa acreedores, pues este

debe atender a la realización más expedita y beneficiosa para los acreedores.

Sin embargo, dentro del procedimiento de quiebra los acreedores mantienen su individualidad como acreedor

particular para realizar ciertas acciones, como para impugnar créditos (lo que resulta útil para efectos de la

prelación de quiebra, evitando que otros acreedores tengan preferencia en el pago). Lo relevante es que la Ley

1 OBSERVACIÓN: esta parte será completada a la brevedad, se está esperando respuesta por parte de los ayudantes, porque el audio era inentendible. 2 Por ejemplo, cuando el deudor propone a los acreedores un convenio judicial preventivo y estos lo rechazan, puede el Juez de oficio declarar la quiebra, ya que en este caso ha quedado acreditado un hecho revelador (por la propuesta del deudor, se puede concluir su insolvencia).



de Quiebras en su artículo 71 permite que los acreedores hipotecarios, prendarios persigan su acreencia

individual sobre el deudor.

Sujeto pasivo de la quiebra:

En el inciso segundo del artículo 1º del Libro IV del CCom. se señala que “el juicio de quiebra tiene por objetivo

realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer el pago de sus deudas, en

los casos y en las formas determinadas por ley”.

Bajo esta distinción, el sujeto pasivo de la quiebra puede ser una persona natural o jurídica.

Se ha entendido por un sector mayoritario de la doctrina que el Fisco y las entidades fiscales (órganos de la

Administración Pública e incluso empresas del Estado) no pueden ser declaradas en quiebra, primero porque

respecto del cobro de obligaciones de estas entidades hay un procedimiento especial en el CPC, denominado

juicio de hacienda. En segundo lugar, por un argumento de principios que viene desde el derecho romano, el

Fisco siempre es solvente.

Cuando el Estado participa en actividades económicas se rige por las reglas de los privados, por mandato

constitucional, salvo excepción de Ley Quórum Calificados. En estos casos, aquellos que sostienen que el

Fisco o empresas estatales sí pueden ser declarados en quiebra (PUGA), los órganos del Estado que tienen

personalidad jurídica y patrimonio propio, pueden cumplir distintas funciones:

(i)Una función pública, cuando la actividad tiene asociado un interés público relevante. Pero se debe poner

atención a aquellas actividades en que el Estado participa pero que no son de interés público relevante, que

también podrían ser realizadas por privados, y por ello se dan caso, por ejemplo, como la quiebra de EFE y de

la Editorial Jurídica. La cátedra no está de acuerdo con la idea de que el fisco no puede quebrar.

Por otra parte, se ha entendido que las comunidades no pueden ser declaradas en quiebra porque no tienen

personalidad jurídica y por tanto el acreedor debe solicitar la quiebra de todos los comuneros individualmente,

salvo el caso de las comunidades hereditarias cumpliéndose ciertos requisitos.

Para efectos de determinar la normativa aplicable, la doctrina distingue entre tres tipos de deudores:

(i) Deudor calificado (artículo 41 LQ): Quien ejerce actividades comerciales, industriales, agrícolas o

mineras.

En la regulación original del CCom. sólo se podía declarar la quiebra respecto a comerciante y

respecto de quienes no eran comerciantes, se aplicaba un procedimiento concursal regulado en el CPC.

Luego, se incluyó a los deudores no comerciantes, pero se estableció un régimen más severo para los

deudores calificados. La ley 18.175 amplia el espectro de aplicación de la quiebra, incluyendo las

actividades industriales, mineras y agrícolas a los deudores calificados, pero a los no comerciantes les

impone requisitos más severos.

Cuando el deudor calificado es una sociedad, se entiende que prima la actividad que efectivamente

realizan por sobre la actividad fijadas en los estatutos sociales.

Se discute si todas las personas jurídicas la ley considera mercantil serían deudor calificado. Por

mandato legal, se asumen como mercantiles la S.A. y las EIRL. Pero la doctrina y jurisprudencia



unánime no las considera deudor calificado, porque la ley señala que se considerarán deudores

calificados las personas que ejercen actividades comerciales y no las que son comerciales.

Es importante distinguir deudor calificado de no calificado porque el único obligado a solicitar la

propia quiebra es el deudor calificado y esta solicitud es facultativa para el común. Además dentro de

las causales del artículo 43 de la LQ, la del numeral 1 se aplica sólo con respecto al deudor calificado.

En tercer lugar, existe mayor flexibilidad con respecto a la fecha de cesación de pago que, para el caso

del deudor calificado, puede ser cualquier día dentro de los dos años anteriores a la declaración de

quiebra para el deudor común, debe ser fijada según el artículo 62. En cuarto lugar, existen acciones

revocatorias que sólo se aplican al deudor calificado (artículo 76 al 79) y que tienen la característica de

ser acciones objetivas, es decir, en ellas es más irrelevante la mala fe del deudor. Además los delitos de

la quiebra sólo se aplican respecto del deudor calificado, sobre el deudor común se aplica sólo la inart.

477 del CP, relativo a la insolvencia jurídica. Además el deudor calificado no puede hacer cesión de

sus bienes, pues ésta medida concursal solo se establece en beneficio de el deudor común.

(ii) Deudor común o no calificado.

(iii) Deudor especial: No se encuentra regulado orgánicamente dentro del Libro IV, como los Bancos, las

AFP, micro y medianas empresas.

Extensión de la quiebra:

El art. 51 del libro IV señala que la quiebra de una sociedad en comandita o colectiva importa la quiebra

individual cada de uno de los socios que la componen, pero la quiebra de alguno de los socios no

constituye la quiebra de la sociedad.

En una sociedad colectiva civil la responsabilidad de los socios es ilimitada y subsidiaria, de manera que

existe beneficio de exclusión y por tanto respecto de los socios en la sociedad colectiva civil, no se aplica el

artículo 51. Pero la quiebra de la sociedad no produce necesariamente la quiebra de los socios, en el caso de

las sociedades colectivas mercantiles, esto es facultativo. Lo importante es que en este último caso, para

declarar la quiebra consecuencial de los socios solidarios3, no se debe acreditar que existe alguna de las

causales del artículo 43, porque ya se acreditó la causal respecto de la sociedad. Para declarar la quiebra

consecuencial de los socios solidarios de la sociedad comercial basta con declarar la quiebra de la sociedad.

Con respecto a la sociedad en comandita, es necesario distinguir entre (i) socios gestores y (ii) socios en

comandita. Los socios gestores responden solidariamente, aplicándose respecto de ellos las normas de las

sociedades colectivas mercantiles. Respecto de los socios en comandita, sólo se aplicarán estas reglas si el

socio tolera la inscripción de su nombre en la razón social, ya que en otro caso, es difícil determinar si el

socio ejercía o no actividades de administración.

En cuanto a la quiebra de la SRL, esta no significa la quiebra de sus socios, ya que al igual que la sociedad

anónima, existe una limitación de responsabilidad de los socios.

3 Para efectos de economía procesal, ambos procedimientos deben seguirse en un mismo tribunal.



Cualquier sociedad, los acreedores sociales podrán solicitar la quiebra de la sociedad, como la quiebra de

los socios (solidariamente responsables).

Los acreedores personales socio, no podrían hacer exigibles sus créditos en la quiebra de la sociedad

Situaciones especiales de la quiebra:

- Mujer casada en sociedad conyugal: La administración de la sociedad conyugal está a cargo del

marido. Cuando la mujer está casada bajo este régimen, puede encontrarse en tres situaciones: (i) no

tener patrimonio reservado (ii) ni encontrarse en los casos de los artículos 166 y 167 del C.C.4, (ii)

tener patrimonio reservado pero no los casos del 166 y el 167. Si la mujer no tiene patrimonio

reservado, su quiebra se produce sobre aquellos bienes sobre los cuales tiene administración parcial. Si

tiene patrimonio reservado y tiene administración parcial de los bienes (artículos 150, 166 y 167 CC),

entonces la quiebra afecta a estos tipos de bienes. Si la mujer tiene patrimonio reservado y la

administración de esos bienes pero la quiebra se produce por obligaciones contraída fuera de ese

patrimonio, afecta a bienes reservados, bienes con afectación y además, los bienes de la sociedad

conyugal administrados por el marido.

- Mujer casada en separación total de bienes o participación en gananciales: a) si se trata de obligaciones

que no comprometen ni benefician al marido (por ejemplo, si la mujer compra una casa con su

patrimonio separado), entonces la quiebra sólo afecta a los bienes de la mujer; b) Si se trata de

obligaciones que comprometen al marido como un fiador o lo hubieren beneficiado, entonces no solo

afecta los bienes de la mujer, sino que también los del marido. Si la mujer sólo tiene separación parcial

de bienes, la quiebra sólo afecta a los bienes de los art. 166 y 167 C.C.

4 Hacen referencia a lo que en la práctica se denomina separación parcial de bienes, por ejemplo en los casos en que se le dona, hereda o lega algo a la mujer con la condición de que no sea administrado por su marido y la mujer lo aceptare o también en el caso de existir un acuerdo entre los cónyuges en que ciertos bienes serán administrados por la mujer

[CLASE NÚMERO 10: 03 DE ABRIL] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase


Vamos a seguir hablando de los efectos de la declaratoria de la quiebra, y dejar de lado por un minuto

a las personas, y avocarnos a la cuestión de los bienes. Ayer veíamos y nos centrábamos en la discusión que se

da en torno a los efectos que tenía en las personas, y tratábamos de identificar cuáles eran las personas que

tenían vínculos jurídicos vigentes con el fallido y a partir de allí establecer el rol que cada uno tenía en la

quiebra. Hoy día vamos a revisar la situación del patrimonio de los bienes del deudor, tanto de los bienes

como de las obligaciones del deudor. Una situación que ya hemos vistos en relación a los efectos sobre el

patrimonio, es que la administración sobre esos bienes pasa o cambia de mano. Y también sabemos que la

finalidad del patrimonio es distinta a la de la declaratoria de la quiebra. Así como antes de la declaratoria de

quiebra la entidad se dedicaba al giro de su negocio, hoy día este patrimonio tiene por objeto satisfacer las

acreencias de los acreedores. Aquí tenemos un primer aspecto interesante que se refiere a la revisión de los

actos jurídicos anteriores. Cuando hablamos de revisión de actos jurídicos anteriores inmediatamente lo que

se nos viene a la cabeza no es la búsqueda de vicios insalvables de legalidad respecto de los actos jurídicos

anteriores, porque esa situación es de derecho común y se da estando o no estando un patrimonio en quiebra.

Sin embargo, el derecho concursal debe realizar una revisión profunda respecto de la revisión de los actos o

contratos más que hechos con vicios legales a propósito de los vicios de nulidad, se refiere a los actos o

contratos hechos con una intención de defraudar.

Aquí entramos de lleno a la mecánica base, que es el fraude pauliano. Particularmente el fraude

pauliano se deriva de la acción pauliana civil y tiene dos grandes requisitos legales. La acción pauliana es la

que interpone el acreedor para develar el traspaso fraudulento de patrimonio del deudor hacia otro patrimonio

donde el acreedor no puede perseguir. A la acción pauliana se le llama también acción revocatoria, y esto es

relevante porque tiene que ver con la sanción que deriva de la sanción pauliana que es una sanción de

inoponibilidad. Así como cuando buscamos en el catálogo de sanciones civiles encontramos que la sanción de

nulidad lleva a la nulidad del acto, que la revocación lleva a la inoponibilidad. Este es el efecto que se busca

con la acción pauliana. Los requisitos son:

1. El traspaso fraudulento. El fraude pauliano tiene que estar presente como presupuesto de la acción

reivindicatoria. Este fraude pauliano supone básicamente una vinculación con la autonomía de la

voluntad. El fraude se identifica con actos de intencionalidad, por lo tanto acá tenemos que juzgar

la intención, que es una escala distinta a la de la mera incomprensión. Esta intención en el fraude

más tarde se transforma en un conocimiento. Ese fraude, entonces, que supone una intención de

hacer algo presupone un conocimiento. Y el hecho que debe saberse para constituir el fraude

pauliano (el conocimiento que tienen que tener las partes que provoca el fraude) es el

conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Este concepto es el que está vinculado al

conocimiento, a la intención y al fraude. El fraude pauliano, entonces, se configura cunado un acto

o contrato se celebra a sabiendas de que esa persona que está celebrando ese acto o contrato está

concurriendo o está bajo el supuesto de hecho de que ese patrimonio está en una mala situación;

está en un mal pasar económico.

2. El perjuicio. Este perjuicio debe provocarse al patrimonio de los acreedores. ¿De qué manera puedo

perjudicar a un patrimonio por el lado de los activos? Disminuyendo los activos. Pero, ¿cómo

disminuyo los activos? El sólo hecho de enajenar activos no configura un perjuicio (debido a la

consideración correlativa), Pero cuando se enajena bajo el precio (por ejemplo, donando un



activo), o cuando se vende bajo condiciones inferiores a las comerciales, se trata de una situación

de fraude en la medida en que se está reduciendo el tamaño de los activos, porque no se está

incorporando activos de un valor equivalente (se está perjudicando al patrimonio. por el lado del

activo). Ahora bien, por el lado de los pasivos, su aumento supone un perjuicio. ¿Cómo se puede

aumentar el pasivo? Retirando utilidades. Pues si yo traigo un pasivo nuevo, y ese pasivo nuevo

me lo llevo, estoy compartiendo la misma cantidad de activos entre más acreedores. Lo que estoy

haciendo es bajar la relación entre acreedores y patrimonio, por lo que a cada acreedor le va a

corresponder menos del reparto cuando toque realizar esos bienes. Por lo tanto, el perjuicio en el

patrimonio y, consecuentemente, del patrimonio de los acreedores, puede derivar de la baja

acreencial o de la suma o subida de los pasivos.

Completando estos dos elementos estamos frente a un caso de fraude pauliano. Por lo tanto, la ley, el

CC, lo que hace es decir que cando se den esos elementos de hecho, yo lo que haré será sancionar el acto o

contrato que está provocando perjuicio. La sanción que se acarrea es la inoponibilidad. Cuando hablamos de

las diferencias entre la ejecución individual y colectiva, veíamos que la inoponibilidad aquí sólo afecta a los

acreedores que ejercen la acción pauliana civil, por lo tanto, los demás acreedores siguen estando en la realidad

de que ese activo se enajenó o que ese pasivo se incorporó. Por el contrario, aquellos que se ven favorecidos

por la acción de inoponibilidad, a su respecto, ese bien no se enajenó o ese pasivo no se incorporó. A diferencia

de lo que ocurre con la acción pauliana concursal.

¿Cómo trata esto la ley de quiebras? La ley de quiebras esta situación del fraude pauliano lo trasunta

en distintos tipos de sanciones: en inoponibilidades especiales, en acciones revocatorias que pretenden reponer

activos o bajar pasivos del patrimonio del deudor, y en definitiva lo más relevante es que la ley de quiebras

tiene más bien esta situación, en el sentido de que mira más bien el primer elemento (del fraude pauliano)

más que mirar el efecto del perjuicio para efectos de intentar provocar o hacer inoponible un acto o contrato.

Uno de los efectos inmediatos de la quiebre respecto de los bienes, es que se producen exámenes a partir de la

acción revocatoria, del patrimonio del fallido, y ese patrimonio puede verse afectado por el ejercicio de estas

acciones revocatorias, por cuanto se van a incorporar bienes para el beneficio de todos los acreedores. El

legislador acá opta por dispensar extensión o rapidez en la solución de los actos o contratos revocatorios, de

manera de que se vuelvan rápidamente los bienes a los acreedores, en el sentido de que se refiere al interés

general de los acreedores más que de este acreedor que participó en el acto o contrato. Recordemos que cuando

hablábamos de las sanciones de inoponibilidad, aquí hay un efecto financiero que se produce con la

inoponibilidad, que es que la contraparte de ese acto o contrato que resulta revocado, como pierde la

prestación porque la entrega del bien (en el caso de la compraventa) a ese tercero con el cual contrató, se ve

revocada, por lo tanto el bien vuelve a la masa. Pero la prestación que hizo este acreedor de la suma de dinero

no se retrotrae porque estamos en una situación de quiebra, por lo tanto a ese acreedor se le une al resto de los

acreedores. Y se le dice “si tù celebraste este acto o contrato, como se este se celebró en conocimiento del mal

estado del negocio, tú estás sometiéndote al mismo régimen que cualquier acreedor del vendedor”. Al final, es

un problema de interés general versus interés individual.

Esta es la categoría de la revocación de actos jurídicos anteriores.

Aceleración de los créditos.



Esto ya se refiere a la base del problema: tiene que ver con la insolvencia como causal de aceleración de los

plazos. Un tema que interesa discutir sobremanera en esta materia de la aceleración de los créditos es la

correcta tramitación de las modalidades de los contratos. Cuando estamos hablando de aceleración de créditos

estamos hablando de la modalidad “plazos”, por oposición a la condición. Entonces, si A le debe a B 100 pesos

pagaderos el 01 de abril del 2013, estamos hablando de plazos. Si A le debe a B 100 pesos pagaderos al día de mi

matrimonio, si es que me caso, entonces tenemos una condición. En eso consiste. Cuando el CC regula el

plazo como una forma de obligación del deudor (porque el plazo y la condición son beneficios que se

incorporan al patrimonio del deudor y no del vendedor) hay situaciones en la ley civil en que el legislador

priva al deudor de este beneficio. y esas situaciones se denominan caducidad de los plazos.

¿Por qué se le priva al deudor del beneficio? Porque se asume que ha habido una cierta pauta del

conducta del deudor que pone en riesgo la capacidad del recuperación por parte del acreedor, a propósito de

alguna conducta imputable al deudor. Cuando tenemos una situación de un contrato a plazo, yo no puedo

sostener objetivamente que al acreedor se le están cambiando las situaciones de riesgo que él tuvo a la vista al

momento de la celebración del contrato. Pero cuando el deudor en el tiempo intermedio incurre en una serie

de conductas que elevan el riesgo de imposibilidad de recaudación para el acreedor, el legislador dice hasta

aquí llegamos, acelere el plazo inmediatamente. De eso se trata la caducidad de los plazos. Este aumento de

riesgo, en términos jurídicos se denomina insolvencia: la insolvencia es la madre de las caducidades de los

plazos. Y nuevamente, cuando hablamos de insolvencia tenemos que ponernos en la hipótesis de qué es lo que

quería decir el legislador cuando habla de insolvencia. Y para ello, hay que remitirse a las discusiones que ya

hemos estudiado: cómo se demuestra la insolvencia de un patrimonio: ¿Por qué hay algunas obligaciones

incumplidas? ¿Si es que hay más pasivos que activos? O, si es que hay que ordenar el estado de flujos y ver si

es que la sociedad será capaz de cumplir con sus obligaciones.

Esto subyace a la caducidad del plazo, y por eso el legislador cuando se trata de la quiebra, y la quiebra

presupone la insolvencia como causal, utiliza la misma solución. Lo que dice es que la declaratoria de la

quiebra, dado que supone insolvencia, caduca los plazos. Esto significa que todas las obligaciones diferidas y

amparadas en plazos, los plazos se extinguen y las obligaciones se hacen inmediatamente exigibles. Esto no

tiene nada que ver con la situación de la condición. En la situación de la condición la lógica jurídica es

totalmente distinta. Ya no estamos hablando de una preocupación del deudor frente al acreedor para mantener

esta situación de crédito que es susceptible de revocarse, sino que estamos hablando de un efecto exógeno a la

voluntad de las partes, respecto del cual se tiene incerteza. Las partes podrán haber tenido mayor o menor

cercanía a la certidumbre del acto (que yo me case o no, depende de mí). Entonces. Dado ese supuesto, cuando

nosotros hablamos de la condición y el plazo, la verdad es que estamos hablando de parientes muy lejanos que

sólo se parecen en cuanto a que producen efectos sobre los efectos propios de una ejecución puro y simple de

contrato, pero la verdad es que ambos son totalmente distintos. Por esa razón, la condición es ajena al efecto

de la quiebra, así como la quiebra está establecida sobre el plazo porque acelera todos los créditos como uno de

los principales efectos de la declaratoria de quiebra, la quiebra no se hace cargo de la condición. Y hay sólo una

disposición que regula la situación de los acreedores condicionales (artículo 153 Ley de Quiebras) y que dice de

qué manera los acreedores condicionales se sitúan frente al procedimiento concursal. Pero no hay más. Sin

embargo en la práctica, los patrimonios de hoy están llenos de obligaciones condicionales. Por lo tanto, esta

preocupación es absolutamente vinculada a la situación de la quiebra en materia concursal.



Por de pronto digamos que todos los derechos y obligaciones que no son indubitados, necesariamente

estamos hablando de acreedores condicionales. La pregunta es cuáles son los derechos y obligaciones que están

en duda de si ese patrimonio tiene o no tiene en un momento determinado. La respuesta fácil es: todos

aquellos que están sometidos a un litigio ordinario. Y cuando digo litigo ordinario, se trata por oposición al

juicio ejecutivo (pues en ese caso ya no se trata de una obligación indubitada). En cambio en el juicio

ordinario, la pregunta es si existe o no existe ese derecho u obligación incorporada a un patrimonio. Cuando se

trata de la quiebra de un patrimonio, normalmente nos encontramos con que al congelar este patrimonio hay

muchos activos y pasivos. Si yo soy un acreedor de este patrimonio, puedo emitir una factura que estará

contabilizada en el balance del deudor. Esta factura origina una obligación de crédito (a plazo, en el ejemplo

entregado en clases). Si yo además de la factura, pedí que se firmara un pagaré a plazo, esa obligación está

amparada en un pagaré. Y digamos que está además autorizada ante notario. Es una orden de compra

aceptada. Y esta es una orden emitida por el proveedor al deudor, donde se dice lo que ha vendido y la manera

y plazo en que será pagadero, junto con su aceptación.

¿Están los acreedores en la misma perspectiva, desde el plazo que desde la condición? Los derechos

dudosos son los pasivos que no se encuentran registrados en el libro de contabilidad, pues no hay justificación

contable para incorporarlo. Por ello el acreedor va al juez para que por medio de sentencia obligue al deudor a

incorporarlo al balance. Cuando el litigio ordinario termina con sentencia definitiva el derecho deja de ser

dudoso y se incorpora al libro. El acreedor condicional, por tanto, se entiende como el que no ha sido

reconocido por el deudor en su libro de contabilidad, (no tiene determinado su derecho) pues si lo incorpora

pasa a ser indubitado. Para que el acreedor condicional pueda participar en la quiebra (y por tanto, no verse

afectado por los efectos de la quiebra, y un eventual litigio cuyos plazos no se condicen con los de la realidad)

debe pedir al juez de la quiebra que lo considere como acreedor de la masa reservándole la parte del activo a

prorrata del monto de su crédito: concurre como cualquier acreedor de la quiebra pero no se le paga, se le

reserva hasta que la condición se cumpla o no (si no se cumple, se distribuye ese monto entre los otros

acreedores). No se requiere un título ejecutivo, por tanto, para concurrir a la quiebra. Todo esto tiene una

excepción: la petición de la quiebra de un acreedor de una obligación mercantil que consta de un instrumento

mercantil, que es un título ejecutivo, que no se ha cumplido, en cuyo caso para solicitar la quiebra debe

concurrirse con el título ejecutivo ante el juez.

¿Para verificar un crédito a plazo, necesito un derecho indubitado desde el punto de vista procesal?

¿Un título ejecutivo? No. Por lo tanto, estos acreedores participarán en el proceso de quiebra.

Todo esto con una excepción: ante la petición de la quiebra, respecto de los comerciantes calificados

cuando gozan de una obligación mercantil y hay título ejecutivo el juez puede entender que hay una situación

de quiebra, distinto es el título con el que tengo que comparecer a la quiebra para acreditar mi calidad de

deudor.



Quiebra de la mujer casada:

El estudio de la problemática se refiere generalmente a la mujer casada en sociedad conyugal, pues ella por

regla general no administra sus bienes.

Quiebra del menor adulto:

También puede quebrar si tiene peculio. Si la quiebra se produce con respecto a los bienes que son parte de su

peculio, afectará solo a esos bienes, pero si es fuera la quiebra realiza los bienes del padre.

Quiebra de otros incapaces: ej. Impúber.

El art. 49 señala que procede la quiebra con respecto a las obligaciones contraídas válidamente (es decir, por su

representante legal o con autorización judicial). Los bienes que ingresan al patrimonio con posterioridad a la

quiebra no son afectados por ella y además queda a salvo la acción del incapaz contra su representante. Lo que

obtenga por esa indemnización no va a la masa de la quiebra.

Sucesión de un deudor: art. 50 libro IV. En este caso no se exige personalidad jurídica y por ello se puede

declarar en quiebra a la comunidad hereditaria. Requisitos: solicitud debe hacerla un heredero o alguno de los

acreedores del causante, debe ser de obligaciones adquiridas en vida por el causante, debe hacerse la solicitud

dentro del año siguiente al fallecimiento del deudor (es un año porque luego de ello se entiende que el

patrimonio del causante con los patrimonios de los herederos se comienzan a confundir) y la causal de quiebra

debe ser previa a la muerte del causante. A un heredero le interesaría promover la quiebra porque le evita

tener que ejercer una tercería de dominio con respecto de cada bien del causante y porque le permite motivar a

los acreedores hereditarios a aceptar los términos de un convenio judicial (antes de decretar la quiebra). Al

acreedor hereditario le interesa promover la quiebra del causante porque permite establecer el beneficio de

separación a favor de los acreedores (esto les permite pagarse con preferencia con respecto de los bienes del

causante), además le evita ejercer la acción civil de separación de bienes (para poder hacer efectivo el beneficio

de separación) en este caso con la sola solicitud de quiebra se concede automáticamente este beneficio, y por

último se concede una acción revocatoria especial.

Quiebra de personas jurídicas con fines de lucro:

Sociedades nulas: hay que recordar la distinción entre la nulidad saneable y la no saneable. Las no saneables

son nulas de pleno derecho: nunca nacen y forma una comunidad. Las saneables son anulables: se entienden

válidas hasta que se decreta la nulidad.

- Sociedad nula de pleno derecho: no se puede declarar en quiebra por devenir en una comunidad, la

cual no puede ser declarada en quiebra salvo la comunidad hereditaria.

- Sociedades anulables: si se solicita la quiebra después de declarada la nulidad, como la sociedad no

existe la quiebra debe ejercerse contra los socios, si se ejerce antes, se puede ejercer la acción.

Sociedades disueltas: la mercantil puede declararse en quiebra, las sociedades anónimas disueltas también,

las sociedades civiles no, y por tanto debe ejercerse ante cada uno de los socios. Para mantener la



personalidad jurídica de la sociedad, los socios de la sociedad civil en la práctica se someten a las normas

de liquidación de las sociedades comerciales, y como se someten voluntariamente, por la autonomía de la

voluntad se entiende que esto es válido.

Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro: las corporaciones pueden ser declaradas en quiebra, pero

no se extiende a los asociados. Con respecto a las fundaciones (es un patrimonio afecto a un fin), la

quiebra se da solamente con respecto a los bienes que la integran (los patrimonios afectos al fin de la

fundación) y con respecto a las cooperativas, no se extiende la quiebra a los cooperados.

Hechos reveladores de la quiebra: Estos son los hechos o causales establecidos en la ley que permiten

solicitar la declaración de quiebra. Generalmente son tratados como causales de la quiebra. Se establecen

en el art. 43 (“cualquier acreedor podrá exigir la quiebra aunque su crédito no sea exigible). Algunos

autores critican que no se establezca en la ley una causal genérica de cesación de pago, sino que establece

causales específicas. Se distinguen:

- Los aplicables al deudor calificado, art. 43 n°1 Deudor calificado que cesa en el pago de una

obligación mercantil con el solicitante, que consta en un título ejecutivo. Los requisitos son:

1. El deudor calificado es aquél que ejerce actividades mineras, comerciales y agrícolas (de manera

permanente y en la práctica). Este debe cesar en el pago de una obligación mercantil con respecto

al acreedor solicitante y el tercer requisito es que esa obligación conste en un título ejecutivo. Al

solicitar la quiebra, el acreedor tiene la carga de la prueba de demostrar que es deudor calificado.

Se discute si debe ser tal al momento de contraer la obligación o a la fecha de la solicitud de

quiebra. El profesor Sandoval cree que es al momento de contraerse la obligación, por el art. 52 n°1.

La postura minoritaria es que el art. 43 n°1 busca establecer un estatuto especial más severo para el

deudor que ejerza estas actividades, y por ello tiene que ser calificado al momento de la solicitud

de quiebra, pues el art. 52 habla de “en este caso” refiriéndose al deudor no calificado, esto porque

el art. 43 y el 51 sostienen la misma idea del art. 44 de la antigua ley de quiebra, que permitía la

declaración de quiebra de un deudor que había dejado de ser comerciante, estableciéndole una

quiebra más severa. Hay que distinguir tres supuestos:

Si el sujeto era calificado al solicitar y al declararse la quiebra no hay problema.

Si el sujeto contrajo la obligación siendo deudor calificado y al ser declarada la quiebra ya no era,

para Puga, es un supuesto de ultra actividad y por tanto también se aplica el estatuto del art. 43

n°1.

Si el deudor al momento de adquirir la obligación no era calificado y al solicitar la quiebra es

calificado, también procede el art. 43, porque está ejerciendo las actividades ahí detalladas, a las

cual el legislador quiso otorgar una quiebra más severa.

2. El deudor calificado, como segundo requisito, debe cesar en el pago de una obligación. Se ha

discutido si el art. 43 n°1 exige un incumplimiento individual o si exige un estado patrimonial

deficiente, en el fondo, el alcance de la expresión “cesación de pago”. La doctrina mayoritaria



establece que la ley exige solo el incumplimiento de una obligación. El deudor, si sólo ha

incumplido una obligación mercantil y el acreedor le solicita la quiebra, el deudor podría

demostrar que es solvente, yendo, por ejemplo, a la audiencia del art. 45 o sino podría interponer

un recurso especial de reposición para alzar la declaración de quiebra, exponiendo entre los

argumentos del recurso que puede pagar.

3. La obligación incumplida debe ser en contra del acreedor solicitante: pero se produce una

contradicción con el encabezado del art. 43. El caso del art. 43 n°1 es una excepción a la regla

general de su encabezado. Esto se incorporó con la ley 18.175.

4. Que sea una obligación mercantil: la mercantilidad es dada por la ley y no por las partes. Todas las

obligaciones que el deudor contraiga en relación a su giro mercantil, serán mercantiles, pero en

este caso, las actividades del deudor calificado son civiles y no son mercantiles por aplicación del

principio de accesoriedad. Para este caso se considera que son actividades mercantiles sólo

aquellos actos formales de comercio (operaciones sobre letras de cambio, cheques y pagarés a o

menos a la orden). La obligación debe ser mercantil para el deudor (actos mixtos).

5. Que el acreedor tenga título ejecutivo. Deben concurrir los requisitos de la ley para que un

documento sea un título ejecutivo perfecto. Si no es perfecto, no podrá servir de antecedente.

- Los aplicables a cualquier deudor: art. 43 n° 2 y 3.

Art. 43 n°2:

Que hayan a lo menos tres títulos ejecutivos y vencidos contra el deudor: no

necesariamente el acreedor debe ser titular de alguno de los créditos ejecutivos, basta con

que sea acreedor del deudor (su crédito no necesariamente debe constar en los tres títulos

ejecutivos, por ejemplo, podría ser titular de uno o ningún título ejecutivo). El acreedor

debe acreditar que es acreedor y que existen títulos ejecutivos.

Que provengan de obligaciones diversas: esto porque así se demuestra que el sujeto ha

incumplido sus obligaciones con respecto a varias personas. Se entiende que no hay

fuentes diversas si por ejemplo el deudor ha novado su obligación dividiéndola en varias

diferentes si, por ejemplo, es en pagarés y éstos no han entrado a circular al mercado (esto

se aplica a los títulos que tenga el acreedor).



Lo que hemos venido viendo hasta acá lo podemos resumir en una pregunta: ¿Es la insolvencia que

subyace al patrimonio declarado en quiebra una cuestión constitutiva, o es por el contrario, una cuestión de

constatación? en otras palabras, ¿La quiebra constituye al deudor en una situación de insolvencia? o ¿El deudor

ya viene constituido en insolvencia desde antes?1 A partir de esto, hemos estado viendo los principales efectos

de la apertura de la quiebra.

El desasimiento. En el desasimiento, no estamos hablando de temas de incapacidad del fallido (no

estamos hablando de vicios de nulidad por falta de capacidad), cuando hablamos del desasimiento lo que

necesariamente tenemos que entrar a analizar es si aquello conlleva la pérdida del dominio de los bienes del

fallido, si es que este efecto priva de la facultad de disposición del deudor, cuestión a la que tenemos que

responder negativamente. Con la apertura de la quiebra, de lo que se trata básicamente es de un embargo

general de los bienes del deudor, que se traduce en una privación de la capacidad de administrar, que es lo

mismo que ocurre cuando se aplica un embargo individual. Cuando estudiamos la teoría de la nulidad de los

actos o contratos como sanción al objeto ilícito, estudiamos que había objeto ilícito en los actos de enajenación

cuando se trata de enajenar un bien embargado, puesto que al embargarse un bien, lo que se hace es sacarlo del

comercio (lo cual es diferente a privar al deudor del dominio sobre los bienes embargados), privándosele

únicamente de la facultad de administrar, de la facultad de disponer de la cosa. En la quiebra ocurre

exactamente lo mismo, con la característica de que se trata de un efecto más universal que en el embargo

individual, puesto que en la quiebra no se trata de embargar (y por ende incapacitar respecto de) bienes

determinados, sino que se trata de un embargo al patrimonio general del deudor, por ello es que tiene un

carácter de universal, y es como todas estas medidas de restricción de bienes, una medida jurisdiccional,

debiendo por tanto provenir de un tribunal de la república o de una autoridad administrativa que actúa en el

ámbito de su competencia.

Con la apertura de la quiebra lo que se traspasa es la facultad de disposición (que recae en general en

los acreedores siempre con la supervisión del juez), y la facultad de uso y goce que recae en el síndico. El

objetivo de la privación de la facultad de administración de los bienes por el fallido, es la de realizar dichos

bienes para pagar. Lo anterior tiene que ver con la ausencia del pacto comisorio en materia de garantías en

Chile, lo que imposibilita apropiarse directamente de los bienes del deudor, debiendo necesariamente recurrir

a un procedimiento de enajenación forzada de los bienes del deudor para transformarlos en dinero con el

objeto de pagar las obligaciones correlativas. La inobservancia de dicha privación facultad de administrar los

bienes por parte del fallido, está vinculada a una sanción de carácter civil que es la inoponibilidad, más que a

otras sanciones.

Esta situación que se produce con la apertura de la quiebra genera efectos colaterales, que son bastante

prácticos, por ejemplo cuando me ejecutan individualmente y me embargan un bien impidiéndome

comercializarlo (sujetando la enajenación del bien embargado a la prohibición civil contenida en el artículo

1464 = objeto ilícito que lleva nulidad absoluta), lo que se me impide básicamente es celebrar actos o contratos

sobre ese bien. En materia de concurso, en cambio, dado que este embargo tiene un efecto colectivo, hay que

mirar un poco más arriba el tema, porque el embargo en este caso va a representar que el deudor ya no tiene

1La postura de la cátedra es que la sentencia declaratoria de la quiebra constata una situación de insolvencia que viene

desde antes. En este mismo sentido se manifiesta Puga.



bienes que administrar, todos los bienes que son comerciables (y que no sean inembargables) no van a poder

ser administrados por el deudor, y dado que dentro de esos bienes hay ciertos bienes que están relacionados

con la vida material del deudor, lo que hace la ley es privar al embargo de esos bienes ciertos efectos

particulares. En este punto tenemos que ser muy cuidadosos y debemos dejar en claro que la quiebra es un

efecto que impacta los bienes del deudor y no a la persona, la persona no entra en una causal de inhabilidad o

de incapacidad general, si bien hay ciertas consecuencias personales que se le generan (por ejemplo a un

fallido le está prohibido administrar bienes públicos, administrar bienes de 3eros en ciertas hipótesis), todas

ellas son sanciones específicas que surgen del carácter de fallido, pero por regla general el carácter de fallido no

priva de capacidad plena para celebrar actos y contratos. En síntesis dado que la apertura de la quiebra tiene

un impacto sobre los bienes del deudor principalmente y no sobre su persona, todos los actos que rodean este

cuidado al que entra el legislador con la apertura de la quiebra tienen necesariamente que entrar en la

distinción de cuando un evento afecta a la persona, y cuando un evento puede afectar a los bienes.

Una de las cuestiones más relevantes en relación a lo anterior, es la cuestión relativa a la

correspondencia. En materia de correspondencia, esta se entrega o debe entregarse al síndico, lo que

ciertamente genera un problema de constitucionalidad porque tiene que ver con el derecho a la privacidad de

ese deudor declarado fallido. La ley de quiebra al establecer la obligación de que la correspondencia del deudor

debe entregarse al síndico, hace presumir que la correspondencia tiene que ver más bien con los bienes del

deudor que con la persona, lo cual no necesariamente es así en la realidad. Medidas administrativas como

estas, que están reguladas específicamente en la ley de quiebra son cuestiones en las que el legislador entra con

un pequeño grado de profundidad para entrar en este distingo del impacto sobre los bienes y los impactos

sobre la persona, por ejemplo esta medida que puede ser sumamente discutible al afectar el derecho a la

privacidad, es mucho menos discutible cuando se trata de otros contenidos de la sentencia de quiebra

consistente en la orden al público de no entregar bienes al fallido, ni de pagar sus deudas en el fallido

(recordemos que esto se explica porque la sentencia de apertura de la quiebra tiene un contenido sui generis que

la hace tener un efecto erga omnes). Dentro de los 3ros que impacta esta sentencia, los deudores de obligaciones

de dar dinero u obligaciones de dar bienes distintos del dinero se ven afectados por la sentencia de apertura de

la quiebra, notificada que sea ella por aviso (que es la forma en que le empece) esta sentencia a los 3eros, esos

3eros quedan automáticamente privados de pagar sus obligaciones de mano del deudor fallido y debe pagarlas

de parte del síndico, lo mismo en lo relativo a la entrega de bienes ¿Qué pasa si estos señores le pagan al

fallido habiéndose publicado ya la sentencia declaratoria de quiebra? ¿Jurídicamente qué es lo que está

ocurriendo? Un pago no debido ¿Por qué el pago al fallido es un mal pago? El síndico es quien administra los

bienes del fallido que fueron considerados en la declaratoria de la quiebra, el fallido para estos efectos es

considerado un 3ero. Dentro de los bienes del fallido encontramos a las cuentas por cobrar, por tanto el pago

debe realizarse al síndico. En el caso de que el pago se la efectúe al fallido, estamos en un caso de

inoponibilidad. Cuando la sentencia dispone la orden de no pagar al fallido, básicamente lo que está haciendo

es advertir que estos actos mediante los cuales se pretenden extinguir obligaciones son actos inoponibles para

el patrimonio del fallido, sólo el síndico tiene derecho a recibir ese pago. Lo mismo ocurre con la orden general

de entregar papeles, que parecen pertenecer al fallido se deben entregar al síndico.

El desasimiento afecta a todos los bienes presentes, salvo los bienes inembargables. ¿Qué significa que

afecta a todos los bienes presente? Que sólo se afectan a los bienes que en el momento de la declaratoria de la



quiebra se encontraban en el patrimonio del fallido, oponiéndose así a los bienes pasados y futuros. ¿Podrían

afectarse bienes pasados? Sí, excepcionalmente cuando son reingresados al patrimonio del fallido mediante el

ejercicio de la acción pauliana o revocatoria. ¿Podrían afectarse bienes futuros? ¿Qué son bienes futuros?

Podemos considerar como bienes futuros a las rentas futuras, herencias, etc., en general a bienes adquiridos

con posterioridad a la declaratoria de la quiebra ya sea a título gratuito o a título oneroso. Para determinar

cuándo es un bien es presente o futuro, debemos atender al modo de adquirir el dominio de dicho bien. ¿Desde

cuándo un bien entra a mi patrimonio? Una remuneración, por ejemplo, ingresa a mi patrimonio desde que yo

puedo hacer exigible la obligación, desde el momento en que tengo un crédito. Por tanto lo más relevante, es

que el hito que determina el carácter de presente del bien, es que el ingreso de ese crédito debe ser al momento

de la apertura de la quiebra. En consecuencia la convertibilidad futura de los bienes, como por ejemplo podría

ser el dinero si es que tengo una cuenta por cobrar en dinero, no cambia en nada el carácter de bienes

presentes. En contraste por tanto, un bien será futuro cuando su modo de adquirir sea posterior al momento

de la declaratoria de la quiebra.

La determinación si se trata de un bien presente o futuro no es resuelto por los textos legales, por lo

que lo tendremos que resolver con la aplicación de los principios del derecho común ¿Qué pasa si soy dueño

de una cosa que produce bienes, como por ejemplo de una tierra que produce frutos? En ese caso jurídicamente

yo soy dueño de los frutos futuros por accesión, considerando a esos frutos como bienes presentes. Los bienes

futuros son los que se adquieren sin ninguna vinculación a los bienes presentes. Son futuros los que se

adquieren con posterioridad a la declaratoria de la quiebra (decir que se adquieren con dinero diferente del que

tenía al momento de la declaratoria de la quiebra es incorrecto puesto que con la apertura de la declaratoria de

la quiebra el fallido pierde la administración de sus bienes).

Bienes adquiridos a título oneroso/gratuito. Dado que la apertura de la quiebra no deja incapaz al

fallido, este puede luego de ésta desarrollar otros negocios con bienes distintos a los afectados por la

declaratoria de la quiebra. Bajo esta hipótesis, si esos bienes fueron adquiridos a título oneroso los entendemos

como bienes futuros, lo que implica por tanto que tenemos la existencia de un nuevo balance que juega de

forma paralela con el balance de la quiebra, en consecuencia tendremos “2 patrimonios”, “2 derechos de prenda

general”, etc.2 Ahora bien, ¿Cómo se vinculan ambos patrimonios? ¿Qué sucede si el fallido, desarrolla un

negocio con posterioridad a la declaratoria de la quiebra, el cual genera muchos beneficios? En este caso en la

ley de quiebra hay una regla que señala que los beneficios líquidos van a beneficiar a los acreedores de la

quiebra, a los acreedores de la masa, se produce legalmente una ficción en el sentido de que se suman como

bienes presentes. ¿Qué son los beneficios líquidos? Las utilidades que genera este negocio. Ahora en el otro

supuesto, qué pasa si esos bienes adquiridos en el negocio paralelo del fallido son adquiridos a título gratuito.

Los bienes que se adquieren a título gratuito (como por ejemplo mediante una como herencia) pertenecen a la

masa. Ahora, qué pasa si esa herencia viene con una carga testamentaria, como podría ser el hecho de que

tiene un legado. Esa carga se llama modo testamentario (tiene que ver con el modo en cómo se cumple ese

legado), cuando hay una carga para acceder a la herencia se debe cumplir el modo. En consecuencia si bien, ese

2 Esto implica que el fallido en un determinado giro, podría volver a ser declarado en quiebra en todos los distintos giros

que comienza a realizar. Si bien ello representa un riesgo que podría afectar la economía del país, se ve compensado según Bofill con las reglas de publicidad de la quiebra, en el sentido de que los futuros acreedores del fallido, asumirán dicha calidad de acreedor a sabiendas la quiebra del fallido.



bien adquirido a título gratuito ingresa a la masa, se debe cumplir con la carga, pudiéndose reclamarse ese bien

inclusive ante el síndico.



Continuación revisión de los presupuestos de quiebra establecidos en el art. 43.

ARTICULO 43° Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo; 2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas, y 3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

El encabezado del artículo 43 determina que la quiebra la puede pedir cualquier acreedor, y no exige que el crédito sea actualmente exigible.

El numeral uno no es aplicable al deudor común, solo al calificado.

Art. 43 N°1; requisitos de procedencia de la causal: (1) Se debe tratar de un deudor calificado, (2) Cese en el pago de una obligación, (3) La obligación incumplida debe ser respecto del acreedor solicitante, (4) Se debe tratar del incumplimiento de una obligación mercantil, (5) con un título ejecutivo del acreedor solicitante.

(1) El deudor debe ser calificado:

- Es el solicitante quien debe acreditar la calidad del deudor calificado

-¿Cuándo tiene que tener tal calidad? Un sector mayoritario de la doctrina (PUELMA, SANDOVAL, CONTRERAS) señalan que por aplicación del 52 n°1 debe estarse al momento en que se contrajo la obligación para ver si es deudor calificado. Haciendo improcedente la causal en aquellos casos en que tratándose en el momento del juicio de un deudor calificado, no procederá si al momento de la obligación aun no lo era.

La tesis contraria es de PUGA: hace alusión a quienes ejercen determinadas actividades deben someterse a un régimen más estricto, y en consecuencia no debe estarse solo al momento en que se contrajo la obligación, sino también al momento de la solicitud de quiebra. En razón de que:

i. La presunción de insolvencia que establece la ley justifica precisamente el cese de pago de quien es actualmente un deudor calificado.

ii. El art. 43 no establece que la obligación fundante de la solicitud haya sido contraída durante el ejercicio de la actividad especial.

iii. El art. 52 n°1 es un resabio del art. 44 de la Ley N° 4.558 que admitía la quiebra calificada respecto del deudor que, a la fecha de la solicitud, dejo de ser comerciante.

iv. El art. 52 n°1 debe entenderse como una regla que permite que un deudor no calificado al tiempo de la declaración, sea sujeto a la quiebra calificada si la obligación la contrajo como deudor calificado.

(2) Cese del pago de una obligación. Un sector mayoritario dice que basta un (en el sentido de uno solamente) incumplimiento, versus quienes consideran que se trataría de una situación patrimonial, en razón de lo dispuesto en los art. 61 – 63, relativos a la fecha de la “cesación de pagos”. Así mismo, una interpretación literal no se condice con el art. 1, en cuantop señala “… proveer el pago de sus deudas en los casos y en la forma determinados por ley”.



En contra se esgrime que basta una sola obligación incumplida, debido a que la ley lo que quiso fue facilitar la apertura del procedimiento de quiebra.

(3) Obligación incumplida respecto del acreedor solicitante: Este requisito viene a ser una excepción a lo dispuesto en el enunciado del art. 43. Fue incorporado por la Ley N° 18.175.

(4) Incumplimiento de una obligación mercantil, conforme al art. 3.

- nótese que la mercantilidad es respecto del deudor calificado, en aplicación del principio de las obligaciones de doble carácter

(5) Título ejecutivo del acreedor solicitante: El título debe ser perfecto. Fue incorporado por la Ley N° 18.175.

El 43 N°2, requisitos: (1) Deudor contra el cual existieren 3 o más títulos ejecutivos y vencidos, (2) provenientes de obligaciones diversas, (3) que hayan iniciado, a lo menos, 2 ejecuciones, (4) no hubiere presentado bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas.

(1) Existencia de 3 o más títulos ejecutivos y vencidos: lo que se debe acreditar es ser acreedor, sin importar que los títulos vencidos provengan de otro acreedor.

(2) Que provengan de obligaciones diversas: Qué pasa si el deudor tiene una deuda muy grande y la repacta en 3 pagarés con vencimientos distintos. Se ha entendido que en este supuesto no hay obligaciones distintas, porque la fuente originaria de esa obligación es una sola. La independencia de los títulos de crédito solo entra a operar cuando entran en circulación, ahí serían independientes de su causa y por lo tanto obligaciones diversas.

La diversidad revela la incapacidad del patrimonio del deudor de solventar las obligaciones contraídas.

(3) Que se hayan iniciado a lo menos dos ejecuciones,

Doctrina predominante sostiene que las ejecuciones se entienden iniciadas una vez que se verifica el requerimiento de pago. El término del proceso de ejecución se verifica mediante el pago del crédito. Lo debe acreditar el acreedor acompañando copia autorizada del expediente.

(4) Que el deudor no presente bienes suficientes para responder tanto por lo que debe, como por las costas procesales.

La jurisprudencia ha señalado que esta causal no se configura si en dichas ejecuciones se han embargado bienes suficientes. Los bienes embargados por el ejecutante o presentados por el deudor deben ser distintos en ambas ejecuciones y suficientes para satisfacer los créditos que se ejecutan.

El 43 N°3, requisitos de procedencia: (1) Fuga u ocultación del deudor, (2) Cierre de sus oficinas o establecimientos, (3) Que no se haya nombrado a persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

La ley no habla de un hecho revelador de una situación actual deficitaria, porque el hecho revelador sería un estado patrimonial deficitario potencial. Se puede entender que el deudor se fuga porque es incapaz de pagar. Se permite al acreedor que le solicite la quiebra para proteger a la masa de acreedores del deudor que se fugó.

(1) La fuga supone la huida del deudor fuera del territorio de la República, en cambio la ocultación importa la desaparición del deudor de la vista de la gente. La fuga se entiende como hecho permanente y desconocido para el acreedor. Por ejemplo, si el deudor sale de vacaciones 2 meses, no cuenta: sólo cuando la fuga es permanente se subentiende la intención de no pagar sus deudas. La ocultación: esconderse para que no lo encuentren y notifiquen. En juicio con persona ausente, el juez deberá nombrarle un curador. Es el único supuesto en que los delitos contra la quiebra también se aplican al deudor común (y no solo al calificado) [art. 234].



(2) Cierre de oficinas o establecimientos. No cuenta la morada del deudor, salvo que se acredite que ella era la oficina o establecimiento.

(3) Esta causal no se configura si el deudor designó un mandatario con las siguientes facultades. i. administración general, ii. Facultad expresa de dar cumplimiento a las obligaciones del mandante *El mandatario debe tener facultades de disposición sobre los bienes del deudor. Iii. También judicial, como la facultad de contestar demanda.

Fin de la revisión al art. 43

Quiebras reflejas o consecuenciales: Se trata de los casos en que la quiebra se produce como consecuencia de otros eventos regulados en el Libro IV CCom. En estos supuestos la quiebra no es consecuencia de una solicitud del deudor o de sus acreedores, sino que son declaradas de oficio por el juez cuando se cumplen los requisitos legales.

- Rechazo judicial de la cesión de bienes: el deudor común tiene la facultad de hacer cesión de todos sus bienes para el pago de sus deudas (facultad que no tiene el deudor calificado). Ejercido este derecho sus acreedores pueden oponerse judicialmente. Si el juez rechaza la cesión de bienes debe declarar a su vez la quiebra del deudor. (art. 215)

- Convenio judicial: El juez no puede declarar la quiebra del deudor que presenta proposiciones de convenio preventivo. Sin embargo este puede estar abandonado, rechazado por los acreedores, incumplido, declarado nulo o con una impugnación acogida. El juez que declara cualquiera de los estados anteriores tiene la obligación de declarar la quiebra del deudor.

- Cuando el deudor no presente proposiciones de convenio judicial preventivo: es un presupuesto nuevo. La ley permite al deudor proponer un convenio preventivo dentro de un plazo de 30 días desde notificado: si vence el plazo sin presentarlo el juez debe declararlo en quiebra. Ley N° 20.073.

- Experto facilitador: art. 177 ter. Ciertos deudores pueden solicitar al tribunal dentro del período que estimen solicitar un experto facilitador que es una especie de interventor que revisa sus cuentas. Si el experto llega al convencimiento de que la situación del deudor es irreversible e inmejorable, el juez está obligado a declarar la quiebra (si estima que es salvable establece que se deberá presentar una proposición de convenio judicial preventivo).

- Quiebra consecuencial de los socios solidarios: declarada la quiebra de la sociedad también quiebran los socios solidarios y ambas quiebra se tramitan separadamente pero ante el mismo tribunal.

- Demora en la aprobación del convenio judicial preventivo que tiene apoyo de acreedores: Se declara la quiebra cuando la proposición de convenio apoyada por dos o más acreedores que representen más del 50% del pasivo del deudor no haya sido aprobada en el plazo de 90 días a la notificación por aviso. Por esos 90 días no se pueden iniciar ejecuciones nuevas en su contra. Si pasa el plazo el juez se encuentra en la obligación de declarar la quiebra.

Superintendencia de Quiebras y Síndicos.

Superintendencia de quiebra:

Institución Autónoma, que se relaciona con el Ejecutivo a través del ministerio de justicia, cuyo objeto es supervigilar y controlar actuaciones de los síndicos. (Art. 7, ley 18.175)

Cuenta con Personalidad Jurídica Propia, y se encuentra sujeta a la fiscalización de la CGR.



El año 1979 con la ley de quiebra antigua se estableció la Sindicatura General de Quiebra, que no tenía una función fiscalizadora, sino que se encargaba de administrar la quiebra. Luego pasa a ser la Fiscalía Nacional de Quiebras. 1

Superintendencia: atribuciones (art. 8):

Fiscalizar actuaciones de Síndicos en Quiebras, Convenios o Cesiones de Bs. Interpretar administrativamente ley, reglamentos, etc. Examinar documentos de la Quiebra. Exigir auditorías externas a la Quiebra. Funciones Relativas a conservación de documentos. Impartir Instrucciones a Síndicos y administradores de la continuación del giro. Informar a ministerio de Justicia sobre circunstancias que inhabiliten a personas para formar parte

de Nómina Nac. de Síndicos y solicitar su eliminación. Aplicación de Sanciones. Objetar cuentas de la administración de acuerdo a lo dispuesto en artículo 30 de la LQ Poner en conocimiento de Tribunal de la causa o JA irregularidades o faltas en la conducta del

síndico o administrador. Solicitar su remoción o revocación. Informar a Tribunales en materias de su competencia. Llevar registro de quiebras, etc. >Entre otras.

Síndicos.

La ley no define síndicos, por ello se discute su naturaleza. Sabemos que el síndico cumple una doble función: Representa el interés general d los acreedores, pero así mismo también representa al fallido.

Como la ley no define la naturaleza jurídica, se acepta hoy que tiene una doble naturaleza: como funcionario público se encarga de las labores administrativas de la quiebra y como órgano de quiebra mantener la continuidad del giro.

La forma de designar el síndico varía dependiendo de quién pide la quiebra: si es un acreedor quien pide la quiebra dentro del escrito de solicitud debe pedir un titular y un suplente; y si la pide el deudor, los tres primeros acreedores según los montos de sus créditos, si no llegan los tres primeros se procede con los siguientes, y si no hay acuerdo el juez por sorteo.

Se designan de una nómina nacional integrada por aquellas personas legalmente investidas como tales por la autoridad competente. Cuando se designa, se designa un definitivo y un provisional. Cuando se declara la quiebra se requiere en primera instancia uno personal para que realice las labores administrativas de forma

1 no se vio en clases, aparece en el ppt: La actual Ley de Quiebras, adoptada el año 1982, reorganiza la Sindicatura,

convirtiéndola en la Fiscalía Nacional de Quiebras. Se entrega función de administrar bienes de personas en Quiebra a Síndicos Privados, que no tienen carácter de auxiliares de la administración de justicia. Fiscalía queda como ente contralor de las actuaciones de los síndicos. La ley 19.806, destinada a adecuar una serie de instituciones del sistema jurídico Chileno a la Reforma Procesal Penal, elevando la institución a su estado actual de Superintendencia. La ley 20.080 incorpora el texto de la LQ al Código de Comercio, manteniendo su numeración. Mantiene sin embargo el título II de la ley 18175 como Orgánica de la Superintendencia.



provisoria. Luego la junta de acreedores ratifica o destituye a ese síndico dependiendo de si le gusta y elige uno definitivo. Cuando se designan los síndicos se designa un titular y un suplente.

Requisito: pertenecer a la nómina nacional de síndicos: puede ser parte de ella cualquier carrera relacionada a la administración, abogados o ingenieros con un mínimo de 10 semestres de estudios, además aprobar un examen de conocimientos que se repite cada tres años. Art. 16 y ss.

El síndico puede solicitar actuar en todo el territorio nacional o sólo en algunas regiones. El síndico puede delegar una delegación parcial, que debe hacerse por escritura pública. (Art. 28)

Atribuciones destacables: (hay más en el ppt)

Actuar en resguardo de intereses y derechos del fallido y de acreedores.

Continuar provisionalmente el giro de los establecimientos del fallido, con conocimiento de éste;

Continuar efectivamente el giro del fallido con autorización del tribunal o con acuerdo de la junta de acreedores, según corresponda;

Ejecutar los acuerdos legalmente adoptados por la junta de acreedores dentro del ámbito de su competencia.

El síndico tiene obligación de rendir cuentas, que es similar a los informes de cuentas que deben emitir las SA. Parciales, cada 6 meses, definitiva al final de la labor del síndico. El síndico puede ser sacado de sus funciones si se le rechaza la cuenta por segunda vez.

El síndico responde en sus gestiones hasta por culpa levísima. Hay responsabilidad penal, y de empleados públicos



Los activos adquiridos por el fallido a título gratuito entran al balance posterior a la quiebra, pero hay un

derecho a acción oblicua por parte de los acreedores, para incorporarse dichos bienes a la masa de los

acreedores para efectos del pago. La quiebra sí tiene derecho.

Los bienes adquiridos a título oneroso: La regla es que son del fallido, porque la masa sólo tiene derecho a las

utilidades, la quiebra no tiene derecho a exigirlos. Pero lo que tiene la masa es el derecho exigir las utilidades

(que no son bienes propiamente tales del nuevo balance, que son del fallido) que deja el nuevo giro, es una

especie de acreedor accionista del nuevo balance. No es un acreedor de pasivo exigible.

Excepciones

Los bienes adquiridos a título gratuito no son siempre exigibles por la masa. Hay algunos créditos de

esos bienes adquiridos a título gratuito que es necesario respetar. Las obligaciones de pago que afectan

bienes adquiridos a título gratuito adquiridos con posterioridad a la quiebra, se pagan primero. Es un

crédito súper preferente.

Otros acreedores que se pagan antes de los acreedores en la masa, son los “a la masa”. Se trata de un

crédito posterior a la Declaratoria de Quiebra. Son Súper Créditos, no privilegiados o preferentes.

Hay otro tipo de créditos que son los “créditos especiales”.

Hay dos sentidos de la dinámica que nos interesa determinar, en el sentido de que el patrimonio de quiebra se

convierte en acreedor del nuevo patrimonio del deudor. Hay dos casos concretos: Los bienes adquiridos a título

gratuito, donde se afectan bienes determinados, y las utilidades de os bienes adquiridos a título oneroso En

ambos casos, el patrimonio de la quiebra, el antiguo, es el que puede cobrar utilidades gracias a utilidades del

segundo patrimonio.

El segundo sentido, es el inverso, donde los acreedores nuevos, posteriores a la declaratoria de quiebra, atacan a

quiebra y la merman. Tienen derecho a percibir en ambos patrimonios.

Desde el punto de vista de la quiebra, los bienes que son susceptibles de pagar a los acreedores de la quiebra

son los bienes del momento de la declaratoria de quiebra, esa es la regla general.

Las súper preferencias pueden tener su origen en la continuidad de giro o en disposiciones de la ley.

El patrimonio de la quiebra tiene derecho a cobrarse de los frutos o utilidades que derivan de los bienes

adquiridos a título oneroso del nuevo patrimonio del deudor. Se puede intervenir la administración para

asegurarse de ello.

Efectos procesales interesantes de la declaratoria de quiebra

Situación en virtud de la cual los acreedores concursales van a pasar a participar en la quiebra.

La calidad de deudor la dan las fuentes de las obligaciones, no la declaratoria de quiebra, ésta

sólo distingue entre el patrimonio quebrado y el futuro eventual, no otorga el derecho

sustantivo de la calidad de acreedor.

Por tanto serán acreedores concursales aquellos que lo eran al momento de la declaratoria de

quiebra.



Hay que distinguir los acreedores respecto de los cuales se ha extinguido la obligación, los

pendientes, y los con título posterior a la declaratoria de quiebra.

Acreedores cumplidos: no es posible que sean admitidos en la quiebra, pues ya se

pagaron, pero hay excepciones.

Caso en el cual se interpone acción revocatoria en contra de un contrato que

pagó al acreedor. Si se revoca ese pago, la prestación se repone en el

patrimonio del deudor, por lo tanto el acreedor tiene que volver a cobrar. Qué

pasa con la contraparte a quien le pagaron. Vuelve a ser acreedor, por ende

tendrá que pagársele en la quiebra.

Acreedores pendientes al momento de la declaratoria de quiebra: Son los primeros

aceptados.

Acreedores de título posterior

Reglas para determinar el orden con que se paga

Reglas de supe preferencia: Ejemplo: continuidad de giro, acreedores de bienes adquiridos a título

gratuito.

Privilegios y preferencias del derecho civil.

Acreedores balistas: valen todos lo mismo, sólo varían sus montos. Par condictio creditorum es un

principio básico.

Reglas sobre subordinación contractual de créditos

¿Quién define cuáles son los créditos preferentes? La ley.

Los privilegios y preferencias los determina el Código Civil y la Ley de Quiebra.

Los créditos balistas: los determina la ley, por regla sup0letoria.

Quién define el carácter subordinado: El contrato.

El derecho a dejar que otro acreedor se pague primero no existía. Este derecho menos se reconocía en sede

concursal. No se reconocía legalmente. Por tanto los créditos subordinados sólo se consideraban balistas.

Hoy está consagrada en la ley, tiene requisitos.

A los acreedores e les ordena en función de su carácter.

¿Por qué a alguien le interesaría subordinar su crédito? no queda claro de la clase.. Hay distintas razones

por las cuales para aplicar esta noción.

Qué rol tienen los acreedores en este juicio

La declaratoria de quiebra es una resolución judicial, por tanto supone para trabar una litis contenciosa. La

trabación de la litis tiene por efecto fijar la relación procesal.



Lo importante de la fijación de la litis es que fija las partes del proceso, y por tanto a quién afectará la

sentencia. Por regla general, los terceros no son afectados por la sentencia.

¿Ocurre lo mismo en materia concursal?

No, cuando un acreedor pide la quiebra, se afecta a todos los acreedores del fallido.

Un efecto sustantivo de la trabación de la litis: Se interrumpe la prescripción, se presume la mala fe.



Relación procesal que se produce entre el fallido y sus acreedores con ocasión de la declaración de la quiebra

Se traba la litis entre el deudor fallido y sus acreedores que son la otra parte, es necesario recordar que al igual

que cualquier procedimiento el problema es entre deudor y acreedor, el síndico y el tribunal tienen un rol

funcional.

Multiplicidad de acreedores, a partir de la trabación de la litis se produce una carga procesal para el acreedor

que los conmina a concurrir al procedimiento de quiebra para verificar sus créditos y acompañar los

documentos justificativos de ellos.

En esta etapa del proceso no hay que mirar las causales de la, ni los reveladores de la quiebra, tesis de puga,

para identificar la forma en que concurren los acreedores en el procedimiento concursal. Lo que ocurre es que

los acreedores concurren a afirmar algo y a justificar aquello, esta justificación no requiere un estándar

procesal propio de una ejecución individual, si esto fuera ejecución individual, necesariamente deberían ir por

la vía ejecutiva, pero para eso requieren tener un titulo ejecutivo, se trataría de una relación concursal de

naturaleza distinta, en este caso los acreedores concurren con sus documentos justificativos que no

necesariamente requieren tener mérito ejecutivo para los efectos de llevar cabo la ejecución concursal.

En materia concursal la traba de la litis no se produce con ocasión de la verificación de los créditos, sino que se

produce mucho antes con la declaración de quiebra. Por esa razón el estándar que sí se pide en materia de

ejecución individual, no se exige al acreedor que concurre a verificar sus créditos porque ya ha habido una

traba de la litis con ocasión de la declaración de la quiebra. La acción de verificar no es la forma como se lleva

a efecto la ejecución individual, sino que es simplemente una carga procesal.

¿La ejecución de la carga es exigible por la contraparte? La carga supone una opción al beneficiario de ella, en

el sentido de que si la ejecuta va a realizar el veredicto que está incorporado en su patrimonio, si no la ejecuta

va a terminar perjudicándose. La carga consiste en recurrir al expediente la quiebra, determinar el monto y

presentar los documentos justificativos.

En materia procesal se distingue los periodos ordinarios y extraordinarios de la verificación, uno y otros

tienen diferencias procesales. En la ordinaria basta la concurrencia al proceso no es necesaria la verificación

del acto de la verificación. Como se está en un periodo ordinario, así establecido por la ley, todos los créditos

deberán ser examinados por el síndico y contra parte. En la extraordinaria, existe una carga doble, pues debe

acreditar mediante la forma que provee la ley. El examen es especial. Por esto mismo los plazos de

impugnación son distintos porque existe un examen en tiempos diversos.

La forma cómo se perjudica al beneficiario de la carga por no ejecutarla también es diferente, en el caso de ser

una verificación ordinaria, el acreedor tiene derecho a concurrir a los repartos de la quiebra como cualquier

otro acreedor, es decir, hará valer su preferencia o será a prorrata de su crédito. En el caso del que verifica

extraordinaria solo tendrá derecho a los repartos futuros y no a una cuota de los repartos pasados, con una

consideración matemática. Sólo tiene derecho a los repartos futuros pero tiene derecho a ponerse al día por

aquellos repartos en que no participó. El síndico debe poner al día al acreedor que verifica

extraordinariamente y luego repartir el remanente entre todos los acreedores. El riesgo es que eventualmente



los repartos futuros posteriores a la verificación extraordinaria, no permitan poner al día al y luego distribuir,

siendo el perjuicio va a ser patente.

No existen los acreedores que no verifican. Existe una práctica que se denomina pago administrativo. Es un

concepto pragmático y de alguna manera rompe con la distinción pedagógica respecto al momento en que se

declara la quiebra, en que los créditos anteriores van a air a la quiebra y los posteriores son parte de la

continuidad de giro, tratándose de balance diferentes, habiendo entonces una cuenta corriente de la quiebra y

otra la de continuidad de giro para que los plazos no se confunda.

En la práctica el síndico confunde estas dos situaciones. Es muy frecuente que los síndicos acumulen la caja

siendo para ellos la misma. A partir de esto vienen acreedores preferentes anteriores y acreedores

superpreferentes que atacan al síndico para exigir sus créditos. Respecto de los acreedores de la continuidad de

giro es posible sostener el pago administrativo, ya que es una administración de una unidad económica. Lo

que se hace es generar un negocio y a partir de este negocio es que paga a los acreedores de la continuidad de

giro, cobrando como cualquier acreedor cobra a un deudor, sin necesidad de hacer verificación de sus créditos,

pues no están en el mundo de la quiebra. Los acreedores de la quiebra son los que deben verificar sus créditos.

Los síndicos confunden el pago administrativo con

¿Es propio hablar del pago administrativo de las acreencias de créditos privilegiados antes de la quiebra? No,

técnicamente ellos deben verificar los créditos como cualquier otro, sin eximir el legislador de esta carga.

Los síndicos confunden los pagos administrativos a los acreedores de la continuidad de giro con los pagos a los

acreedores de primera clase, pero que son acreedores de la quiebra. Ejemplo de esto es el pago a trabajadores

por años de servicio, por la cuota de la que son privilegiados. Un trabajador que tiene vigente un cttos de

trabajo puede mantenerlo si hay continuidad de giro, habiendo continuidad de empresa serán codeudores

solidarios de las indemnizaciones laborales que se devenguen.

La Superintendencia de Quiebra instruye a los síndicos que ellos como una de sus primeras gestiones deben

poner término a los cttos de trabajo, hay una caja de despido, estos es, una resolución de contrato de trabajo,

esto lo dispone el síndico en tanto empleador pues es ahora él el administrador del patrimonio del fallido.

Ciertamente hay trabajadores que impugnan la procedencia de esta carta señalando que no hubo necesidades

de la empresa, que es la razón que usan los síndicos para poner términos a los cttos.1 Surge un derecho

correlativo del trabajador de ser indemnizado por los años de servicio que llevado prestados al empleador, una

parte de esa indemnización es calificada de crédito preferente establecido así por el Código Civil y la Ley de

Quiebras. El trabajador es un acreedor preferente que debe verifica su crédito como cualquier otro acreedor y

una vez que termine el procedimiento de quiebra, el síndico debe establecer la lista de utilidades y proceder a

los pagos procedente. En la práctica los síndicos aceptan que parte de los acreedores privilegiados se paguen

administrativamente antes, lo que ocurre es que el síndico al día siguiente contrata trabajadores para llevar a

cabo la continuidad de giro, existiendo la contradicción de la terminación laboral previa. Los síndicos ponen

término a los cttos de trabajo para distinguir los pasivos del fallido y los de la continuidad de giro, buscan

limpiar esta última de posibles pasivos que tendrían que devengarse en la continuidad de giro. Práctica muy

discutible.

1 Hay en materia laboral una sanción para aquel empleador en caso de verificarse un despido que no era procedente.



Los pagos administrativos son correctos respecto a la continuidad de giro, mas respecto a las acreencias

privilegiadas de la quiebra.

Un elemento es el llamado a verificar sus créditos; y otra cosa son los procedimientos incidentales de

impugnación que sobrevienen después.

Procedimientos incidentales de impugnación

Los procedimientos incidentales de impugnación se establecen como una contrapartida esta falta de

rigurosidad en la carga procesal de verificar los créditos. No exigen estándares mínimos. Existen pocas

barreras de entrada, se trata de una verificación de crédito que requiere poca formalización basta con el

acompañamiento de documentos justificativos que en la práctica pueden ser cualquier cosa. Como existe esto,

el legislador prefiere que el derecho concursal funcione sin poner BE muy altas, y pone una forma de

morigerar esta situación, genera estos procedimientos de impugnación de los créditos, estos dan derecho a

todos los interesados en la quiebra a impugnar la concurrencia a verificación de créditos que hacen los

acreedores.

¿Quiénes entonces tienen derecho a presentar impugnación de créditos? Deudor, otros acreedores, tercero con

interés (discutible). Hablamos de acreedores del patrimonio del fallido. ¿Por qué tendría derecho el deudor si

no administra su patrimonio? Tendría derecho porque él siempre tiene dominio sobre ese patrimonio, tiene

siempre para él un valor residual. Por ende también podría tener interés el síndico en cuanto administrador

del mismo.

¿Qué puede ser objeto de la impugnación?

1. Los títulos justificativos. Se tiene un contrato bilateral conmutativo en que las obligaciones no estaban

determinadas para el deudor. Si se impugna pasa a ser un acreedor condicional, pues se pasa a

investigar si verdaderamente existe ese crédito o no. ¿Quién determina este problema? En un juicio

ordinario de garantía, en que se acumula la competencia en el juez de la quiebra. Muchos acreedores

intentan capear tener que ir a estos juicios y que con la verificación pasar a tener de créditos inciertos

a créditos ciertos. Es una impugnación que dice relación con si ese crédito es o no exigible. Si no es

exigible, la impugnación va a prosperar. Hay circunstancias que no son indubitados, que permiten

pasar por el lado de un juicio declarativo y pueden verificar los créditos, tiene que ver con la doble

contabilidad o la prueba de los libros de contabilidad, es posible que el deudor tenga en su balance

reconocido el pasivo producto de esta relación de servicio, si lo reconoce la impugnación no va a

prosperar porque hay un reconocimiento de esa deuda, mediante contraste de libros de contabilidad

entre comerciantes, siendo un argumento ganador. Si como acreedor se concurre a verificar los

créditos por más incierto que esté el crédito y que debería ir a juicio declarativo, en la medida que

presente libro de contabilidad donde se reconozca la deuda del fallido, el juez siempre acepta la doble

contabilidad y no tendrá lugar la impugnación.

2. Preferencia. Los acreedores siempre pueden impugnar las verificaciones porque pueden alterar las

preferencias. El deudor no las impugnará porque el valor residual no está determinado por el orden de

pago sino por el monto, de esta forma el monto del pasivo no se de forma alguna alterado por las



preferencias. Los acreedores sí les interesa, porque lo que logrará el acreedor es ponerse en una

posición distinta respecto a las preferencias.

3. Monto. Pueden impugnar el monto: el síndico, los acreedores, el deudor fallido.

Esto termina con una nomina de créditos reconocidos. Se construye en varias instancias. En una primera

instancia con ocasión de la verificación ordinaria, el síndico construye una nómina base con la que realizará

después el reparto, se incluirá a todos los acreedores, tanto directos (no sujetos a modalidad) como

condicionales porque si hay una conducta de reserva o garantía que se le puede exigir posteriormente al

síndico. Esta nómina va desarrollándose en el tiempo a partir de los nuevos créditos que se van reconociendo

producto de las verificación extraordinaria y de la confirmación de los créditos condicionales que pasen a ser

puros y simples. La importancia práctica es que a partir de aquí se realizan los repartos y a partir de ahí se

derivan los derechos a voto en las juntas de acreedores.

Fijación de derechos

Cabe de cajón con la propia estructura de la ley de quiebra. El concepto es la fijación irrevocable de los

derechos de los acreedores, aquí el legislador pone un acento en la igualdad de los acreedores. Los patrimonios

son esencialmente evolutivos, por eso los balances son distintos entre un día y otro (los balances son

fotografías del momento). Por lo tanto el legislador tiene que ponerse en una situación arbitraria (art. 66) y

definir cuándo, para los efectos del derecho concursal, se cierra un balance, eso lo define con ocasión de la

sentencia declaratoria de la quiebra. Ella fija el momento (día de la sentencia declaratoria de la quiebra) en que

se definen los derechos de los acreedores, si estos después evolucionan no tendrá ninguna implicancia para los

efectos de la quiebra, marca la posesión relativa de cada acreedor (la par condictio), cuánto le corresponde a

cada uno. Este momento, en que todos los créditos de los acreedores son comparados y se contrastan para

efectos de determinar sus derechos correlativos, corresponde a la fecha de la declaratoria, no de la notificación

(en el momento de la notificación sólo se traba la relación procesal). Por lo tanto, los acreedores no pueden

comparar su situación jurídica después de declarada la quiebra.

Esto tiene como consecuencia que un pago preferente debe estar amparado por una causa legal previa. Se

considerarán los privilegios y preferencias al momento de la sentencias declaratoria de la quiebra y las que se

configuren después no afectan a los demás acreedores ni al patrimonio del fallido.

Lo mismo ocurrirá con las garantías o cauciones y con los pactos de intereses y reajustes. Si tengo un crédito

que está pactado a una tasa de interés del 1,6 % anual y al día siguiente lo subo a una tasa del 10%, la tasa que

va a regir será según la norma que esté vigente al momento de la declaratoria. Si tengo un crédito que por

disposición del contrato va modificando la tasa de interés, la tasa que se fijará seguirá siendo la del momento

de la declaratoria, y esta disposición pactada ya no regirá.

En resumen, esto tiene múltiples efectos prácticos y lo que pretende es comparar a los distintos créditos en un

momento determinado, y la arbitrariedad de la fijación de ese momento es lo que importa en esta norma del

Art. 66 pues el resto cae por consecuencia por la sola estructura de la ley.

Otra consecuencia es que impide la participación de acreedores cuyo título sea posterior a la declaratoria:



- Son verificables en la quiebra todos los títulos anteriores, sin atender a su exigibilidad: Tanto los

condicionales como los no condicionales

- Sobreseimiento definitivo extingue obligaciones del fallido pendientes al día de la apertura: Cuando

termina la quiebra y se paga a los acreedores, concurre el sobreseimiento definitivo y uno de los

efectos potenciales de la quiebra es que se entienden extinguidas las obligaciones que no se satisfacen.

Se entienden cumplidas por ley las obligaciones pendientes al día de la apertura, pero no las

posteriores.

Aceleración de créditos o caducidad de los plazos

Esto es propio del derecho civil. La norma lo que hace es consolidar el carácter de insolvencia de la

declaratoria de la quiebra. El código civil establece la caducidad de los plazos como una forma de poner en una

misma situación de exigibilidad de los distintos acreedores a plazo respecto de un mismo patrimonio. La

insolvencia de un patrimonio es una de las causales para la caducidad de los plazos, porque se entiende que el

deudor renuncia por ley al plazo que lo beneficia.

Este es un efecto propio de la insolvencia. La ley de quiebra no introduce ninguna novedad, pero lo que hace

es despejar de toda duda si el efecto de la quiebra es constitutivo de insolvencia para los efectos de generar la

caducidad de los plazos, pues declara que todos los créditos son exigibles, por el sólo efecto de la ley, con

ocasión de la declaratoria de la quiebra.

Por tanto, es inconducente la discusión de si la insolvencia subyace o no a la quiebra, y si en consecuencia la

quiebra produce la aceleración de los créditos.

El sentido práctico está en que permite al acreedor hacer exigible el cumplimiento de una obligación,

pendiente el plazo acordado. Esto es fundamento de la par condictio: se trata de comparar créditos iguales (los

créditos quedan en la misma condición de cobro).

Para determinar el valor actual hay reglas que están establecidas en la ley.



En la quiebra no hay relación alguna con la persona del fallido, por lo tanto, todas las relaciones de familia, las relaciones personales, no hay que tomarlas en cuenta, y por lo tanto todas las cuestiones de competencia de los juicios de esa materia, de los juicios de esa naturaleza, se mantienen inalteradas y aquí estamos hablando de los juicios patrimoniales, en cuanto a estos tenemos que hacer una serie de distingos.

Ahora vamos a ver otros tipos de acciones distintas de las pretensiones de cobro de dinero en contra del patrimonio del fallido.

Lo primero es que hay una alteración de las reglas de competencia relativa, porque ya no nos vamos a ir a las reglas del COT para determinar el tribunal que tiene que ver un nuevo juicio en contra de la masa, sino que la ley somete los asuntos al juez de la quiebra, estos como son juicos nuevos, van a ser causas nuevas, que se van a iniciar ante el juez de la quiebra, hay una alteración de las reglas de competencia, pero no hay una obligación de acumulación de juicios, y así tenemos que todos los nuevos juicios que se pretendan contra la masa tienen que plantarse ante el juez de la quiebra, reconociéndose algunas excepciones, que tienen razones históricas , que tienen que ver con bienes o más que nada vinculaciones entre bienes y el fallido y tenemos:

1.- Acciones posesorias en bienes del fallido.

2- Desahucio o término de un servicio del fallido.

3.- Término del contrato de arrendamiento.

4.- Aquellos que de acuerdo a la ley deban someterse a un compromiso.

En tales casos la excepción supone una contraexcepción o volver a la regla general en el sentido de que la competencia original es la que rige estas materias.

Los juicios que están pendientes ante otros tribunales al momento de la quiebra, se acumulan al juicio de quiebra, pero no generan una acumulación procesal como incidente de acumulación de autos, sino que sólo se refiere a que hay un alteración de la regla de competencia donde el juez de la quiebra comienza a conocer excepcionalmente, aquellos juicios pendientes en contra del fallido y que dicen relación con las materias enumeradas. Estas materias, también tienen excepciones, las excepciones son casi las mismas.

¿Qué pasa con los juicios declarativos que están pendientes?

Estos tienen una presunción de una obligación de dar dinero, su tramitación continúa ante el juez de la quiebra en el juzgado de la quiebra, pero el acreedor deberá verificar condicionalmente, para los efectos de preservar su cuota en el pago. Si en definitiva la sentencia termina favorablemente al acreedor, vamos a tener que un crédito condicional va a pasar a ser puro y simple.

Finalmente con respecto a los juicios ejecutivos pendientes hay una distinción entre aquellos que tienen excepciones pendientes o no, el primer caso dice relación con que se está disputando la licitud de la acción ejecutiva, y se va a continuar la tramitación, ahora con el síndico como defensor del fallido y este juicio se va a acumular a la causa de la quiebra, en el segundo caso el juicio ejecutivo se paraliza, porque se está llevando a cabo la excepción individual y se pierde el derecho a continuar la ejecución individual y se retoma la ejecución colectiva o conjunta.

Estos son los efectos que se producen en los juicios en contra del patrimonio.

¿Qué pasa con las acciones a favor del patrimonio? Las va a ejercer el síndico por de pronto en los tribunales competentes, todo lo que diga relación con incrementar los activos por la vía de deducir acciones en contra de terceros no se ven afectados por la quiebra.

Efecto de la compensación.



Esto tiene que ver con la cuestión de la buena y la mala fe y con el principio de la “par condictio”. La compensación en sede legal es un modo de extinguir las obligaciones que supone ciertos requisitos para las obligaciones recíprocas que pretenden compensarse.

1.- Rol contradictorio de acreedor y deudor, acreedor es acreedor de una obligación y deudor de la otra y viceversa.

2.- Tiene que tratarse de una obligación de la misma naturaleza.

3.- Tienen que ser deudas liquidas, esto es que son determinadas o determinables y que sólo pueden ser pagadas en dinero, prestaciones que por su naturaleza tienen que ser pagadas en dinero.

4.- Tiene que ser una deuda actualmente exigible, ya sabemos que las deudas a plazo pueden hacerse exigibles, por lo tanto este requisito se atenúa, en el sentido de que, en general una obligación no puedo compensarla con otra cuando estas tiene diferencias de plazo. Esto no prescinde de la condicionalidad, en este caso no podemos compensar.

5.- Inexistencia de una prohibición legal.

Estos son los requisitos generales de la compensación como modo de extinguir las obligaciones, la pregunta es como esto afecta en materia concursal

La respuesta está en el artículo 69 de la ley de quiebras, que señala que no es posible compensar obligaciones recíprocas entre fallido y acreedor una vez declarada la quiebra.

Por lo tanto si tengo dos obligaciones a plazo reciprocas entre fallido y acreedor, que vencen antes de la declaratoria de la quiebra, se pueden compensar, si hay una de ellas que vencía con posterioridad con efecto de la caducidad de los plazos, voy a poder hacerla actualmente exigible pero no voy a poder compensar.

La razón de esto, tiene que ver con que permitir la compensación legal se pueda seguir utilizando después de la quiebra es contrariar el orden consecutivo en virtud del cual pueden pagarse los créditos en materia de quiebra, porque la compensación legal extingue las obligaciones hasta el mismo monto, no se extinguen `por la moneda quiebra que es básicamente a prorrata en el pago, lo que vamos a estar haciendo es perseguir a un acreedor por sobre otros.

¿Qué pasa con las compensaciones previas a la declaratoria de la quiebra? No son materia de regla especial en la ley y la veremos con ocasión a la revocabilidad.

La gran excepción es que, la ley permite, no obstante, que exista compensación después de la declaratoria de quiebra, cuando se trata de obligaciones recíprocas denominadas conexas, que son obligaciones derivadas de un mismo contrato, de una misma negociación aunque sean exigibles en distintos plazos. Si esto sucede, y se cumplen las otras condiciones de la compensación, esta puede operar. Esto nos está introduciendo un ejemplo más de superpreferencia, pues el hecho de haber celebrado un contrato con el fallido y generado obligaciones recíprocas, tiene como efecto que tenemos un acreedor que no se va a pagar con la prorrata normal, sino con una compensación de obligaciones correlativas.

En este caso vamos a tener dos acciones independientes, una del síndico cobrando el total y otra del acreedor cobrando lo que corresponde.

Pérdida del derecho a ejecución individual (otro efecto de la quiebra).

Tiene que ver con el contraste entre la ejecución individual y la ejecución colectiva, la regla es que todos aquellos que tengan una acción legal en contra del fallido que pretenda el cobro de una acción de dinero, tienen que ir a cobrar directamente a la quiebra, mediante la verificación de los créditos. En aquellos casos en



que la obligación sea condicional, tendrán que deducir un juicio declarativo ordinario, ante el juez de la quiebra, hasta que exista una sentencia, y verificar condicionalmente para efectos de asegurar su cuota.

Todos aquellos que tienen acciones distintas del pago de una obligación de dinero van a ir a juicio declarativo ordinario en contra de ese deudor fallido, y si se tratare de obligaciones de hacer o no hacer podrán correlativamente solicitar las acciones de indemnización. Todas ellas requieren declaración y por tanto, hasta que no exista sentencia ejecutoria no van a poder pagarse en la quiebra.

La pérdida del derecho a ejecución individual se refiere, a aquellos que tienen declarada una obligación de dar dinero, exigible respecto del patrimonio del deudor les queda prohibido ejecutar al deudor de forma independiente o distinta del juicio de quiebra, esto tiene que ver con el carácter universal del juicio de la quiebra. Se trata de acumular a todos los acreedores para hacer un pago y una liquidación ordenada, es una consecuencia de la “par condictio creditorum”, de la igualdad de todos los acreedores, porque al consagrarse todas estas acciones en un solo proceso se va a permitir el pago ordenado y proporcional a todos los acreedores.

En cuanto a las ejecuciones pendientes a la fecha de la declaración de la quiebra, hay que volver a la regla de la acumulación de juicios, esto va a afectar a aquellas en donde no hay excepciones opuestas.

Una vez que hay sobreseimiento temporal de la quiebra, se restituye a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente, porque el sobreseimiento temporal de la quiebra no extingue los créditos que existían al momento de la declaratoria de la quiebra, por lo tanto, los acreedores podrán retomar sus acciones como lo podrían haber hecho, o lo hacían hasta antes de la declaratoria de la quiebra.

Excepciones.

1.- Acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios: se tratan como excepción, los dos primeros constituyen garantías legales, los últimos, corresponden a derechos que tienen una fuente legal y que sólo van a poder obligar cuando la ley los ha consagrado. Eso no necesariamente significa que van a operar por el sólo ministerio de la ley pues la mayoría de las veces requieren de una resolución judicial correlativa.

(preguntas del profesor sobre ejemplos de contratos reales y casos donde hay derecho legal de retención)1.

El derecho legal de retención una vez que entra a operar como una preferencia, cuando empieza a operar es mirado como una verdadera caución legal que se desmembra del dominio. Quien tiene el derecho tiene una verdadera preferencia frente a los otros acreedores, por eso en materia de quiebra siempre aparece junto a la hipoteca y la prenda, pues constituye una verdadera garantía real.

¿Por qué respecto de estos acreedores la ley prescinde la necesidad de que vayan al juzgado a iniciar sus ejecuciones individuales?

(el profesor pregunta ¿cómo se inician las acciones ejecutivas en el caso de las garantías reales enunciadas?)2

Dentro de las categorías de los bienes que puedo embargar ¿puedo embargar cualquier bien?

1 Un ejemplo de derecho legal de retención es cuando el arrendatario no paga arriendo. el arrendador puede retener los inmuebles, pero para ello requiere de una resolución judicial. Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa y que son normalmente bilaterales, un ejemplo de este tipo de contratos es el mutuo de dinero. Es un contrato que nace con la obligación de una de las partes cumplida desde luego. Otro ejemplo es el comodato. 2 La acción ejecutiva se inicia con una demanda que incorpora el requerimiento de pago y se despacha el mandamiento de ejecución y embargo. Este técnicamente hablando es una orden judicial, es el imperio de la ley. Si el deudor no paga se embarga.



¿Qué pasa cuando el acreedor no es valista y es hipotecario? En la acción hipotecaria hay una persecución de un bien determinado y lo primero que se va a hacer es embargar ese bien, para sacarlo del comercio y poder enajenarlo de acuerdo a las reglas de enajenación de bienes inmuebles y poder pagarme primero que el resto de los acreedores hasta el importe del bien

¿Qué pasa si la cosa no está en posesión del deudor hipotecario? ¿se pueden constituir garantías reales sobre un inmueble propio para garantizar obligaciones de terceros, ¿es posible entonces que haya un deudor principal y un tercero garante de una hipoteca? ¿qué hacemos ahí? ¿cómo se inicia esa acción ejecutiva? Ahora tenemos un acreedor hipotecario, un deudor y un garante hipotecario:

1.- El acreedor hipotecario se vaya directamente en contra del deudor, pero si este tipo le pidió hipoteca, lo razonable es que va a buscar realizarla. Para los efectos de pagarse ¿se puede dirigir acción hipotecaria directamente contra ese señor? Digamos que sí. Esa acción se llama acción de desposeimiento, se dirige en contra del titular de la hipoteca que no es deudor hipotecario y pretende desposeerlo de la hipoteca. Una vez que esto pasa, el juicio ejecutivo iniciado en contra de él me va a permitir embargar y realizar este bien.

¿Qué pasa si tengo un acreedor hipotecario, un deudor hipotecario y este, en medio del contrato de préstamo ha transferido a un tercero el inmueble? ¿es lícito esto? Sí, es lícito transferirlo, ¿es licito pactar que no se puede transferir? También es lícito ¿qué pasa si el deudor pasa por alto la prohibición de gravar y enajenar? puede transferirlo, la prohibición no tiene efecto de impedir la enajenación. Acá se está incumpliendo una obligación de hacer y el acreedor podrá pedir indemnización de perjuicios.

Volvamos a la quiebra, tenemos estas tres categorías de acreedores, ¿por qué estos pueden iniciar ejecución individual, fuera del juicio de la quiebra?

Si hay hipoteca, el juicio ejecutivo termina para el deudor hipotecario cuando el bien se realiza y se le paga al acreedor, el bien pasa al adjudicatario del remate. El deudor perdió la cosa hipotecada porque se la remataron. ¿Qué pasa si se trata de la acción de un acreedor valista? El vínculo del deudor con el bien termina el mismo día del remate igual que en caso del hipotecario, no hay diferencia para el deudor.

La diferencia está a nivel de los acreedores, y como es sólo ahí la diferencia(pues se preserva la posibilidad de estos acreedores de hacer efectiva su garantía), el legislador permite la ejecución individual sin alterar las regalas de la quiebra, y ejercen su acción independientemente de lo que esté pasando con el resto del patrimonio, esto significa que así como todos los demás bienes del deudor que no son objeto de hipoteca, prenda o retención van a ser realizados de acuerdo a la naturaleza del bien, estos bienes van a ser realizados de acuerdo a sus procedimientos ejecutivos especiales.

Deducida la acción hipotecaria cuando se remata la cosa ¿se paga inmediatamente al acreedor hipotecario? ¿el juez va a girar inmediatamente los fondos a ese acreedor? Si hay otro acreedor hipotecario no lo va a hacer, si esto sucede y la hipoteca está constituida sobre la misma cosa, se va a producir un concurso de acreedores hipotecarios, todos los acreedores hipotecarios concurren sobre una misma cosa. Para pagarse aquí manda la antigüedad de la inscripción del derecho real hipotecario, esto es un argumento para decir que la inscripción es parte de la solemnidad del contrato.

¿Qué pasa si tenemos un sólo acreedor hipotecario? ¿se va a pagar inmediatamente el importe de la deuda? ¿hay acreedores que prefieran al acreedor hipotecario? Sí, los superprefrentes, la hipoteca no es un privilegio de primer grado, prefieren el fisco por sus impuestos, el síndico por sus honorarios, entre otros. En caso de haber acreedores superprefrerentes y preferentes al hipotecario, el juez le va a exigir al acreedor hipotecario, una caución para caucionar que se le va a pagar a los preferentes una vez que ellos vengan a reclamar el pago. Esto se da mucho en la práctica cuando hay distintos bienes en la quiebra, bienes hipotecados, retenidos, prendados por un lado y por otros bienes, así el juez permite el pago de estos acreedores, pero les exige que



aseguren el pago de los privilegiados, de manera que si con los otros bienes no alcanzan a pagarse, tienen que dejar esta caución, caución con la que en definitiva se pagarán los preferentes.

[CLASE NÚMERO 17: TALLER (18 DE ABRIL)] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase


JUICIO DE QUIEBRA

Puga define al juicio de quiebra como un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carácter universal y

colectivo que persigue mediante la administración y/o liquidación de los bienes del insolvente el pago a los acreedores

conforme a la graduación legal.

Esta definición habla de los aspectos más relevantes del Juicio de Quiebra:

a) Es un juicio patrimonial

b) Es universal porque afecta a todos los bienes del deudor salvo los inembargables

c) Es colectivo porque tienen que concurrir todos los acreedores que quieren ver pagados sus créditos.

d) Se realiza mediante a la administración y/o liquidación refiere a la continuidad del giro, en cuanto los

acreedores a veces se irán pagando poco a poco mediante la administración del giro y no

necesariamente con la liquidación.

e) El objetivo de la quiebra es el pago de los acreedores conforme a la graduación legal, que se refiere a la

prelación de créditos.

Solicitud de quiebra, quien puede solicitar la quiebra:

- El deudor: en este caso la solicitud tiene que hacer referencia a todos los antecedentes del art. 42 pero

no tiene ni que alegar ni que configurar una de las causales del art. 43 porque estas son causales para

los acreedores.

- Uno o cualquiera de los acreedores: En este caso, tiene que acreditarse que el acreedor es titular del

crédito, sea que ese crédito sea exigible o no. La solicitud de quiebra tiene que indicar la causal

específica que se está alegando y los hechos que constituyen esa causal. Finalmente tiene que

acompañar los documentos que acrediten los fundamentos de su petición y ofrecer las pruebas que

correspondan. Cuando se está frente a la causal del n° 2 del art. 43 por ejemplo se deberá acompañar

copia de los tres títulos exigidos.

Ante quién se solicita la quiebra: Ante el tribunal competente. La regla es la del tribunal competente del art.

154 COT. La regla de la competencia del tribunal es la del tribunal del domicilio del deudor. Casos:

- Si se tiene un solo domicilio: Si se trata de una persona natural se aplica el art. 67 CC que es donde

tiene su asiento o donde ejerce su profesión u oficio (domicilio civil). Si es persona jurídica hay que

distinguir:

En el caso de las sociedades tenemos que estar al domicilio fijado en los estatutos y si los

estatutos no dicen nada, se aplica la disposición especial que está tanto en el Código de

Comercio como en la ley de SA, en la ley sobre saneamientos de vicios y nulidad y en la ley

sobre empresas individuales de responsabilidad limitada: cuando no se dice nada en los

estatutos se estará al domicilio del lugar donde se otorgó la escritura pública (el domicilio del

notario). El problema es que Gómez y Eyzaguirre dicen que esta norma se aplica solo a las SA

y SPA, pero esto es erróneo porque la ley sobre saneamiento hace aplicable esta norma a todas

las sociedades y además la ley sobre empresas de resp limitada la hace aplicable a las empresas

individuales de responsabilidad limitada.



Respecto de las demás personas jurídicas se aplica el art. 142 COT que señala que el tribunal

competente será el del lugar donde tenga el asiento la respectiva persona jurídica.

- Multiplicidad de domicilio: seguiremos el criterio de Gómez y Eyzaguirre, según el cual respecto de

procedimientos universales y colectivos no procede la prórroga de la competencia, por lo que el

domicilio del deudor será su domicilio principal y este será aquel que fuere el asiento fundamental de

sus actividades: la casa matriz.

Notificación del deudor: la regla de notificación de la solicitud de la quiebra se establece en el art. 45 según el

cual la forma de notificarlo será de forma personal y si no, por cedula. Pero tiene una particularidad: se

notificará por cédula aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. Procede la notificación del art. 44

aunque la persona no se encuentre en el lugar del juicio, esto es una excepción a la norma común.

Al deudor lo notifican para efectos de la “audiencia” a que hace referencia el art. 45 inc.1, inc.2. El inc. 2 señala

que la audiencia a la que se cita al deudor tendrá solo carácter informativo, no dará lugar a incidente y en ella el

deudor podrá consignar fondos suficientes para el pago del créditos que motivaron el juicio y de las costas. Y

si paga, no procede la declaración de quiebra.

Esta disposición en la normativa anterior decía que antes de declarar la quiebra el deudor debía ser oído. Por

ello el deudor iba y presentaba muchos documentos y excepciones y se dilataba el procedimiento. Para evitar

este juicio de lato conocimiento antes de la declaración de la quiebra, se agregó esta disposición en la ley. La

doctrina señala que esto se relaciona con el principio de la bilateralidad retardada, esto es, el deudor tiene

derecho a defenderse, pero esta defensa “con todo” se hace en un recurso especial de reposición (Que puga

denomina como “anti quiebra”). Esta es una norma de excepción que permite que el deudor tenga una

intervención muy menor antes de ser declarada la quiebra y que su intervención fuerte y con todo sea después

de declarada la quiebra para efectos de alzarla. Esto se hace para que el deudor no enajene los bienes, para que

el patrimonio pase luego a manos del síndico.

Hay tres tesis sobre qué es lo que significa que la audiencia tenga carácter informativo:

- Doctrina más limitada: es la tesis de Gómez y Eyzaguirre, que dice que el deudor puede presentar

todos los antecedentes necesarios pero que esos antecedentes solo servirán al tribunal como datos

ilustrativos para mejor resolver. Estos autores relacionan la actividad del deudor en este momento

procesal con la actitud del deudor cuando se apersona en el juicio ejecutivo antes de que se despache el

mandamiento de ejecución y embargo.

- Posición intermedia: la defiende Puga y señala que en esta audiencia el deudor puede hacer todos los

descargos que considere necesarios tanto para desvirtuar la presunción de insolvencia que viene

aparejada con la configuración de la causal como para acreditar derechamente que es solvente. El tema

de la prohibición de incidentes se refiere a que el juez para declarar la quiebra debe estarse al merito de

los documentos acompañados por el acreedor en su solicitud, los antecedentes acompañados por el

deudor y además de las medidas que dicte el juez para mejor resolver. El limite estará en que el juez no

podrá abrir un término probatorio y no podrá decretar o dictar resoluciones que sean incompatibles



con el procedimiento de quiebra en el estado en que se encuentra (por ejemplo, no podría objetar

documentos).

- Postura extrema: es la propuesta por Puelma, que señala que el deudor puede señalar y acompañar

todo lo que él quiera pero no se va a dar lugar a incidentes. Además el juez sí puede recibir la causa a

prueba cuando existan hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. Crítica: esto iría contra la

naturaleza sumarísima del proceso.

El deudor puede pagar y cuando lo hace no procede la quiebra. Aquí tenemos un gran problema porque acá el

acreedor que solicita la quiebra no lo hace en interés personal, sino que en interés general porque osino

hubiera iniciado un juicio ejecutivo individual. Pero cuando hablábamos de los requisitos de la solicitud de

quiebra dijimos que se tiene que presentar un vale vista por 100 UF como desincentivo para que los acreedores

no usen la quiebra como procedimiento de cobro. El problema es que la ley establece específicamente que si el

deudor paga en la audiencia la deuda no se declarará la quiebra y en el caso de un acreedor al que le deben

50.000 UF igual le puede interesar solicitar la quiebra para que le paguen porque si le deben tanto, 100 UF no es

un gran desincentivo. Problemas que denuncian Gómez y Eyzaguirre: si aceptamos esto podríamos estar

admitiendo un pago hecho por el deudor estando en cesación de pago, además el acreedor no actúa en interés

general sino que personal. Además en la solicitud de quiebra procesalmente el acreedor en ninguna parte pide

que le paguen, pero sin embargo le pueden pagar.

Esta audiencia es entre comillas porque no es un comparendo en los términos del procedimiento civil, sino

que en la práctica lo que se hace es que recibida la solicitud del acreedor se da traslado al deudor.

Hay acuerdo en la doctrina es que no es audiencia propiamente tal, le problema es que el acuerdo llega hasta

ahí porque se discute cual es el plazo del traslado. Puelma dice que el plazo del traslado es el término de

emplazamiento en el juicio ordinario de mayor cuantía. En cambio Puga dice que el plazo es más corto porque

eso no se condice con la celeridad del procedimiento de quiebra, Puga dice que la tramitación supletoria es la

de los incidentes que es de 3 días. Parece ser que la postura correcta es la de 3 días.

El art. 47 inc. 1 señala que sin perjuicio de las características de la audiencia, el juzgado se pronunciará sobre la

solicitud de quiebra “a la brevedad posible” y esto es un problema porque no señala plazo. Señala además que

el “juez deberá cerciorarse con todos los medios a su alcance de la efectividad de la causal”. Aquí hay otra

discusión: se discute si el juez debe además de cerciorarse de la efectividad de la causal si debe cerciorarse de la

efectiva insolvencia del deudor. Por la negativa esta Juan Pablo Román y una sentencia de la CS del 2004.

Puga señala que el juez debe cerciorarse de la efectividad causal.

Otra cosa importante es que el juez puede decretar medidas para mejor resolver. El juez al cerciorarse de esto

está limitado por las normas legales sobre prueba legal tasada, es decir, no basta la sana critica.

La naturaleza jurídica de la sentencia de quiebra: art. 52 inc. 1 señala que la sentencia de quiebra es una

sentencia definitiva. Pero aquí hay un problema porque no por eso será una sentencia definitiva. La doctrina

mayoritaria dice que sí es una sentencia definitiva por:



- Un argumento de texto: cuando se dictó la ley se dijo expresamente que era una sentencia definitiva.

Antes la ley 4.558 la definió como auto y ahora el legislador efectivamente toma otra postura. El

problema es que se dice que las sentencias definitivas son las que ponen término a la instancia y

resuelven la materia controvertida.

- Puga entiende que acá sí hay una sentencia definitiva porque sí resuelve la cuestión principal, esta es,

la existencia o no de las causales de quiebra y además pone término a la instancia al menos de forma

provisional. Y en el caso de que no se presente el recurso de reposición pone término a la instancia de

forma definitiva. Pero si decimos que la sentencia de quiebra es sentencia definitiva, entonces además

se deberán cumplir los requisitos del art. 170, esto es lo que dice Gómez y Eyzaguirre. Puga hace una

distinción artificiosa: él dice que la sentencia que acoge la quiebra no debe tener los requisitos del art.

170 pero la que rechaza la quiebra sí tiene que contener los requisitos del art. 170. Esto es complejo

porque es un requisito que se le debería pedir a las dos sentencias si ambas son sentencias definitivas.

Algo que olvida la doctrina es que no es solo el art. 170 el que se tiene que cumplir sino también el

autoacordado sobre formas de las sentencias, y si consideramos que sí es una sentencia definitiva

tenemos que casarnos con esta tesis y asumir que tiene que cumplir el 170 además del autoacordado.

Saber la naturaleza de la sentencia esto es relevante para determinar su contenido y para revisar el régimen de

recursos aplicables en contra de la sentencia.

Características de la sentencia:

- Es constitutiva porque le impone al deudor la calidad de fallido y crea un estado procesal.

- Es una excepción al art. 3 CC que habla sobre efectos relativos de la sentencia, porque la sentencia de

quiebras produce efectos respecto de terceros.

- Es una excepción al art. 38 CPC que dice que una resolución surge efecto cuando está notificada. Esta

sentencia produce efectos y se produce el desasimiento por la sola declaración de quiebra, antes

incluso de la notificación y antes de que el sindico tome su cargo.

- Además la sentencia de quiebra produce efectos hacia el pasado, es el efecto retroactivo de la quiebra,

esto es, actos anteriores de la quiebra pueden ser dejados sin efecto.

Menciones de la sentencia de la quiebra: Se encuentran en el art. 52 LQ.

Notificación de la sentencia: Se encuentra en el art. 54 que señala que se notifica al fallido, a los acreedores y a

los terceros por avisos. El aviso tiene que contener un extracto de la solicitud de quiebra y copia íntegra de la

resolución que declara la quiebra. Falta el sindico, a este se le tiene que notificar por el secretario del tribunal a

la brevedad, art. 55. El síndico titular y suplente además de aceptar el cargo en el acto de notificación tienen

que declarar si están afectados por alguna de las inhabilidades que establece la ley para ser síndico.

Cómo nos oponemos a la sentencia de quiebra: el art. 56 señala que contra la sentencia que acoja la solicitud de

quiebra solamente puede entablarse un recurso especial de reposición. La ley señala que solo este recurso

procede. Es un caso especial porque es una sentencia definitiva respecto de la cual no procede el Recurso de

Apelación ni el recurso de casación en la forma. Esto es respecto de la sentencia que acoge, pero respecto de la

sentencia que rechaza la ley no dice nada y por ello es que se aplica el régimen general de recursos: el recurso

de casación en forma y fondo y de apelaciones.



Naturaleza jurídica del recurso: no es en realidad un recurso sino más bien una manifestación de la

bilateralidad postergada, porque con este recuro el deudor puede ejercer todos sus derechos. Además aunque la

ley señala que es un recurso especial de reposición no tiene nada que ver con el recurso de reposición de la ley

civil.

Qué se puede pedir con el recurso:

- Que se revoque la sentencia que declaró la quiebra

- Que se cambie la calificación del deudor

Legitimación activa: el recurso lo puede solicitar el mismo fallido, cualquier acreedor y los terceros

interesados (quienes tengan un interés pecuniario o patrimonial en la declaración de quiebra aunque su interés

sea una mera expectativa). Además de esos tres, el síndico también puede interponer el recurso pero

solamente para cambiar la calificación del deudor, no lo puede solicitar para que se revoque la sentencia.

Plazo para presentar el recurso: 10 días hábiles contados desde la notificación por avisos, la norma es aplicable

para todos los legitimados activos.

Tramitación: Se tramita como incidente porque la ley lo dice expresamente, durante su tramitación se puede

suspender el procedimiento o se puede decretar Orden de No Innovar. Las resoluciones que se dicten durante

el curso de la tramitación del recurso son inapelables (se refiere las resoluciones intermedias, no a la resolución

que falla).

Naturaleza jurídica de la resolución que falla el recurso, aquí tenemos dos posturas:

- Es una sentencia definitiva

- Puga (teoría más acertada): se distingue si es que el recurso se pronuncia sobre la calificación del

deudor, en tal caso la resolución será una sentencia interlocutoria de primer grado, es decir una

sentencia que falla un incidente estableciendo derechos permanentes para las partes. En cambio si la

resolución versa sobre la procedencia o improcedencia de la quiebra estamos ante una sentencia

definitiva porque pone término a la instancia y falla el asunto principal.

Resolución que falla el recurso especial de reposición: El Art. 59 inc. 2 dice que la sentencia que acoge la

reposición sea cualquiera de los dos supuestos será apelable en ambos efectos. Critica: la ley no distingue, y el

segundo supuesto (calificación del deudor) es una cuestión totalmente accesoria al procedimiento de quiebra

porque no se refiere a la calificación de quiebra y como la ley no distingue entre los dos supuestos, el recurso

se concederá en ambos efectos y se suspenderá el juicio por una cuestión accesoria. La crítica está en que

precisamente la ley no distingue entre los dos supuestos. Si la sentencia rechaza el recurso, como la ley no se

dice nada se dice que procede el Recurso de Apelación pero solo en su efecto devolutivo, sin perjuicio de que se

pueda decretar una ONI en segunda instancia ante la Corte de Apelaciones.

Otros recursos que puedan proceder además de la apelación: para ver qué recurso proceden tiene importancia

la distinción sobre cuando es sentencia interlocutoria de primer grado y cuando es sentencia definitiva:



Cuando estamos frente a una sentencia interlocutoria de primer grado, frente a la resolución que

acoge la reposición procede la apelación en ambos efectos y no procede la casación en la forma porque

no se cumple los requisitos del CPC en cuanto que se ponga término a la instancia o se haga

imposible su continuación. Respecto de la sentencia interlocutoria que rechaza procede el Recurso de

Apelación en su solo efecto devolutivo y no procede el recurso de casación en la forma por la misma

razón anterior.

Respecto de la sentencia definitiva que acoge procede la casación en la forma (porque tenemos una

sentencia propiamente tal que pone término al juicio o hace imposible su continuación), la apelación

en ambos efectos y la casación en la fondo procedería respecto del fallo del recurso de apelación en

segunda instancia. Respecto de la sentencia definitiva que rechaza la reposición procede la apelación

en su solo efecto devolutivo, la casación en la forma y la casación en el fondo procede frente a la

resolución que falle el recurso de apelación en segunda instancia.



Voy a tratar de terminar con los efectos de la declaratoria de quiebra esta semana, así que pasaré rápidamente

por algunos que no he dicho todavía. Así, por ejemplo, el derecho de ejecución individual es una cosa que ya

hemos visto, después tenemos la temática relativa a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios;

lo vimos.

La dejación sin efecto de los embargos y medidas precautorias es un efecto sumamente procesal y tiene que

ver con los efectos del desasimiento. La única discusión interesante es si esta dejación sin efecto del embargo y

las medidas precautorias es por si existe un embargo general de los bienes del deudor, a propósito del

desasimiento, o qué, y la lógica de la cuestión se plantea más bien desde la tesis de la nulidad absoluta, del

objeto ilícito y de las normas del 1464, como una prohibición de comercializar bienes que están embargados

por orden judicial, a partir de lo cual se construye la teoría del objeto ilícito y de la nulidad absoluta de los

actos y contratos que recaen sobre bienes embargados. En materia de quiebra entonces, al dejarse sin efectos

los embargos y medidas precautorias la pregunta es si acaso el legislador sustituye el embargo particular

individual del juicio individual por un embargo general de bienes, de manera tal que si hubiera una

enajenación de esos bienes durante la quiebra, habría entonces una misma sanción que la que aplicamos en el

derecho civil, y que ahí probablemente la palabra se las ofrezco a ustedes para saber qué opinión les merece esa

afirmación. ¿Cuál es la sanción aplicable a la enajenación de los bienes después de declarada la quiebra?

¿Vamos a construir una nulidad absoluta de la misma manera que la construíamos con el 1464, con el embargo

individual? No. ¿Por qué? En el embargo individual, aquel del 1464, el embargo lo que hace es poner la cosa

fuera del comercio momentáneamente. Pero ese bien, ¿no va a terminar vendiéndose, enajenándose nunca? El

objeto ilícito recae sobre la enajenación que hace el propietario de un bien embargado, ¿eso quiere decir que ese

bien embargado no se va a enajenar nunca más? Se va a enajenar en el remate de los bienes conducido por el

juez a solicitud del acreedor. Esa enajenación entonces que hace el juez es una enajenación lícita a pesar del

embargo que pesa sobre este bien. Por lo tanto, el objeto ilícito de la tesis de la nulidad absoluta se centra a

propósito de la venta que realiza el deudor cuyos bienes están siendo embargados. Pero eso no significa que

este bien no va a terminar siendo realizado. Veamos la misma analogía acá, ¿qué pasa en la quiebra? ¿Van a

enajenarse o se quedarán con el síndico? Van a venderse y ello será organizado por el síndico, los acreedores y

el juez. ¿Hay, entonces, un embargo general en materia de quiebras? Sí. ¿Y si hubiera un embargo general en

materia de quiebra similar al del 1464, qué venta estaría siendo afectada por ese embargo general? La

enajenación que pretendiera hacer el deudor: ahí está la analogía con el 1464. Siendo precisos, ¿es posible

aplicar exactamente la misma sanción en uno y otro caso? El bien enajenado por el deudor declarado en

quiebra, después de su declaratoria de quiebra, estando bajo el objeto del desasimiento, ¿hay objeto ilícito y

nulidad absoluta? No. La sanción correlativa al desasimiento es la inoponibilidad. El desasimiento produce eso

con respecto al embargo general y no los mismos efectos que el embargo individual. Esta dejación sin efecto

de los embargos y medidas precautorias tiene una excepción: se aplica en materia de quiebras con el solo

efecto de la declaración de la quiebra, pero no concurre cuando hay juicios pendientes que no se acumulen en

la quiebra, porque esos juicios siguen su tramitación independiente, ni cuando la sentencia vaya a ser

incompatible con la realización en quiebra, o sea, por ejemplo, si se está ejerciendo una acción reivindicatoria

y respecto del bien motivo de la acción reivindicatoria existe una medida precautoria, hay una pugna entre los

acreedores que quieren beneficiarse de la masa y el tercero acreedor del bien. La quiebra entonces no deja sin

efecto esa medida precautoria: la preserva hasta en tanto no se resuelva en esta sentencia si en definitiva la

acción incompatible tuvo éxito o no; si el bien es o no del fallido.



RECAPITULANDO: El desasimiento no constituye un acto que prohíbe la enajenación como sí lo hace el

embargo para la ejecución individual en el artículo 1464. La construcción de la tesis de la nulidad absoluta

subyace al objeto ilícito porque la ley impone la existencia de objeto ilícito en la enajenación de bienes

embargados por decreto judicial. Dado que la sentencia declaratoria de la quiebra deja sin efecto todos los

embargos que se han realizado hasta la fecha, para que los acreedores individuales se olviden del juicio

individual y vayan al juicio de quiebra para pagarse en un concurso y quedando entonces esos embargos

individuales sin efectos. Entonces, dado que el desasimiento deja sin efecto los embargos, ¿podemos entender

que este desasimiento es un embargo general? No puede considerarse tal al menos en los efectos que tiene en

materia civil. Aquellos autores que sostienen que desasimiento = embargo, están equivocados, porque para ello

se tendría que aplicar la misma sanción en los dos casos y la ley no establece la sanción de objeto ilícito en la

enajenación de bienes del fallido una vez declarada la quiebra. La sanción es la inoponibilidad, pues el deudor

está privado de la administración de sus bienes; así lo consigna expresamente la ley de quiebras.

Obligaciones de hacer y no hacer

Es importante tener en cuenta las distintas prestaciones del deudor. En las obligaciones de dar tenemos que

distinguir entre las de dar bienes y cosas distintas de los bienes, y en estas últimas, a menos que se una especie

o cuerpo cierto, vamos a terminar siempre en el cumplimiento por equivalencia a través de una indemnización

que más tarde se transformará en una obligación de dar dinero, con lo que se equiparará a los acreedores de las

obligaciones de dar. En el caso de las obligaciones de hacer y no hacer hay que hacer un trabajo adicional a

propósito de lo que constituye la prestación. En obligaciones de hacer existe una triple alternativa para el

acreedor: apremiar al deudor para que cumpla; que lo haga un tercero por él o en tercer lugar el cumplimiento

por equivalencia. Sobre la primera, ¿se puede apremiar a un deudor fallido para que ejecute la prestación de

hacer? Sí. ¿Y de dónde sale la base de la prestación? De la persona del fallido. ¿Sale de los bienes del fallido?

No. ¿Qué pasa si esa prestación además tiene que estar acompañada de la proporción de bienes por parte del

fallido? El típico ejemplo que se utiliza es el arrendamiento de servicios materiales, cuando la materia la pone

el comprador o el arrendador de los servicios o cuando lo hace el arrendatario. En un caso el CC considera que

hay venta porque los materiales los pone el arrendatario y por tanto está vendiendo una cosa transformada a

diferencia de lo que ocurre si los pone el arrendador, caso en el cual el arrendatario solo presta el servicio, sólo

el hacer, y por tanto no está afectando sus bienes. Cuando la prestación o la obligación de hacer, entonces,

supone que la entrega de los materiales bienes de parte del arrendador, es compraventa y nos vamos a las

reglas de la quiebra. Si las pone el acreedor el deudor está obligado a prestar este servicio. Si el deudor sólo

está obligado a esto y no a proporcionar bienes tiene por disposición de la ley, el acreedor, este derecho de

seguir apremiándolo; preserva esa 1 de las 3 alternativas. Si queremos ejecutar la obligación de hacer por

cuenta del deudor pero encargándosela a un tercero, la consecuencia en la quiebra sería que se le pagaría al

tercero de los bienes de la quiebra de la misma manera como lo haría en el ejemplo anterior, por lo tanto no

subsistirá esta posibilidad por afectar a los bienes de la quiebra sino que tendrá que entrar como cualquier

acreedor. En el caso de la indemnización de perjuicios entra en la quiebra porque afecta los bienes del deudor.

En las obligaciones de no hacer las opciones del acreedor son destruir lo hecho si se puede y si no, habrá

indemnización de perjuicios. En este último caso tendrá que ir con los demás acreedores de la quiebra. Sí se

puede destruir la cosa, tendrá que hacerse. ¿Qué pasa si la destrucción implica un gasto para el deudor? Tendrá

que entrar en la quiebra entonces. Si no es así y no tiene gastos, se puede apremiar.



El acreedor de la obligación de hacer si quisiera iniciar el apremio del deudor pero sin perder la lógica de la

quiebra, ¿qué hace para preservar sus derechos en la quiebra a pesar de estar realizando un nivel de ejecución

distinta? La ley de quiebras le permite preservarse una hijuela pagadora al acreedor, y para ello lo tratará como

acreedor condicional. Entonces estos acreedores entran como condicionales típicamente a la quiebra cuando

están intentando de realizar sus ejecuciones.

Esta situación es excepcional en la ley y en la práctica no ocurre mucho. ¿Qué pasa si tengo un título ejecutivo

de obligación de hacer y tengo derecho de pedirle al tercero que ejecute por cuenta del deudor; cómo se tramita

eso? Se inicia el juicio ejecutivo, se notifica al deudor de la obligación de hacer y le pido que pague, deposite

fondos para cumplir la obligación o si no yo le embargo bienes suficientes, los saco a remate y deposito fondos

suficiente para que el tercero termine la obra y el juez le pague a este. La ley lo que establece es una situación

de excepción porque continua la tramitación hasta que se agoten los fondos depositados lo que quiere decir

que se le paga con esos fondos al tercero y éste no entrará a la quiebra hasta que se agoten tales fondo; ello

opera en el caso de declarada la quiebra después del depósito de los fondos en el Tribunal. Esto es discutible

por los intereses de los acreedores pero la razón histórica es que acá se privilegian los intereses del tercero que

está ejecutando la obra no lo hace ya por cuenta del deudor sino para ser pagado con los fondos del deudor. Si

tales fondos no estuviesen ya depositados en la cuenta del Tribunal el tercero no estaría ejecutando esta obra.

Hay allí una relación fiduciaria extraña en relación a los fondos depositados y el tercero que está ejecutando la

obra por cuenta del deudor. Es bien discutible porque jurídicamente esos fondos siguen siendo del deudor y no

del tercero, el tercero en realidad no se ha hecho dueño de los dineros y no existe una relación de garantía

entre uno y otro y si existiera tendría ese garante que ser tratado como lo son los acreedores hipotecarios,

prendarios y retencionarios respecto de su garantía. Sin embargo, la ley saca una regla que no se sustenta

mucho en los principios generales del Derecho. En todo caso en la práctica casi no ocurre sino que es más bien

una discusión doctrinaria. Más allá de la injusticia de la norma, como señala Puga, esta puede ser mirada como

otro caso más de superpreferencia.

Acreedores condicionales

Tienen un crédito en contra del deudor o pretenden tenerlo, que está sometido a una condición suspensiva.

No está vigente para los créditos con condición resolutoria porque en la práctica todos los créditos

actualmente exigibles en contra del deudor que provienen de contratos bilaterales y conmutativos tienen la

condición resolutoria envuelta, y por tanto si estuviéramos hablando de los créditos que tienen con condición

resolutoria los acreedores condicionales no existirían los acreedores puros y simples. La resolución ya no va a

ser una herramienta que van a poder utilizar los acreedores de las obligaciones de dar dinero porque van a

tener que necesariamente pedir el cumplimiento forzado en sede quiebra. Por lo tanto la condición resolutoria

está descartada que sea un sustento para la verificación condicional o que se refiere a la condición suspensiva.

Ahora, cuando hablamos de acreedores condicionales la norma de la ley es muy escueta y por tanto en la

práctica esta es una gran herramienta que sirve para todo tipo de acreedores distintos a los de una obligación

de dar sujeta a un plazo. O sea, todas las deudas de dinero del deudor al momento de la declaración de quiebra,

estén o no sujetas a plazo, no van a utilizar el camino de la acreencia condicional. Todo el resto de los

acreedores son susceptibles de utilizar la mecánica de la acreencia condicional para resguardar sus derechos en

la quiebra. Caben aquí los acreedores sujetos a condición suspensiva, los que tienen título impugnado por el

deudor que no pueden entrar por la vía de la habilitación de créditos sino que tienen que iniciar juicio



declarativo y todos los acreedores de obligaciones de hacer y no hacer que quieren resguardar su derecho

residual a terminar requiriendo la indemnización de perjuicios. Todos ellos están en una situación condicional

frente al deudor fallido, pero esa condición no es sólo la contractual que conocemos como una condición que

se opone a la pureza y simpleza de las obligaciones del derecho civil, sino que se refiere a todos aquellos que

no están en situación de cobrar hoy una cantidad de dinero al deudor. Cualquier persona que tenga una

pretensión en el fondo en contra del deudor y que sea susceptible se trasladarse a un cumplimiento por

equivalencia es en último término un acreedor condicional, lo que pasa es que la condición que aleja a ese

acreedor del deudor se llama sentencia judicial ejecutoriada que le confirme o declara su derecho en contra del

deudor; hasta en tanto no se cumpla esa condición es un acreedor condicional. Esta es por tanto una

herramienta muy utilizada, aquí hay una mecánica que la ley considera que tiene que ver con la hijuela de

reservas, porque como a cualquier acreedor condicional el juez le puede pagar a ese acreedor condicional y

considerarle efectivamente los repartos pero solo en la medida que exista una caución correlativa prestada por

ese acreedor. Va a ser una cuestión de hecho a ser determinada por el Tribunal de la quiebra: cuál es el tipo de

caución adecuada para resguardar el interés de la masa respecto de este acreedor condicional. Se va a poder, o

pagar, o esperar formalmente la hijuela pagadora.

Fallido con codeudores solidarios

Esto es pura aplicación de reglas generales del Derecho. Si hay un codeudor solidario del deudor fallido el

acreedor puede dirigirse en contra de cualquiera de los codeudores solidarios por el total de la obligación.

Luego habrá contribución a la deuda entre ellos. Si paga un deudor con interés lo máximo que pueden

reembolsarse es el exceso sobre la cuota pagada. Si los que pagan son los deudores sin interés, solidarios de los

con interés, o sea respecto de los acreedores eran solidarios pero respecto de los deudores con interés no son

solidarios sino meros garantes, tendrán derecho a reembolsarse íntegramente porque al final los que pagan son

los deudores con interés. Hay ciertos contratos de garantía que le ponen "chapa" de con interés o sin interés.

En derecho civil, sin interés es el fiador pues es sólo un tercero que garantiza la deuda pero que no tenía

interés en esa transacción. Eso le da derecho a reembolso y gracias a esta "patente" que le da la fianza, también

tiene el derecho de ser subsidiario.

Si el deudor fallido es un deudor solidario sin interés ¿puede ir el acreedor a cobrarle el total de su crédito? Sí,

el preserva su derecho. En la práctica, ¿se va a pagar la totalidad? Lo más probable es que no. La parte del

crédito que se va a pagar de su deuda es lo que alcance cuando se reparta, a prorrata. El deudor sin interés

tendrá que pagarle entonces al acreedor de la deuda solidaria la misma cuota que le va a pagar al resto de los

acreedores. ¿Tiene el fallido el derecho a decirle que no le cobre porque es el deudor sin interés? No. ¿Puede el

síndico, por cuenta del fallido, recuperar la cuota que pagó como si no hubiese estado en quiebra, cobrándole al

deudor con interés? Sí, por todo lo que pagó, porque el deudor sin interés debe ser resarcido por el deudor con

interés. El acreedor, a su turno ¿puede verificar en esa quiebra y puede intentar cobrarle a todos los codeudores

solidarios en sus distintos patrimonios? Sí, por el total de la deuda. Da lo mismo quien paga para el acreedor

porque eso se resuelve en la contribución a la deuda. No se alteran por tanto las reglas comunes. ¿Qué pasa

con el deudor solidario que tiene que pagar pero tiene interés, tiene derecho de reembolsarse? Sí, de acuerdo a

las reglas generales. Por lo tanto, las reglas de la quiebra no alteran la solidaridad o las cauciones personales

pasivas.



Quiebras sujetas a regulaciones especiales (parte final diapositiva de quiebra)

Existen quiebras especiales en el caso de los bancos por los dineros públicos que manejan. También existe

una regulación especial con respecto a las empresas de menor tamaño pues se busca proteger a los

trabajadores y la iniciativa de los microempresarios dándoles condiciones menos gravosas para poder

reiniciar o mantener la solvencia de sus empresas.

1. Empresas de menor tamaño: es la empresa que da empleo a la mayor parte de la población

Menor tamaño: 25 uf de ventas descontados ciertos impuestos como

a. Microempresa

b. Pequeña empresa

c. Mediana empresa

Excepciones: empresas cuyas utilidades estén consagrados en el art. 1 y 2 del art. 20 de la LIR y

Empresas que tengan un 30%o más de su capital como capitalización bursátil

Se aplica: si se está en la imposibilidad de pagar una o más deudas. No es solo en el instante en que exista la

declaración de quiebra

No hay que pensar en los requisitos del art. 43 de la LQ.

Procedimiento:

Importancia del asesor económico: institución muy parecida al síndico cuto gran objetivo es asesorar a la

empresa en lo que se refiere a su reestructuración para decretar estado de insolvencia. Puede ser una persona

jurídica

1. Requerimiento de acogeré al procedimiento de referencia

2. Uno o más antecedentes que acrediten la insolvencia

3. Antecedentes legales de constitución o poderes vigentes

4. Número de trabajadores

5. Acreditar situación de empresa de menor tamaña

La persona que s acoge a este procedimiento designa al asesor económico, debe estar consignado

dentro de la solicitud

Certificado del asesor económico: se identifica quien es el requirente y su actividad y rut, se enumeran

razones por las que se acoge el procedimiento



No detiene juicios constitucionales, ni legales, ni acciones laborales

Prohibición de gravar y enajenar activo fijo de la empresa

Estudio de la situación económica, financiera y contable del deudor: deriva en un informe que establece al

hacer este informe público y servirle a todos los acreedores gratuitamente es por un fin de información para

negociar soluciones que puedan beneficiar a la empresa. Asesor tiene una labor meramente consultiva o

informativa y sus opiniones no son vinculantes ni para el eventual fallido, ni para los acreedores

Acuerdos con los acreedores: durante el periodo de suspensión el asesor debe citar al deudor y los acreedores a

uno o más reuniones

Se expone la situación del deudor y se sugieren medidas para resolver las dificultades que motivaron la

intervención

Estas medidas se sugieren no son obligatorias

Efecto expansivo de los convenios: afectan a los concurrentes y no concurrentes

Efectos de la declaración de quiebra en los contratos pendientes del fallido

Hipótesis de trabajo:

1. Doctrina y jurisprudencia: señalan claramente que la quiebra no es una causal de resolución ni

terminación respecto de los contratos del fallido, salvo que la ley señale otra cosa, ej: mandato. Si la

ley no señala que el mandato va a tener por la quiebra no será así.

2. Las partes en virtud de la autonomía privada pueden pactar que la quiebra si va a operar como causal

de terminación del contrato.

Es necesario distinguir si el fallido es:

a. Acreedor: el síndico al tomar posesión de su cargo tiene obligación de exigir cumplimiento de contrato

porque el cumplimiento de esa prestación por parte del deudor del fallido va a ser el interés de la masa,

porque incrementa la masa por la cual deben repartirse los acreedores. Esto debe hacerse de manera

extrajudicial y judicial

b. Recíprocamente acreedor y deudor / Caso de los contratos bilaterales

i. contrato beneficioso para la masa: cumplimiento del contrato incrementa la masa, sindico

puede exigir cumplimiento de la prestación del tercero, por aplicación de 1552 CC debe

cumplirse la prestación del fallido o allanarse a cumplirla en la forma convenida

ii. si el contrato no es beneficioso para la masa: sindico analiza que si el contrato se cumple no es

beneficioso para la masa, queda igual o se disminuye la cantidad de bienes el síndico no

exigirá el cumplimiento de la obligación del deudor del fallido.



c. Deudor: el acreedor del fallido puede

1. pedir cumplimiento forzado, distinguir obligación:

i. Si se trata de una obligación de dinero, el fallido puede verificar el cumplimiento forzado de la

obligación en caso de que tenga un título indubitado, si no lo tiene debería ejercer la acción

civil ordinaria de una obligación de dinero e ir con la sentencia a verificar.

ii. Si no es una obligación de dinero: no es verificable y solo puede pedir resolución más

indemnización de perjuicios, porque el cumplimiento forzado vulneraria la parte condictio

creditorium, esto provocaría un gasto para la masa. acreedor hipotecario, prendario o

retencionario pueden perseguir la ejecución de su crédito

iii. Situación especial de obligaciones de hacer u no hacer: art- 1553 y 1555

a. Obligación de hacer

i. cumplimiento de la obligación de hacer no afecta bienes de la masa: el acreedor de

ese fallido puede apremiarlo para que cumpla o demandar indemnización de

perjuicios. No puede pedir la realización de la obligación por un tercero que se

realice a expensas del deudor estaría afectando bienes de la masa

b. Obligación de no hacer

No procede facultad del acreedor de destruir aquella cosa que se hizo en contravención a

la obligación de no hacer a expensas del deudor, ya que perjudica los bienes de la masa.

i. Resolución del contrato: art. 1489

ii. Solicitar indemnización de perjuicios: doctrina mayoritario ha entendido que procede

directamente solo respecto de las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer. Lo que

tendría que hacer en el caso de las obligaciones de dar es resolver o pedir el cumplimiento forzado

(solo respecto de obligaciones de dinero) más indemnización de perjuicios

Existen sentencias recientes de la CS que señalan acogiendo una doctrina minoritaria que señalan que en

virtud del principio de reparación integral del dinero no se le puede pedir a los acreedores de las obligaciones

de dar pedir indemnización directa de los perjuicios.

COMPRAVENTA

Dos supuestos

a. quiebra del vendedor

1. tenemos título más tradición de la cosa: el fallido vendió un televisor y se celebró compraventa

por escrito y operó la tradición (bs muebles 684 del CC) como ya operó un modo de adquirir

entonces la quiebra no afecta porque el bien ya no es del fallido, sino que el dominio ya es del



tercero. Esto es sin perjuicio de las eventuales acciones revocatorias que procedan respecto de ese

acto. Si se trata de compraventa que se realizó en el periodo sospechoso antes de la quiebra.

2. quiebra del comprador sin tradición: si afecta porque la inscripción es tradición en los bienes

inmuebles. Si afecta.

La inscripción es tradición entonces se aplica criterio de que no es un mero trámite administrativo

b. quiebra del comprador: da derecho al vendedor para resolver el contrato o para exigir el cumplimiento

forzado de la obligación si se trata de obligaciones de dinero

excepción: art. 86 libro IV Ccom: cosa se haya vendido y ya haya llegado a poder del comprador.

Quiebra el comprador pero antes de que quebrara la cosa ya había llegado a su poder, en este caso

no se puede pedir la resolución. el acreedor tendrá que demandar cumplimiento forzado y con ese

título verificar en la quiebra.

Caso Especial

REGLA GENERAL: Art. 87 inciso 1: bienes muebles en tránsito: el fallido tiene su empresa en Santiago y

celebra contrato con empresa maderera que está en concepción. Compraventa de cosas que están en tránsito y

al vendedor no se le ha pagado es declarado en quiebra el comprador (facultad especial del acreedor – bien en

tránsito y no se le haya pagado- se le da la facultad de dejar sin efecto la tradición y recuperar la posesión de la

cosa y solicitar la resolución del contrato).

Se entiende estar en tránsito: se cuenta desde que las cosas se pusieron a cargo de los transportistas

y hasta antes de que llegan al poder del deudor.

EXCEPCIÓN: si durante el tránsito de las cosas estas hayan sido vendidas a un tercero de buena fe (art. 88

LIBRO iv), sigue regla de que las convenciones entre las partes no afectan a los terceros de buena fe. El

acreedor tendrá que verificar el crédito en la masa

CONTRAEXCEPCIÓN: si estamos en el mismo supuesto pero el tercero de buena fe no pagó el precio antes

que se declarar la quiebra entonces vuelve a operar la facultad del art. 87 inciso 1.

Derecho legal de retención a favor del vendedor, pero el síndico puede oponerse a la retención de la cosa o

resolver el contrato pagándole al vendedor o rindiendo caución.

Libro IV Art.93 En los casos a que se refieren los artículos precedentes, el síndico podrá oponerse a la

resolución o retención y exigir la entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas

y perjuicios o dando caución que asegure el pago.



Referencia especial a algunos contratos pendientes

Mandato1

Es un contrato por el cual una persona (mandante) encarga algo a otra (mandatario) por cuenta y riesgo de la

primera.

Art. 2163 nº 6 C. Civil señala que la quiebra del mandante o del mandatario pone término al mandato. Para

determinar el fundamento de esta norma hay que distinguir:

- Quiebra del mandante: El fundamento es el desasimiento (como pierde la administración de sus bienes se entienden revocados todos los mandatos que se hayan dado respecto de esos bienes). No se afectan otros mandatos que no tengan que ver con los bienes de la quiebra (por ejemplo, un mandato de representación en un juicio de familia).

- Quiebra del mandatario: El fundamento es la sospecha que tiene el legislador de que este sujeto ya no es competente para administrar negocios.

Las disposiciones del Código civil son plenamente aplicable al mandato mercantil, pero hay particularidades

en la ley de quiebras (libro IV C. Comercio):

- En el caso de la comisión para vender, según el Art. 83 declarado en quiebra el comisionista, el comitente

puede reivindicar de la masa la cosa entregada en comisión. En la práctica, más que a reivindicarlo tendrá

derecho a ejercer las tercerías de dominio.

La cosa entregada en comisión puede encontrarse en distintas situaciones:

(1) Si la cosa no ha sido vendida por el comisionista, entonces el comitente puede reivindicar esta cosa de la

masa.

(2) Si la cosa hubiere sido vendida, hay que distinguir: si el tercero comprador ya pagó el precio, el comitente

no puede reivindicar (sólo le queda la opción de verificar en la masa como los demás acreedores); si el tercero

debe todo o parte del precio puede reivindicar de ese tercero la parte que deba (respecto del resto tendrá que

verificarse en la masa)

El inciso final del Art. 83, se refiere a los casos en que el tercero pagó las cosas de una forma especial

(documentos de créditos firmados o transferidos a favor del fallido, por ejemplo un altera de cambio). En este

caso el comitente puede reivindicar este documento cuando esté en poder del fallido.

- El caso de la comisión para comprar: cuando se declare en quiebra al comitente, el comisionista que pagó la

cosa que se le encargó comprar, tiene dos atribuciones según el Art. 87 (tienen que ver con el derecho a retener

la cosa):

1 El inicio de esta clase corresponde a la diapositiva 38 del ppt “Efectos declaratoria de quiebra”



(1) Si la cosa fue remitida al fallido pero todavía no llega a su poder, el comisionario puede dejar sin efecto la

tradición, recuperar la posesión y solicitar la resolución de la compraventa, pues el comitente no era el dueño

de la cosa.

(2) Hay un derecho a retención legal de la cosa: el comitente para comprar puede conservar la cosa en su poder

hasta que se le pague lo que se debe.

Capacidad del fallido para ser mandante o mandatario

a) Capacidad para ser mandante:

La declaración de quiebra y el efecto de desasimiento no transforman al fallido en incapaz, sino que la ley

establece ciertas inhabilidades respecto de él, una de las cuales es que pierde la administración de los bienes.

Pero como no es incapaz, el fallido podría celebrar contratos como mandante respecto de aquellos bienes que

no se han afectado por la quiebra (derechos personalísimos, bienes inembargables, etc). Es más, dentro del

procedimiento de quiebra hay un mandato que el fallido necesariamente tiene que dar: mandato al abogado

para actuar en juicio.

b) Capacidad para ser mandatario:

Sin perjuicio de la sospecha de la ley de que el sujeto es un mal administrador y que el contrato se termine,

nada obsta a que una vez declarado en quiebra su mandante siga confiando en él, y le podría otorgar un nuevo

mandato pues es un contrato in tuito personae.

Cuenta corriente bancaria

Art. 1 Inc. 1º del DFL 707: Es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de

otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se

haya estipulado.

Por regla general la forma en que se obliga al banco a pagar es a través del cheque.

Respecto a este contrato se aplican supletoriamente las disposiciones de la cuenta corriente mercantil, según el

Art. 9 DFL 707.

Una de estas disposiciones que se aplica es el Art. 611 C. Comercio. Su inciso 2º señala que una de las causales

de término es la quiebra de cualquiera de las partes. Lo relevante será la quiebra del cuentacorrentista (aunque

la disposición se aplica respecto de ambos), pues los bancos por regla general no caen en quiebra sino que

entran en liquidación forzosa.

Lo que hacen los bancos en la práctica es que agregan una causal adicional para terminarlo ipso facto (sin

necesidad de que se declare) cuando el sujeto cae en una situación patrimonial deficitaria, para evitar iniciar

un juicio por cada quiebra. La idea es que se termine el contrato antes de la quiebra, y que se acompañe un

pagaré para iniciar un procedimiento ejecutivo individual.



Sobre esto hay una situación relevante respecto a los cheques:

- Si el sujeto giró un cheque ya declarada la quiebra: Esto no es problema pues por aplicación del Art. 611 Inc.

2º la cuenta corriente ya está cerrada.

- Si el sujeto giró un cheque antes de la declaratoria de quiebra y lo cobraron después: Este caso es más

problemático. Por aplicación supletoria de las disposiciones sobre letra de cambio respecto del cheque, este no

puede ser pagado por el banco porque en virtud del Art. 57 la quiebra es uno de los supuestos en que se prohíbe

la estipulación de la letra de cambio, y en este supuesto se prohíbe el cheque.

También se puede aplicar el Art. 2163 nº 6 C. Civil, pues el cheque puede asimilarse al mandato y este expiró

por la declaración de quiebra.

Sociedades

El Art. 2100 C. Civil (normas generales de las sociedades colectivas civiles) señala que la insolvencia es una

causal de disolución.

¿Cómo debe interpretarse este artículo?

La postura de la cátedra (minoritaria) establece que si el juez declara la quiebra por insolvencia efectiva del

deudor, entonces la sociedad se disuelve. En cambio, si la declara por un mero incumplimiento sin existir

insolvencia efectiva, la quiebra no produce la disolución (porque el artículo no habla de quiebra sino de

insolvencia).

La posición mayoritaria entiende insolvencia como quiebra.

¿Qué sociedades considera este artículo?:

- Sociedades civiles: Este artículo sí se aplica y habría distinción entre quiebra con disolución y quiebra sin

disolución.

- Sociedad de personas mercantil y la sociedad por responsabilidad Ltda., comercial: la ley dice que respecto de

estas sobreviene la liquidación al momento de la disolución. La aplicación práctica del Art. 2100 tiene un

problema porque en estas sociedades la ley señala que disuelta procede la liquidación, pero en este caso

también procede la quiebra y sus efectos. Para conjugar la quiebra y la liquidación, que tienen lógicas

distintas2, se entiende que habiendo quiebra Y liquidación se deben preferir las disposiciones sobre quiebra

(respetar el orden de pago de la quiebra y no el de la liquidación). Las sociedades conservan su personalidad

jurídica para efectos de liquidarse.

- Sociedades de capital (SA) y la sociedad por acciones: no se aplica el Art. 2100.

2 La liquidación tiene tres momentos: determinación de activos; pago de pasivos y reparto de utilidades. La quiebra sólo

persigue el pago a los acreedores.



¿Qué pasa si quiebra un socio (no la sociedad)? ¿Cuál es el efecto que va a tener su quiebra respecto de los

derechos sociales que tiene? Hay que distinguir:

- Sociedades de capital: La quiebra no afecta los derechos sociales. Pero hay que considerar: - (1) Si las acciones están suscritas y pagadas: No hay problema. Esas acciones forman parte de los bienes

de la quiebra y pueden realizarse.

(2) Si las acciones están suscritas pero no pagadas: Contreras señala que estas no pueden entrar a la quiebra porque no son títulos de propiedad sino que se trata de obligaciones correlativas que tiene el accionista respecto de la sociedad. Sin embargo, la cátedra considera que la tesis de Contreras es errónea porque estas acciones también entran en la quiebra, pues están suscritas y forman parte del patrimonio del fallido.

La única diferencia con las acciones que están pagadas es que la sociedad tiene un derecho para cobrarle el

monto que deben. Así, la sociedad es un acreedor más del fallido y tendrá que verificar como todos los

demás acreedores. La sociedad tiene el derecho, respecto al accionista que no ha pagado, de rematar sus

acciones y pagarse, pero este derecho no puede ser ejercido una vez que se ha declarado la quiebra. Si se

permitiera sería prácticamente una ejecución individual y por ende, se violaría el principio de la par

condictio creditorum.

En la práctica, en las juntas de accionistas el que va a ejercer los derechos políticos va a ser el síndico en

representación legal del fallido.

- Sociedades de personas: Por regla general (Art. 1106 C. Civil) la quiebra de uno de los socios va a tener efecto, porque es un contrato in tuito personae. La muerte de uno de los socios es causal de disolución de la sociedad. En la práctica, en los estatutos se podría decir que la quiebra de uno de los socios no va a producir la disolución de la sociedad, y lo que se hace es especificar que si quien quiebra es el socio administrador, la administración recaerá en los demás socios o en el otro socio administrador (en caso de haber más de uno).

- Respecto a los derechos sociales en estas sociedades la cátedra considera que no son un bien inembargable. La

doctrina mayoritaria opina lo contrario.

Lo que pasa es que, sin perjuicio de ser embargables, el síndico no va a poder ejercer los derechos del fallido

(por ejemplo, no podrá ejercer el derecho a veto). En la práctica, el efecto de ese embargo va a recaer sobre las

utilidades que se repartan al fallido y no sobre los derechos sociales, por su carácter in tuito personae (no se

acepta que un tercero entre y tome decisiones).

Si quiebra el socio administrador de la sociedad hay que distinguir nuevamente:

- Sociedades de capital: Si el socio que quiebra es miembro del directorio, en principio no pasa nada porque la causal de inhabilidad que establece el Art. 35 nº 3 LSA se refiere al director que ha sido declarado en quiebra FRAUDULENTA.



- Sociedades de personas: Hay que distinguir en virtud del Art. 2081:

(1) Administrador estatutario3: No hay norma que le ponga término a esa administración. Por ello, lo que se hace en la práctica es pactar que se perderán las facultades de administración.

(2) Administrador mandatario4: Como se trata de un mandato se aplica el Art. 2163 nº 6, y se termina el mandato.

Arrendamiento

- Quiebra del arrendador: No produce la terminación del arrendamiento (sigue vigente); pero sí produce el efecto de que el arrendatario tendrá que pagar las rentas a la masa (al síndico). Esto se relaciona con el Art. 52 nº 5 del libro IV, que señala que los terceros no tienen que pagarle al fallido so pena de nulidad.

Durante la quiebra el síndico puede decidir vender el bien arrendado, y por regla general no le es oponible

la situación del arrendatario, pero hay dos supuestos en los que se debe respetar el arrendamiento:

(1) Tiene que respetarlo el síndico cuando el arrendamiento consta en escritura pública. (2) Tienen que respetarlo los acreedores hipotecarios que quieren ejercer su derecho, cuando consta en

escritura pública y además está inscrito en el Conservador de Bienes Raíces (registro de hipotecas y gravámenes). No basta la sola escritura pública.

- Quiebra del arrendatario: Art. 1968 C. Civil señala que no produce necesariamente el término del arriendo. Esto porque el síndico puede sustituirse al arrendatario, prestando caución suficiente al arrendador. Por ejemplo, si el bien arrendado es el lugar del negocio y hay continuidad de giro, al síndico le va a interesar que se mantenga vigente el arrendamiento.

Hay un supuesto especial que está en el Art. 71 Inc. final del libro IV: Se refiere a los bienes muebles

destinados al giro del fallido, que se encuentren dentro del bien amueblado (por ejemplo, las máquinas que

se encontraban dentro de la bodega que arrendaba). En este caso se suspenden los derechos del arrendador

del inmueble para ejercer su derecho legal de retención, por 30 días. Esto sin perjuicio de las medidas

cautelares que puede solicitar.

Contrato de trabajo

- Quiebra del trabajador: no termina el contrato de trabajo, pero se le pueden embargar los montos de su sueldo que superen las 56 UF.

- Quiebra del empleador: Hay una discusión acerca de si se produce o no el término del contrato de trabajo. La cátedra estima, siguiendo a la jurisprudencia vigente, que la quiebra no es una causal de terminación del contrato de trabajo porque no se encuentra en los Art. 159, 160 C. Trabajo.

3 Es el que señalan los estatutos y tendrá las facultades de administración y uso de la razón social.

4 Cuando no se designa un administrador en los estatutos, los socios otorgarán un mandato para que uno administre.



El problema se genera si se cierra la empresa. Antes el síndico alegaba que se trataba de un caso fortuito, pero

la jurisprudencia ha dicho que la quiebra no cumple los requisitos de ser irresistible e imprevisible y por tanto,

deben pagarse las indemnizaciones que correspondan.

[CLASE NÚMERO 22: 07 DE MAYO] Derecho Comercial III:

Apuntes de Clases

Primer semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

CLASE Nº 21: 2 de mayo de 2013: NO SE REALIZÓ.

En cuanto a los efectos de la declaratoria de la Quiebra, se da por cerrado el capítulo y si hay dudas se deben revisar los textos de apoyo.

Ahora desarrollaremos dos temáticas: la determinación de los acreedores que tienen derecho a participar en la Quiebra, distinguiéndose entre acreedores concursales y concurrentes. Y luego tenemos la discusión sobre cuáles son los bienes con los que se les pagarán a dichos acreedores. Entonces se da la mirada positiva de la Quiebra, es decir, ¿qué activos hay?; y la mirada negativa de la Quiebra o ¿qué pasivos hay?

En materia de pasivos, hay dos grandes perspectivas para desarrollarlo:

Una se centra en el ámbito procesal, es decir, en la determinación de cómo los acreedores concursales se van a transformar en acreedores concurrente, es decir, de qué manera estos acreedores van a hacer valer sus pretensiones y cómo ejercen su acción en el juicio de quiebra, con una mirada procesal transversal y muy reglamentaria.

La otra mirada es más sustantiva, la cual se refiere a la gradación y el pago de los créditos, básicamente el análisis de los distintos tipos de acreedores -que está más relacionada con el derecho civil que con el concursal- y tiene que ver con las normas sobre privilegios y preferencias, sobre acreedores valistas y créditos subordinados, que es una mirada mucho más interesante porque es dinámica; lo que hace es mostrar la situación de un patrimonio en toda instancia de la vida, pero que cuando la exhibe, se refiere a un momento específico: la situación de insolvencia, aunque la mirada de los distintos acreedores nos sirve para ver el patrimonio en su vida dinámica. Es por ejemplo la mirada que se da en el financiamiento de un patrimonio, con sus distintos tipos de acreedores y sus intereses, la forma en cómo la ley los gradúa y cada uno de ellos llega a exigir el cumplimiento de sus obligaciones.

En cuanto a los activos, hay que determinar los activos que se encuentran al momento de la declaratoria de la Quiebra, cuáles son los activos que van a salir de ese patrimonio a propósito de acciones restitutorias o a intereses de terceros respecto de este patrimonio, y cómo va a crecer ese patrimonio desglosándolo y trayendo de vuelta activos que han salido, de acuerdo a las acciones revocatorias concursales y acciones paulianas a propósito de fraude en perjuicio de acreedores.

Determinación de los acreedores de la quiebra

En materia de pasivo concursal encontramos toda la explicación procesal de cómo llegamos a tener a los acreedores concursales. Hay una antigua explicación en los textos, que distingue entre dos adjetivos del acreedor: el acreedor concursal y el concurrente.

Se denomina acreedor concursal a aquel que tiene, en teoría, el derecho de participar en un concurso. Dicho ejercicio de pretensión jurídica en proceso es una carga, por lo que el acreedor que no ejerce sus acciones pierde el beneficio correlativo, el que no ejercer su derecho de exigir el cumplimiento forzado de un contrato, en definitiva lo que va a hacer, es terminar liberando la preclusión impestiva al deudor correlativo; la carga siempre conlleva una sanción particular o individual a aquel que no la ejerce.

Como la temática del derecho concursal está inmersa en el proceso, no pude estar ajena a la sanción procesal relativa a la carga cuando ciertos derechos no se ejercen; esto es el sustrato de la diferencia entre el acreedor concursal y el concurrente.

El acreedor concursal es por tanto, el en términos procesales tiene la pretensión de ser acreedor. En cambio el acreedor concurrente es el que ejerce la acción de todo acreedor.


Apuntes de Clases


Ahora, la temática procesal nos termina confundiendo con la temática sustantiva. En el derecho concursal no hay un límite muy claro en cuanto a cuales son en definitiva los acreedores concurrentes o cuales acreedores concurrentes van a ser afectados.

Dentro de la dinámica misma de la administración de crédito, este procedimiento simplificado que es de carácter incidental y que se incluye en el procedimiento de Quiebra, hace que un acreedor muchas veces no tenga la capacidad, velocidad o prueba suficiente para demostrar su calidad de acreedor, ni para demostrar la cantidad de dinero que se le debe o para demostrar que la prestación que se le debe es de dinero. Estas son consideraciones copulativas, es decir, tiene que ser acreedor, tiene que ser capaz de demostrar y justificar el crédito y por último tiene que ser un crédito que sea capaz de deducirse en dinero, por lo que se debe ser capaz de cuantificarlo. Si falla una de estas consideraciones, se transforma en un acreedor condicional, y va a tener que tomar otro camino para que se dé la notificación de crédito y para poder participar en la repartición de los bienes del deudor. Sin los requisitos copulativos no se llega a la meta y no va a ser un acreedor aceptado en su verificación.

Los anteriores son requisitos copulativos transversales que no juegan necesariamente con categorías jurídicas muy puras, porque aquí podemos encontrarnos por ejemplo, con un acreedor de una fundación de dinero acreditada mediante un contrato bilateral conmutativo que es capaz de justificar un valor, siendo lo relevante desde antes de la declaración de la Quiebra una factura, que fue aceptada e incorporada en la contabilidad del deudor, siendo esto un criterio fáctico que los distingue de una categoría jurídica propiamente tal.

Gracias a este criterio fáctico, se entiende que este acreedor tiene librado un derecho en contra de un deudor, por el solo hecho de haber emitido una factura y ésta encontrarse en la contabilidad del deudor, por el principio de contraste de las pruebas de los libros de contabilidad, tenemos entonces que el síndico lo acepta dentro de su nómina de créditos reconocidos.

Entonces podemos encontrarnos con dos situaciones muy similares: un acreedor de un contrato bilateral conmutativo que tiene una obligación devengada contablemente, o sea exigible jurídicamente, pero que no ha emitido su factura antes de la declaratoria de Quiebra, y otro acreedor que está en la misma situación pero que sí emitió la factura.

El primero va a verificar y probablemente se va a encontrar con un síndico que se la va a impugnar, pues le va a decir que tiene un derecho que no está declarado y que no es exigible, y para hacerlo declarado y exigible debe pasar por una sentencia judicial ejecutoriada (que es la forma en cómo se declaran exigibles las obligaciones en derecho), mientras no la tenga ejecutoriada el acreedor no va a ser considerado acreedor para los efectos de esta Quiebra, por lo que tendrá que tomar un camino más largo y deberá deducir juicio ordinario en contra de la masa, defensa del síndico, determinación de la sentencia judicial y por ende verificación del crédito, camino largo por el solo hecho de que no existió la factura incorporada en la contabilidad.

Por el otro lado, cuando hay factura incorporada en la contabilidad se va a verificar el crédito y el síndico no la va a impugnar al acreedor, pues está incorporada en el balance.

Como podemos ver la determinación de los acreedores concursales hacia los concurrentes, puede darse con un popurrí de situaciones fácticas que muchas veces son difíciles de explicar porque generalmente tienen que ver con criterios que no tienen que ver con reglas jurídicas, como por ejemplo reglas contables. Aquí hay una mezcla importante y por lo tanto hay que tratar de ser más pragmático que dogmático, porque en definitiva en los tribunales nos encontraremos con criterios de todo tipo. De hecho, no es raro que dado este carácter incidental y expedito que tiene el trámite de la verificación de crédito para determinar quiénes son los acreedores concurrentes, muchas veces se intente, prima facie, la vía expedita. Y si esta vía no resulta, como no produce un efecto de cosa juzgada negativa, vamos a


Apuntes de Clases


permitirnos siempre intentar declarar el derecho de forma subsidiaria por la vía de la acción ordinaria. Por lo que no es raro encontrarse con un acreedor que haya verificado y se le haya impugnado el crédito y que más tarde termine ejerciendo la acción declarativa ordinaria correlativa.

Esta etapa de verificación, de acuerdo a una explicación procesal, es una sub-fase de la etapa cognoscitiva del proceso de Quiebra, siendo su objetivo identificar a los acreedores que van a ser beneficiarios de la realización del bien del fallido, es decir, la ejecución y reducimiento del activo en un producido dinero que más tarde permite pagar a los acreedores compartiendo la misma moneda.

Cabe agregar que la notificación que declara la quiebra es la que traba la litis y a partir de esto surge un período de verificación ordinario, a partir de la publicación en el Diario Oficial del llamamiento de la Sentencia de Quiebra. Dentro de los distintos efectos de la declaratoria de Quiebra hay un llamado a todos los acreedores concursales para que concurran a verificar sus créditos, con un plazo de cuarenta días (que nunca se cumple porque no es un plazo fatal) que se cierra en el minuto en que se dicta una resolución judicial y que más tarde termina en una nómina de créditos reconocidos.

Durante este período de verificación concurren todos los acreedores en masa a presentar sus antecedentes y títulos justificativos, es todo un popurrí de créditos, que pueden ser impugnados o no. La impugnación siendo una reacción procesal versa sobre criterios procesales, por lo que tiene que haber legitimación activa, y así se tiene derecho a participar en la impugnación los restantes acreedores, por ejemplo impugnar algunas preferencias. El deudor no tiene el derecho de impugnar, de hecho le da lo mismo el orden en que debe pagar, en cambio al acreedor no le da lo mismo dicho orden.

Los deudores tendrán el derecho de impugnar los títulos, las cuantías y el carácter de acreedor, pero no el derecho de impugnar el carácter de privilegiado o preferente.

Después de estos juicios de impugnación, que se dan de forma incidental, vamos a tener sentencias, susceptibles de recursos, y a partir de ellas se van a ordenar las cosas, clasificando si hay crédito preferente, privilegiado o simplemente valista. En cuanto a las cuantías de los créditos también están en juego acá, y es el juez quien en definitiva, a partir de esta impugnación, va a determinar las reales cuantías o los montos a pagar. Todo esto dentro del período ordinario.

Una vez que se cierra el período ordinario y se abre el período extraordinario de verificación, ya en casos más específicos, como el acreedor que estaba en el extranjero o que no notó que tenía un crédito o el acreedor atrasado. Pero a ellos la ley no los priva del derecho de ser acreedores concurrentes, sin embargo, se les coloca algunas cortapisas.

Hay que tener claro que los acreedores súper-preferentes no tienen que verificar sus créditos, no participan de este orden, sino que se entienden administrativamente o comercialmente con el síndico, a él le presenta los antecedentes y si el síndico no llegase a coincidir con lo dispuesto por el acreedor súper-preferente, no es la verificación de créditos la forma para hacer valer sus obligaciones por los tribunales, sino que es la acción específica que corresponda, de acuerdo a lo que se está pidiendo, y es un juicio paralelo al juicio de Quiebra, donde se demanda el patrimonio del fallido representado por el síndico.

Para que el acreedor súper-preferente esté seguro que los bienes del fallido no se repartan a los demás acreedores, puede resguardarlos de dos formas: (i) por la vía de medidas conservativas del derecho (precautorias) sobre la Quiebra respecto de los créditos súper preferentes o (ii) por la vía del crédito condicional (el resto de los acreedores deben abstenerse de repartir bienes, mientras no exista una sentencia ejecutoriada que declare la preferencia de este acreedor).


Apuntes de Clases


Todos los demás acreedores sí participan de la verificación de los créditos, de hecho están obligados a hacerlo de acuerdo al artículo 131 de la Ley de Quiebra. Los preferentes y privilegiados que lo eran al momento de la declaratoria, también participan de la verificación.

Hay que recordar que todo lo que dice relación con la determinación, impugnación y pago de los créditos, viene después de la publicación de la nómina, que es necesariamente presidida del cierre del período ordinario.

Entonces, para continuar con el período extraordinario, que es el de los acreedores atrasados, estos tienen de todas maneras el derecho a pasar de ser acreedores concursales a concurrentes, con algunas restricciones, que son obvias, como por ejemplo el hecho de que estos acreedores para los efectos de de trabar la litis y hacer valer su acción de cobro, deben notificar a terceros necesariamente, y ellos deben costearse la publicación especifica de su verificación extraordinaria para los efectos de que los demás vengan a impugnar los créditos. No como en el período ordinario concursal, que es mediante la publicación y así notificación de la nómina cuyo costo se lo lleva el deudor, la cual hace el síndico. En cambio, el acreedor extraordinario tiene la carga de costear los gastos de publicación y por ende notificación a los restantes acreedores.

Una restricción relevante es la del último momento hasta el cual el acreedor extraordinario es aceptado en términos prácticos: hasta el minuto previo al último reparto que hace el síndico.

Existe una regla muy especial en los artículos 153 y 154 de la Ley de Quiebra, que se refiere a la “preferencia” que tiene el acreedor extraordinario para recuperar su participación en los repartos anteriores, pero esa preferencia está limitada, pues sólo es sobre los bienes que faltan por repartir. Entonces, la masa le debe al acreedor que verifica extraordinariamente.

Es algo así como que el acreedor que verifica extraordinariamente tiene derecho a recuperar los pagos de los cuales tenía derecho con respecto a los pagos anteriores; si este acreedor extraordinario verifica y representa al 10% de la masa y antes que él entrara se habían repartido $100, prácticamente la masa le debe $10, de los repartos anteriores. No se le pagaron porque llegó tarde, pero los $10 deben reponérsele. El síndico entonces cuando lleguen los próximos $10 no reparte a todos los acreedores, sino que primero pone al día a este acreedor extraordinario. En el caso en que el síndico sólo consiguiera $5 y no hay más bienes para repartir, este acreedor extraordinario sólo va a poderse poner parcialmente al día, por no verificar ordinariamente. Pero él tiene una preferencia para reponerse respecto de los repartos anteriores, pero esta preferencia está limitada a los bienes que quedan por repartir.

Un detalle relevante es la cuestión del IVA, con una mecánica bien interesante. Aquel que quiera recuperar el IVA mediante la emisión de notas de crédito por parte del síndico, sólo puede hacerlo en el período de verificación ordinaria, esta es una regla especial prevista por la ley de Quiebras que en definitiva le entrega o traslada el privilegio que tiene la Tesorería General de la República para recuperar los IVA no pagados al deudor, se lo traslada a los acreedores que han exigido sus prestaciones y han emitido facturas y a ellos no se les ha pagado la cuota del IVA que va involucrada en sus facturas. Para dicha cuota de IVA, la ley genera un mecanismo para devolvérsela o restituirla a los acreedores, no mediante el pago, sino mediante la generación de un crédito fiscal. Esto sólo beneficia a los acreedores que han verificado en el período ordinario y jamás a los extraordinarios.


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CLASE 23: 8 de mayo de 2013: PARO // CLASE 24: 9 de mayo de 2013: PARO.

Verificación de créditos en la quiebra

Una de las grandes diferencias entre verificar ordinaria y extraordinariamente es la cuestión del IVA. Hay una ley especial que establece un mecanismo a partir del cual el IVA puede recuperarse por parte del acreedor en la quiebra, mecanismo que solo operará respecto de verificaciones ordinarias. Este tema del IVA parece ser un apéndice pero es muy demostrativo acerca de cómo funciona el derecho concursal.

EL IVA en Chile en cuanto a mecanismo de recaudación, es un impuesto anónimo (porque afecta a un ciclo de personas indeterminadamente) e indirecto (porque no afecta a una persona determinada). Cuando se dice que afecta a un ciclo indeterminado de personas se está tratando de decir que afecta a un negocio o un traslado sucesivo de negocios.

El IVA es un impuesto al valor agregado. Entremedio, los intermediarios van generando un sobreprecio a propósito de los valores que le van agregando a los bienes, ya sea por bienes intangibles (manufactura que agrega valor a un producto) o tangibles (el que distribuye, el que asesora, etc.). Por tanto, en cada una de las cadenas tenemos la típica estructura económica de la determinación del resultado que es: INGRESO menos COSTO menos GASTO = RESULTADO.

El IVA pretende partir gravando un bien en función de la diferencial de estos valores y va haciendo afectaciones a cada uno de los tramos en donde hay un mayor valor del bien. EL hecho gravado en materia de IVA típicamente es el concepto de VENTA, que en realidad no tiene que ver con la venta civil, sino que con la venta para efectos tributarios, esto es, en el sentido de que hay un titulo traslaticio de dominio y hay toda una tesis detrás a propósito de qué constituye o no venta. Pero lo importante es que lo que pretende afectarse con el IVA es el mayor valor que se agrega en una venta.

Cuando yo tengo un hecho gravado de una venta que se hace por 100, determino que pago 20 por el IVA. Esto significa que el comprador no paga el precio original que es el precio neto, sino que paga dos eventos distintos: el precio de la cosa para el productor y paga el impuesto que el productor (u otro intermediario) tiene que enterarle al fisco (o sea, el productor pasa a ser un retenedor de dicho impuesto y debe pagar esta cuota en un periodo de tiempo determinado). El IVA es un impuesto de base mensual, por tanto toda recaudación que haga el intermediario por cuenta del fisco debe pagársela un día determinado del mes: el 12 de cada mes en Chile. Entonces técnicamente este productor vendió en 100, recibió 120 y esos 20 debe pagarlos al fisco el día 12 del mes siguiente.

El señor que está vendiendo en 350, y se le agrega el 20% por IVA va a recibir 420, recibirá 350 del valor neto y los 70 deberán enterarse al fisco. Así funcionaría el IVA si es que no miráramos la tratación del precio. Si lo miramos así (si es que siempre calculamos y pagamos el 20%) no estamos pagando un impuesto sobre el valor agregado sino que estaríamos pagando un impuesto sobre el valor bruto en cada momento de la cadena de venta o en cada transacción. Porque en este caso un señor pagaría 20, otro señor pagaría 30, otro señor pagaría 50, otro 70 y otro pagaría 1000. Entonces en esta cadena el fisco recibiría una cantidad de dinero mucho mayor que la diferencial de los valores.

Por eso es que hasta aquí solo hemos mostrado la carga tributaria que significa la retención y el pago y nada más. Pero el señor que está vendiendo en 350, tenemos que recordar que el compró a otro intermediario por 250, más los 50 pesos que pagó por concepto de IVA. Entonces el señor de la cadena anterior recibió 300 y pagó 50 al fisco.

El intermediario que vende en 350, retendrá 70 por concepto de IVA. Pero este mismo señor cuando compró el bien en 250 ya pagó 50 por concepto de IVA al intermediario anterior de la misma cadena, por ello cuando esta persona vaya a devolver el IVA que él retuvo por la venta que realizó por 350 va a


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imputar a esa devolución (70) lo que ya pagó por efecto de IVA al intermediario anterior (50), o sea solo terminará pagando 20 pesos. Esta mecánica es la que nos permite decir que técnicamente se está pagando un impuesto al valor agregado y no al valor bruto. Entonces el monto que se debe pagar por concepto de IVA es la diferencia entre el crédito fiscal (los 50 pesos) y el débito fiscal (los 70 pesos).

Qué pasa cuando uno de los intermediarios cae en quiebra: el que vendió en 300 (250 más 50 de IVA) a otro señor y este no le pagó esos 300 porque de súbito cayó en quiebra, tiene una situación de crédito porque escribió una factura por 300 que no se le pagaron. Lo que ocurre es que el señor que emitió la factura (el acreedor) emitió la factura por dos conceptos: emitió una factura por el valor que quieren que le paguen para sostener sus costos y generar su utilidad (los 250) y emitió una factura por concepto de IVA (los 50). El señor que emitió una factura que no le han pagado, a él le están debiendo una cantidad de dinero que no obstante de todas formas él tiene que pagarlo al fisco el día 12 del mes siguiente.

Entonces aquí ocurre una situación de injusticia porque el fisco no está tomando el riesgo del crédito del deudor insolvente. El fisco se beneficia porque recibe lo percibido por IVA con cargo al agente retenedor quien está soportando no solo el riesgo de crédito por su ingreso sino además el riesgo del crédito como retenedor. Por esto mismo, el acreedor tiene más razones para ir a cobrar al deudor fallido: para recuperar el propio crédito y para recuperar el pago de dicho impuesto. Por esta razón existe una norma legal que permite a los acreedores de un deudor fallido recuperar la parte del IVA involucrado en sus facturas de venta y que genera una mecánica a partir de la cual dicha norma le impone la necesidad de verificar ordinariamente, señalando de forma separada el valor neto de lo que se le adeuda, de lo que se le adeuda por IVA.

El fisco de Chile que ha recibido anticipadamente estos 50 no es acreedor del deudor fallido porque la carga la está soportando el retenedor (él es el sujeto pasivo del impuesto). Entonces lo que ocurre es que el fisco para beneficiar al acreedor del pago de esos 50 le dice a este señor que vaya a la quiebra y se entienda con el síndico. El síndico le emitirá una NOTA DE CRÉDITO FISCAL, esto es, se emite una nota a favor del acreedor por el mismo valor del impuesto pagado de tal manera que este impuesto que había sido anticipado por el agente retenedor al fisco, vuelve a recuperarse como un vale o una nota que permite imputarla al pago de impuestos fiscales. De esta manera, es el fisco de Chile el que en la práctica se convierte en acreedor por esta nota de crédito emitida por el síndico. Hay una suerte de recuperación de la justicia para evitar el enriquecimiento sin causa.

Antes de la emisión de la nota, si se mira desde el punto de vista del balance del deudor insolvente, este señor tenía un pasivo de 250 por el valor neto de la factura y un pasivo de 50 por concepto de IVA. Esta es la situación anterior a la emisión de la nota de crédito. El fisco crea un sistema por el cual al acreedor sigue teniendo el riesgo por su propio negocio y el fisco de chile le paga a este acreedor mediante la emisión de esta nota de crédito, que se llama nota de débito, en la jerga de los síndicos. Lo que se hace entonces es sustituir el fisco al señor acreedor.

A su turno, el acreedor no recibe dinero, sino que recibe una nota que es posible imputar a los impuestos que tenga que pagar en el futuro, por tanto la recuperación no es perfecta ni es absoluta porque no lo pone en la misma situación anterior, pero al menos es un mecanismo de alivio por el cual el fisco reconoce esta situación de injusticia.

Desde el punto de vista de la Tesorería, se invierten las cosas porque el agente retenedor corrió un riesgo por un valor que no le pertenece, por lo que el fisco asume su rol de acreedor por medio de la emisión de la nota de crédito fiscal.

Es importante repetir que esta posibilidad se da respecto de los acreedores que verifiquen en periodo ordinario y nunca en periodo extraordinario.


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Uno de los grandes problemas de esta solución es que el crédito fiscal es un beneficio personalísimo asociado a un rut, por lo que no se puede trasladar de un patrimonio a otro. Además el que gaste más de lo que venda no tendrá que pagar impuestos y por tanto nunca podrá ocupar dicho crédito fiscal. El acreedor que verifica extraordinariamente lo que hace es conservar su rol de acreedor respecto del monto que pagó por concepto del IVA.

Si es el retenedor el deudor insolvente, entonces no hay problema porque entonces el deudor deberá lo que retuvo por IVA y como el fisco es acreedor preferente no tendrá problemas para pagarse por ese monto.

Obligación de verificar.

Una pregunta recurrente de los autores es si existe la obligación de verificar para todos los acreedores. La postura de la cátedra es que todos los acreedores tienen el deber de verificar sus créditos siempre.

El problema se presenta en el texto positivo, porque hay normas contradictorias en esta materia. Así el artículo 131 del Código de Comercio:

“Todos los acreedores residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna, tendrán el plazo de treinta días, a contar de la notificación de la declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que conozca de ella”

Lo relevante es que este artículo sienta un principio general de que todos los acreedores de la quiebra tienen la obligación de verificar. El problema se presenta más adelante con el artículo 148, el cual incurre en una serie de ideas que llevan a conceptos discutibles:

“Los créditos a que se refieren los números 1 y 4 del artículo 2472 del Código Civil no necesitarán de verificación, salvo los señalados en el inciso siguiente”

Luego, el art. 131 parece contradictorio con este otro artículo porque el primero dice que se debe verificar sin excepción alguna. En el art. 148 LQ se señala que no es necesaria la verificación en ciertos casos: art. 2472 n° 1 (las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores) y 2472 n° 4 (Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados).

Aquí hay que tener cuidado porque la falta de minuciosidad de las normas del Código Civil y las normas del Código de Comercio en materia concursal es enorme. Todo lo mencionado a partir de los criterios en materia de quiebra y todo lo dicho sobre las super preferencias está en terrible riesgo por esta norma porque la parte final del n° 4 habla que los préstamos contratados por el síndico posteriores a la quiebra son de primera clase y no son super preferentes como nosotros dijimos. Sin embargo esto hay que entenderlo bien porque los art. 102, 109 y 112 sí establecen que estos préstamos provenientes de la continuidad de giro son super preferentes. Sin embargo, estos préstamos a los que se refiere el n° 4 son hechos para solventar gastos en que se incurra para la realización del activo, entonces esos gastos no son realizados con motivo de la realización de giro, sino que es un gasto administrativo propio del sindico, que se irrogará de todas maneras (son gastos para la administración de la quiebra).

Luego, estas normas que son gastos de la quiebra o que beneficiaron a la quiebra (como las costas judiciales para poner en quiebra al deudor), son gastos necesarios para desenvolver la quiebra y por ello no créditos son súper preferentes, porque no son para la continuidad del giro.

¿Por qué no es necesaria la verificación? Técnicamente no es que no sea necesaria la verificación, el profesor piensa que prima el art. 131 LQ. El abogado que declaró la quiebra y que sus costas son 1000, el síndico tendrá que pagarle los 1000 sin esperar a la verificación de créditos. Sin embargo, ese crédito


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tiene necesariamente que ser verificado para que luego entre en la nómina de créditos reconocidos para que más tarde sirva a la lógica del reparto entre los acreedores que tiene que hacer el síndico, porque si esto no lo hacemos así el síndico no tendrá cuenta o respaldo de lo que está gastando de los dineros que obtiene de la realización de los activos de la quiebra (no le coincidirán los ingresos con los egresos de la quiebra)

Por tanto, las normas que parecen decir que no es necesario verificar, en realidad quieren decir que que no es necesario esperar la verificación para pagar a dichos acreedores, no obstante la obligación de verificar de los acreedores. La norma del 148 dice además que “los créditos mencionados en el n°5 del mismo artículo (art. 2472) serán pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aún antes de su justificación“. Aquí se dice que se pague administrativamente y antes de la verificación, pero nunca está eximiendo a estos acreedores de la obligación de verificar. Lo hace porque se habla de remuneraciones de trabajadores y los trabajadores son la parte más débil y la idea es no perjudicarlos. Pero aquí hay una aparente contradicción, pues el art. 148 dice que estos créditos se podrán pagar administrativamente incluso antes de la verificación, siendo que vimos que los del n°5 de la primera clase tendrán menor preferencia que por los créditos números anteriores (1, 2, 3 y 4). Esto pasa porque hay otra norma del art. 148 dice que “Al efectuar los pagos preceptuados en los incisos tercero y cuarto, el síndico cuidará que el monto del saldo del activo sea suficiente para asegurar el pago de los créditos de mejor derecho”. Por tanto, esta norma del art. 148 se pone en la lógica de los más débiles en la quiebra pero NUNCA los está eximiendo de la estructura que hemos visto sobre preferencias. En la práctica lo que hace el síndico es exigir que se deje algún título de verificación para proceder al pago administrativo.

Otro tema en cuanto al pasivo es que al momento de la verificación podemos encontrar acreedores:

- Que tienen titulo ejecutivo indubitado

- Que tienen un simple titulo justificativo

- Que no tienen nada y que tienen que ir por vía declarativa ordinaria

Estratégicamente los acreedores tienen la opción de definir qué hacer frente a una quiebra. En materia de quiebra, no se está llamando a solo los acreedores que puedan ejecutar porque tengan títulos ejecutivos, sino que a todos los acreedores, lo cual supone renunciar a la prolijidad que teníamos antes de la quiebra.

La discusión que se abre en cuanto a si la sentencia que resuelve sobre la impugnación tiene o no efecto de la cosa juzgada: aquí hay un gran malentendido por parte de los autores, por tanto es difícil llegara a una conclusión prístina. Se debe distinguir:

(i) la sentencia que rechaza la impugnación o que acepta la verificación del crédito necesariamente genera efecto de la cosa juzgada en su sede activa (esta es la acción de cosa juzgada que permite ir a cobrar lo que me deben, en contraposición a la cosa juzgada pasiva que es la excepción de cosa juzgada que impide que resuelvan dos veces sobre un mismo pleito). La sentencia que acepta la verificación de créditos, que rechaza la impugnación y que por tanto incorpora mi crédito a la nómina de créditos reconocidos, necesariamente tiene un aspecto de cosa juzgada activa porque necesariamente a la incorporación de ese crédito a la nómina de créditos reconocidos lo sigue una acción de pago de la obligación correlativa, el síndico está obligado a pagar a los acreedores reconocidos en la nómina de créditos. Por tanto es muy difícil sostener que no hay cosa juzgada en una sentencia que acoge la verificación porque de otra manera estaríamos eximiendo al síndico del pago posterior.

(ii) Por el lado contrario, si la sentencia rechaza la verificación del crédito, ¿tiene todavía el acreedor a salvo su derecho a iniciar un juicio declarativo y obtener una sentencia correlativa donde el objeto


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pedido o la causa a pedir sea diferente? aquí hay que escarbar, va a depender mucho de las formas y los argumentos de la impugnación y de cuál fue la materia que se juzgó con motivo de la impugnación de los créditos. Como el examen de verificación es una cuestión más bien administrativa que jurisdiccional, el síndico lo que hace es revisar la propia contabilidad del deudor. En este caso, la determinación de si hay o no fuerza de la cosa juzgada y acción de cosa juzgada es un análisis caso a caso en cuanto a si se reúne o no la identidad necesaria para tener excepción de cosa juzgada.

Lo que sí queda claro es que el acreedor que elige irse a juicio declarativo y allí se rechaza su acción, ese acreedor no puede ir a verificar a la quiebra porque se aplican las reglas del derecho común respecto a la cosa juzgada.

Nómina de créditos reconocidos

Con esta nómina termina toda la discusión acerca de la determinación del pasivo. En la quiebra, uno de los pasos relevantes es definir quiénes son los acreedores de la quiebra, para que estos señores sean los titulares del beneficio del pago con cargo a los activos de la quiebra. Esta etapa concluye con la confección de esta nómina de carácter administrativa llamada “Nomina de créditos reconocidos”. Es una nómina de carácter administrativo, el síndico es el que la forma y la presenta al tribunal, el cual ordena su publicación y comunicación para los efectos de potenciales impugnaciones. El tribunal no da visto bueno a dicha lista, no la supervisa, sino que solo conocerá las impugnaciones que más adelante se hagan respecto de ella. La nómina es relevante para efectos procesales como para determinar el derecho a voto de acreedores en la junta de acreedores y el crédito al pago.


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ACTIVO CONCURSAL

Incautación e inventario de los bienes del fallido

Son dos actos que se producen sucesivamente y que son inmediatos a la declaratoria de quiebra.

En primer lugar la incautación es el acto de conservación del patrimonio del fallido y que se define en el artículo 94 de la ley de quiebras como el acto en que en virtud del cual, el síndico acompañado, ya sea del secretario de tribunal, o un notario, o un ministro de fe designado por el juez que conoce de la quiebra, procede a apoderarse material y jurídicamente, conforme a la ley de los libros documentos y bienes del fallid, y a ponerlos en lugar seguro, ya que se estima que peligran o corren riesgo al momento de realizar la diligencia. Esta segunda parte esta demás porque el síndico es personalmente responsable: tiene responsabilidad administrativa, hasta la culpa levísima de todos los libros y bienes del fallido, por ello sucede que el síndico comparece al acto y se hace de todos los bienes que hay en el lugar.

El primer propósito de la incautación es producir la igualdad entre el activo de hecho y activo de derecho del deudor.

Activo de Derecho es todo aquel que conforme a la ley le pertenecería bajo algún título al fallido. Mientras que el Activo de Hecho es lo que en la práctica el fallido tiene en su poder, todos los libros, contratos, bienes documentación, en relación con el desarrollo de su negocio . Entonces con la incautación lo que se busca es lograr una igualdad entre lo que se supone le pertenece al fallido y lo que se supone que tiene en su poder.

Entonces lo que se busca con la incautación es que el síndico, con el desasimiento del fallido, pase a ser el administrador de los bienes y tome posesión material de toda la documentación del fallido para poder desarrollar la administración.

ARTICULO 94° Asumido oficialmente el cargo, el síndico deberá:

1.- Adoptar de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del fallido y para colocarlos en lugar seguro si se estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran;

Acá se ve una doble vertiente de la incautación, es una (i) obligación del síndico de realizarla inmediatamente y en contrapartida es la (ii) obligación del fallido de entregar al fallido de poner a su disposición todos los bienes documentos cartas, en definitiva todo lo que tenga que ver con el desarrollo de su actividad.

Ahora, con la incautación de bienes se pueden producir ciertas situaciones;

- Que el fallido no tenga relación con la incautación que se está realizando, en cuyo caso, va a poder luego objetar el inventario y la incautación ante el juez que conoce la quiebra.

- También existe la posibilidad que el fallido haya muerto o se haya fugado, en cuyo caso existe la obligación de hacer entrega a los colaboradores del fallido. Es importante esta obligación de los colaboradores ya que en el evento de que no se cumpla se da lugar a la presunción de la quiebra fraudulenta del art 221, es una sanción bien drástica, de que si se opone o se esconde para la incautación.


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Características de la incautación

Acto de gestión administrativa: es el primer acto que tiene el síndico una vez que ha aceptado el encargo.

Acto de conservación: tanto jurídica como material del activo concursal. El síndico en definitiva está dando cumplimiento a una orden emanada del tribunal que conoce de la causa, entonces el tribunal al ordenar al síndico o su suplente, procede a realizar la incautación inmediata de todos sus bienes.

Acto material ya que el síndico concurre al o los domicilios del fallido para efecto de hacerse de los bienes.

Facultad jurisdiccional ya que emana del propio juez que ordena al síndico practicar la incautación.

Es propia del síndico ya que el artículo 52 de la ley de quiebras establece que “junto con la declaración de quiebra, la sentencia designara a un síndico provisional titular o suplente y la orden de que se incauten todos los bienes del fallido”. Es la primera diferencia entre la ejecución individual y la ejecución colectiva; cuando hablamos de ejecución individual nos referimos a la ejecución de la prenda e hipoteca de un bien determinado, distinto es el derecho de prenda en general, acá cuando hablamos de ejecución individual es un bien ejecutado que es el bien prendado o bien hipoteca acá, es sobre una universalidad de bienes, que pueden ser objeto de enajenación por parte del fallido. Es colectiva ya que incluye todos los bienes del fallido y basta para su realización la sola copia de la resolución autorizada de la sentencia declaratoria de quiebra para poder proceder, es una gestión global para el proceder al proceso de quiebra.

Efectos de la incautación

Lo que sucede acá es una privación material de los bienes del fallido, al fallido literalmente se le quitan sus bienes y estos pasan a ser administrados material y jurídicamente por el síndico en su calidad de administrador, el síndico puede ser auxiliado por la fuerza pública (artículo 52 ley de quiebra), que lo establece expresamente. El auxilio de la fuerza pública, no se debe solicitar si procede o no, solo basta que se exhiba la sentencia.

La incautación tiene efectos en general sobre los bienes, pero también tiene un efecto particular sobre los sujetos, la declaratoria de quiebra y la incautación solamente puede afectar al deudor y al síndico, pero es inoponible a terceros (sin perjuicio de que en ciertas ocasiones pueda afectar a terceros), por lo que los deja a salvo para luego exigir la restitución de los bienes. Esto sucede cuando el fallido tiene bienes que no sean de su dominio respecto de los cuales puede igual tener un derecho -tenerlo por mera tenencia o bajo cualquier otra calidad- lo que va operar en esa situación es el artículo 700 de Código Civil y la presunción de dominio, lo que va a hacer el síndico es incautar todos los bienes que encuentra en el domicilio del fallido y luego los terceros van a poder ejercer sus acciones restitutorias correspondiente ante el juez, para exigir la restitución de los bienes incautados al fallido pero que el fallido no es su titular.

Hay un vinculo material y directo entre bienes y documentos del deudor, pero pueden existir casos de tercerización, esto dice relación con aquellos derechos que solo constan en instrumentos, por ejemplo, no cuenta en la materialidad misma del bien que va a hacer incautado, como puede suceder en contratos, como derechos que emanan de la celebración de contratos por el fallido.

Si los terceros se encuentran el acto de incautación, pueden solicitar que se deje en el acta escrita que se levanta de la incautación, sus derechos respecto de los bienes incautados. Esta norma resulta un tanto inaplicable ya que la incautación es un acto que se produce inmediatamente después de declarada la quiebra, se produce a más tardar el día siguiente y sucede antes de la


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comunicación de la quiebra por lo que sucede que no hay forma en la práctica de que los terceros tomen conocimiento de que la persona que tiene sus bienes tiene calidad de fallido y se le ha declarado la quiebra, pero si está contemplado.

El objeto o fin de esta constancia en el acta es probatoria, las objeciones que se hagan, solo están contempladas respecto del acreedor y del fallido, ya que las acciones de terceros están contempladas más adelante como tercerías de dominio o posesión como corresponda y en eso van a poder acompañar como medio de prueba la constancia dejada en el acta, no va más allá de eso.

La Corte Suprema ha dicho que contra la incautación no procede la interposición del recurso de protección, esto ya es jurisprudencia consolidada y de larga data. No corresponde, ya que esa incautación emana de una orden judicial, hay un juez y un procedimiento que se está conociendo en el cual se ordenó esa incautación y produce el problema de que atenta contra el debido proceso, ya que pueden existir dos sentencias contra un mismo asunto y eso hace inaplicable una u otra sentencia.

Forma de practicar la incautación

Como se señaló, es un acto que tiene que ocurrir inmediatamente; hay un oficio, de la Superintendencia de quiebras que define cuando se entiende practicada y establece que la incautación debe ser practicada , si el síndico jura durante la mañana, la tarde del mismo día que jura, como a partir de las 15 hrs en adelante, y si jura durante la tarde tiene que practicarla en la mañana del día hábil inmediatamente siguiente a partir de las 9, 9 y media de la mañana, pero así de inmediato es el acto y como decíamos antes la incautación va a proceder incluso antes de la publicación de la sentencia de quiebra,

Artículo 94: Asumido oficialmente el cargo, el síndico deberá:

2.- Formar, a más tardar al día siguiente hábil y en presencia del secretario del tribunal, de un notario o de otro ministro de fe designado por el tribunal, inventario de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor, debiendo dejar constancia del estado de las maquinarias, útiles y equipos, para lo cual podrá hacerse acompañar de una persona especialmente técnica atendido el giro del fallido. Igualmente, deberá dejar constancia de todo derecho o pretensión formulado por terceros en relación con los bienes inventariados.

La incautación se hace en presencia de ministro de fe que por lo general, puede ser el secretario del tribunal, un notario, o bien otro ministro de fe designado por el tribunal, que por regla general va a ser un funcionario del tribunal u otro secretario. Así mismo, es necesario que en la incautación también concurran fiscalizadores de la Superintendencia que para esos efectos es necesario que previo a la incautación y al menos tres horas antes de que se proceda a la incautación el síndico tiene que notificar por escrito a la Superintendencia de que va a practicar dicha diligencia, el nombre de la quiebra, el nombre del síndico, la fecha hora lugar o lugares, donde se va a practicar la incautación, para efectos de que la Superintendencia también concurra en ese acto.

La incautación se puede practicar en uno más domicilios del fallido, obviamente no va a ser simultáneo sino sucesivo, esto es cuando en una sociedad existen varias sucursales o casa matriz y sucursales. En relación con el domicilio particular del fallido, existe discusión en la doctrina de si corresponde o no practicar la incautación ahí, por lo que no existe una decisión clara de si procede o es legítimo o no.

La incautación también puede tener lugar en domicilios de terceros (Puelma).Si bien antes dijimos que todo el proceso de incautación tiene efecto relativo (solo afecta al síndico y al fallido), existen casos en que también se puede afectar a terceros, esto Puelma lo funda en el sentido que es obligación de los terceros acercarse al síndico, antes de tercero día y hacer entrega de todo antecedente y hacer pago de todas las deudas que tenga respecto del síndico y se encuentran inhibidos de poder hacer cualquier actuación de estas al deudor una vez declarado en quiebra, entonces lo que hace Puelma fundándose en


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esa norma es establecer que el síndico, si bien sabe que existen bienes del fallido en poder de terceros, puede ir donde esos terceros a exigir la entrega de los bienes y el tercero no se podría negar de dicha entrega.

Una vez exhibida la sentencia que declara la quiebra del fallido, nace la obligación del síndico de levantar acta, donde se indique la hora, fecha, lugar, hora de inicio y de termino de la actuación que se está desarrollando y además señale quienes han comparecido al acto de incautación, los fiscalizadores de la Superintendencia, terceros (lo que es poco probable) el fallido o su representante, el síndico, ministro de fe. Esta acta tiene que ser suscrita por el síndico y el ministro de fe y luego se deberá agregar al proceso, al expediente material de quiebra.

Incorporación del acta al expediente: la incorporación del acta que se levanta al expediente mismo, es conjuntamente con el inventario agregado al expediente. Esta agregación tiene importancia practica para efecto de la observación y objeciones que se hagan al inventario que se practique especialmente cuando no hayan bienes que incautar, ya que en ese caso se produce un periodo plazo en que el síndico dará cuenta de su gestión y se dará paso al sobreseimiento temporal de la quiebra.

Obligaciones del síndico en la incautación

Son principalmente tres:

1. Adoptar de inmediato en presencia de un secretario, notario o ministro de fe designado por el tribunal las providencias necesarias para recoger libros, documentos y bienes del fallido colocarlas en lugar seguro (artículo 94 nº1).

Oficio nº 5 la Superintendencia de Quiebras, ha descrito como se debe practicar el levantamiento de toda esta incautación y cuáles son los antecedentes que se deben incluir en el acta del inventario, no la de incautación.

En relación con los casos particulares, veremos determinadas actuaciones; si el fallido ejerce una actividad comercial es obligación del síndico proceder al cierre de los libros comerciales, el cierre significa que el síndico va a concurrir a el cierre de los libros de comercio que debe tener por obligación legal el comerciante y una vez en la última anotación debe realizar una línea hacia abajo dando cuenta que de ahí en adelante no se puede realizar ninguna actividad directamente por el fallido eso es con los libros materiales, con el libro digital lo que tiene que hacer el síndico es realizar cualquier información que ha ingresado el fallido y tomar número de identificación dar cuenta de eso y que desde ese número en adelante no se ha desarrollado respecto de esa documentación ninguna actividad, si no se encuentran bienes opera lo que dice el art 27 numero 4.

El artículo 97 de la ley de quiebras, que pasa si no se encuentran bienes. Si el síndico concurre al domicilio del fallido y no encuentra bienes, el síndico debe levantar acta que indique esta situación, la cual se agregará al expediente el tribunal. Luego de esto el tribunal, transcurrido el plazo de 15 días, que existe para hacer observaciones u objeciones al acta, deberá pronunciar el sobreseimiento temporal de la quiebra y en cuyo caso el síndico tiene un plazo de 30 días para dar a conocer su gestión a la junta de acreedores.

Si existen bienes que no son incautables, como bienes intangibles, derechos reales y personales, que obviamente no se pueden incautar, lo que se incauta es la materialidad de esos derechos, donde constan y en el inventario expresamente se deja expresamente a quien corresponden esos derechos quien es el deudor, el acreedor y el documento que justifica ese bien incorporal.

Si en el futuro aparecen nuevos bienes objeto de incautación es obligación del síndico dar cuenta y proceder nuevamente con lo que hemos señalado. El procedimiento que se sigue para la ampliación es


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el mismo que la incautación, incluso pueden haber terceros o el fallido que entreguen bienes que no están dentro del inventario y que son objeto del inventario, lo que tiene que hacer el síndico es levantar un acta y esa agregarla dentro del expediente en conformidad con lo que hemos visto del procedimiento de incautación.

Una vez realizada la incautación de los bienes el síndico tiene dos posibilidades una es optar por cuál de las dos es lo más provechoso para el interés de la masa de acreedores, para la quiebra, y puede decretar la continuidad provisional del giro total o parcial y en ese caso solo podrá ejecutar actos que tienden a facilitar la realización de los bienes y preparar la liquidación progresiva de los mismos salvo que existieran causas graves que justifiquen y permitan realizar la continuidad efectiva y progresiva del giro. Si el síndico determina que para la masa de acreedores no es beneficioso decretar la continuidad provisional, lo que va a hacer el síndico es que hasta la primera junta de acreedores va a cerrar bajo llave toda la documentación que ha recibido y la actividad del fallido va a quedar estancada, hasta la primera junta de acreedores, la que va a decidir respecto de la misma, según las recomendaciones del síndico. Entonces van a haber dos alternativas, una que se determine la (i) continuidad provisional del giro, ya sea total o parcial o bien de que lo que haga el síndico es (ii) cerrar bajo llave toda la actividad del fallido hasta que se realice la primera junta de acreedores.

2. La segunda obligación del síndico es formar, a lo más, el día siguiente hábil y en presencia del secretario del tribunal del notario o ministro de fe designado por el tribunal un inventario de todos los libros correspondencias y documentos y bienes del deudor, debiendo dejar constancia del estado de las maquinarias y equipos para lo cual podrá hacerse acompañar de una persona técnica atendiendo al giro del fallido, además debe dejar constancia de todo derecho de terceros de los bienes inventariados. Se debe dejar cuenta detallada de todos los bienes y cantidades y característica, esto es si es dinero debe decir la cantidad, debe pasar ciertos bienes, su cantidad, estado de conservación y levantar un acta detallada de todo lo que encuentre y esa acta debe ser firmada por el síndico y se incorporara al proceso (artículo 94).

3. La tercera obligación es agregar al inventario los autos a más tardar al día siguiente de su realización, esto tiene relación con dar aviso o notificación a las partes, esta notificación por aviso tiene por objeto, que el fallido o acreedores puedan hacer sus observaciones en el plazo de 15 días.

El inventario, se tiene que formar tan pronto como se haya realizado la diligencia de incautación y es un inventario de los bienes que han quedado a cargo del síndico y de su administración. No se deben incluir en el inventario los bienes en poder de tercero que no reconozcan poder del fallido, por que como dijimos, bajo esta interpretación de Puelma, todo tercero al cual se le soliciten la entrega de bienes en donde se tenga algún derecho el acreedor, debería entregarlo atendido a su obligación de hacer luego de publicación de todo lo que consta en su poder y que corresponden en dominio al fallido. Tampoco deben ser objeto de inventario los bienes inembargables por regla general del Código Civil.

El inventario sí incluye bienes reivindicados a terceros que se encuentran en poder del fallido (art 700 del Código Civil y la presunción de dominio). Lo que dice Osvaldo Contreras en relación a ese mecanismo contemplado en la ley, es que resulta inoficioso por cuanto el derecho que tienen terceros de dejar constancia en el acta, puesto que no tiene acciones en el procedimiento de la quiebra y eso es solo una facultad que se le concede a los acreedores y al fallido y los terceros solo tendrán acción reivindicatoria y tercerías, entonces lo que la norma otorga es solo un medio para dejar constancia de la objeción de los bienes inventariados, pero no va a producir efectos propios en la quiebra, más allá de dejar constancia del derecho que se reclama.

Ahora, el inventario también tiene efecto relativo, así como la incautación solo produce efectos frente al fallido y sus acreedores, por cuanto serán ellos los que en el plazo de 15 días publicado por


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aviso, y la realización del inventario podrán realizar sus observaciones u objeciones a lo practicado por el síndico, solamente ellos legitimados, todos los bienes inventariados se entienden bajo la responsabilidad directa personal y administrativa del síndico, y responde hasta por culpa levísima, entonces es muy raro que el síndico deje los bienes en un lugar donde el no esté seguro que será un lugar donde puedan correr peligro, tiene que ser un lugar apto, para poder conservar su integridad y el estado en que se encuentran al momento de la incautación.

Cuando el deudor solicita su propia quiebra, conforme al artículo 41 de la ley está obligado a presentar un inventario o detalle de todos sus bienes. Lo que esto busca no es limitar o restringir la facultad o derecho del síndico, sino facilitar la incautación y la realización del inventario pero de todos modos el procedimiento será el mismo, será un antecedente más, pero el sindico de todos modos va a tener que comparecer y levantar su propio inventario.

El inventario en sí es el primer acercamiento que se realiza en la quiebra hacia el activo de derecho del fallido, una vez practicado el inventario, se va a tener consciencia de cuáles son los derechos o activos de los cuales se va a tener y se encuentran dentro del patrimonio del fallido y respecto de los cuales los acreedores van a poder ejercer sus acreencias, antes de esto es solo una universalidad jurídica indeterminada ahora se tendrá conciencia de cómo está conformado ese activo y cuáles son las expectativas de los acreedores respecto de la quiebra.

En cuanto a las obligaciones, el inventario es una obligación que se tiene que realizar inmediatamente asumido el cargo, posterior a la incautación y en presencia de un ministro de fe y adoptar todas las providencias necesarias para evitar el peligro de libros bienes y documentos del fallido, realizar un inventario provisorio dejando constancia del estado de los libros, y de todo derecho y reclamación realizada por terceros, agregar a lo más tardar al día siguiente al expediente, la resolución que tenga por agregado autos en inventario es para dar aviso, que es como el régimen estándar para asegurar la publicidad a terceros de lo que se realiza en un procedimiento y el propósito es el mismo: dilucidar la masa de bienes de la quiebra de todo lo anterior se debe dejar constancia en el expediente y en esa constancia se debe remitir copia a la Superintendencia de Quiebras, la cual irá supervigilando todo este proceso y que se vaya realizando conforme a derecho.

Ahora, para cumplir de mejor forma la realización del inventario, el síndico puede realizar según sus facultades del artículo 27 nº 3, del a ley esto es, requerir al fallido que le suministre toda la información necesaria, abrir la correspondencia del fallido con autorización del tribunal y retener cartas y documentos que tengan relación con el negocio, más que una facultad es una obligación legal que tiene el síndico de mantener en su poder toda la documentación que ha sido incautada e inventariada que tiene que ver con la quiebra. Esta obligación se extiende más allá incluso una vez terminado el proceso de la quiebra, la regla es que el síndico tiene esta facultad de retener hasta un año después de ejecutado el fallido y dictada la sentencia de quiebra, toda la documentación que fue recabada en el procedimiento y cierta documentación especial, tiene un plazo de tenerla por 5 años.

El inventario debe tener toda la descripción de bienes muebles e inmuebles detallándolos uno a uno, numero especie, medidas expresión de la cantidad y calidad, los títulos de propiedad señalando escrituras públicas e inscripción que señalen el dominio del fallido.

* Existe una obligación del síndico de que todo los fondos que hayan incautado o percibido en su gestión tienen que ser depositados en una cuenta separada, para efecto de que ese dinero no pierda su valor y además debe abrir una cuenta corriente con los fondos indispensables para solventarlos gastos que con ocasión de su gestión puedan tener lugar.


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Acciones que proceden contra el inventario

Luego que se realice con ocasión de la incautación, si se trata del acreedor o fallido deben formular las observaciones que estimen necesarias durante 15 días contados desde la publicación del aviso de la agregación del acta de incautación. Las objeciones se someten a tramitación incidental.

Tratándose de terceros, los deben ejercer sus acciones personales o reales, del los bienes inventariados e incautados que se encontraban en poder del fallido, y en el juicio podrán servir de prueba las alegaciones que han quedado al momento de inventariar los bienes.

[CLASE NÚMERO 27: 17 DE JULIO] Derecho Comercial III:

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ACTIVO DE HECHO Y DE DERECHO:ACCIONES DE RECUPERACIÓN Y SEPARACIÓN DE BIENES

Activo de hecho y de derecho son los bienes que integran la masa que componen la quiebra, es decir son los bienes que son de dominio del fallido y respecto de los cuales la masa ejercerá sus acciones para satisfacer sus créditos.

Se habla de activo de hecho y derecho para diferenciar lo que según la ley debería forma parte del patrimonio del fallido, a los bienes que efectivamente están en poder del fallido.

Existen normas que buscan dilucidar la realidad de los bienes que componen la quiebra: artículo 42 y 175 del Ccom., normas que señalan cual es la obligación del deudor de declarar sus bienes que componen el patrimonio.

También, el artículo 27 de la Ley de Quiebras, en sus números 2, 3, 4, 5 y 7 y el artículo 94 inciso 1º de la misma ley, establecen obligaciones del síndico en cuanto a la declaración de los bienes que componen la quiebra.

Con estas normas queda al descubierto que existe una obligación del fallido de indicar cuáles son los bienes que componen su patrimonio y una obligación del síndico de hacer una determinación inmediata de los bienes que componen el patrimonio del fallido.

Métodos para hacer una determinación efectiva de los bienes

La ley establece ciertos métodos que no se tratan taxativamente para hacer la determinación efectiva de los bienes que, conformando el patrimonio del fallido, le corresponden en dominio:

1. Los métodos principales son la incautación y el inventario (atribución del síndico de hacerse materialmente en el lugar en el que se encuentran los bienes, hacer un inventario de los mismos e incautarlos para su seguridad).

2. Administración de los bienes presentes del fallido, pasa de propio derecho al momento de la declaratoria de quiebra cuando se entrega al síndico la administración de esos bienes.

3. Separación de bienes y recuperación de bienes por parte de terceros para excluir de la quiebra bienes que sin embargo a pesar de encontrarse en poder del fallido al momento de la declaratoria de quiebra no le corresponden en dominio, el dominio corresponde a terceros y no son bienes respecto de los cuales los acreedores pueden satisfacer su acreencia.

4. Intervención de los bienes futuros del fallido: distinción de donde provienen estos bienes, en principio los bienes futuros pertenecen a la masa de acreedores

5. Acciones de integridad patrimonial: busca recuperar bienes que son de dominio del acreedor que se encuentran en poder o dominio de terceros y que la masa de acreedores busca reintegra al patrimonio del deudor y para pagarse con ellos

Esta serie de métodos buscan hacer una determinación fáctica real de los bienes que componen el patrimonio del fallido y respecto de los cuales los acreedores podrán hacer pago de sus acreencias, es decir, nos permiten llegar a determinar el activo de derecho.


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Determinación del activo de derecho

Para determinar el activo de derecho, debemos sumar los siguientes elementos:

- Activo de Hecho (aquel que está efectivamente en poder del fallido).

- Bienes reivindicados por la masa.

- Bienes sometidos a revocación en favor de la masa (actos cometidos fraudulentamente por el fallido).

- Bienes restituidos por nulidad o resolución.

- Bienes futuros adquiridos por el fallido a título gratuito.

- Beneficios líquidos de bienes futuros adquiridos por el fallido a título oneroso

Luego, se deben restar los siguientes elementos:

- Recuperaciones de terceros, separación de bienes: reivindicatorias, resoluciones, compensaciones, modos de extinguir distintos del pago

- Bienes no afectos al concurso (bienes inembargables).

- Alimentos en favor del fallido. - Cargas y derechos preferentes de terceros no acreedores1.

Acciones de recuperación y separación de bienes

Se contraponen a las acciones de integración patrimonial

Son acciones que interponen terceros que no son acreedores en la quiebra que buscan sustraer de la masa que compone el patrimonio del deudor, aquellos bienes que no le pertenecían al deudor pero que por algún motivo dan la apariencia que si lo fueran. Se trata de bienes que al momento de la quiebra se encontraban en poder del fallido y que fundándose en la presunción del art. 700 del CC se mira como que respecto a esos bienes el deudor es el dueño, considerándose en un principio como parte del patrimonio, pero en definitiva no lo son porque el deudor no tiene un título respecto a ellos o tiene un titulo de posesión o mera tenencia distinto del dominio.

En relación con los bienes de terceros que se excluyen en principio, tenemos: los bienes inembargables (establecidos en el CPC y en el CC) y los bienes del tercero en favor del fallido (atender al art. 94 y 98 de la LQ).

Todos los bienes de terceros en poder del fallido, son susceptibles de ser sustraídos de la masa del fallido, por vías que pueden ser de dos tipos:

A. Vía de Restitución: Puede dividirse en:

1. Acciones Reales de restitución

1 En este último punto existe una discusión en relación a bienes futuros: se tiende a pensar que los terceros acreedores son acreedores de la masa y tienen una preferencia en relación a ese activo, ya que ellos no tienen una relación directa con las actividades que se realizan dentro de la quiebra.


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1. a) Acciones Reivindicatorias: no difieren de la que se encuentra el en CC sustancialmente, así lo establece el Art. 85 de la LQ. El tribunal que conoce la acción es el mismo tribunal de la quiebra. Es dirigida en contra del síndico, quien tiene la representación del fallido.

Supone como requisito que el fallido sea poseedor del bien y no mero tenedor. Que sea poseedor tiene relación con el artículo 700 del CC. Cuando el fallido es mero tenedor la acción que procede es la que corresponde al título que tenía el fallido y no la reivindicatoria.

Esta acción tiene un problema dentro de la Quiebra: no interrumpe la realización de los bienes del deudor y el juicio de quiebra tiende a ser un juicio relativamente rápido.

Además de la reivindicación ordinaria (art. 85 LQ) Existen acciones reivindicatorias especiales en el Ccom art. 82 y 83 LQ:

a. Reivindicación de títulos de crédito: tiene los siguientes requisitos de procedencia:

- la acción deben incidir sobre titulo de crédito o documento de crédito. - estos títulos no deben haber sido pagados al fallido y al tiempo de la declaración el fallido los

tenga en su poder o de un tercero en su nombre. - es necesario por último que el tercero que la ejerce la haya entregado al fallido bajo un titulo

no traslaticio de dominio.

Con esta acción solo se va a poder reivindicar el titulo de crédito siempre y cuando no haya sido pagado

Existen dudas sobre la naturaleza de la acción: si no hay un título traslaticio no hay reivindicación y ésta (la reivindicación) no procede sobre títulos de mera tenencia. Pero este título de crédito puede verse incluido fácilmente en esta dinámica de lo que es la incautación y el inventario y así poder sustraer este título de crédito de la quiebra.

b. Reivindicación de mercaderías (art. 83 LQ) Es una norma similar a la anterior, se diferencia respecto a los bienes sobre los que recae. Los requisitos de esta acción son:

- que se reivindiquen mercaderías, - que hayan sido entregadas al fallido por cualquier titulo no traslaticio de dominio y - que las mercaderías puedan ser identificadas.

Existe discusión acerca de si la acción es reivindicatoria o no: como exige que haya sido vendida bajo un título no traslaticio de dominio, no es una acción reivindicatoria propiamente tal, porque la acción reivindicatoria exige la posesión como antecesora del dominio y el fallido en este caso es mero tenedor.

Si las mercaderías hubieren sido vendidas, el propietario podrá reivindicar el precio o la parte del precio no pagado o compensarlo (aplicación del art. 898 del CC).

Si la mercadería fue pagada o fue compensado el precio de cualquier otra manera, el acreedor solo podrá pagarse de su crédito entrando en la quiebra, como un acreedor más.

En cuanto a la tramitación de la acción reivindicatoria se sigue lo que indica el artículo 85 de la ley de quiebra, porque no existe ninguna norma especial al respecto y se sigue de acuerdo a las normas del juicio ordinario de mayor cuantía.


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1.b) Acciones Posesorias: los interdictos posesorios se encuentran reconocidos tácitamente en el art. 70 de la Ley de Quiebras. Lo que sucede es cuando el síndico hace la incautación y se integran al inventario bienes que sean del tercero, este podrá ejercer los interdictos posesorios que correspondan, que son las acciones de restitución.

Los interdictos posesorios también exigen posesión, excluyendo la mera tenencia y lo principal es que ellos se tramitan ante el tribunal que corresponda y no en el tribunal de la Quiebra por Regla General, sin perjuicio que después pueda proceder la acumulación de juicios.

2. Acciones personales de restitución

Proceden cuando el fallido es el mero tenedor de los bienes que se encuentran incautados e inventariados. Como existe este tipo de titulo el tercero no puede ejercer una acción reivindicatoria.

Cada una de estas acciones deben tramitarse de acuerdo al procedimiento aplicable al bien a restituir de acuerdo a las reglas generales, por ejemplo si existe un bien en arrendamiento se van a aplicar las reglas del juicio de arrendamiento.

Exclusión o sustracción de la acción:

2.a) Tercerías de dominio: Acción especialísima, que sin perjuicio de tener como objetivo restituir el dominio, su fin inmediato no es la restitución sino que es la exclusión de la cosa del embargo y por lo mismo la sustracción de la ejecución.

Es una acción declarativa que se dirige a liberar al bien que injustamente fue embargado, siendo el alzamiento del embargo el único fin propio del ejercicio de esta acción. Se entiende declarativa porque el embargo solo es válido cuando se traba sobre bienes que en dominio corresponden al fallido. Se busca el alzamiento del embargo, fundándose en que el embargo se trabó sobre bienes que no pertenecen al deudor.

Discusión acerca de la tramitación de la tercería de dominio: Se discute si es un incidente o un proceso autónomo. La mayoría de la doctrina dice que es un incidente porque tiene relación necesaria y directa con el juicio de quiebra porque lo que busca es alzar el embargo y por ello, sin el embargo pierde su propósito (lograr el alzamiento del embargo y la sustracción de los bienes que se encuentran comprendidos dentro de la quiebra)

Las tercerías de dominio son muy útiles porque suspenden la ejecución respecto de los bienes sobre las que ellas inciden, por lo que tienden a ser más útil que las restitutorias propiamente tales.

Hay que hacer una distinción de acuerdo al momento en el cual se ejerce: puede ser con anterioridad o posterioridad a la declaración de quiebra. El art. 85 inciso segundo de la ley de quiebra se refiere a las tercerías de dominio y señala que las tercerías de dominio que se encontrarán iniciadas al momento de la declaración de quiebra y continuarán desarrollándose en conformidad al procedimiento que corresponde. Aquí puede encontrarse una especie de contradicción en relación al art. 70 inciso final que establece que la sentencia de quiebra produce el efecto de alzamiento de todos los bienes trabados, pero aquí lo que se señala que lo que se sustituye es el embargo por el desasimiento.

Los procesos ejecutivos mantienen independencia con la quiebra y por lo tanto el procedimiento que va a seguir la tercería va a corresponder a las reglas generales de esa tercería y no del juicio ejecutivo. Lo que sí se va a acumular es el tribunal, que será el mismo que conoce la quiebra, pero en un juicio separado del juicio de quiebra.


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Existe una discusión respecto a si son admisibles las tercerías una vez declarada la quiebra. La ley no señala nada al respecto, sin embargo, la mayoría de la doctrina señala que son acciones admisibles una vez declarada la quiebra. Antiguamente y hoy una parte de la doctrina, señala que son inadmisibles porque el legislador nada ha dicho sobre ellas una vez declarada la quiebra y a su vez la ley concede a los terceros la acción reivindicatoria de modo que tienen una acción para restituir su dominio. El art. 5 de la Ley de Quiebras señala que toda acción en el juicio de quiebra se tramita como incidente y que como en la quiebra no existe embargo no podría ejercerse una tercería de dominio.

Bajo el presupuesto de que las tercerías son admisibles es necesario entender bajo que norma procedimental se van a regir, materia en la que existen 3 posturas:

(i) Art. 521 CPC: señala que dentro de los juicios especiales las normas que se aplicarían serían las del juicio ordinario pero sin replica ni dúplica (proceso general para la tercería de dominio). Los que estiman que esta posición es la correcta, se fundan en que esta norma es la que establece la regulación de la tercería de dominio, lo que resulta impracticable ya que se seguiría para ello la tramitación de un juicio ordinario que, como juicio de lato conocimiento, llegaría a la dictación de una sentencia mucho después de los plazos de la quiebra, o sea los bienes estarán ejecutados pero no habrá sentencia acerca de la tercería, entonces se produce un doble efecto perverso: no se protege el bien, de modo que el bien podrá ser ejecutado y además va a retrasar la quiebra en sí mismo.

(ii) Art. 5 LQ: tramitación como incidente

(iii) Art. 680 del CPC, juicio sumario. A pesar de estar establecidos bajo un título que regula especialmente una situación, estas normas son generales, ya que dicen relación con cualquier cuestión que tiene que ser resuelta rápidamente, lo que se condeciría con las normas de la quiebra en la práctica si se aplicaran las normas del procedimiento incidental o del juicio sumario daría lo mismo, ya que al ser procesos rápidos permitirían que se llevaran a cabo dentro de los plazos de la quiebra

Restitución administrativa:

Existe una discusión que dice relación con que si un tercero puede solicitar al síndico que se le restituyan los bienes que se encuentran comprendidos dentro de los bienes inventariados e incautados respecto de los cuales podrían existir antecedentes sobre que el fallido no es el titular, po o bien si el sindico podría excluir de la incautación de bienes que se encuentran en posesión del fallido.

Esto es muy doctrinario, porque no hay una norma que lo regule, pero en definitiva el sindico es el encargado de la administración y no de la disposición bienes y por ello no tiene facultades para restituir (que puede entenderse como un acto de disposición) o para no incautar un bien que se encuentra en poder del fallido al momento de la restitución. Si así lo hiciera se entendería que el síndico se estaría extralimitando sus funciones, ya que estaría ejecutando un acto de disposición y a él solo le corresponde la administración de los bienes.

No está tratado expresamente, pero se podría entender que si la Junta de Acreedores autoriza al síndico (a ella si le corresponde facultad de disposición de los bienes) si sería procedente la restitución, por ejemplo, a través de una transacción, donde el tercero renuncie al ejercicio de las acciones.


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Determinación del activo concursal

Cuando se produce la apertura de la quiebra, ¿qué bienes quedan afectos al desasimiento? hay una discusión respecto a los bienes pasados, los presentes y los futuros.

El desasimiento es un efecto inmediato de la declaratoria de quiebra, en virtud del cual el fallido pierde la administración de sus bienes y pasa a administrar el síndico, quien tiene la facultad de de disponer dichos bienes. Ahora los bienes que pasan a integrar el patrimonio de ejecución son:

1. Los bienes presentes, a excepción de los inembargables. 2. Los bienes futuros, con respecto a los que se adquieren a título gratuito, se deben respetar los

derechos de los acreedores hereditarios, y respecto de los que se adquieren a título oneroso, entran a la quiebra solo los beneficios que estos produzcan.

3. Los bienes pasados, por regla general no ingresan al patrimonio de ejecución. Pero estos pueden devenir en presentes, cuando el título translaticio en virtud del cual el bien salió del patrimonio del deudor, deja de existir por cualquier motivo, por nulidad, por resciliación y sobre todo por las acciones revocatorias.

Por regla general cuando un deudor sabe que va a sobrevenir su quiebra, quiere evitar que realicen todos sus bienes, por ello, enajena los bienes de su patrimonio a través de actos simulados, actos gratuitos a sus familiares, con la finalidad de que ellos salgan su patrimonio y cuando se acabe la quiebra, regresarlos nuevamente a su patrimonio.

Por eso son tan importantes las acciones de reintegración patrimonial, tales como:

1.- Acción pauliana civil: establecida en el código civil, artículo 2468 CC.

2.- Acción pauliana concursal: que es la misma civil que de acuerdo al artículo 75 de la ley de quiebra tiene aplicación directa dentro del juicio de quiebras.

3.- Acciones revocatorias concursales especiales: revocatorias concursales pero con reglas especiales establecidas en la ley de quiebras.

La finalidad de estas acciones, es dejar sin efecto los contratos ejecutados por el fallido en fraude o perjuicio de los acreedores, y los reintegra a la masa, para que con posterioridad estos bienes se puedan realizar y pagarle a los acreedores.

Características de las acciones revocatorias:

1.- Son acciones de inoponibilidad y no de nulidad: antes la ley establecía que la sanción de estas acciones era la nulidad, pero eso era por una dispersión del legislador. En esa época no existía una teoría acabada de la inoponibilidad, sin embargo cuando se modificó la ley de quiebras, en la mayoría de los artículos se habla de inoponibilidad. Antes de eso era posible llegar a la solución de que se trataba de inoponibilidad y no de nulidad, por otros motivos por ejemplo que en el caso de inoponibilidad el acto se considera válido, porque para que haya nulidad, se requiere que falten de requisitos de validez o de existencia, nulidad relativa y absoluta respectivamente, en este caso el acto es válido sin embargo, este acto violenta la par condictio creditorum, que es un principio derecho privado con efectos de orden público que protege la quiebra en general.


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El acto sigue siendo ley para las partes, pero este acto era inoponible para los acreedores. Otro motivo, es que la acción de inoponibilidad no podía ser ejercida por las partes, porque ellas no tenían motivos para hacerlo, así sólo pueden ejercerla los acreedores.

2.- Son de carácter personal y no real: para determinar si una acción es real o personal hay que ver cuál es el derecho del que emana la acción. Alguna vez se dijo que se trataba de una acción real porque tiene por finalidad la restitución de un bien que estaba fuera del patrimonio de la quiebra, opera como una restitución. Sin embargo, el derecho del que nace la acción restitutoria, es un crédito, el derecho a crédito del acreedor, por medio del cual puede ejercer esta acción, con el fin de lograr la inoponibilidad, la finalidad no es restituir el bien, y por lo tanto hacer la ficción de que el bien nunca salió del patrimonio.

3.- Es una acción de declaración ineficacia, no restitutoria ni indemnizatoria: la inoponibilidad es hacer un acto ineficaz frente a los acreedores, eso significa que es un acto de mera declaración. La cosa distinta es que una vez declarada, para los acreedores, el tercero pasa a ser un poseedor sin título y como tal debe restituir, pero eso es distinto del efecto de inoponibilidad. Entonces la restitución es un efecto de que la inoponibilidad haya sido efectiva, eventualmente la indemnización también lo sería.

Surgen muchas preguntas respecto a esta acción paulina civil y a la pauliana de la ley de quiebras. Primero se discutió si había una identidad jurídica entre ambas:

(i) algunos dijeron que eran la misma acción, sólo que se trasplantaba del ámbito civil al ámbito concursal (Contreras). (ii) Otros dijeron que no, que son acciones distintas y por eso están establecidas con características distintas. (iii) Puga, por su parte, establece una tesis intermedia, dice que el fundamento último y la finalidad de las 2 acciones es la misma: proteger la par condictio creditorum, y la finalidad de la acción es la inoponibilidad. Sin embargo, estima que responden a tradiciones distintas, y de ellos se derivan las diferencias, la civil proviene del derecho romano, la concursal del derecho estatutario italiano de la edad media.

4.- Para Puga, la situación de la acción concursal es objetiva, porque para efectos de esta se eliminaron todos los aspectos subjetivos dela civil, es decir, solo es relevante proteger la par condictio creditorum, en contraposición a la civil, donde existe un factor subjetivo (por regla general se exige que el deudor haya tenido conocimiento del mal estado de los negocios, y en el caso de actos onerosos, se exige este conocimiento también de parte de terceros).

La importancia de la acción pauliana civil es que a partir del artículo 75 LQ va a tener un carácter subsidiario en el concurso, esto se dará en 3 casos

1.- Cuando el acto que se quiere atacar, no se puede atacar por ninguna revocatoria especial.

2.- Cuando el acto que se intenta atacar esté fuera del período sospechoso que establecen las acciones revocatorias especiales.

3.- Cuando se trate de deudor común, y se quiere atacar un acto a título oneroso.

Cuando la acción pauliana civil se aplica en el ámbito concursal, tiene un beneficio: se presume que el deudor conoce el mal estado de sus negocios, 10 días antes de la fecha de cesación de pagos. Esto es importante porque no se va a tener que probar el conocimiento, cosa que si debe hacerse en la acción civil.


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5.- La acción revocatoria concursal solo procede existiendo quiebra, esto porque el juicio de revocación es dependiente del de quiebras, no es accesorio, porque el fin del primero es facilitar la continuación del segundo. Para esto se tiene que haber dictado la apertura de quiebra y no se tiene que haber clausurado el juicio de quiebra por convenio o sobreseimiento temporal o definitivo. A pesar de esto no se tramita como incidente, sino como juicio sumario, porque es una acción y como tal necesita una sentencia definitiva. Es dependiente, también, porque se sustancia en el tribunal de la quiebra, pero no se acumula al juicio de quiebras, porque el bien no es del fallido sino de un tercero que sigue teniendo el dominio (no se aplica el artículo 70).

6.- La acción revocatoria concursal se aplica sólo a actos previos a la quiebra, si es posterior hay inoponibilidad derivada del desasimiento.

7.- Su fundamento último es la mantención de la par condictio creditorum.

8.- El acto revocado es válido, porque no hay vicios, ni de requisitos ni de existencia.

Requisitos de la acción pauliana civil.

1.- Debe ser ejercida por el acreedor: debe haber un interés propio del acreedor, esto es tener mayor posibilidad de pagarse al final de la quiebra. Se discute si es necesario que exista titulo ejecutivo. Según Puga como es necesario el conocimiento del mal estado de los negocios y que este sea actual para que se produzca un perjuicio, la única forma de acreditarlo es cuando existe un cobro, cuando alguien pide que le paguen, y eso se va a dar dentro del juicio ejecutivo que exige a su vez un título ejecutivo.

Esta acción según la mayoría de la doctrina puede ejercerse sin haberse declarado la quiebra pero eso es controvertible, porque el artículo 2468 habla de que “esté abierto el concurso”, además está inscrito en la prelación de créditos. De ser posible se atentaría contra la par condictio creditorum porque habría acreedores que pueden pagarse antes.

Por otro lado, el acreedor posterior al acto impugnado no puede ejercer la acción, porque según el artículo 2465, la prenda general sólo afecta a bienes presentes y futuros del deudor. Por lo tanto, yo no puedo ejercer la acción sobre un bien que se enajenó antes de que yo adquiriera la calidad de acreedor. El acreedor beneficiado con la acción es el acreedor vigente

El único acreedor que se beneficia con la acción es el que la interpone.

2.- Que el acto jurídico haya sido celebrado con anterioridad a la apertura del concurso: esta acción no aplica a actos materiales, por ejemplo el deterioro del bien, porque el riesgo recae en el acreedor.

¿Es posible revocar actos cuando el acto puede ser atacado por otra acción? Vargas dice que no se puede, porque la acción pauliana civil no podría atacar actos no válidos y por lo tanto primero debería ejercerse nulidad. Lo más razonable es, sin embargo, que si se pueda ejercer, porque el acto es válido hasta que no se haya declarado la nulidad, por lo tanto puedo valerme de esa presunción de validez (Puelma y Puga).

No aplica respecto a actos procesales, porque estamos dentro del derecho privado.

Los actos posteriores son inoponibles.


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3.- Que el acto sea perjudicial a la masa: los actos que producen perjuicio son los que agravan la insolvencia y no los que la causan. Esto porque para que esta acción tenga efectividad es necesario conocer el mal estado de los negocios, y este mal estado supone que existe insolvencia.

Respecto al perjuicio, implica que el acto sea objetivamente dañino, no se exige el ánimo doloso. Por otro lado el perjuicio tiene que ser contemporáneo al acto, al momento en que se efectúa el acto que se intenta atacar.

4.- Que exista fraude pauliano: esta es la gran distinción con la acción pauliana concursal. Este fraude es el conocimiento del mal estado de los negocios, tanto del deudor (concinio fraudis) como del tercero (participatio fraudis), cuando el contrato que se haya efectuado era a titulo oneroso, y también se aplica cuando el tercero haya celebrado un contrato de garantía de prenda. Esto es importante pues la prueba del conocimiento es muy complicada, los estados sicológicos son siempre muy complejos de probar. Ambos conocimientos deben ser contemporáneos al acto.

Algunos dicen que sólo es un conocimiento, y por lo tanto no hay fraude, porque no hay una intención de causar daño. Lo relevante es que cuando la acción pauliana civil se aplica dentro de la quiebra, el inciso final del artículo 75 establece que el conocimiento del mal estado de los negocios se va a presumir. Se presume que el deudor conoce el mal estado de sus negocios 10 días antes de la fecha de cesación de pago, hay una objetivización.

Características de la acción pauliana concursal que la diferencian de la civil.

1.- El acreedor que ejerce la acción puede ser posterior al acto impugnado, esto porque abierto el concurso, cualquiera de los acreedores va a tener la intención de traer el bien del patrimonio del tercero de vuelta al patrimonio del deudor fallido, porque trayéndolo va a poder liquidarlo y va a poder pagarse.

2.- La acción beneficia a todos los acreedores, esto porque quien ejerce la acción lo hace a nombre propio pero en virtud del interés colectivo. Esto se refleja en el hecho de que a ese acreedor que realizó el gasto y que está ejerciendo la acción se le paga una remuneración (en caso que la acción sea exitosa).

3.- El síndico pasa a ser un titular de la acción, lo que tiene todo sentido teniendo en cuenta que el artículo 27 nº1 establece que la función del síndico es velar por los intereses de la masa de acreedores.

4.- Dentro de la quiebra no se ha planteado la duda de si requiere un título ejecutivo, pero en realidad da lo mismo porque el conocimiento del mal estado de los negocios ya existe, porque ya hay declaratoria de quiebra.

5.- El acto debe ser anterior a la declaratoria de quiebra, si es posterior, es inoponible en virtud del desasimiento. La excepción es la que establece el artículo 216 que señala que pueden afectarse con esta acción los actos realizados por el deudor entre la aprobación del convenio por parte del tribunal y la declaración de la segunda quiebra, esto porque si el convenio no se acepta se vuelve a declarar la quiebra. En este periodo intermedio el deudor tiene libertad para administrar sus bienes, y por tanto, si durante él enajena bienes y después se declara la segunda quiebra, en este periodo de segunda quiebra las enajenaciones se pueden atacar con esta acción revocatoria concursal (es la misma pauliana concursal por si acaso).

6.- En algunos casos no se requiere probar el perjuicio a los acreedores porque este se presume, esto se da sobre todo, respecto de las acciones revocatorias concursales especiales en relación a los actos celebrados a título gratuito.


Apuntes de Clases


7.- No hay consideración del fraude pauliano, los factores subjetivos ya no son relevantes. Se revoca, porque había un daño objetivo a la par condictio creditorum, no porque se consideran cuestiones de carácter subjetivo.

En los actos a título gratuito no se requiere conocimiento del mal estado de los negocios, y en los a título oneroso, las acciones de revocación especial, lo exige pero no como consideración subjetiva, sino para proteger la buena fe del tercero.

Clases de acciones revocatorias.

1. Acción pauliana o revocatoria concursal 2. Acciones revocatorias aplicables a todo deudor: se aplican al deudor común. 3. Acciones revocatorias específicas que se aplican a los deudores del artículo 41 LQ.

Las 2 y 3 son acciones mucho más expeditas, más fáciles de probar. Puga cree que la distinción entre 2 y 3 es arbitraria, dice que cuando se dictó la nueva ley de quiebras en 1929, se suprimió la distinción entre concurso civil y quiebra, entonces el mismo motivo que llevó a suprimir la distinción referida, también se aplica para suprimir la distinción entre acciones aplicables al deudor común y acciones aplicables al deudor calificado.

Otra distinción importante, es la que distingue entre acciones revocatorias de actos a título gratuito y los que la ley asimila a estos (a actos a título gratuito), y acciones revocatorias de actos a título oneroso y los que la ley asimila a estos:

1.- En los primeros el periodo sospechoso por regla general, empieza antes de la fecha de cesación de pagos y termina con la de la apertura de la quiebra, en los segundos, comienza con la cesación de pagos y termina con la declaratoria de quiebra, es un periodo más corto.

2.- Las primeras son más rápidas, porque se prescinde de las consideraciones subjetivas, las segundas son más lentas, porque en algunos casos hay que probar el conocimiento del mal estado de los negocios de parte del tercero.

3.- Las primeras son acciones de inoponibilidad de derecho, esto es cumpliendo con los requisitos, el juez debe declarar la inoponibilidad, en cambio en las segundas se habla de inoponibilidad facultativa, y señala que “el juez podrá dictar” (artículo 77 y 78 LQ), entonces hay un margen de discrecionalidad. Según Puga no es que haya discrecionalidad sino que el juez tiene más aptitudes para determinar si los requisitos se cumplen o no, sería una discrecionalidad restringida.

Así, en el caso de las primeras, demostrada la naturaleza del acto y la concurrencia del periodo sospechoso, como los factores subjetivos no tienen importancia el juez tiene la obligación de revocar, en los segundos entonces, sólo señala “el juez podrá”, por lo tanto, no es una obligación para el juez. Estas acciones contra actos a título onerosos y los asimilables a ellos, se aplican sólo a los deudores del artículo 41.

Varios autores como Puelma, P alma y Vargas, dicen que se trata de una discrecionalidad amplia, en el sentido de que el juez, incluso cumpliendo los requisitos, puede no dictar la sentencia, porque considera que no hay equidad o por otra razón, esto porque es facultativo, no hay nada que lo obligue. Aquí hay una excepción al principio del debido proceso. Evidentemente esto es injusto y arbitrario, porque la finalidad siempre es proteger la par condictio creditorum. Por eso Puga dice que el juez solo tiene más aptitudes para determinar si los requisitos se cumplen o no, la flexibilidad en la apreciación de los requisitos, pero acreditados estos, debe revocar la acción.


Apuntes de Clases


Acciones revocatorias: Determinación del activo de derecho

Son relevantes a fin de determinar el activo de derecho, es decir, aquellos bienes que deben ser

realizados mediante el concurso. Para poder determinar ese activo, existen acciones de terceros para

evitar que se liquiden sus bienes y también acciones de los acreedores para evitar que los bienes

enajenados por el deudor con perjuicio de estos, escapen a la quiebra.

Todos los bienes presentes, excepto los inembargables y los bienes futuros –con la distinción de si son

a título gratuito u oneroso- forman parte de los bienes que deben realizarse para pagar a los acreedores.

Por regla general, los bienes pasados no están afectos a la quiebra, excepto cuando estos devienen en

presente, por ejemplo, cuando se ejercen las acciones revocatorias.

Fecha de cesación de pagos

Su relevancia está en que permite determinar el alcance de estas acciones revocatorias, es decir, qué

actos pueden quedar inoponibles respecto de los acreedores.

La fecha de cesación de pagos viene a determinar el PERÍODO SOSPECHOSO, que corresponde a

un período de tiempo determinado en que los actos que se hayan ejecutado, tienen una presunción de

fraude y eventualmente pueden ser declarados inoponibles respecto de los acreedores.

El período sospechoso siempre llegará hasta la declaración de quiebra, es decir, corre hacia el pasado y

no hacia el futuro. Antes de la apertura de la quiebra, se ejercen las acciones de integración patrimonial,

después de la apertura de quiebra existe inoponibilidad por desasimiento.

Existen tres grandes sistemas para determinar la fecha de cesación de pagos:

1. Sistema legal: Utilizado por España, la ley determina la fecha de cesación de pagos, tomando como

fecha de referencia la declaración de quierba. Por ejemplo, “100 días con anterioridad a la fecha de la

declaración de quiebra”.

Crítica: Es posible que la cesación de pagos se haya producido con anterioridad a lo establecido

arbitrariamente por la ley.

2. Sistema judicial: El juez a su arbitrio y de acuerdo al mérito del proceso, determina cuál es la fecha

de la cesación de pagos. Puede tener dos modalidades: (i) uno donde la ley le establece un límite al juez,

como en nuestro país1 y (ii) uno donde el juez no encuentre ningún límite.

3. Sistema de los hechos reveladores: Utilizado en Inglaterra, la ley establece taxativamente una serie

de hechos reveladores, que de ocurrir, se determinará en ese momento la fecha de cesación de pagos.

En la determinación de la fecha de cesación de pagos, podemos encontrar distintos intereses:

En el caso del fallido, su interés es que la fecha de cesación de pagos se acerque a la fecha de la

declaración de quiebra, a fin de evitar que menos actos puedan ser declarados inoponibles a los

1 No más de dos años


Apuntes de Clases


acreedores. Además tiene un interés de tipo penal, pues muchos tipos penales asociados a la quiebra,

suponen que la conducta punible se hayan desarrollado dentro del período sospechoso.

Para los acreedores, el interés está en que la fecha de cesación de pagos se distancie de la fecha de

declaración de quiebra, a fin de declarar más actos inoponibles para obtener más bienes con los cuales

pueda pagarse.

Por último los terceros, tienen un interés en que la fecha de la cesación de pagos se acerque lo más

posible a la fecha de la declaración de quiebras, a fin de evitar que los actos sean declarados inoponibles

respecto de los acreedores y se les priven de los beneficios que puedan obtener de estos actos. Además,

al igual que en el caso del deudor fallido, eventualmente pueden ser acusados de cómplices de delitos

penales asociados a la quiebra.

Determinación de la fecha de cesación de pagos desde un punto de vista procesal

Dentro de los 60 desde la declaratoria de quiebra, el síndico debe proponer al Tribunal una fecha de

cesación de pago y de no hacerlo, la ley no establece una sanción, pero eventualmente puede producir

un daño a los acreedores y estos podrían ejercer una acción de responsabilidad civil.

De la proposición, el Tribunal va a notificar por aviso a los interesados, desde esta notificación, tanto el

fallido como los acreedores y terceros, tienen un plazo de 10 días para impugnar esa proposición,

instancia que permite la bilateralidad.

Impugnada la proposición, se generará un incidente, de acuerdo al artículo 5º de la Ley de Quiebra.

Si no se hubiese impugnado en el plazo de 10 días o, habiéndose impugnado el incidente se hubiera

fallado, el Tribunal dictará una sentencia estableciendo la fecha de la cesación de pagos, que se

notificará por estado diario y apelable en el solo efecto devolutivo.

Existen algunas limitaciones fijadas por ley a lo que el juez pueda determinar:

(i) Respecto del deudor calificado del artículo 41, la fecha no puede ser fijada en un día

anterior a más de dos años desde la fecha en que se declare la quiebra (artículo 63).

(ii) Respecto del deudor común, la fecha de la cesación de pago será aquella en que primero se

produjo la exigibilidad de algún título ejecutivo en su contra (artículo 62).

En el segundo caso, la cesación de pago es asimilable al incumplimiento, siguiendo una noción

restringida de insolvencia. En cambio, en el caso del deudor calificado, se sigue una noción amplia.

En el caso de las acciones revocatorias especiales, el período sospechoso variará según cada acción.

Respecto del incidente a través del cual se fija la fecha de cesación de pagos, su resolución producirá

cosa juzgada material, es decir, solo va a afectar a los acreedores, fallido, síndico y a los terceros que

hubiesen concurrido al incidente.


Apuntes de Clases


Normas comunes a acciones revocatorias concursales

Según el artículo 81, su tramitación se realizará mediante juicio sumario, dado que las características de

la acción, requiere para su eficacia de un rápido conocimiento.

En cuanto al Tribunal competente, si bien la ley no establece una norma específica, la mayoría de los

autores considera que corresponde su conocimiento al Tribunal de la quiebra: las acciones revocatorias

son un juicio dependiente del juicio de quiebra (no accesorio en sentido procesal), además este es el

tribunal más calificado para conocer de la revocatoria.

Sujeto activo:

(i) Síndico: previo acuerdo de la junta de acreedores. Ejerce esta acción en calidad de

representante de los acreedores, según algunos autores, sin embargo esto es criticable por

varias razones: la masa de acreedores no tiene personalidad jurídica, lo que el síndico

representa es el interés general de la masa, que corresponde a un interés general abstracto,

además aquí no se radica ningún derecho en el patrimonio de los acreedores (que es un efecto

de la representación). En realidad ejerce esta acción en su calidad de órgano de la quiebra y su

facultad viene dada por la ley.

(ii) Acreedor: Ejerce la acción a nombre propio pero con un interés colectivo que será declarar

la inoponibilidad de un acto respecto de todos los acreedores, a diferencia de la acción pauliana

civil, donde hay solo un interés individual puesto que sus efectos solo beneficiarán al acreedor

diligente; en este caso el efecto beneficiará a todos los acreedores. Tiene derecho a que se le

reembolsen los gastos y que se le pague un servicio, en el caso que el resultado sea favorable

(este derecho goza de primera categoría).

Respecto del sujeto pasivo existe menos consenso. Todos concuerdan que los terceros son sujetos

pasivos de la acción. La discusión se da respecto del deudor fallido:

- Contreras y Puelma: Tanto el fallido como el tercero son siempre sujetos pasivos porque no

sería posible declarar la ineficacia de un acto respecto de una persona que no ha sido

interpelada judicialmente. El fallido tiene un interés en convalidar el acto cuestionado, porque

un acto revocado dentro de un período sospechoso, eventualmente puede constituir un ilícito

penal.

- Sandoval y Vargas: Por regla general solo el tercero es sujeto pasivo y solo excepcionalmente

el fallido, cuando este tenga interés en evitar ilícitos penal.

- Puga: el sujeto pasivo es siempre el tercero. El argumento de que el deudor intenta evitar un

ilícito penal, no tiene sentido, puesto que el ilícito penal tiene un fin muy distinto a la acción

revocatoria y la sentencia donde se declare la revocación de un acto no puede significar un

prejuzgamiento de carácter penal. La inoponibilidad no afecta al fallido, el acto entre este y el

tercero sigue siendo plenamente válido, por ello solo habría que interpelar solamente al tercero,

pues este es quien tiene los bienes.


Apuntes de Clases


La sentencia será de tipo definitivo y acarreará cosa juzgada material. Si el síndico ejerce la acción y esta

se rechaza, con posterioridad un acreedor cualquiera podría ejercer la acción revocatoria y no le podrían

oponer excepción de cosa juzgada. Lo mismo si primero ejerció la acción un acreedor y luego otro

acreedor la interpone.

Tampoco se podrá oponer excepción de cosa juzgada si un acreedor ejerce una acción revocatoria, esta

se rechaza y luego interpone otra acción revocatoria distinta.

Extinción de la acción revocatoria:

Vía Directa:

- Renuncia, es decir, por el acto formal por el cual se decide no ejercer la acción. Si un acreedor

ejerce la renuncia, posteriormente un acreedor distinto podrá ejercer la acción. Sólo tendrá

efectos generales cuando la Junta de Acreedores de manera unánime decida la renuncia. El

síndico no podría ejercer la renuncia, puesto que la ley no establece la facultad de renunciar.

- Confirmación del acto.

- Desistimiento (no inhabilita a los demás acreedores, ni puede ejercerse por el síndico).

- Prescripción: La acción pauliana civil prescribe transcurrido un año desde que se celebró el

acto o contrato, es una acción de corto alcance y por tanto, no se suspende. Las acciones

revocatorias, según el artículo 80, prescriben en el plazo de dos años contados desde la fecha

del acto o contrato y se suspende por dos años más para los acreedores, desde la fecha de la

declaración de quiebra.

Vía consecuencial

- Por el desaparecimiento de la quiebra, por sobreseimiento temporal o definitivo.

Efectos de la acción revocatoria

El efecto es la inoponibilidad, es decir, hacer ineficaz el acto respecto de los acreedores.

En el caso que el tercero ha efectuado su contraprestación, como el acto sigue siendo válido entre éste y

el tercero, se debe determinar qué sucede con este tercero. Existen tres posiciones:

1. Tiene derecho a que se le reintegre su prestación que tenía, porque consideran que la inoponibilidad

afecta el acto de enajenación y no el título traslaticio.

2. Contreras considera que tiene derecho a litigar en la quiebra su crédito, siempre y cuando se

encuentre de buena fe.

3. Puga considera que no tiene derecho al reintegro ni derecho a verificar.

Una vez liquidados los bienes, si existe un excedente del bien, este debe entregarse al tercero, porque la

inoponibilidad tiene como límite el perjuicio.


Apuntes de Clases


En cuanto al tercero subadquiriente, la jurisprudencia considera que solo procede la revocatoria cuando

éste se encuentra de mala fe.

Acciones revocatorias concursales especiales

Son de dos tipos, en atención al acto que intentan atacar:

1. Contra actos a título gratuito (artículo 74): Contra cualquier deudor, no exige elementos

subjetivos. Se trata de una inoponibilidad de derecho, es decir, demostrado la naturaleza del acto y que

este se realizó dentro del período sospechoso, el juez está obligado a declarar su revocación. El período

sospechoso va desde los 10 días antes de la fecha de cesación de pagos. Si el acto fue realizado a favor

de un ascendiente, descendiente o colateral hasta en cuarto grado, este período se extiende por 120 días

anteriores a la fecha de cesación de pagos, hasta la apertura de la quiebra, pues se presume que el acto

efectuado a favor del pariente, tiene por finalidad defraudar a los acreedores.

La ley chilena –a diferencia de lo que ocurre en otros países- no asimila a actos a título gratuito aquellos

actos donde existe una amplia desproporción entre las prestaciones, en estos casos, lo natural será

ejercer una acción de simulación o ejercer acciones facultativas que revisaremos más adelante.

1.a Contra pagos anticipados: El pago, por regla general, es siempre lícito, pero en este caso se

considera que se daña la par condictio creditorum, porque el deudor beneficia a uno de los acreedores

pagándole antes de quesea exigible la obligación. Procede solo contra el deudor calificado, tiene

presunción de mala fe del artículo75, no exige el mal conocimiento de los negocios por parte del

tercero, es inoponibilidad de derecho.

La ley asimila a pago anticipado el descuento de facturas o efectos de comercio a cargo del deudor.

El período sospechoso va desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos, hasta la fecha de

la apertura de la quiebra. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones donde se exige que el

vencimiento de la obligación sea con posterioridad a la declaratoria de quiebra, en Chile puede ser antes

o después.

1. b Dación en pago: Cuando estas se hayan efectuado dentro del período sospechoso, que va desde

los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta la declaración de quiebra. Esta acción

procede solo contra el deudor calificado, no exige concurrencia de elementos subjetivos, es

inoponibilidad de derecho. En este caso, no se considera dación en pago, el pago efectuado por el

deudor con efectos de comercio, si lo que se debía era dinero, porque en el comercio jurídico esto es

una situación normal.

La intención de la norma es evitar que se beneficie a un acreedor para que este no ingrese a la quiebra,

afectando a los demás acreedores y además, se busca evitar donaciones encubiertas.

1.c Contra garantías reales para obligaciones preexistentes (artículo 66 nº3): El deudor otorga

acciones reales, es decir prenda, hipoteca y anticresis, dentro del período sospechoso, para garantizar

obligaciones que existían con anterioridad. Garantías deben haberse constituido sobre bienes propios


Apuntes de Clases


del deudor. Si la caución se constituye de manera simultánea con la obligación principal, esta acción no

aplica.

El período sospechoso se extiende entre los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos y la

declaración de quiebra. Corresponde a una inoponibilidad de derecho. Procede únicamente contra el

deudor calificado.

Se critica que se asimile la anticresis a la prenda y la hipoteca, pues esta no otorga ningún derecho real

para al acreedor y tampoco ninguna preferencia.

2. Contra actos a título oneroso: El período sospechoso en estas acciones es más corto, son acciones

más difíciles de probar y por regla general, es necesario probar la participatio fraudis (tercero debe

conocer el mal estado de los negocios del deudor).

El período sospechoso va desde la fecha de la cesación de pagos hasta la declaración de quiebra. Esta

acción permite considerar los pagos no contemplados en el artículo 76 nº2, es decir, los no

considerados dentro de la dación en pago.

2.a Revocación de ciertas compensaciones: El artículo 69, establece que una vez establecida la

declaración de quiebra, no puedan producirse más compensaciones, excepto que se trate de

obligaciones de carácter conexas. Las compensaciones legales, por regla general no se podrán revocar,

excepto las que puedan revocarse a través de esta acción y suponen que un tercero adquiere por cesión,

endoso o entrega un crédito para que se produzca la compensación y así perjudicar a los demás

acreedores. Se requiere que ese tercero que adquirió ese crédito en contra del fallido, a través de cesión

o endoso, lo haya hecho con conocimiento de la cesión de pago, es decir se requiere probar un

elemento subjetivo.

Período sospechoso va desde la fecha de la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra.

Para algunos autores como Puga, la revocación solo procede en los casos que la compensación genere

un perjuicio para los acreedores.

2.b Revocación de ciertos pagos de letras de cambio y pagaré (artículo 78): solo procede

respecto del deudor calificado, requiere comprobar un elemento subjetivo, es una inoponibilidad

facultativa y el período sospechoso va desde la fecha de cesación de pagos hasta la declaratoria de

quiebra. En este caso, se supone que el deudor paga una letra de cambio o pagaré dentro del período

sospechoso y el beneficiario de este título haya tenido conocimiento del mal estado de los negocios al

momento que se haya hecho la liberación, aceptación o suscripción, en el caso del pagaré. El reembolso

del pago, no se exige respecto de la persona que recibió el pago, sino que respecto del primer

beneficiario, puesto que se considera que no es justo que los posteriores endosatarios deban soportar la

revocación del pago si quien introdujo el título al tráfico jurídico, lo hizo sabiendo que éste no se podía

pagar.


Apuntes de Clases


Puelma intenta extender esta acción a los cheques dados en pago, fundándose en el artículo 11 de la Ley

de Cuenta Corriente. Sin embargo, Puga considera que esto no procede, porque considera que las

sanciones son siempre de derecho estricto.

2.c Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias: Es posible garantizar una obligación de

manera simultánea a la obligación principal y la inscripción de esa garantía, en el caso de la hipoteca,

puede hacerse hasta el día anterior a la declaratoria de quiebra. Esta acción procede si la inscripción se

realiza dentro del período sospechoso y si entre la fecha de la celebración del contrato y la suscripción

de la hipoteca, median más de 15 días. Este período aumenta en un día por cada 100 km. de distancia

entre los dos puntos.

El período sospechoso se extiende entre los 10 días antes a la fecha de cesación de pagos y la fecha de

la declaratoria de quiebra.

Se busca sancionar el daño objetivo a la par condictio creditorum, ya supone que existe un deudor fallido

que sabiendo que ha constituido una hipoteca, no la inscribe con la finalidad de que otras personas le

otorguen créditos considerando que sus bienes no están sujetos a ninguna garantía real.

A diferencia de las demás acciones, aquí no se exige un elemento subjetivo.


Apuntes de Clases

[Escribir el nombre de la compañía] | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Realización de los bienes del Activo

Hemos visto como se conforma el activo, cuáles son las acciones para excluir bienes del activo, y cuáles son las acciones para que ingrese un bien al activo. Ahora veremos cómo se va a realizar ese bien, para que con el resultado de esa liquidación, se puedan pagar los acreedores.

Las reglas que regulan la realización recogen los principios que fundamentan la base del juicio de quiebras. Se busca que el juicio de quiebras sea finiquitado rápidamente, para evitar la inamovilidad de los bienes, y que los acreedores se paguen rápidamente.

El artículo 130 del Código de Comercio, establece expresamente cuales son los plazos máximos dentro de los cuales debe tener lugar el juicio de quiebra La regla general es que todos los bienes muebles del activo deben ser realizados dentro de un plazo de 6 meses contado desde la Primera Junta de Quiebra (Junta constitutiva), que es la citada por el Juez en la constitución que declara la quiebra. Si es un bien inmueble, el plazo es de 9 meses más.

Hay ciertas normas especiales en que coinciden la venta de los bienes como una unidad económica y la continuidad de giro, pero esas normas son excepcionales. La norma general es la realización de los bienes uno por uno para pagar a los acreedores. Existen excepciones en el artículo 109 que busca instar la enajenación de activos menores.

La fase de la realización de los bienes es un proceso que se compone de algunas instituciones que hemos visto en este capítulo. Lo primero que se hace es la determinación del activo probable, que como vimos es la primera actuación que tiene el sindico dentro de la quiebra una vez declarada. Esto se produce, en general, dentro de los dos días siguientes a la declaratoria de la Quiebra. Luego viene la Administración del Síndico. Por la declaratoria de la Quiebra se producen inmediatamente como uno de los principales efectos: el Desasimiento de la Administración de los bienes del Fallido, que pasan de pleno derecho al Síndico, que conserva la administración de los bienes, y la de disposición queda radicada en la Junta de Quiebra. Por último está la realización por orden de tal.

En nuestro ordenamiento se contemplan 3 formas de realización:

(i) La Ordinaria: Se contempla un plazo de 6 meses para bienes muebles y de 9 meses para inmuebles. Mediante solicitud fundada presentada 15 días antes del término del período, estos plazos podrán prorrogarse por una sola vez por un período de 6 meses más. Si se ha decretado la continuidad de giro, estos plazos se contarán desde que haya vencido el termino de la continuidad de giro. (ii) La Extraordinaria: dentro de ella se contempla la venta de unidad económica, que es excepcional. (iii) La Sumaria: Una de sus ventajas es la rapidez con la que procede, pues siempre debe

terminar en un plazo de 6 meses, independiente del tipo de bien.

Características generales de la Realización de Quiebra.

La realización de los bienes es un conjunto de actos y operaciones destinado a convertir los bienes del fallido en dinero para pagar a sus acreedores.

A lo que tienen derecho los acreedores, es al resultado del dinero obtenido por la realización. La regla General es que las decisiones referidos a la realización de los bienes, corresponde a la Junta de Acreedores, por cuanto esta es la que tienen la facultad de disposición, y el sindico tiene la facultad de administración.


Apuntes de Clases


El Art. 120 es la norma primera norma General en cuanto a la realización de los bienes, norma que señala: Salvo el caso de realización sumaria del activo de la quiebra, a que se refiere el artículo 109, el síndico procederá a su realización ateniéndose a los acuerdos de la junta de acreedores, si los hay, a las disposiciones que se expresan a continuación

Esta es la Regla General en la realización de los Bienes. Y acá lo unimos a los plazos establecidos en el Art. 130.

La realización ordinaria de los bienes de la quiebra.

El Requisito para que proceda esta forma de realización es que el activo probable debe exceder de las 2000 UF1. Esto se determina porque de 2000 UF para Arriba es Forma Ordinaria, y de 2000 para abajo es Sumaria.

La determinación del activo probable es una acción que realiza el síndico, y es presentada en la primera junta de acreedores a estos. Consiste en determinar los elementos propios de la quiebra, y determinar más o menos a cuánto asciende el activo concursable, en base a los antecedentes que pueda recopilar, bienes que pueda embargar, etc. determina a cuánto asciende el activo del fallido. Si este activo equivale a más de 2000 UF, y si la junta no acuerda una forma distinta de realización (realización por vía extraordinaria), procederá la realización ordinaria.

No es necesaria una sentencia de remate, a diferencia de los juicios de destitución individual, donde es necesaria, y por tanto no hay necesidad de apremio. Acá el fallido no tiene que ser compelido al pago, pues solo se requiere la realización de los bienes.

La Realización ordinaria se trata en 2 artículos de la Ley de Quiebras:

ARTICULO 121: El síndico, provisional o definitivo, podrá vender en cualquier momento, al martillo o en venta privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan una conservación dispendiosa.

Esta norma señala que los bienes que están próximos a deterioro deben ser vendidos obligatoriamente por el Síndico, al igual que los que están expuestos a desvalorización inminente o una conservación dispendiosa. Aquí se prescinde de resolución judicial para la realización de los bienes basta que solo tome la determinación y proceda2. Se entiende que la orden de venta está contenida en la sentencia misma de declaratoria de Quiebra, pudiendo ser el Síndico provisional o definitivo, y por venta privada o al martillo, pudiendo ser en cualquier momento.

¿Procede la venta de Inmuebles bajo estas circunstancias? La Norma nada dice, por lo que existe discusión; PUGA dice que si procede, en tanto no existan razones para excluirlos, ni norma expresa que los excluya. Ahora, en el juicio ejecutivo individual existe una norma expresa que prohíbe la enajenación de inmuebles bajo la norma paralela a esta.

ARTICULO 122: Las especies corporales muebles se venderán al martillo y los valores mobiliarios que tengan

cotización bursátil, en remate en bolsa de valores.

El síndico podrá enajenar por un precio alzado los créditos activos de morosa o difícil realización.

1 Esto es modificación por la Ley 20.416, por cuanto hasta el 2010 estaba establecido en 1000 2 Esto se relaciona con el Art. 436 del CPC sobre ejecución individual


Apuntes de Clases


Todos los demás bienes corporales o incorporales, se venderán en pública subasta ante el juez que conoce de la quiebra, en conformidad a los trámites del juicio ejecutivo, o en licitación pública cuyas bases deberán ser aprobadas por la junta de acreedores.

Esta norma se refiere a bienes no comprendidos en el artículo anterior. Regula especie por especie, cual va a ser la forma de venta:

- Tratándose de bienes corporales muebles, al martillo;

- Los valores mobiliarios con cotización bursátil, en la bolsa.

- Los bienes morosa o difícil realización se venden a precio alzado,

- Y los demás, corporales o incorporales, publica subasta por el Juez que conoce de la quiebra, o licitación pública.

Si es por publica subasta, no es necesaria la aceptación del acreedor hipotecario del art. 71, porque pueden iniciar un juicio especial separado. Tampoco es necesario solicitar la autorización de otros tribunales que hubieran embargado los bienes, por cuanto el alzamiento se produce ipsa iure por la dictación de la sentencia de apertura, según el artículo 70. Declara la sentencia de apertura, se lleva a cabo el alzamiento de todos los embargos de los bienes que comprenden el activo del fallido. Como consecuencia de los efectos propios de la quiebra, se deja esta excepción en relación a las normas generales de ejecución.

Realización Extraordinaria de los bienes en la quiebra.

Acepta 3 formas de realizar extraordinariamente los bienes:

1. Alterando las normas del procedimiento ordinario.

2. Mediante la venta del activo al mejor postor en pública subasta y ante el Juez de la Quiebra.

3. La venta de la Unidad Económica.

1. Modificando las normas generales: es la forma más común de llevar a cabo la Realización extraordinaria. Para que proceda, se requiere cumplir con los requisitos del artículo 123 de la Ley de Quiebra:

(i) El voto conforme de más de la mitad del pasivo con derecho a voto, (acreedores reivindicados, con sus créditos reconocidos) (ii) el voto favorable del fallido.

Así, existen normas especiales que hacen más complicado que este pueda proceder con respecto a la

ordinaria, ya que acá se pueden enajenar por cualquier forma de realización que la junta acuerde.

Se debe tener precaución, puesto que si bien se señala que la realización pueda hacerse por “cualquier

forma que la Junta acuerde”, en el caso de la venta como unidad económica, ella está bien regulada en

la Ley, en la forma en la cual procede y los beneficios establecidos en la misma ley a esta forma de

realización, por lo que no cabría la venta de unidad económica dentro de la realización extraordinaria

por modificación de las normas generales por parte de la Junta de Accionistas

En relación a esta forma de realización extraordinaria, no acepta el pacto comisorio, como una de sus

limitaciones. Esto no se prohíbe expresamente, pero es una regla general, para evitar que los acreedores

se paguen con determinados bienes, sino que todo se reparta según la preferencia de sus créditos.


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Por último, si bien la forma queda determinada por la decisión de la mayoría de la Junta, y no necesita la aprobación del síndico, este ultimo si puede objetar fundadamente dentro de tercero día, esta forma de realización, objeción que será conocida por el Juez de Quiebra y se tramitará según la regla del artículo 5º del Procedimiento Incidental de la Ley de Quiebras.

2. Venta pública de los Activos por subasta pública por el Juez de la Quiebra: Solo se requiere la aprobación de la mitad del pasivo con derecho a voto, y en este caso, no se requiere el voto conforme del fallido. Es aplicable a cualquier tipo de bien dentro del activo. Esta contempla solo la forma de realización especificada en este caso, ninguna otra. También contempla la oposición del Síndico dentro de tercero día, como en el caso anterior.

3. Venta como unidad económica: (Artículo 124 de la Ley de Quiebra) La Unidad económica no está definida precisamente en la Ley de Quiebras o el Ordenamiento. Hay una regla de los Años 70's que da ciertas luces de que es lo que es una unidad económica, pero no es muy amigable para comprenderla, debido a que lo que buscaba era evitarla porque se entendía que atentaba contra el interés público, lo que luego cambio en tratar de realizar lo antes posible para hacer pago a los acreedores. Hoy no hay definición expresa de unidad económica, pero si existen ciertos atributos que deben cumplir los bienes que están comprendidos dentro de los bienes del fallido, que dan luces de lo que es una unidad económica. No es cualquier unidad de bienes, sino que son determinados aquellos que fueran integrados o relacionados económicamente, y se encuentren destinados a la producción de bienes y servicios. No basta con que sea una universalidad de hecho, y que sean bienes homogéneos, sino la finalidad económica que los relacione. Una hipoteca en mi propia casa, no cuenta. Pero si tengo una hipoteca donde cobro por ingreso, en ese caso si tendrá fina económica.

La venta de comunidad económica, que comprende un conjunto de activos o un conjunto de bienes, tiene que ser más de un bien, pero puede ser total o parcial. No es necesario que sean todos los bienes del deudor. Si el fallido tiene una empresa tiene una unidad que se encarga de la distribución de bienes, se entiende que el Síndico o los acreedores no tienen porque seguir con la misma universalidad que tenia establecida el fallido, ni que sea todos los bienes, aunque bien podría serlo. Podría usarse una venta de unidad económica del Art. 123 como se vio antes, pero no tendrá los beneficios del Art. 124.

Para realizar los bienes como unidad económica, se necesita la aprobación de la junta, pero no se requiere la aceptación del fallido. También puede oponerse el síndico antes de tercero día, y según la forma antes vista.

En cuanto a la forma de enajenación de la unidad económica:

El síndico, cualquier acreedor, o incluso el fallido puede proponerla a la Junta. Debe realizarse por pública subasta al mejor postor por el Juez de quiebra, y las bases deben se preparadas por el Sindico, según el Art. 125, y ofrecerla a la Junta. En la práctica, la Junta le dice al Sindico como quiere más o menos que se haga. Se aprueba la forma de realización, y en la misma junta se aprueban las bases.

Las bases deben contener al menos:

1. Los bienes que integran esta unidad económica;

2. Los gravámenes que existen sobre estos bienes.;

3. El precio mínimo de enajenación como unidad económica;

4. Las garantías sobre las cuales se encuentran sujetos estos bienes;


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5. Y cualquier otra modalidad o condición de enajenación a la que se encuentran sujetos estos bienes.

Una vez que se aprueben por la Junta las bases, se producen 2 efectos principales:

(i) Se aprueba la enajenación del bien, la que no será anulable, conforme a la regla establecida en el Art. 1464 del CC; y

(ii) se suspende o imposibilita que existan ejecuciones individuales respecto de los bienes que componen la unidad económica (Renta, hipoteca, etc.).

El procedimiento solamente puede ser aplicado en 2 oportunidades consecutivas: Si no se venden en la primera subasta, el precio de venta se podrá rebajar a 2/3 del precio inicialmente determinado. (Única modificación que pueden tener las bases, requiere que, se debe volver a aprobar todas en nueva junta de acreedores). Si aun en la segunda subasta, no hay postor, la realización se deberá llevar a cabo en forma ordinaria, o bien de las otras formas de la realización extraordinaria que correspondan.

Otro punto importante en este tipo de enajenación, es que debe constar por escritura pública (artículo 128). Se deberá estipular sobre la sentencia de quiebra, el acta de Junta donde se aprobó el modo de realización y sus bases, las bases mismas, etc. Todos los antecedentes que llevaron a la enajenación como unidad económica.

Acá no se habla de la venta, por que se discute como se ve perfeccionada esta venta. Esto porque como unidad económica pueden existir bienes de distintas naturaleza (muebles, inmuebles, acciones), de donde los requisitos son distintos en uno y otro caso. No se puede entender que el perfeccionamiento se dio en momentos distintos: Muebles al venderse e inmuebles al inscribirse, y la regla nada dice respecto a esto. Lo que entenderemos es que la venta se perfecciona por el acto de subasta, al adjudicarla el juez de Quiebra, independiente de la naturaleza de los bienes que integran la unidad, siendo la inscripción un motivo de publicidad.

El Art. 124 establece que se constituye, legalmente, una hipoteca de prenda sobre los bienes de la unidad económica, en favor del deudor y en contra del adquirente, por las obligaciones pendientes de este ultimo. Esto porque se entiende que la Quiebra se mantiene abierta hasta el cumplimiento integro de las obligaciones del adquirente, mientras este no termine de pagar, el concurso sigue abierto, y el deudor seguirá sujeto al procedimiento de quiebra. Así, esta se establece en Favor del Deudor y no de la masa.

La junta puede establecer que algunos bienes de la unidad no se encuentren sujetos al derecho de prenda legal, haciendo más atractiva la adquisición. Al ser una unidad, no es necesaria un acta de Remate.

Realización Sumaria de los bienes de quiebra.

Esta solo se verá según el valor probable. Si valor probable del activo concursal es inferior a las 2000 UF, necesariamente procederá esta forma de realización; y sobre este monto podrá ser ordinaria o extraordinaria. Esta es una regla nueva, porque antes del 2010 corría solo cuando era inferior a 1000 UF, y ahora se ha intentado darle mayor aplicación, por ser más rápida y simple.

Es un procedimiento imperativo, por lo que si el monto es menor a 2000 UF, siempre será realizado en esta forma, por el solo ministerio de la Ley. En este procedimiento, el Sindico provisional, pasa a ser por el solo ministerio de la Ley, un sindico definitivo. No se necesita de la aprobación de la Junta para esto. El Síndico determinará cuál es la forma más efectiva de realización, según cual crea más efectiva.


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El plazo es de 6 meses, tanto para muebles como inmuebles, a todo evento, no prorrogable. Esto, en todo caso es un poco ambiguo, porque no se establecen sanciones si no se cumplen los plazos, por lo que solo podría caber alguna demanda por perjuicios que sufran los acreedores por el retraso, o una queja a la superintendencia de quiebras.

Lo único que podrán hacer los acreedores, para evitar esta forma de realización, será objetar el valor probable, que presentará el sindico a la Junta, observando u oponiéndose a lo estimado por el sindico, El tribunal tendrá 5 días para resolver, pudiendo incluso determinar un informe de peritos para poder determinar el valor, decisión que tome, acogiendo o rechazando la oposición, será inimpugnable e inmutable.

Por lo tanto, determinamos que en este tipo, todo lo determinara el sindico, solo siendo limitado por los plazos, y la oposición al valor probable que determino el Sindico. Lo que busca la norma, es hacer más expedita la realización de los bienes. No obstante, se sigue la regla general de que sus actos deben ser destinados al mejor interés de los acreedores, por lo que luego podrán determinar si cumplió este con su labor, o al contrario, los perjudico con su actuar.


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CONTINUIDAD DE GIRO1 La regla general y a lo que apunta nuestro ordenamiento jurídico, es a la realización de los bienes, para pagar a los acreedores. El principio apunta a no salvar la empresa, pues ha demostrado que no tiene un propósito viable económicamente o ha sido mal administrada, y se protege el interés general de los acreedores de que sus créditos serán pagados. Sin embargo, existen excepciones en que no tiene lugar la realización de bienes sino que hay otras soluciones las dos principales son: la venta como unidad económica (porque lo que se vende es la empresa en general, y por tanto seguirá funcionando y no se desintegra) y la continuidad de giro. La continuidad de giro es la no paralización de las actividades de la empresa, la permanencia de su actividad económica o comercial, pero dentro de la quiebra. Es también una forma de realización y pago, pero aquí los acreedores no se pagarán con la realización del activo sino que con los resultados, con lo que se obtenga de la continuación de actividades. En cuanto al Giro En general, la norma habla de “empresa” y este concepto no está definido en materia comercial o civil2Lo que importa es que sea una unidad de bienes o personas encaminada a la producción de bienes o servicios. Al hablar de empresa hay ciertos conceptos involucrados, como el “Giro”: a lo que la empresa se dedica. Cuando se constituye una sociedad una de las menciones esenciales es el giro. El hecho de que la norma hable de giro, da a entender que la continuidad de giro sólo puede operar respecto de personas jurídicas, o sea, una sociedad o una EIRL (no tendría lugar en la quiebra de una persona natural) La continuidad del giro se vincula con el permiso de actividades futuras del deudor: El fallido no es un incapaz, sino que sigue teniendo la posibilidad de realizar actos comerciales, jurídicos fuera del ámbito propio de la quiebra. Sólo dentro de la quiebra y con ocasión del desasimiento, pierde la administración de sus bienes. Fuera de la quiebra sigue siendo capaz, sin perjuicio de que tal vez los terceros no querrán contratar con él porque ha demostrado ser una persona poco fiable en el desarrollo de sus negocios. Continuidad efectiva del giro es un símil de la prenda pretoria: En la ejecución individual existe la prenda pretoria, que es una institución muy excepcional dentro de esta materia. Lo importante es que comparte algunas características con la continuidad. Clasificaciones de la continuidad de giro

- Provisional o efectiva

- Total o parcial: Ambas pueden ser medidas paralelas, es decir, no es necesario que la continuidad de giro sea en su totalidad, sino que puede ser una unidad económica de la empresa.

Principales diferencias entre la continuidad de giro provisional y efectiva:

Provisional Definitiva

1 A partir de la diapositiva 63 del ppt de Activo Concursal. 2 En materia laboral hay un acercamiento.


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¿Quién toma la decisión? Síndico Junta de Acreedores o el síndico con autorización del Tribunal

Duración Hasta la junta de planificación 1 año, prorrogable por un año más. Si se vende como unidad económica, hasta perfeccionar la enajenación

Objeto o finalidad Facilitar la realización de los bienes y preparar la liquidación

Evitar la liquidación y que se pague con el producto del giro.

Continuidad Provisional (Art. 99 y 100 Ley de quiebras) Atribución del Síndico Art. 99 Inc. 1º: El síndico podrá, hasta la primera junta de acreedores y según lo estime conveniente a los intereses de la masa, cerrar bajo sello y paralizar la actividad del todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del fallido, o bien, continuar su giro provisionalmente, en forma total o parcial. En esta última parte está la facultad del síndico de decretar la continuidad provisional. La norma es bien clara en que el síndico tiene dos alternativas en un principio: (1) Paralizar la actividad económica, o bien (2) Decretar la continuidad provisional, cuyo único propósito es facilitar la realización de los bienes. Inc.2º: En la continuación provisional del giro del fallido, el síndico sólo podrá ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva. No obstante y si hubiere causas graves que lo justifiquen, podrá el síndico, con autorización del tribunal, iniciar de inmediato la continuación efectiva del giro. Esta continuidad de giro puede afectar una parte o todos los bienes del fallido. Su duración se extiende hasta junta de planificación: Art. 99 establece que dura hasta la primera junta de acreedores, pero esta junta no se pronuncia sobre esta materia. Lo que correspondería que dijera la norma es “hasta la primera junta de planificación” (Art. 1113) por cuanto es esta junta la que decide acerca del futuro de los bienes. Entonces será hasta esta junta que dura la continuidad provisional del giro, y esta junta decide si se decreta la continuidad efectiva. La decisión del síndico debe estar en función del interés de la masa y no del fallido: Ese es el interés central en esta legislación, y es lo que señala el Art. 99 al decir que debe ser “conveniente a los intereses de la masa”. Continuidad Efectiva del giro (artículo 111 Inc. 2º y ss.)

Todas estas instituciones pueden funcionar paralelamente, porque el Art. 111 Inc. 2º se refiere a la continuidad efectiva y a la enajenación como unidad económica, de modo que es posible que se apliquen uno o más de estos institutos en una quiebra determinada (no son excluyentes).

3 Art. 111 Inc. 2º: Si lo estimare adecuado, propondrá la continuación efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o

la enajenación de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas.


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¿Quién puede determinarla? La regla general es que la puede aprobar la Junta de acreedores a proposición del síndico o de al menos 2 acreedores, y tiene que ser aprobada por acreedores que representen a lo menos 2/3 del pasivo concursal con derecho a voto (Art. 112). No requiere consentimiento del fallido. Aquí existe cierta discusión en cuanto a las quiebras en que existe sólo 1 acreedor, por cuanto la norma exige al menos 2. ¿Qué pasa si existe sólo un acreedor y el síndico no la quiere proponer? En este caso la norma no dice nada, pero la doctrina entiende que se debería presentar una solicitud al tribunal y este debería decretar la continuidad efectiva del giro. Excepcionalmente puede decretarla el síndico con autorización del tribunal y por causas graves (Art. 99 Inc. 2º). En este caso ya no compete la decisión a la Junta de acreedores y es tomada antes de la junta de planificación. Debe determinarse durante o después de la junta de planificación, no antes (regla general). Duración será de1 año y puede ser prorrogada por 1 año más, siempre que ese acuerdo sea adoptado con las mismas formalidades exigidas para que la junta haya acordado inicialmente la continuidad efectiva y sea adoptado a lo menos 15 días anteriores al plazo de vencimiento. La excepción es en el caso de la venta como unidad económica, en la cual la continuidad va a persistir hasta que se encuentre perfecta la enajenación (no se condiciona por una fecha sino más bien por un hecho). La aplicación de esto requiere autorización judicial previa, que se contempla en el Art. 113. La duración no es necesariamente 1 año, sino que puede ser menos porque en definitiva será la junta al momento de acordar la continuidad efectiva, la que determinará cuál va a ser el plazo de duración. El acuerdo debe ser fundado y además tiene que determinar desde ese mismo momento: (1) El objeto de la continuidad, (2) el plazo, (3) los bienes, (4) la administración, (5) las facultades de la administración. Esto está contemplado en el Art. 113. Cuando se haya acordado la continuidad efectiva del giro, junto con la razón social se incorpora la mención “En continuación de giro”, para que la personas que negocien con ella tengan conocimiento de cuál es el estado real de la empresa. Es una obligación del representante o de quien tiene la administración de la quiebra, al momento de firmar señalar el nombre y que se encuentra en continuidad de giro. Si no lo hiciere, la legislación hace responsable solidariamente al representante. Es una sanción importante por cuanto va a responder igualmente que el deudor, o sea, la empresa y se puede exigir respecto de cualquiera de los dos el total de la obligación4. Su objetivo es pagar a los acreedores mediante los frutos y mediante la renta de la sociedad. Una vez pagados los acreedores, cualquier exceso le va a corresponder al fallido. El pago a los acreedores no es de una sola vez, sino que progresivos a medida que se vaya generando algún tipo de renta o producto (Art. 114).

4 Así resulta casi imposible que un representante no incorpore esta mención.


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Conforme lo señala el Art. 112 y 115, lo que se busca es que al momento de decidir la continuidad, por regla general, los bienes no podrán ser ejecutados individualmente. Así se busca que la empresa siga funcionando y generando flujos, teniendo al menos los bienes que la junta determina como necesarios para producir esas rentas. Relaciones jurídicas previas a la quiebra siguen vigentes La regla general es que la quiebra no produce como efecto la resolución de los contratos. Usualmente sí se coloca, pero eso es algo que las partes pactan para resolver los contratos, no lo establece la ley. La empresa sigue existiendo mientras se encuentra sometida a la quiebra y no haya sido liquidada. Por ello los contratos siguen vigentes. Hay contratos que requieren un examen en especial porque son contratos sobre los que se estructura una empresa (contratos necesarios y fundamentales para que una empresa pueda seguir otorgando sus bienes o servicios con ocasión de la continuidad de giro):

- Contrato de arrendamiento: Según señala expresamente el CC, estos no se existen sino lo que pasa es que los acreedores pasan a ocupar la posición jurídica que el fallido tenía.

- Contrato de compraventa: Hay que distinguir si el fallido era el vendedor o comprador. Conforme a las reglas generales los que se puede hacer es exigir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. Si el fallido era el vendedor, no tiene sentido pedir el cumplimiento forzado pues si la cosa no fue traída antes de la declaratoria de quiebra, va entrar a la masa de bienes. La solución para el comprador será entrar en la quiebra, verificar su crédito y esperar pagarse. Si opta por la resolución del contrato tendrá que verificar su crédito para la indemnización de perjuicios. Siempre terminará verificando su crédito dentro de la quiebra. Si se produce la quiebra del comprador lo que va a proceder es la acción contemplada en el Art. 86 Ley de quiebras: tratándose de cosas muebles y estas se encuentran en tránsito, el vendedor puede exigir la restitución mientras no se le hayan entregado las cosas al comprador y la resolución de la compraventa. Esto es una excepción a las normas del Código de comercio de que la compraventa se perfecciona cuando las cosas se le entregan al transportista. Hay una contra excepción: si en el intertanto el fallido comprador enajenó las cosas a un tercero de buena fe, el vendedor no podrá exigir la restitución, sino sólo podrá exigir que se le entregue a él el precio por la parte que le corresponda. Si esta parte es menor, el saldo lo puede cobrar entrando en la quiebra. Si el tercero ya había pagado, el vendedor deberá cobrar su crédito en la quiebra.

- Contrato de suministro: Siguen la regla general, sin perjuicio de que estas compañías van a tener algún grado de preferencia.

- Contrato de trabajo: La quiebra no es una causal de término y subsisten. Si se da la continuidad del giro el empleador sigue siendo el mismo, sólo ha cambiado la administración. Se entiende que al contrato se le podría poner término mediante la aplicación de la causal de necesidades de la empresa. En este caso corresponderá pagar una indemnización y los trabajadores tienen una preferencia por un monto limitado; el saldo lo pueden exigir como valistas.

Puede haber compra de créditos a precio de moneda quiebra para conseguir quórum (exclusión de los disidentes) Para efectos de alcanzar el quórum que establece la ley (2/3 del pasivo con derecho a voto), la norma permite que los acreedores que quieran adoptar el acuerdo, compren sus créditos a los acreedores que


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son reticentes. Este pago se tiene que hacer en moneda quiebra: se tiene que determinar a cuánto asciende la acreencia del reticente y cuáles son las posibilidades efectivas de pago en relación con la masa, y en función de eso se va a determinar el precio al que le corresponde adquirir ese crédito determinado. Si no existe un acuerdo entre los acreedores y el acreedor reticente, lo que se puede hacer es ir a solicitar al juez de la quiebra que determine el valor de adquisición de esa cuota. No afecta acreedores prendarios, hipotecarios, retencionarios Estos podrán perseguir y ejecutar individualmente sus garantías aún cuando los bienes estén comprendidos en la continuidad de giro. Si el acreedor que tiene esta garantía accedió con su voto a la continuidad efectiva, no podrá ejecutar individualmente el bien. Si no accedió a la continuidad, sí podrá ejecutar. Generalmente cuando hay continuidad y los acreedores con garantía no concurren con su voto, se entorpece mucho el éxito de la continuidad. Administración de la continuidad de giro La regla general es que la administración de la continuidad efectiva queda radicada en el síndico. Si es así, las reglas de su administración serán las que señale la ley en relación con su administración en general, y no será la junta la que las determine porque eso implicaría desnivelar la balanza equitativa que tiene el síndico en considerar el interés de los acreedores y del fallido. Hay excepciones a la administración del síndico, principalmente 2:

- Que la misma junta acuerde que sea una persona distinta.

- En el caso de que la continuidad de giro dure más de 1 año. La posibilidad de que el síndico administre la continuidad de giro se extiende hasta 1 año; una vez cumplido el año, no podrá seguir administrando y en ese caso la junta de acreedores tendrá que designar un tercero.

En todas las administraciones que no le competen al síndico se otorgará un mandato al tercero, la junta tendrá que determinar cuáles son sus facultades y atribuciones y respecto a ella el síndico tendrá la calidad de interventor (podrá estar revisando cuáles son las condiciones en que se desarrolla la continuidad de giro). La diferencia en la administración está en que cuando son terceros se modifica la culpa a la cual va a estar sujeto: el síndico responde de la culpa levísima; los terceros sujetos a las normas del mandato responden por culpa leve. Término de la continuidad efectiva del giro - Por el cumplimiento del plazo, que puede ser original o prorrogado. - También puede terminar por el pago a todos los acreedores de sus acreencias. - Mediante clausura o suspensión de la quiebra (ya sea por convenio alzatorio o por cualquiera de las formas de sobreseimiento): si termina la quiebra no tiene sentido seguir con la continuidad de giro. Fracaso de la continuidad: La norma no se hace cargo de lo que sucede cuando la continuidad está fracasando y está generando mayores acreencias y no beneficios a los acreedores. En general lo que se señala es que ni la junta ni el síndico tienen la atribución de ponerle término, por cuanto son órganos de la quiebra y no pueden hacer más de lo que la norma les permite. Hubo una omisión del legislador para regular este caso.


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La solución a la que se llega es que en este caso la junta o el síndico pueden solicitar al juez de quiebra que declare su terminación. Créditos contraídos durante la continuidad de giro Hay que distinguir: - Continuidad provisoria (Art. 1005): De las nuevas acreencias va a responder toda la masa, es decir, todo el activo que compone la quiebra por cuanto ha sido una decisión del síndico que afecta a toda la masa. Esto es sin perjuicio de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios, quienes siguen teniendo su preferencia. En relación con estos nuevos créditos que surgen, se discute cuál es la situación de ellos en relación con la quiebra. Lo que se tiende a pensar es que estos acreedores tienen la preferencia del 2472 nº 4 CC, por cuanto son gastos que fueron adquiridos durante la administración, sin perjuicio de lo que señala la norma de que son acreedores de la masa y no en la masa. - Continuidad efectiva (Art. 1146): Los créditos que se contraen durante la continuidad efectiva sólo van a alcanzar a los bienes comprendidos en la continuidad, con preferencia a otros acreedores. Es la junta la que determina cuáles son estos bienes, lo que será conocido por los terceros que contratan. Si los acreedores hipotecarios o con algún tipo de garantía han consentido en la continuidad, pierden su preferencia. Si no consintieron tendrán su preferencia aún contra los nuevos acreedores. En definitiva, estos créditos son de la masa pero no alcanzan a los hipotecarios, prendarios, retencionarios siempre que no hayan consentido en la continuidad. Si consintieron los nuevos créditos tendrán preferencia sobre ellos respecto del pago.

5 Art. 100: Las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación del giro a que se refiere el artículo anterior sólo podrán

hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del LEY 20004 derecho preferente de los acreedores

privilegiados e Art. único Nº 23 hipotecarios y de lo dispuesto en el artículo 114.

6 Art. 114 Inc. 1º: Los créditos provenientes de la continuación efectiva total o parcial del giro del fallido podrán perseguirse

solamente en los bienes comprendidos en ella y gozarán de preferencia para el pago respecto de los demás acreedores del fallido, pero no

alcanzarán a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuación del

giro. Los créditos de la continuación efectiva del giro preferirán a los de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios que

hubieren dado su aprobación a dicha continuación, sólo en el caso que los bienes no gravados comprendidos en la continuación efectiva

del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la hubiere, será soportada por los señalados acreedores hipotecarios,

prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de

liquidación de los bienes dados en garantía de sus respectivos créditos.


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Los Convenios

Corresponden a una solución alternativa al tema relativo a la insolvencia. Así como en la quiebra corresponde a un procesal en que se cambiaba el esquema individual por uno colectivo, en los convenios se sigue con ese colectivismo donde el tribunal apoya una gestión y esta gestión es de negocios, excede el ámbito del propio tribunal.

El apoyo del tribunal permite generar un procedimiento que haga viable esta salida de negocios. La viabilidad de la salida de negocios descansa en el principio de las mayorías.

La novedad de la mecánica de los convenios como solución concursal, dice relación con el apoyo legislativo que se le da a la mayoría de los acreedores. En otras circunstancias, sin ello habría que apelar a las unanimidades, a las expresiones de voluntad de cada acreedor y deudor y solo con acuerdo total podría llegarse a una solución distinta de la quiebra.

El convenio descansa sobre la idea de que hay una mayoría de acreedores que ve una salida negocial, distinta a la mecánica propia de la quiebra.

La quiebra empieza y termina de acuerdo a la ley, típicamente dice relación con una forma de pago mediante realización de activos y solo excepcionalmente permite otras mecánicas, como por ejemplo, las continuidades de giro.

En los convenios se busca resolver las obligaciones (darlas por pagadas) de los acreedores mediante mecanismos negociales que exceden el ámbito de lo que dice la ley comercial propiamente tal.

En el mundo se ven como mecanismos de liquidación o restructuración del patrimonio. En casi todas las legislaciones comparadas de países de la OCDE vemos mecánicas de restructuración del patrimonio, donde el juez tiene un rol tremendamente activo porque es especialista en materia financiera. En Chile, en materia de convenio, el juez juega un rol absolutamente pasivo desde la perspectiva del contenido de la solución concursal, no revisa si la solución que se propone es buena o mala desde la perspectiva financiera, si hay mejor o peor alternativa para solucionar las obligaciones del acreedor, sino que básicamente se preocupa de que se cumpla la formalidad del procedimiento, procedimiento que es el sello de garantía para que la mayoría imponga la voluntad a la minoría.

Si no se da adecuadamente el procedimiento del convenio no se podrá imponer, si el procedimiento se da adecuadamente, este mecanismo procesal se impone y podrá evitarse la quiebra.

El juez tiene algunos criterios de contenido en cuanto a las materias del convenio. Pero son materias de contenido que más bien dicen relación con la preservación de ciertos principios que armonizan la situación de la mayoría. Por un lado el legislador permite el principio de la mayoría, pero da un balance con criterios que no permiten un mecanismo de discriminación a la minoría. Se busca la voluntad más eficiente expresada en las mayorías y no las más abusivas expresadas en las mayorías. Por eso se imponen criterios de balance al interior del procedimiento.

Principalmente impone el principio de la igualdad de todos los acreedores que se encuentre en la misma situación, este es el más importante. Se ve en la quiebra como par condictio creditorum, los acreedores van a prorrata de lo que valen sus acreencias. Aquí hay un principio muy similar, hay una par condictio en el sentido que la solución concursal que es alternativa a la quiebra es una misma para todos, no hay una posibilidad de imponer soluciones concursales distintas para distintas categorías de acreedores. Con esto se establece un base de igualdad para proteger las minorías, si esto no ocurre el principio de


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mayoría en vez de muchas mayorías eficientes, buscaría mayorías de abusos en que aquellos que están de mayoría van a solucionar de mejor manera sus créditos en desmedro de las minorías.

El convenio es además una solución judicial. Los convenios, tanto preventivo como el alzatorio, son soluciones que se dan en sede judicial, no administrativa. No es la Superintendencia de Quiebra o alguna entidad del Estado diferente a los jueces, quien tiene la potestad para permitir que se imponga el convenio. Es una cuestión judicial y no administrativa

Existen arreglos extrajudiciales que se enuncian dentro de las soluciones concursales que la ley establece; principalmente se enuncia el convenio extrajudicial, donde se replican los criterios de Derecho Civil. El Código de Comercio señala que todos los acreedores pueden ponerse de acuerdo con el deudor para evitar la quiebra mediante un convenio extrajudicial en la medida que todos los acreedores concurren con su voluntad al acuerdo, esa norma no agrega nada a los principios de contratación del derecho civil sobre unanimidad.

Objetivos del Convenio

1. Maximizar el valor de los activos, buscar soluciones como por ejemplo obtener una unidad económica o la enajenación de unidad económica. Esto de maximizar el valor de activos es relativo, los convenios suelen buscarlo, pero no siempre. Hay otros intereses económicos y financieros que están de por medio, hay que ver caso a caso, es una cuestión de fondo.

Caso termas de chillan, lugar esquiable, por el 75’ ya existe una cancha de esquí, una familia busca desarrollar un polo de dominio esquiable similar a Europa. Se da el negocio inmobiliario e instalan el hotel termas de chillan. Tienen 3 negocios distintos; operación dominio esquiable, negocio inmobiliario y operación hotelera. El dominio esquiable son bienes nacionales, administrados por la municipalidad de chillan por una parte. Vence el plazo (año 2005 más o menos) y se da la licitación y entra un tercero a la operación de dominio esquiable porque la primera familia no gana la licitación.

Banco scotiabank pide la quiebra de la entidad que manejaba el negocio inmobiliario y la entidad de la operación hotelera, si se mira el balance hay grandes activos fijos en terrenos y el hotel termas de chillan. Los flujos que genera el negocio hotelero e inmobiliario son lentos por diversas razones (crisis económica, ingresaron también al negocio de casinos), insuficientes para pagarle los créditos al banco.

Hay dos alternativas, ir a la quiebra y tener solución concursal clara en términos de qué va a ocurrir, la otra es el convenio, se puede buscar una salida más eficiente a este negocio para resolver la problemática.

Parte importante del negocio hotelero e inmobiliario dice relación con la operación de dominio esquiable, para que sea atractivo estar aledaño a una pista de esquí bien administrada. La municipalidad de chillan impuso un contrato muy riguroso al tercero operador del dominio esquiable en cuanto a otorgar un servicio de categoría.

Scotiabank y otros bancos buscaban salir a rematar, pero había 3 tipos de terreno, departamentos construidos (un terreno ya consolidado), uno con permiso de construcción y terrenos sin ese permiso, que requiere grandes inversiones. Por lo tanto si un banco seguía el procedimiento de quiebra iba a poner en venta a los departamentos por un valor muy bajo donde las ganancias futuras serían muy lentas. Distinto es que la venta se programe a tres tipos diferentes de negocios. Es muy distinto ir a la quiebra con el remate de los activos, a incorporarnos en el negocio inmobiliario y resolverlo desde allí. Lo mismo ocurre con la operación hotelera. Por lo tanto en el convenio se propuso ganar tiempo para vender por separado los diversos negocios. Además tiene que haber un tiempo determinado en que se


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busquen soluciones alternativas (traer inversionistas, o hacer negocio de activos por separado, o hacer venta más inversiones), y también suspender la exigibilidad de los créditos durante el tiempo.

Desde el punto de vista del contenido interesa destacar que los acreedores aceptaron el convenio, dando un tiempo de 6 meses, que le permitía al fallido trabajar para los efectos de buscar una buena solución de negocios. Determinó qué activos vender y de qué manera para cada negocio diferente. Funcionó y los acreedores quedaron con un remanente de sus créditos asociados a sus créditos. Un 30% con plan de pago a largo plazo sobre los flujos del negocio inmobiliario.

2. La flexibilidad que se consigue mediante el convenio no hay forma de conseguirla mediante la quiebra. Cuando decimos que se trata de obtener una mejor valorización de los activos, efectivamente se está obteniendo aquello, pero también se tiene una mejor posibilidad de pagos a los acreedores. La perspectiva de pagar a los acreedores valistas mediante remate era incierta, mientras que con el convenio a los acreedores se les respetó el 100% de sus créditos, como se logró totalmente en el caso anterior. Exige soluciones mucho más allá de la quiebra, en este sentido la quiebra es más simple en su forma: realización de los activos y pago.

Tiene que ver con conceptos financieros como qué pasa con la utilidad operacional del negocio v/s la pérdida estructural. En el caso, si se mantenía la administración inmobiliaria y hotelera sin venta de activos y recapitalización, era un negocio que no iba a funcionar, estructuralmente había un pasivo que no se lograría pagar, pero operacionalmente desde el punto de vista de la operación hotelera era un buen negocio. Un negocio que está ganando dinero puede ir a la quiebra porque en su operación tiene una generación de utilidades pero esas utilidades no alcanzan a pagar a los acreedores, se trata de la estructuración financiera del negocio.

3. Muchas veces el convenio sirve para solucionar un problema en que el negocio operacionalmente genera utilidades, pero tiene problema de desfinanciamiento estructural. Cuando tengo un negocio que operacionalmente arroja resultados negativos, se recurre a la quiebra, pero cuando es operacionalmente positivo, generalmente se opta por el convenio, como solución más eficiente.

Acreencia del IVA en materia de Convenios

La solución que se da en materia de quiebras no se da en materia de convenios, porque en quiebra el problema es terminar la sociedad y la teoría reconoce la solución terminal y este favor que hizo el contribuyente de adelantar el pago del IVA con sus recursos, y cuando quiso cobrar la factura que recuperaba no sólo el IVA sino que también el valor neto, no fue pagada porque el deudor cayó en insolvencia.

Eso no se da en materia de convenios, porque hay un negocio que va a continuar pero de otra manera, así que el legislador no ofrece resolver la cuestión del IVA en materia de convenios. Sí ofrece resolverla en materia de quiebra. Muchas veces la diferencial del 20% entre la recuperación del IVA que se consigue en la quiebra pero no se consigue en el convenio hace la diferencia entre la quiebra o convenio que beneficia en mayor o menor medida a un acreedor.

Una de las condiciones negociables que tiene que reunir el convenio es contar con un informe favorable de síndico, en términos que la solución del convenio será más beneficiosa para los acreedores que la quiebra. El síndico entrega una opinión y si es negativa la quiebra va a resultar más beneficio así lo informará a los acreedores para que no voten a favor del convenio, y lo de la recuperación del IVA puede hacer una diferencia significativa.


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Los convenios son convenios para los acreedores valistas, no para los preferentes.

Los acreedores preferentes en la quiebra son de dos tipos: (i) hay privilegios generales que afectan a todo el patrimonio del deudor y (ii) preferencias especiales que afectan uno o más bienes determinados del deudor. De manera que el acreedor privilegiado general lo es hasta que satisface íntegramente su crédito, y el privilegiado especial es preferente sólo hasta que se agota la realización del bien determinado, el resto son acreedores valistas.

En materia de quiebra todos los acreedores se pagan igual a prorrata de sus créditos en términos de porcentajes, salvo el caso de acreedores preferentes especiales que se pagan hasta el monto de la realización del activo respecto del cual tienen el privilegio o preferencia especial. De esa manera el legislador en materia de quiebra, reconoce la distinta naturaleza jurídica de los acreedores privilegiados especiales.

En la quiebra, también hay una segunda regla de carácter procesal relacionada con la conservación o preservación del derecho de ejecución individual de los acreedores privilegiados. La quiebra afecta a todos los acreedores, pues los ordena y dice cómo se les va a pagar, pero a algunos les permite salir de la quiebra y pagarse con su bien.

En materia de convenios es diferente, estos derechos son tácitos, esta interiorizados en la solución concursal. Por lo tanto el legislador dice que si existen acreedores privilegiados, o preferentes especiales, con sus respectivos preferencias y privilegios, a ellos no se les va a imponer el principio de la mayoría, porque al imponérselo per se, se los discriminaría. Se produciría una vulneración de la preferencia que tiene estos acreedores pues los estaría comparando con acreedores que no los tienen.

Por un lado se quiere generar una solución estructural diferente a la quiebra porque hay soluciones más eficientes. Para que esta solución alternativa sea eficiente, entra en juego el principio de las mayorías, para que no haya abusos necesariamente tiene que suponer que las mayorías tienen que aceptar un convenio que es equivalente al convenio de las minorías, un mismo convenio para todos.

¿Cómo soluciona la cuestión de acreedores privilegiados y preferentes el principio de las mayorías cuando eso supone per se lesionar sus derechos? Para arreglar esto se acepta el convenio de los convenios, el principio de las mayorías y la igualdad entre los acreedores, pero siempre que sean iguales, los mismos acreedores se pagan de la misma manera, los privilegiados se pagan según sus reglas propias.

el legislador opta por no regular a los acreedores privilegiados y preferentes, los deja hacer de acuerdo a su arbitrio, ello porque la situación de cada acreedor preferente es distinta; el privilegiado de primer grado es diferente el acreedor hipotecario o aquel acreedor prendario que tiene prenda sobre los flujos futuros respecto de algo que no tiene valor.

Los convenios se ofrecen a los acreedores valistas, estos los aceptan o no. Los privilegiados y preferentes pueden optar por seguir adelante su negocio de realizar los bienes o pagarse en primer término, entonces la solución negocial no va a prosperar, si por el contrario optan a pagarse de forma privilegiada y no afectan el negocio propio del convenio, éste prospera. O puede que los creedores privilegiados o preferentes pueden optar por renunciar a sus preferencias y entrar a la mecánica de convenio porque en el largo plazo les va a convenir.

Entonces puede que un acreedor privilegiado o preferente puede estar en tres posiciones:


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1. Generar el fracaso del convenio: Siendo su crédito de tal magnitud que si persevera en pagarse su privilegio de la manera que prevé su contrato o fuente de obligación, mata el convenio.

2. Sigue su camino y los acreedores valistas siguen el suyo: porque la magnitud de los acreedores preferente no afecta el negocio, así que permite que los valistas aprueben un convenio y que este sea viable.

3. Se transformen en valistas y todos resuelvan la misma situación para todos: Tienen que renunciar a su preferencia, de manera expresa o tácita, en función de su concurrencia o inconcurrencia a la junta de acreedores a votar a favor o no del convenio. Al votar están renunciando a su preferencia o privilegio porque se inmiscuyen en el negocio de los valistas. También puede ser renuncia total o parcial, estableciendo hasta qué monto del privilegio renuncia o hacerlo por el total de su crédito. Pueden renunciar a su preferencia o privilegio porque les conviene, porque probablemente ven que mediante la realización de los activos no lograra pagarse si no es a través del convenio. A ellos les interesa un negocio que les va a permitir generar ingresos que de otra forma no tendrían.

Por ejemplo en el caso de los trabajadores, a quienes se les devengan los pasivos producto de las indemnizaciones por años de servicio (recordemos que la quiebra no afecta los contratos celebrados con el deudor) la quiebra no pone término per se al contrato de trabajo. Frente a esto, la Superintendencia de Quiebra ha dado un instructivo a los síndicos que señala que cuando concurren a efectuar la incautación e inventario deben poner término al contrato de trabajo de todos los trabajadores. Así lo primero que hacen es incautar, luego inventariar, y luego despedir.

Parte de la indemnización por años de servicios de ese trabajador, está cubierta por un privilegio de primer grado, los trabajadores hasta un cierto monto son acreedores privilegiados o preferentes.

Ellos podrán ver la posibilidad de recuperar en todo o parte sus indemnizaciones por medio de la quiebra y pero al día siguiente no tendrán trabajo, o pueden ver a otra mecánica, como renunciar a su privilegio, a partir de un convenio, pasando a ser acreedores valistas, con tal de conservar su fuente de empleo.

Los convenios afectan desde el punto de vista de su imposición a todos los acreedores, en virtud del principio de las mayorías. Pero, una vez que se aprueba el convenio en tanto mecanismo para prevenir o solucionar la insolvencia, ese contenido de la aprobación del convenio solamente va a afectar a los acreedores valistas, no así a los preferentes o privilegiados, pues estos conserva su derecho a seguir la ejecución individual, a menos que hayan renunciado renunciado total o parcialmente a sus privilegios y preferencias.


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Impacto del convenio en las obligaciones en curso del deudor

El convenio preventivo judicial se da en situación en que no hay quiebra declarada para un deudor. La presentación de las proposiciones del convenio del deudor, en principio, no afecta el ejercicio de las acciones individuales de parte de los acreedores, salvo que se cumpla con ciertos criterios o ciertos requisitos de apoyo de un número determinado de acreedores (no aprobación) a las proposiciones que se están intentando tramitar (existe una suerte de asunción del interés que va a existir entre los acreedores para aprobar esta proposición más adelante). Por eso hay mecanismos de suspensión del ejercicio de las acciones individuales, en caso de lograrse un quórum determinado.

Naturaleza jurídica

Hay una teoría procesalista y una teoría contractualista; adoptar una u otra va a tener relevancia particularmente cuando tengamos que a evaluar situaciones límite, por ejemplo las que dicen relación con el contenido; sostener que el convenio es un contrato tiene ciertas características particulares a la hora de aplicar las categorías propias de los contratos y a la hora de interpretar el contenido del convenio. Por tanto es relevante adoptar una u otra posición a efectos de entender hasta donde va a alcanzar el convenio.

(i) Doctrina procesalista niega el carácter contractual del convenio: La obligatoriedad del convenio es la resolución judicial o la ley

(ii) Doctrina contractualista ve en el convenio un contrato: La resolución judicial es sólo una solemnidad impuesta para el control de la legalidad del convenio

La perspectiva de la cátedra es que el convenio es un contrato, que se rige por las disposiciones del Derecho común pero por la particularidad de que se va a imponer aun contra de la voluntad de los acreedores minoritarios, de los que no concurren, etc., es necesario entonces que este contrato esté rodeado de ciertas formalidades que permitan darles garantías. Para eso el legislador escoge al poder judicial como el gran garante del cumplimiento de las formalidades. Por lo tanto este es un contrato súper solemne.

Se discute la naturaleza de transacción de los convenios. Para aquellos que la critican, se esgrimen los siguientes fundamentos:

Los convenios no generan concesiones recíprocas de las partes

La transacción sólo puede operar sobre un proceso declarativo

La transacción produce efecto de cosa juzgada

La transacción opera sólo en la esfera extrajudicial

Clases de convenios

1. Convenio extrajudicial: Corresponden más bien a un resabio histórico pero han sido difícilmente utilizados y en la práctica no es una solución real a los problemas de insolvencia, ello porque exigen la unanimidad de los acreedores y ante una situación de insolvencia estamos solo ante acreedores nerviosos, quienes solo intentan defenderse. Pretender que todos concurran al contrato no funciona desde la perspectiva de la desconfianza. Además, la regulación en la antigua ley al respecto era más profusa, pero hoy la norma se reduce básicamente a dos artículos que lo único que hace es consagrar el principio de la autonomía de la voluntad. Por lo tanto no los trataremos mayormente.


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2. Convenios Judiciales tienen dos corrientes:

(i) Como prevención de la quiebra: El primero necesariamente se da en un momento anterior a la quiebra. Casi toda la temática relativa a la quiebra no es aplicable al convenio judicial preventivo. Es muy interesante ver como la legislación chilena va resolviendo distintas situaciones al interior del problema de insolvencia que tiene el deudor.

(ii) Como término a la quiebra (convenio alzatorio): Se da al interior de la quiebra como un mecanismo de solución alternativo. En el convenio preventivo

El convenio está regulado al interior de la ley de quiebra, lo cual enfatiza el hecho de que el convenio se incorpora como una legislación especial propia al interior de la quiebra. Esto constituye un error legislativo, puesto que el convenio preventivo no tiene nada que ver con eso, tiene puntos de contacto pero es un mecanismo de solución concursal distinto. Pero el convenio alzatorio funciona al interior de la quiebra por lo que sí debe mirarse en ese contexto.

La tendencia general es a mirar al convenio al interior de los efectos propios de la quiebra. Veamos algunas situaciones:

La administración del patrimonio del deudor una vez efectuada una proposición de convenio.

Uno de los grandes efectos de la declaración de quiebra es el desasimiento. Pero debemos tener en cuenta que en el momento de la proposición de un convenio colectivo no hay una situación de quiebra; el Tribunal no ha dictaminado la insolvencia per se, por ello en materia de convenio preventivo NO hay desasimiento de los bienes del proponente. La administración sigue en manos del proponente. Pero sí ocurre que hay algunas medidas conservativas de protección a los acreedores por encontrarnos en la sospecha de una situación de insolvencia, por ejemplo, la no enajenación de bienes, o el no poder gravarlos, a menos que se den situaciones de excepción (situaciones de necesidad, posible destrucción de los bienes, etc.). Pero la administración sigue igual; el Directorio, la Gerencia, siguen funcionando igual en términos generales.

El síndico en el convenio adopta el carácter de interventor, no adopta el carácter de administrador como sí lo hace en la quiebra. El interventor básicamente tiene la facultad de “mirar y acusar”, supervigilar los movimientos del deudor para ver si serán realizados a la luz de las proposiciones del convenio y de las de conservación del patrimonio. En la práctica no es raro ver convenios que le den muchas atribuciones al síndico, como la facultad de doble firma: debe comparecer como coapoderado para firmar contratos, lo cual es una especie de seguridad para los acreedores. Ese “síndico” nominado en las proposiciones de convenio, que es un síndico designado por la Superintendencia, además de poder intervenir el patrimonio; en el convenio toma el carácter de apoderado que lo que hace básicamente es entregarle confianza a los acreedores de que habrá un mejor control de la administración de los bienes. Pero eso no lo hace administrador en sí, como sí ocurre en la quiebra. El síndico en el convenio debe nombrarse como interventor pero el carácter de apoderado que le de el proponente es algo facultativo. A partir de esta idea de que durante el convenio no hay un síndico ni una sustitución de la administración van a ir surgiendo una serie de efectos en el convenio.

Las proposiciones de convenio son proposiciones del deudor, desde el punto de vista de la creación de la voluntad.

Ofrece una forma de solución a las obligaciones a sus acreedores. Hoy existen algunos mecanismos que se han tomado de otras legislaciones para que los acreedores puedan provocar que el deudor realice unas proposiciones de convenio, lo cual no le quita el impulso al proponente (tiene que seguir siendo el


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deudor). Ello porque el legislador dispuso que un convenio fracasado (se presenta y se rechaza, o que no se aprueba, o que se impugna y termina siendo rechazado, o que se incumple una vez aprobado, o que no es presentado cuando se insta a su presentación) provoca una situación de quiebra. El legislador entiende que hay un intento fracasado de solucionar la insolvencia por medio de un convenio, por lo que aplica inmediatamente la solución residual que es la quiebra. Instar para que el deudor proponga convenios se efectúa con el impulso a través de la ley de que si esas proposiciones no se presentan, el tribunal terminará declarando la quiebra de ese deudor.

Experto facilitador: introducción tibia de intentos de reorganización o reliquidación que existen en otros países. Nuestro convenio aun no alcanza a ser un intento de reorganización sino que es solo una alternativa a la solución concursal de la quiebra. En Chile el experto facilitador se introduce en los convenios, y se supone que es una persona que sabe de finanzas y tiene la capacidad de apoyar al deudor para mostrarle una mejor manera de dar solución a la situación de insolvencia frente a sus acreedores, pero en la realidad no es más que un mero asesor financiero. No funciona porque al ser un asesor financiero, está tratando de resolver una situación de desequilibrio fáctico sin mecanismos adecuados ni incentivos.

Debe tenerse en cuenta que hay dos segmentos de empresas en Chile: un segmento de empresas con gran volumen que ya tienen asesores financieros; otro segmento que no tienen esa visión o análisis financiero. Por eso el legislador dice que a estas segundas, les va a entregar al experto facilitador para que proponga algo mejor a los acreedores, pero no genera subsidios ni instancias de sanciones ante la ausencia del uso del mecanismos, ni ningún incentivo para que el uso del experto facilitador funcione en algo, más que la amenaza de que si el convenio no resulta en nada se va a declarar la quiebra del deudor. Entonces el deudor prefiere no tenerlo porque le va a costar dinero, quizás no le entregue algo nuevo y además si no resulta va a terminar en una situación de quiebra. Además le va a tomar parte de su autonomía de la voluntad para proponer el convenio. Por ello el incentivo del deudor es prácticamente ninguno. Y los acreedores financieros en general pertenecen al primer segmento y por tanto miran en menos a esta figura del experto facilitador. Por lo tanto la importancia práctica del experto facilitador no es mucha así que no lo trataremos mayormente en el curso.

Contenido del Convenio

Con contenido nos referimos a cuál es la solución que se propone por parte del deudor para extinguir las obligaciones de sus acreedores.

Es difícil indicar el contenido propiamente tal y es más fácil señalar los bordes, sin embargo, tenemos una gran guía: los modos de extinguir las obligaciones. Sobre esa base, debemos que tener claro que una parte importante de los fines del convenio es introducir una regulación de los modos de extinguir que van a aplicarse respecto de las obligaciones que están vigentes. Hay ciertos M.E.O. que van a hacer aplicables propiamente tal, como el pago; pero otros difícilmente lo hagan, como la prescripción extintiva (pues la regulación la da la ley). Por tanto en el análisis de los M.E.O. habrán dos grupos: los que (i) no podrán ser aplicables y (ii) los que sí. Respecto de estos últimos debe considerarse otra cuestión: que los convenios no son exclusivos ni excluyentes de un M.E.O. determinado; en la práctica combinan distintos M.E.O. Por ejemplo, el pago de una parte de los créditos y la remisión o condenación de otra parte de los créditos.

Desde la perspectiva de la cátedra el convenio es un contrato, por lo que los límites sustantivos de este contrato estarán regulados por los principios de fijación de límites o bordes de los contratos, es decir, contratos existentes válidamente otorgados y que no estén afectos a un vicio de nulidad.


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El consentimiento tiene una regulación particular en el convenio en virtud del principio de la mayoría, pues es un contrato super solemne cuyo consentimiento debe ser por escrito, debe estar firmado el convenio por ciertas personas y debe contar con una tramitación procesal. Por tanto es un contrato susceptible de anularse por vicios que tienen dos orígenes: (i) vicios de fondo o sustantivos, desde el punto de vista de su contenido; (ii) o vicios de forma o procesales, desde el punto de vista de la nulidad procesal. Por tanto, cuando hablamos que un convenio es un contrato ciertamente tenemos que incorporar el catálogo de los contratos existentes en Chile como una mirada acerca de su contenido, lo que nos ayudará en la cuestión relativa al consentimiento, a las formalidades y otros elementos de existencia y validez del acto: causa y objeto. La causa lícita del convenio y el objeto lícito del mismo son relevantes para el análisis del contenido. A partir de allí es posible solucionar una serie de situaciones límites que no van a estar reguladas en la ley concursal, sino que se solucionará por aplicación analógica de los principios aplicables en materia contractual. El legislador señala que el contrato no puede tener un objeto ilícito, lo cual no excluye el hecho de que los demás elementos en materia de contratos tienen total aplicación en materia de convenios.

Por lo tanto, para mirar el contenido, apuntemos a los M.E.O. y a las normas de contratos.

Los convenios no son contratos desde el punto de vista de la clasificación tradicional entre contratos y convenciones.

El convenio no es un contrato en el sentido de que no hace nacer obligaciones, sino que puede modificar el contenido de las mismas. De hecho, una parte importante de los convenios en cuanto a su contenido dice relación con las o esperas, prórrogas de plazo; lo cual no dice relación con los M.E.O. sino que con una modalidad propia de los contratos, la que beneficia al deudor, pero si se quiere alterar requiere el consentimiento del acreedor. Las prórrogas están en el mundo de las alteraciones o modificaciones a las obligaciones, y por tanto forman parte del contenido del convenio.

-Por supuesto, el convenio tiene como última mirada extinguir esas obligaciones, por lo que en general se les mira como una convención y no como un contrato. Ahora, en la práctica sí crean obligaciones, típicamente, de hacer y no hacer. Por ejemplo, no enajenar bienes o activos; someterse a la fiscalización de un comité de acreedores, etc. Todas son obligaciones que se crean al interior del convenio y buscan resguardar y darle mejores posiciones contractuales a los acreedores frente a este deudor. Por tanto, cuando decimos que el convenio no crea obligaciones nos referimos a que no está destinado a crear obligaciones de dinero; pues ocurre en el ámbito de un deudor y acreedores que ya tienen obligaciones de dinero en curso.

Finalmente, ese contenido es mucho más generoso que el contenido de la quiebra, pues esta solo ve a la enajenación de bienes del deudor como solución.

El convenio, en cambio, es mucho más sutil y va mucho más allá de las ventas de los bienes. En quiebra, dentro de su contenido, hay algunos mecanismos que permiten hacer pago de maneras distintas a la realización, como lo es la continuidad de giro del fallido, pero el legislador no lo ve como una solución de la situación de insolvencia sino que para preservar una unidad económica que más tarde pueda enajenarse. Es concebida como un mecanismo de paso hacia una realización. Pero en los convenios la continuidad de giro es típicamente una manera de darle una solución a la insolvencia de manera permanente; de darle una solución definitiva a las obligaciones.

Tramitación de los convenios

Hay varias miradas distintas con respecto a los acreedores del convenio. Así como en la quiebra, en materia de convenio también hay un “tiempo cero” que define a quienes afecta y a quienes no afecta el


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convenio. Pero hay tres hipótesis, dependiendo de las situaciones distintas que se pueden dar en el convenio, que depende de como se inicia el convenio:

1. Resolución que tiene por presentada las proposiciones de convenio (muy similar a la de la quiebra): a partir de ahí distingue entre las obligaciones “anteriores” y las “posteriores”.

2. Para el análisis de los acreedores afectos hay que tener en cuenta varias cosas: primero ¿Qué pasa con el derecho a voto? Y segundo, ¿Qué pasa con el derecho al pago? No es lo mismo hablar de acreedores afectos con el convenio, es decir, a qué obligaciones se va a aplicar esta modificación o este M.E.O. a que se refiere el contenido del convenio, a la hipótesis de que acreedores tendrán derecho de aprobar o rechazar el convenio. Ya hemos excluido a algunos por una cuestión de conveniencia, que son los privilegiados o preferentes, pues si votan en el convenio, se transforman inmediatamente en valistas y pierden su preferencia o privilegio hasta el monto de la obligación que hayan votado. Además, hay un listado de exclusiones, dentro de las cuales tenemos el artículo 102 de la ley de quiebras -sobre la juntas de acreedores-, que regula el procedimiento mediante el cual el juez define qué acreedores tienen derecho a voto, que consiste en una audiencia hasta antes del día hábil anterior a la junta - salvo el sábado-, a primera hora, a la que deben asistir los acreedores para que el juez les diera su opinión vinculante con respecto a quienes tendrán derecho a votar en la junta, tomando en cuenta tres criterios: (i) los créditos verificados o impugnados, (ii) los créditos que aparecen en el balance de la sociedad, y (iii) los que le del síndico al respecto.

Esta norma es llamada en materia de convenios con respecto a quienes tienen derecho a votar, pero en este artículo hay una serie de consideraciones extrañas:

3. El legislador le fija a estos acreedores un plazo de 30 días desde esta resolución para que vayan a verificar sus créditos, pero recordemos que el artículo 102 también utiliza como pauta a los créditos verificados para efectos de este permiso para votar. ¿Qué pasa con aquel acreedor que no ha concurrido a presentar su verificación de créditos dentro de los 30 días, tiene derecho a voto? Luego, por la forma en que se redactan una serie de normas relativas a los convenios, ¿es realmente un acreedor concursal afecto? Pues si ese acreedor “se perdió el convenio”, ¿no tendrá modificada su obligación original y la mantiene en los mismos términos y no en los del convenio? Eso implicaría que la solución del convenio no sirve de nada y las mayorías no se impondrían a las minorías por la práctica de la ausencia de verificación (si a una minoría no le conviene), las que podrían presentar su acción de ejecución individual o incluso la colectiva. Por tanto, el criterio de los 30 días es ambiguo y no puede definir cuáles son los acreedores afectos.

Entonces, ¿son realmente los acreedores que han verificado los que el juez en esa audiencia del 102 determinará que están afectos? ¿Qué pasa con los no verificados pero que son acreedores afectos; tienen derecho para ir a votar? El profesor cree que sí.

[CLASE NÚMERO 34: 01 DE AGOSTO] Derecho Comercial III:

Apuntes de Clases


Convenios: Créditos entre personas relacionadas

A propósito de la tramitación de los convenios, hemos tratado: la junta de acreedores y dentro de ella, las formas de

votación, los acreedores que tienen derecho a votación, los que tienen derecho sobre los convenios

En materia de convenios, la situación de personas relacionadas tiene características particulares.

La relevancia de esta materia está en que es una sumamente práctica, pues está muy presente en las

operaciones de negocios. Muchas veces son los mismos accionistas los que incorporan financiamiento a

la sociedad no sólo por la vía del capital, sino que también a través de créditos, por lo tanto esta

dicotomía que se produce entre el accionista y el acreedor que es accionista (o relacionado a éste) es una

situación que se da mucho en la vida de los negocios.

Es relevante también porque toda la concepción del derecho de sociedad, entiende que es muy distinto

comprometerse con un negocio vía capital o por la vía préstamo. Por lo pronto, los acreedores siempre

tienen una preferencia por sobre los accionistas, esta situación que en la vida diaria no se nota mucho,

se comienza a destacar ante una situación de insolvencia, porque en esta se asume que no todo los

acreedores –tanto de activos exigibles como no exigibles- van a poder llegar a pagarse.

Siendo así, cuando entramos a las soluciones concursales, nuestro ordenamiento jurídico tiene poca

regulación en cuanto a créditos de personas relacionadas. Cuando se soluciona una situación de

insolvencia por la vía de la quiebra, nos encontraremos con que los créditos de personas relacionadas

valen lo mismo que los de persona no relacionadas, esto ciertamente da pie para que puedan existir

defraudaciones legales, en el sentido de que accionistas que quieran contribuir a capital a la compañía,

lo hagan por la vía del crédito para quedar en una posición expectante en el minuto en que sí sea

conveniente actuar como acreedor. No es indiferente que una persona haya capitalizado todo en la

compañía a que lo haya hecho vía préstamo, dado que en la insolvencia es el acreedor en que decide.

En la quiebra el accionista pierde toda facultad de decisión y en el convenio lo morigera porque

requiere que los acreedores acepten el convenio

En materia de convenio las personas relacionadas están mucho más reguladas que en materia de

quiebra, por ello se destacan como un punto relevante.

Debemos distinguir tres facetas: Se distinguirán en el derecho a voto, no se distinguirán en el pago y

Derecho a voto: Los acreedores relacionados no tienen derecho a voto en la Junta de Acreedores del

convenio, ni se tienen en cuenta para el cómputo del quorum en la junta de acreedores. Es decir, se

considera como si este pasivo no existiera1. En la Junta de Acreedores del convenio, pueden existir

modos de extinguir las obligaciones distintos del pago (no así en la quiebra), por lo que se busca evitar

que los acreedores relacionados puedan influir en el contenido mismo de la obligación, es que la ley les

impide ejercer su derecho a voto.

En cuanto al pago: Estos acreedores persisten en esta calidad, por lo que de todas formas tienen

derecho a concurrir al pago, de la misma manera que los demás acreedores. Por lo que este

1 En la quiebra, la junta de acreedores está encargada de administrar los bienes y que estos se realicen a fin de obtener el pago, por lo que si tiene derecho a voto, porque no hay otra forma de extinguir las obligaciones más que el pago en dinero.


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impedimento de derecho a voto que tienen los acreedores relacionados, no puede ser mirado como un

impedimento para el pago. Si los acreedores no relacionados tomaron la decisión de extinguir la

obligación de una forma distinta al pago, esta decisión afectará también a los acreedores relacionados,

de la misma manera.

“Cesionario 30 días antes del convenio”: Los créditos cedidos 30 días antes del convenio, son

tratados de una manera similar a los créditos relacionados, sin serlo. El legislador intenta impedir que

existan maniobras especulativas por parte del deudor proponente por las cuales intente comprar

créditos dentro de un tiempo anterior al convenio, a fin de controlar las mayorías y elegir una

aprobación de convenio con una mayoría espuria. El problema que se presenta es que el deudor

empiece a comprar sus propios créditos a fin de concurrir a la votación del convenio, las condiciones de

compra de ese crédito son obscuras y poco transparentes, por lo que el legislador los ve como una

forma de privilegiar a ciertos acreedores por sobre otros, por lo que se incorporan en la misma

situación que los acreedores relacionados, es decir, se les impide el ejercicio de derecho a voto en la

junta de acreedores del convenio.

Convenio Preventivo

En materia de tramitación, es importante distinguir las etapas de un convenio, que son distintas en el convenio preventivo

y judicial.

Un deudor tiene una nube que la rodea que es la insolvencia, el convenio es una forma de prevenir esta

posibilidad de insolvencia.

En una línea de tiempo, necesariamente este convenio debe ser presentado antes de la apertura o

declaratoria de quiebra.

La presentación del convenio es el primer hito, lo que técnicamente se denomina las proposiciones, algo

así como la oferta de convenio. Estas proposiciones motivan un proceso de verificación de créditos que

generan un segundo hito que es la Junta de Acreedores, en ella se aprueba o rechaza el convenio. La

aprobación del convenio genera un período de impugnación, que si llega a su fin se dará la

aprobación del convenio, concluido el período de impugnación con votación positiva. Esta

aprobación lleva a un tercer hito que es la etapa de cumplimiento del convenio. Si esta etapa, en

sentido negativo, no se da, nos llevará a un posible cuarto hito que es la resolución del convenio. Sin

perjuicio que durante este período de tiempo se pueda ver el evento de la nulidad del convenio. Por

lo tanto existen tres posibles eventos i) Cumplimiento ii) Resolución y iii) Nulidad

Tenemos una conjunción de situaciones procesales y contractuales. La oferta del convenio es

claramente contractual, es una oferta con contenido donde el deudor le dice a los acreedores como va a

resolver la extinción de sus obligaciones. Luego la verificación es un período procesal, donde existe una

concurrencia de acreedores para determinar cómo se van a pagar. Luego un período que parece ser

procesal pero es más bien contractual esto es la junta de acreedores donde finalmente se aprobará o no

la oferta, entonces esta junta de acreedores que es de carácter procesal, tiene un contenido contractual

por cuanto decidirá sobre la aceptación o rechazo de las proposiciones. Luego un período procesal que

es la potencial impugnación de vicios de validez del convenio. Concluida la impugnación, procede una

formalidad procesal que desde el punto de vista contractual es requisito de validez de contrato

(solemnidad): la aprobación judicial, que tiene por aprobado el convenio dado que las impugnaciones se


Apuntes de Clases


han rechazado o estas no se han presentado en tiempo y forma, por lo tanto hay un contenido procesal

pero también uno contractual, en cuanto se cumple la solemnidad que torna luego perfecto el convenio

y lo hace oponible a los acreedores.

A partir de este momento existe un convenio vigente, antes eran solo proposiciones, es decir en el iter

contractual previo al convenio; ahora nos encontramos en el iter contractual donde las obligaciones y

derechos que surgen del convenio, debe comenzar a cumplirse. Este período de vigencia será incierto e

indefinido, porque la vigencia del convenio y el cumplimiento de derecho y obligaciones van a darse en

un período de tiempo sujeto a modalidades y condiciones que se regulan como contenido del mismo

convenio.

Por lo tanto aquí estamos viendo la posibilidad de cumplimiento del convenio y por ello es que a partir

de ese desarrollo contractual, de este evento de rechazo de las acciones de impugnación, surgen

entonces las sanciones civiles aplicables a ese contrato, por ejemplo la nulidad del convenio.

La nulidad del convenio es una sanción aplicable a un convenio vigente y aprobado, no dice relación

con una mera nulidad procesal por la impugnación del convenio a propósito de vicios procesales, pues

estos se dan en sede de impugnación, que es previo a la vigencia del convenio.

La resolución no es sino la sanción civil de resolución por el incumplimiento de las obligaciones del

convenio, un convenio aprobado judicialmente podrá cumplirse de modo natural o podrá terminar

anulado (por la combinación de causales de nulidad civiles y procesales), o podrá terminar resuelto si es

que se incumplieron una o más de las obligaciones.

Como estamos en el mundo de la insolvencia, asumimos que cuando se cumple un convenio, se

previno y se resolvió la insolvencia. Si por el contrario, el convenio es declarado nulo, o es resuelto, o

es rechazado, es decir todos los eventos que lleven a que el convenio no adopte su vigencia natural y

por tanto, no se cumpla su contenido de derechos y obligaciones, en todos estos casos el camino

subsidiario de la ley es la quiebra del deudor. Por lo tanto, el convenio pretende prevenir la insolvencia,

y la resuelve cuando se cumple.

Como vemos hay una combinación de caracteres procesales y contractuales, por lo que la pulcritud de

lenguaje es muy importante: cuando hablamos de nulidad nos referimos a un convenio vigente, cuando

hablamos de impugnación, nos referimos a una institución procesal relativa a un convenio que aún no

se encuentra vigente, etc.

Convenio Judicial

Se distingue el convenio judicial preventivo, del convenio simplemente judicial.

Convenio simplemente judicial: corresponde a un mecanismo de resolución de la quiebra distinto del

método natural del término de la quiebra, esta termina con la extinción de los activos y los dineros

producidos con la realización de estos, se paguen a los acreedores. El convenio simplemente judicial

altera este mecanismo, ya no le pone término a la quiebra mediante la realización, reparte y pago, sino

que mediante un convenio que celebran acreedor y deudor y que se da dentro de la quiebra. Este

convenio judicial presentado por el deudor es paralelo en la quiebra y se va a determinar una Junta

Extraordinaria de Acreedores, que será la que defina si es de acuerdo con este mecanismo de


Apuntes de Clases


solución de la insolvencia o continuar en subsidio con el mecanismo de la quiebra. Si se aprueba lo que

va a ocurrir es que pondrá termino a la situación de quiebra y con esta al desasimiento, el deudor

recuperará la administración de sus bienes y este patrimonio va a atener que seguir operando como si

no hubiese ocurrido quiebra pero con la salvedad que tiene un gran contrato vigente con la mayoría de

sus acreedores: los afectados por el convenio.

Ya no hay una quiebra ni regulación de sus efectos, del convenio en adelante el patrimonio del deudor

sigue operando normalmente, lo que quiere decir que este deudor va a generar ingresos, costos, gastos y

ojalá genere utilidades en su ejercicio.

Como el deudor retoma la administración de sus bienes y actividades, este deudor empieza a celebrar

actos y contratos nuevos, generando derechos y obligaciones, todas las cuales son posteriores a la época

del convenio. Además tiene un contrato específico que es el convenio simplemente judicial que define

los términos bajo los cuales debe comportarse respecto de un grupo de acreedores que son los

acreedores al momento de la declaratoria. Este convenio simplemente judicial lo que está haciendo es

poner término a la quiebra y por tanto, solo afecta a los acreedores afectos a la quiebra (por regla

general, al momento de la declaratoria). Por lo tanto, al momento de la aceptación de este convenio

judicial y el fin de la quiebra, este deudor va a tener dentro de su patrimonio un gran contrato que lo

vinculará con un grupo de acreedores anteriores, que no serán los únicos, sino que también se sumarán

acreedores que vayan surgiendo por la celebración de nuevos contratos por parte del deudor.

Mientras este convenio simplemente judicial no esté cumplido, el patrimonio del deudor tiene una vida

normal pero tiene incorporado un posible vicio, un posible margen de riesgo económico que no tiene

un patrimonio normal que es la posibilidad la contingencia de una segunda quiebra a partir el

incumplimiento del convenio.

Para este deudor que propone el convenio simplemente judicial, no es irrelevante qué obligaciones

cumple y qué obligaciones incumple dado que este deudor incumple obligaciones nuevas y no las del

convenio, no se va a motivar la resolución del convenio y con esto una segunda quiebra derivada del

incumplimiento del convenio. Podrá haber una segunda quiebra, producto que estos nuevos acreedores

intenten pedir la quiebra pero no ésta no deriva de la misma causa, será una nueva quiebra2.

La tramitación es muy simple pues el legislador del convenio se apoya en la regulación de la quiebra y

fuerza al deudor para que proponga un convenio y utiliza el mismo procedimiento que ya ha en la

quiebra: obliga a citar a junta de acreedores y ella acepta rechaza.

Conocerá de este convenio el tribunal que conoce de la quiebra, se puede presentar en cualquier estado

de la quiebra, una vez que esta haya sido declarada. Existe una instancia donde los acreedores pueden

instar a la presentación del convenio y no se requiere una capacidad especial, en tanto que es el deudor

fallido el que propone y no el síndico. Esto último es una de las grandes excepciones al desasimiento

(aunque no es propiamente una excepción material) porque este es un acto que sigue siendo

administrado por el deudor fallido, porque el legislador entiende que con este convenio simplemente

2 Importante: Aquí nos ocupamos de los acreedores que tienen tal calidad al momento de la quiebra, por lo que no se incluyen los acreedores súper preferentes, quienes en cualquier minuto podrán solicitar la quiebra e impedir el desarrollo del convenio, por lo que es recomendable que los acreedores afectos a la quiebra tengan en cuenta esta situación al momento de aprobar el convenio.


Apuntes de Clases


judicial, el deudor fallido está generando una alternativa a los acreedores acerca de la forma en que se

van a extinguir las obligaciones, el deudor en realidad no está administrando nada; no está generando

ningún contrato oponible a su patrimonio.

Convenio preventivo

Se puede presentar en cualquier oportunidad previa a la apertura dela quiebra, por lo tanto se distinguen

cronológicamente respecto del simplemente judicial.

Conocerá un tribunal determinado, la ley debe fijar competencia en el preventivo, porque como no hay

una quiebra declarada, no necesariamente se ventilará su discusión ante un tribunal de quiebra porque

este aún no existe.

Efectos de la presentación del convenio preventivo

En este no se ha declarado la quiebra pero presupone una situación de insolvencia que quiere

anticiparse y resolverse.

Como la causa para la presentación del convenio es una situación de insolvencia, el legislador da por

descontando que el proponente está confesando su situación de insolvencia, de otra manera el

convenio carecería de causa. Dado que está asumiendo esto, el legislador entra en un juego binario: se

requiere solución concursal a todo evento, ya sea por convenio aprobado o quiebra. Pero a partir de la

presentación del convenio entra en este juego binario de quiebra o convenio y ya no se discute la

posibilidad de que no haya insolvencia, asume la insolvencia.

Se mira las proposiciones de convenio como una presentación afirme (indesistible), el deudor ha

confesado su calidad de insolvente, el efecto de rechazado el convenio es la declaratoria de la quiebra.

A partir de este supuesto, se plantea la discusión procesal a propósito de qué sucede con la posibilidad

del deudor de desistirse de las proposiciones o de retirarlas. En general la doctrina está bastante

conteste en que ninguna de ellas opera, pero que la sanción que se aplica no es el rechazo del

desistimiento o del retiro, sino la inmediata declaración de la quiebra.


Apuntes de Clases


Contenido de las proposiciones de convenio

Actualmente casi no tiene regulación, la norma señala que puede contener cualquier objeto lícito que

ponga fin a la quiebra y no puede alterar la cuantía de los créditos.

Los principios que podemos ver en la ley son:

- Que no posea objeto ilícito

- Evitar la quiebra

- Prohibición de alterar la cuantía de los créditos, que es bastante poco claro.

- Convenio debe ser uno y el mismo para todos los acreedores.

- Puede contener proposición principal y alternativa para todos los acreedores.

- Puede contener cláusula compromisoria o compromiso obligatorio para todos los afectados

por el convenio.

Intentaremos analizar dónde están los bordes del contenido del convenio.

Las proposiciones del convenio son una oferta que hace el deudor a los acreedores a fin de

extinguir obligaciones o crear obligaciones de hacer o no hacer que ayuden a resolver la obligación de

dinero. La ley les ha dado el carácter de irrevocable desde que se haya notificado a los acreedores,

porque existe una carga asociada al intento de desistimiento por parte del deudor, que deriva en la

declaratoria de quiebra del deudor, ello porque las proposiciones son vistas como una declaración de

insolvencia, por lo que cualquier fracaso en estas llevará a la declaración de la quiebra del deudor.

Existe una consideración relevante: se pueden modificar las proposiciones hasta su aceptación

por la Junta de Acreedores. En las normas chilenas no existe expresa regulación a la modificación de

las proposiciones de convenio; se entiende que las proposiciones que se votan en la Junta son las que se

presentan en esta instancia y lo normal es que el deudor siga negociando hasta ese momento. Es

totalmente aceptado que el deudor presente modificaciones incluso en el desarrollo de la misma Junta

de Acreedores.

Desde el punto de vista jurisprudencial esta es una posición bastante pacifica, sin embargo,

doctrinariamente cabe preguntar: ¿Hasta dónde estas modificaciones no son una alteración

sustancial al principio de la irrevocabilidad? La cátedra plantea una postura a favor respecto de la

forma en que se recoge este criterio en Chile, es imposible que no existan alteraciones necesarias en el

camino y si se pretendiera una rigidez, el convenio caería en el desuso. Además, debe considerarse la

libertad total que tienen las proposiciones del convenio, salvo amplios límites, pues se sigue el principio

de libertad contractual. En la práctica los bordes que determinan el contenido de las proposiciones son

la causa: que exista insolvencia y el objeto: evitar la quiebra y solucionar la insolvencia. Siendo así,

cualquier contenido que respete estos bordes, será aceptado por el legislador, porque a la larga, los

acreedores tendrán la opción de aceptar o rechazar estas proposiciones; el contenido mismo al

legislador le importa bastante poco, lo relevante es que exista un mecanismo práctico de solución de

insolvencia.

Por lo tanto, la posibilidad de modificar el contenido de las proposiciones hasta el momento de la

aceptación por la junta de Acreedores, en realidad no vulnera el principio de la irrevocabilidad.


Apuntes de Clases


“Cualquier objeto ilícito que evite la quiebra o le ponga término, salvo alteración de la cuantía de créditos.”

Aquí estamos frente a convenios y no a contratos, de manera que estamos mucho más cerca de una

convención. Esto es consistente con lo señalado por PUGA en cuanto a que el convenio no constituye

novación de las obligaciones, sino que resuelve mediante una mecánica distinta el pago; lo que se altera

es la prestación y no la obligación. Si bien pretende extinguir obligaciones, no está extinguiéndola per se

para crear nuevas al interior del convenio, por tanto las obligaciones que se cumplen a través del

convenio, son las que el deudor había contraído anteriormente con los acreedores.

La pretensión primaria es extinguir las obligaciones que generaron la insolvencia, de manera que

típicamente no pretende resolver obligaciones de hacer o no hacer, salvo que estén tasadas en la forma

de obligaciones de dinero, sean efectivamente materia de convenio y dan derecho a voto al acreedor

respectivo.

El concurso pretende extinguir obligaciones adeudadas de dar dinero y no las obligaciones de

hacer y no hacer; son las obligaciones de dar dinero las que afectan sustancialmente a la cadena de

pagos. Además, en el concurso, se deben realizar los activos para pagar a todos los acreedores con una

misma moneda, por lo que se excluyen las obligaciones de hacer y no hacer porque no permiten en sí

mismas comparar el monto de estas con las obligaciones del resto de los acreedores, requieren una

avaluación. No se puede tener “acreedores distintos” porque se hacen incomparables y no se puede

tener una solución para todos. Los acreedores de hacer y no hacer serán materia de la solución

del convenio sólo cuando se hayan reducido a la prestación equivalente en dinero (mediante

sentencia judicial ejecutoriada o equivalentes).

El convenio es una solución concursal, por lo tanto, va a afectar a los mismos acreedores que son de

interés en la quiebra.

Referencia a los modos de extinguir las obligaciones1

Existen modos de extinguir obligaciones que son controlables por la voluntad de las partes, como el

pago y la remisión. Y otros que requieren categorías legales ajenas al control de las partes, como la

prescripción extintiva.

La Remisión nos denota lo absurdo de la prohibición de la alteración de la cuantía de los créditos. Se

considera que lo que pretendió el legislador hacer era que en el punto de partida, no se pretendiera

alterar la cuantía por parte del deudor, lo que no sucede en la remisión. En la medida en que la remisión

sea igualitaria para todos, no existen problemas y no se altera la cuantía de los créditos, porque la

remisión ocurre al momento de la extinción de la obligación.

Los modos de extinguir obligaciones no abordan las proposiciones de convenios, estas muchas veces

alteran el contenido de la obligación y no sólo extinguen la obligación. Así, la concesión de esperas, no

es un modo de extinguir obligaciones, de manera que podemos encontrarnos con un convenio que

verse simplemente, por ejemplo, sobre prorrogas de plazos. Por lo que a los convenios sí se les permite

alterar las obligaciones y no necesariamente se exige que extingan las obligaciones.

1 Esta referencia resulta natural, en atención al objetivo del convenio.


Apuntes de Clases


Los convenios están llenos de obligaciones que se crean, lo que es fácil de entenderlo en las

obligaciones de hacer y no hacer a favor de acreedores de obligaciones de dinero. Esta situación no se

encuentra regulada en la ley.

En una proposición de convenio, se puede crear nuevas obligaciones, en tanto beneficie a los

acreedores. En materia financiera se denominan “covenants”, que obligaciones de hacer y no hacer que

resguardan una obligación de dinero (“ejemplo: el deudor no podrá celebrar nuevos créditos que haga

subir la relación de deuda-patrimonio en más de 1:1). Así tenemos covenants de activos como la prenda

negativa (o prohibición de constituir garantías a favor de otros acreedores).

Si ya no creamos obligaciones que resguardan a esos créditos, sino que obligaciones nuevas y que no

resguardan la situación del acreedor, como en el siguiente caso: el deudor se obliga a pintar la

fábrica, esto no genera un resguardo propiamente tal, pero sí es beneficioso para el patrimonio, pues se

obliga a realizar una acción que le permitirá mejorar el negocio En la medida que estas obligaciones

se vean como beneficiosas, no hay ninguna razón para prohibir su incorporación al convenio.

Si se incumple la obligación de hacer que resguarda a los acreedores o la que beneficia al patrimonio, el

convenio se caerá y por tanto, procederá la declaración de quiebra.

Se debe tener cuidado con las obligaciones de carácter específico y las obligaciones de carácter genérico,

estas últimas no podrán acarrear el fracaso del convenio, puesto que esta no es una obligación que es

propiamente parte del convenio. Las obligaciones específicas –“pintar la fábrica”- sí se entienden

incorporadas al convenio.

Obligaciones de dar distintas a las del mundo del convenio.

Debemos distinguir dos grandes casos:

1. Acreedores efectivos al momento de la junta

2. Acreedores no efectivos al momento de la junta

El legislador circunscribe un momento para determinar cuáles son las obligaciones afectas al convenio,

por regla general, al momento de las proposiciones de convenio, pero ¿qué sucede con las obligaciones

posteriores?

Al momento de la Junta de Acreedores podemos tener acreedores que se hayan incorporado tras la

proposición del convenio. PUGA señala que estos acreedores no pueden ser discriminados respecto de

los anteriores, ni viceversa, por lo tanto los incorpora a los afectos al convenio.

La cátedra no está de acuerdo con este razonamiento, es importante el momento en que se determinan

las obligaciones porque permite distinguir a los acreedores que celebraron sin saber de la situación de

insolvencia de aquellos que sí tienen conocimiento de esta situación (declaratoria de quiebra y

proposiciones de convenio se encargan de manifestarlo).

Si los acreedores posteriores deben regirse rígidamente por la par condictio creditorium, entonces nos

enfrentamos a la imposibilidad de conseguir crédito, por lo que se debe preservar esta distinción entre

acreedores nuevos y antiguos para hacer viable la solución concursal.


Apuntes de Clases


Ahora bien, cómo resolver entonces la dinámica de la aplicación del convenio respecto de los

acreedores que se hicieron efectivos al momento de la junta:

Para ello existe una explicación práctica. Deudores proponentes se hacen cargo de los acreedores

posteriores de manera explícita y los introducen como parte de las proposiciones como una forma de

hacer oponible a los acreedores anteriores, las mecánicas que plantea respecto de los nuevos. Se

incorpora como una obligación de los acreedores antiguos de respetar el trato preferente y

discriminatorio que se determina para los nuevos acreedores.

Si los nuevos acreedores no aceptan la mecánica de pago planteada por el deudor, pueden solicitar la

quiebra y con ello, el convenio celebrado con los antiguos acreedores fracasará.

Los acreedores que no existan al momento de la junta, son los equivalentes a los deudores de la masa,

como aquellos que otorgan crédito a fin de mantener la continuidad del giro. Estas deben tener total

libertad en cuanto a su pacto, no son obligaciones que se incorporan al convenio ni respecto de las

cuales se refiera el convenio, pero son una realidad económica que debe tenerse presente, especialmente

si el convenio implica mantener la unidad económica del negocio.

Si por la continuidad del giro, se cae en insolvencia, tendremos una segunda quiebra que va a arrastrar a

este convenio y ahí deberá determinarse las preferencias.


Apuntes de Clases


Termino de la quiebra

La quiebra corresponde a un juicio ejecutivo universal que, al igual que el juicio ejecutivo singular,

busca obtener el pago de los acreedores, siendo por lo tanto el pago, la forma normal de terminar un

juicio de quiebra. Sin embargo, por este carácter colectivo de la quiebra, se deben tomar en

consideración nuevas modalidades de cierre, estas son

1) Sobreseimiento: Regulado en el artículo 11 de la Ley de quiebras. Puede tener el carácter de

definitivo o temporal.

1.a) Sobreseimiento definitivo. Se da cuando existen suficientes bienes para pagar a todos los

acreedores o bien, no habiendo suficientes bienes para ello, la ley permite al fallido de buena fe,

como un beneficio, terminar el juicio de quiebra y así continuar desarrollando una actividad en

la vida del comercio. La finalidad que persigue, es entregar un beneficio al fallido que ya no

puedo pagar sus créditos, estando de buena fe, extinguiendo todas las obligaciones anteriores a

la declaración de quiebra.

1.b) Sobreseimiento temporal. Por regla general se da cuando no existen bines o no existen

suficientes bienes. La finalidad es evitar que los acreedores estén sometidos a una quiebra

que nunca les va reportar ningún beneficio, por ello se les libera para que puedan ejercitar

sus acciones ejecutivas individuales y poder obtener aunque sea un poco de sus créditos.

2. Convenio simplemente judicial: Regulado en el artículo 12 de la ley de quiebras., siendo aplicables

también algunas normas generales de todos los convenios. Hace las veces de una transacción en un

juicio ejecutivo singular, es una forma contractual de terminar la quiebra, mediante el acuerdo de

acreedores y el fallido, llegando a una propuesta que determina la forma en que se va a terminar el

juicio.

La misma característica de que la quiebra sea un juicio ejecutivo universal, introduce la necesidad de una

sentencia judicial para su término. Como existen muchos intereses en juego, muchos de ellos de orden

público, se requiere una garantía de seriedad en el término, que se logra a través de una resolución

judicial.

Sobreseimiento Temporal

Resolución judicial que tiene como objetivo liberar a los acreedores para que puedan ejercer sus

acciones individuales en contra del fallido.

Su fundamento está en que no existen bienes o estos son insuficientes para sustentar los gastos de la

quiebra.

Causales:

Articulo 158 número 1: cuando la quiebra carece completamente de bienes. Cuando el síndico

asume su cargo, tiene la obligación de determinar el activo de hecho afectos al concurso en un

comienzo y que luego pasara a ser el activo de derecho, según las acciones que ya hemos revisado. Una

vez realizada la incautación, el síndico debe levantar un acta, que se deberá agregar al expediente a más

tardar al día siguiente de su confección. Cuando el sindico no puede realizar la incautación por no


Apuntes de Clases


existir bienes, el sindico debe dejar constancia de esta situación en el acta y además, debe solicitar al

Tribunal que declare el sobreseimiento temporal, quien revisara la situación y dicta la resolución que se

notificara por aviso y desde la notificación, los acreedores tienen un plazo de 7 días para oponerse y

en tal caso, se generara un incidente.

Articulo 158 numero 2: En la primera junta constitutiva, el sindico debe dar una cuenta de cuánto es

el monto probable de realización de los activos, si de esta cuenta se determina que los bienes no

alcanzan siquiera a cubrir los gastos de la quiebra, entonces se realizara la realización sumaria del

articulo 159 y terminada esta, el Tribunal debe dictar de oficio el sobreseimiento temporal.

Los costos de la quiebra se refieren principalmente a las costas procesales y personales, los gastos del

síndico, de las notificaciones, algunas remuneraciones que se realizan a determinados acreedores, etc.

Existen dos causales de oposición en caso de que se dicte el sobreseimiento temporal.

1. El que se opone logra demostrar que existen bienes, los que posteriormente se realizaran según la

realización sumaria del artículo 159.

2. Si un tercero anticipa fondos para pagar los costos de la quiebra, se sigue la ejecución normal de

la quiebra1. Estos fondos anticipados, son considerados costas judiciales y por tanto gozan de

preferencia de primera categoría y se pagan con lo primero que se obtenga dentro de juicio.

Se critica que existen dos mecanismos para una misma causal, que es la del 158 numero 2, es

decir la existencia de bienes puede lograrse con dos mecanismos: El del 158 número 1 y el del artículo

97. Este último, establece un mecanismo paralelo, donde el tribunal pide de oficio el sobreseimiento

temporal, esta norma se integró posteriormente a la ley de quiebra, por lo que existirían dos

procedimientos paralelos. Según PUGA, el articulo 97 derogara tácitamente el mecanismo del articulo

158 numero 1, pero hay autores que sostienen que pueden utilizarse ambos mecanismos de manera

paralela.

Según lo sostenido por el profesor Raúl Núñez Ojeda en su texto "La quiebra sin bienes", el mecanismo

más conveniente es el del artículo 97, porque en el caso del articulo 158 numero 1, es el sindico quien

debe realizar la solicitud y -según Núñez- este siempre tendrá la intención de que la quiebra siga, a fin

de obtener un pago mayor.

Estas causales están mal hechas, pues solo apuntan a cubrir los costos de la quiebra, lo que

resulta bastante inútil si se tiene en consideración que el objetivo de la quiebra no es pagar los

costos que esta misma produce, sino que es pagarle a los acreedores, entonces existe una

contradicción entre medios y fines y desde el punto de vista económico, las causales no tienen mucho

sentido.

La sentencia que determina el sobreseimiento temporal, corresponde a una interlocutoria de primer

grado porque falla un incidente y establece derechos permanentes para las partes.

1 Un tercero podría tener interés en anticipar fondos, por ejemplo, si se trata de un acreedor no concurrente, que

no verifico, tendrá intenciones de que no se dicte el sobreseimiento temporal, para luego poder verificar y pagarse.


Apuntes de Clases


Efectos del sobreseimiento temporal

El artículo 161 señala que el sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de quiebra y

entrega a los acreedores el derecho para ejecutar individualmente al fallido. A primera vista esto

puede resultar extraño, porque señala que deja subsistente el estado de quiebra y al entregar a los

acreedores el derecho a ejecutar individualmente, supone que el acreedor más diligente se va a pagar

primero, e incluso podría llegar a suceder que el resto de los acreedores no puedan pagarse nunca,

porque este acreedor que ejerce primero su acción de ejecución individual se pague sobre todos los

bienes del fallido, lo que parece vulnerar la par condictio creditorum.

Pareciera que esta norma es contradictoria, pero la forma de entenderla es que el estado de cesación de

pagos -fundamento de la quiebra- se mantiene pero los efectos procesales de la abertura de la quiebra,

se suspenden, el deudor sigue siendo insolvente y en caso que exista una reapertura de la quiebra, se

entiende que siempre lo fue.

La Junta de Acreedores desaparece porque la finalidad de esta es buscar el interés colectivo, pero

este ya no existe dado que desde el sobreseimiento temporal, cada acreedor podrá ejecutar

individualmente al fallido, no hay ningún interés común.

El síndico suspende sus funciones, si no existen bienes, no hay nada que administrar. Además, en el

sobreseimiento temporal el síndico debe entregar una cuenta definitiva, lo que supone que el síndico

deja sus funciones.

No procederá el ejercicio de acciones concursales revocatorias, pues estas suponen un beneficio

para todos los acreedores en la realización de ese bien, lo que ahora pierde sentido porque no se

persigue un interés colectivo.

Se suspende el desasimiento, que corresponde a un embargo general y si el legislador permite a los

acreedores ejecutar individualmente, entonces tácitamente esta señalando que se suspende el

desasimiento.

También se suspende la acumulación de juicios del artículo 70, porque de lo contrario no tendría

eficacia el sobreseimiento temporal, porque cada acreedor que encuentre un bien, lo llevara ante el

tribunal de la quiebra y todos los demás acreedores intentarían ejercer prelaciones de pago y tercerías.

Reapertura de la quiebra

Cesando las causas que dieron lugar al sobreseimiento temporal, se reabre la quiebra, a petición del

fallido, los acreedores u otras personas interesadas.

La causal para solicitarla es que se logre acreditar la existencia de bienes suficientes para pagar los gastos

de la quiebra o que se deposite una cantidad suficiente a nombre del tribunal.

En caso de que se logre la reapertura de la quiebra, se devuelven las cosas al estado anterior al

sobreseimiento temporal, es decir, tiene una especie de efecto retroactivo. Sin perjuicio de ello, no se

puede exigir las sumas que hubiese obtenido un acreedor por el ejercicio de acciones

individuales.


Apuntes de Clases


NO se dicta una nueva declaratoria de quiebra, sino que se reabre el mismo proceso. La Junta de

Acreedores y el síndico vuelven a funcionar.

Por el efecto retroactivo de la reapertura de quiebra, entonces todos los actos de enajenación que haya

realizado el fallido en el periodo intermedio se consideraran inoponibles para los acreedores.

En definitiva, todos los efectos propios de la declaratoria de quiebra vuelven a su estado anterior al

sobreseimiento definitivo.

Sobreseimiento Definitivo

Resolución judicial que termina el estado de quiebra.

Hay dos tipos:

1. Ordinario. Se satisfacen todas las acreencias, Procede por tres causales:

(i) Que todos los acreedores hayan desistido de la acción o remitan los créditos en

contra del fallido, Estos deben ser los acreedores concurrentes, es decir, que verificaron en la

quiebra, pues en este caso la verificación es la demanda y no puede desistirse ni remitirse quien

no ha demandado. La decisión debe ser tomada por la unanimidad de los acreedores, en este

caso no se aplica el principio de las mayorías en la Junta de Acreedores, porque esta solo puede

disponer de los bienes del fallido pero no de los créditos de los acreedores.

La remisión y el desistimiento deben ser totales y no parciales, pues de lo contrario no cesará

el estado de pago.

Los acreedores concursales no concurrentes, no ven extinguidos sus créditos por el

sobreseimiento definitivo ordinario, por lo que eventualmente podrían solicitar una nueva

quiebra del fallido.

(ii) El deudor o un tercero consigne fondos suficientes para pagar el total de las costas,

el pago de los créditos vencidos o caucione los demás créditos a satisfacción de los

acreedores.

Créditos vencidos son aquellos en que el plazo establecido en el titulo, se cumplió. En este

caso no aplicaría lo dispuesto en el articulo 67 LQ, con respecto a que todos los créditos se

entienden exigibles desde la declaratoria de quiebra, ahora se debe revisar el titulo que contiene

la obligación para ver si los créditos están o no vencidos.

En este caso, la suficiencia del pago no puede ser determinada por el acreedor, pues, según

PUGA siguiendo las reglas del Derecho Civil, en el pago por consignación, si el acreedor no

está satisfecho, será el Tribunal quien debe determinar la suficiencia, por lo que en el caso de

los créditos vencidos, será el Tribunal de la Quiebra el que en último caso determine la

suficiencia del pago.


Apuntes de Clases


En el caso de los créditos pendientes, se debe caucionar la obligación. Algunos autores creen

que el acreedor podrá considerar que la caución no es suficiente y que en caso de impugnarlo,

será el Tribunal quien determine la suficiencia. Puga considera que no existe norma que

fundamente esa idea, porque la caución, por regla general, será un contrato y no existe

ninguna norma que permita al Juez celebrar un contrato por el acreedor.

En este caso se requiere el acuerdo unánime de todos los acreedores. Es muy similar al

convenio alzatorio, pero a diferencia de este donde se aplica el principio de las mayorías, en

este caso rige la unanimidad.

Por regla general, la caución se constituye sobre bienes futuros y no presentes, pues por efecto

del desasimiento, el fallido pierde la administración de estos últimos.

(iii) Se realizan los bienes con lo que se paga a la totalidad de los acreedores,

incluyendo los intereses que se hayan generado.

2. Extraordinario: No habiendo cesado el estado de cesación de pagos, el legislador le da un beneficio

al fallido de buena fe, para que no esté siempre en estado de quiebra y pueda volver al comercio. Son

tres requisitos.

(i) Que hayan transcurrido dos años desde la aprobación de la cuenta definitiva del

síndico. La cuenta definitiva se aprueba cuando el síndico la presenta y hayan transcurrido más

de 30 días sin haber sido impugnada o en el caso que los acreedores hayan impugnado y el

Tribunal haya resuelto a favor del síndico.

(ii) Que se hayan terminado los procedimientos de alzacion o el sobreseimiento

temporal por insuficiencia del activo, lo que no es un requisito de la ley pero se entiende

porque según el requisito anterior, debe existir una cuenta definitiva y esta solamente va a

existir una vez que se hayan terminado los procedimientos de alzacion o que haya operado un

sobreseimiento temporal.

(iii) Que la quiebra haya sido calificada de fortuita en virtud de una sentencia que esté

ejecutoriada y que el deudor no haya sido condenado por los delitos del artículo 466 del

Código Penal.

Efectos del sobreseimiento definitivo (comunes a los dos tipos)

Termina la quiebra y cesan los efectos de esta, es decir, termina el desasimiento, se eliminan las

normas de competencia común por lo que no hay acumulación de juicios, se cancelan las inscripciones

que se hayan realizado en el registro del Conservador y por lo tanto, se terminan las restricciones para el

fallido de enajenar sus bienes, se deben entregar los bienes que se hayan incautado.

NO cesa las ni las inhabilidades ni la responsabilidad criminal, porque para que cesen las

inhabilidades propias del fallido, debe existir un procedimiento especial de rehabilitación y la

responsabilidad criminal puede ser declarada posteriormente al sobreseimiento definitivo, pues este

solo exige que no exista una condena al momento de la solicitud, sin perjuicio de que la quiebra no

debe haber sido calificada de fraudulenta.


Apuntes de Clases


El sobreseimiento definitivo extraordinario tiene un efecto adicional, ya que extingue todas las

obligaciones cuyo título sea anterior a la quiebra, el fallido queda sin ninguna deuda.

Algunos autores se cuestionan si el fallido debe haber pagado al menos una parte a sus acreedores para

optar al sobreseimiento definitivo extraordinario, Puga sostiene que no es requisito establecido por ley y

por tano, no es la interpretación de la norma.

Procedimiento para solicitar el sobreseimiento definitivo extraordinario

El deudor tiene legitimación para solicitarlo, puesto que una norma señala que el incidente se

tramitara entre el deudor y el opositor.

El fallido debe presentar la solicitud, la que se notificará por aviso y se dará traslado, otorgándose un

plazo de 15 días para presentar la oposición. En caso de que alguien se oponga, se producirá un

incidente entre el deudor y el opositor y la sentencia que se dicte será apelable.

La sentencia que declara el sobreseimiento definitivo es una interlocutoria de primer grado y esta

resolución es apelable en ambos efecto, según el artículo 166 LQ.

Convenio Simplemente Judicial

Se propone dentro de la quiebra para ponerle término. Se contrapone a los convenios extrajudiciales,

requiere la aprobación judicial y a diferencia de los convenios extrajudiciales que obligan solamente a

los acreedores que lo hayan aprobado, acá aplica el principio de la mayoría, es decir, obliga tanto a los

que votaron en contra como a los que no votaron.

El contenido de las proposiciones del convenio simplemente judicial puede ser cualquier objeto

lícito que tenga como objetivo poner término a la quiebra, de lo contrario, no existe convenio, por

lo que es un elemento esencial de este convenio.

Tramitación

La presentación de las proposiciones la puede hacer el fallido o cualquiera de los acreedores, en

cualquier momento del estado de la quiebra (articulo 187). Se pronunciara sobre el contenido de

estas proposiciones, una Junta de Acreedores citada especialmente para tales efectos por aviso y

que debe celebrarse no mas allá de 30 días desde la presentación de las proposiciones.

La tramitación nunca suspenderá el juicio de quiebra, ni los incidentes ni la realización de los

activos. Únicamente suspenderá la realización cuando el convenio haya sido apoyada por más del 51%

de los acreedores, en tal caso el sindico solamente puede realizar aquellos bienes que se encuentren

expuestos a un deterioro inminente o cuya preservación sea dispendiosa.

El síndico debe certificar el pasivo y deberá excluir a las personas relacionadas y a los titulares de la

EIRL, cuando sea esta la que realice la proposición.

Los acreedores hipotecarios y demás privilegiados, por el hecho de apoyar el convenio, NO

pierden su preferencia.


Apuntes de Clases


El derecho a voto se determina según el artículo 102, es decir, tienen derecho a voto todos aquellos

acreedores que estén en la nomina de créditos reconocidos o aquellos que no estando reconocidos

hayan obtenido derecho a voto por el Juez en la Junta Especial que se realiza el día anterior a la

votación del convenio.

Produce los mismos efectos del sobreseimiento, es decir, se termina la quiebra, cesan los efectos de la

apertura de esta y que al igual que en los demás casos, no cesan las inhabilidades ni la responsabilidad

criminal.


Apuntes de Clases


Contenido del Convenio

Una complejidad de los convenios es responder a la pregunta sobre ¿a quién le resultan oponibles? y para responder a ello se ha realizado esta distinción entre acreedores valistas y acreedores preferentes o privilegiados, afectando solo a los primeros.

La segunda dificultad, se refiere a la oponibilidad de los acreedores en el tiempo, la tesis acá es muy similar a la tesis de la quiebra; se debe congelar a un grupo de acreedores que existen en un momento determinado por la ley y que corresponden a los acreedores afectos por el convenio (en el mismo sentido que los acreedores afectos a la quiebra) es decir, quienes quedan bajo la solución concursal respectiva, lo que quiere decir que, la forma en que se pretende solucionar la insolvencia por el convenio que se apruebe, (prorrogando, liquidando, prometiendo pagar, etc.) es oponible a todos los acreedores que se definen en el tiempo, grupo de acreedores que se encuentra definido en el artículo 200 del Título IV del Código de Comercio.

Toda la temática de los acreedores posteriores, sean valistas o privilegiados, tienen una solución muy similar -desde la perspectiva concursal- a los acreedores de la quiebra, es decir acreedores que no están dentro de la masa y por tanto, se deben pagar antes.

La cuestión practica que es distinta en los convenios, es que los acreedores que se agregan con posterioridad a la resolución que recae en las proposiciones del convenio judicial preventivo, si bien no están afectos al convenio, típicamente pretenden solucionar también con el convenio, a pesar de que legalmente a su respecto, no existe la fuerza de la oponibilidad. Por lo tanto, aplicando reglas de derecho común, esos acreedores posteriores solo estarán obligados en la medida que consientan explícitamente, sea porque se allanan a lo decidido en el convenio, sea porque unilateralmente se modifican los términos de su obligación original para hacer pago según lo aprobado en el convenio o sea porque unánimemente todos estos acreedores firman un convenio extrajudicial con el fallido.

Esta es una mirada práctica distinta pero jurídicamente, la solución concursal es la misma que ocurre en la quiebra.

Modalidades al interior de la quiebra

Límites al contenido del convenio

Las proposiciones del convenio deben ser puras y simples, es decir, no deben estar afectas a alguna modalidad o condiciones, sin embargo, el contenido de la proposición si puede estar sujeta a modalidades. Esta afirmación hay que entenderla de la siguiente manera: Las proposiciones de convenio son la oferta que hace el deudor para los efectos de extinguir o solucionar las obligaciones de una manera distinta a la originalmente contratada con los acreedores afectos. Esta oferta se somete a las reglas generales, por lo tanto, para que sea una oferta válida, debe ser pura y simple, en términos que, adviniendo la aceptación correlativa, se va a formar el consentimiento; si alguien formula una oferta condicionada, reservándose de alguna manera la posibilidad de que no concurra el consentimiento con la mera aceptación, entonces no estamos hablando de oferta, sino que de un iter preparatorio contractual distinto.

Otra cosa distinta es que el contenido de la oferta este sujeto a una condición.

Otra temática que se cruza es la de las proposiciones principales y las proposiciones alternativas, lo que se revisara más adelante.

En Chile el convenio solamente aplica a los valistas y no a los privilegiados, siempre cuando estos últimos


Apuntes de Clases


renuncien a sus privilegios.

En nuestro país todos los acreedores valistas son iguales, a diferencia de otros sistemas donde opera la reestructuración, donde se distinguen los tipos de acreedores que tienen que ver con las distintas mecánicas de financiamiento de la empresa: una empresa se financia por el lado del capital o por el lado del financiamiento; los capitalistas no son acreedores y por lo tanto no están del lado de la solución concursal porque los convenios no se aplican a los capitalistas (a diferencia de lo que ocurre en la liquidación).

En Chile, quienes realizan prestamos típicamente son los bancos, es decir acreedores financieros, también dan créditos a la empresa por medio de acreedores del mercado de valores, los proveedores también prestan créditos a la compañía, mediante el pago diferido de factura. Por lo tanto, para solucionar la cadena de pagos, el proveedor esta en el circuito comercial, lo que se vincula con un concepto financiero muy relevante que es el "capital de trabajo", en la medida que este sea más pequeño, la posibilidad de soportar disturbios financieros es mucho menor, en la medida que el negocio se estructura en un menor capital de trabajo, entonces existe una mayor necesidad de que se cumplan las obligaciones en tiempo y forma; si un cliente se atrasa, afecta la capacidad de reestructurar el capital de trabajo y por tanto, de comprar mercaderías para el mes siguiente, debiendo recurrir a préstamos.

Cuando hablamos de los proveedores, nos referimos a acreedores de carácter comercial y estos se oponen a los acreedores de carácter financiero, correspondiendo a todos aquellos que se encuentran dentro de la cadena de pagos y no tienen que ver con préstamos o desembolsos de dinero en favor del fallido. Los acreedores financieros, son quienes desembolsan dinero.

Los proveedores comúnmente se estructuran en base a un capital de trabajo pequeño, lo que no necesariamente se debe a que sean pobres, sino a que las estructuras comerciales suponen que los negocios se basen en capitales de trabajo pequeños a fin de obtener mayores rentabilidades. Si tengo 6 mil millones de pesos metidos en la caja registradora de mi pequeño boliche, dedicándome a vender sándwiches y bebidas a cien pesos, estaría haciendo un pésimo negocio porque no estoy generando rentabilidad a partir de estos 6 mil millones, por lo tanto, el capital de trabajo se coloca en función del negocio.

A un proveedor que se le corte el capital de trabajo porque no se le paga en tiempo y forma, se le produce un daño mucho más relevante en el corto plazo que el que se le produce a un acreedor financiero, pues estos últimos funcionan en base a un capital de trabajo mucho mayor, porque este recibe grandes cantidades de dinero que las coloca inmediatamente, generando ganancias a través del interés, por lo que le basta con que el restante de los deudores le pague para obtener liquidez suficiente o tendrá problemas solo a largo plazo, normalmente no produce el efecto desastroso que si produce en la cadena de pagos que si produce el acreedor comercial.

Por eso es que muchas legislaciones se permiten distinguir entre acreedores de distinta naturaleza y en los convenios se protege al proveedor, a fin de no paralizar la cadena de pago. Al acreedor financiero, en cambio, que tiene que ver más con el financiamiento del activo fijo, se le podrá pagar en mucho más plazo una mayor cantidad del crédito, por ejemplo. La posición financiera de uno y otro es distinta, por ello muchas legislaciones comparadas permiten la distinción entre un acreedor y otro, dando soluciones distintas en los convenios para esos distintos tipos de acreedores.

En Chile ello no ocurre y los acreedores valistas son de una sola clase y por tanto en el convenio no se pueden establecer soluciones distintas para el proveedor, que las establecidas para el acreedor financiero. Esto surge en el artículo 178, que enfatiza el principio de la no discriminación.


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Excepcionalmente se podrá discriminar, pero esa discriminación no puede venir del proponente, sino que debe venir del "discriminado", es decir, no es un derecho irrenunciable, pero esta aceptación necesariamente supone consentimiento. Por lo tanto, la regla de las mayorías que opera en materia de convenios, no puede imponer convenios discriminatorios; pueden aceptar la discriminación uno o más acreedores, pero no se puede imponer a su respecto la regla de las mayorías.

Proposición principal y Proposición alternativa

Como en Chile no se puede discriminar y se debe establecer una misma proposición de convenios para todos los acreedores valistas, una práctica que típicamente se ocupa (que debiera estar regulada en la ley como valida) es proponer soluciones alternativas. La solución alternativa debe ser aceptada por el acreedor discriminado, si ello no es así, podrá ser impugnado.

Se puede ofrecer votar alternativas distintas, donde funcionarán de manera subsidiaria, en la medida que la anterior se caiga, por lo en la Junta de Acreedores existirán tantas votaciones como proposiciones que se presenten.

Esta es una forma de introducir la cuestión de la discriminación al convenio y es una buena táctica para obtener soluciones que distingan entre distintos acreedores valistas.

Remisión total

Los autores se cuestionan si es aceptable jurídicamente remitir totalmente los créditos como un mecanismo valido de aceptación. La pregunta se plantea básicamente porque existe un contrasentido: el acreedor está disponible para extinguir su calidad de acreedor sin ninguna contraprestación. Entonces la pregunta que se plantea es ¿pueden los acreedores efectivamente dar por terminada su relación con el deudor solamente aprobando por mayoría esa obligación? ¿No se estaría exacionando el derecho de aquellos acreedores que no han concurrido con su votación?

Actualmente es bastante pacifico entender y aceptar, incluso jurisprudencialmente, que la remisión total de los créditos valistas es aceptable, por dos razones: (i) la remisión excede lo meramente concursal, no es un derecho que tenga protección como un derecho constitucional de propiedad, si se permite remitir individualmente, quiere decir que es una cuestión aceptada (ii) entrar en esta discusión nos lleva al absurdo de que se podrían remitir un 99% de los créditos y pasaría de lo no viciado a lo viciado y no tendría ningún sentido esta discusión, porque en la práctica se traduciría en una discusión de carácter numérico.

Finalmente, aquí de lo que se trata es hacer primar una solución concursal, más que por los intereses particulares (porque entonces la ley establecería mecanismos de máxima satisfacción, donde entra un análisis financiero), lo que subyace a las soluciones concursales es simplemente intentar eliminar el foco de infección que está afectando a la cadena de pagos. Por lo tanto, al legislador lo que le interesa es dar solución a la crisis de insolvencia que tiene un patrimonio, mucho más que interesarse por la efectiva recuperación de los créditos.

Por lo tanto, la cuestión de si la remisión total es aceptable o no es bastante pacifica en cuanto a que es válida.

“Prohibición de la alteración de la cuantía de los créditos y su restricción legal”

No tiene mayor explicación en la historia de la ley, es una muy mala frase. Se debe entender que el proponente no puede alterar la cuantía de los créditos sin producirlo a través de un modo de extinguir


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obligaciones.

La introducción de cualquier modo de extinguir obligaciones, como contenido del convenio, es absolutamente válida y desde esta perspectiva, introducir una alteración a la cuantía de los créditos por la vía de la remisión de los créditos, es totalmente aceptable.

Por lo tanto, a esta frase debemos darle un sentido distinto: el deudor no puede partir el convenio con una propuesta que considere una cuantía de créditos distinta de la real.

La causa del convenio

El convenio es una convención, por lo tanto puede modificar o extinguir obligaciones. Debe además existir una causa, que en este caso es la insolvencia. No puede haber una proposición de convenio donde se presione a los acreedores para obtener una ganancia, si no hay un trasfondo de insolvencia detrás. Lo que la ley impide con el establecimiento de la ilicitud de la causa en materia de convenio, es que exista un aprovechamiento de la institución concursal para perjudicar los derechos de terceros acreedores; si a todos los acreedores se les debe 100, el fallido no puede ponerse de acuerdo con la mayoría de los acreedores para que ellos estén de acuerdo en rebajar a 90 esta obligación, cuando en realidad no existe una situación de insolvencia que se deba solucionar. Por lo tanto, aquel se aproveche de las instituciones concursales para perjudicar a una minoría de los acreedores, caerá por la ilicitud de causa.

El objeto del convenio

En cuanto al objeto, nuevamente tiene que ver con la insolvencia pero ya no como justificación de la proposición de un convenio, sino que con el tipo de solución: en el convenio se debe introducir un contenido que pretenda dar solución a la insolvencia.

En esta materia hay una cuestión de carácter procesal, una obligación del sindico para levantar un informe (recordar que en materia de convenios el sindico no es un administrador de bienes, sino que un interventor, puesto que en los convenios no existe desasimiento). Dentro de la facultad de tuición del sindico en materia de convenios, éste entrega su opinión experta a los acreedores respecto del contenido de las proposiciones de convenio, básicamente lo que hace es analizar -bajo su experiencia- si estas proposiciones van a ser una forma con la cual se obtenga, razonablemente, una mejor recuperación de créditos que la que se obtendría mediante la quiebra. Los síndicos tienen una gran capacidad para conocer el valor de las cosas en el mercado.

El legislador fuerza a que el experto concursal que por definición esta detrás de las soluciones concursales, el sindico, le entregue a los acreedores la visión de cual de lasa dos soluciones es más conveniente para sus intereses individuales, de manera que estos puedan votar informados. El síndico básicamente contrasta la solución de la quiebra y su resultado, con el contenido de las proposiciones de convenio. Este informe no es vinculante para los acreedores, no obstante la obligatoriedad de su presentación en tanto trámite procesal. Lo relevante es que esta es una manifestación de la solución de insolvencia que debe perseguir el convenio, por lo que sirve de antecedente para atacar el convenio por ilicitud del objeto.

Impugnación de los convenios

Toda esta discusión del contenido del convenio, tendrá instancias de impugnación en distintas sedes.

La primera es la votación que se produce en junta de acreedores para efectos de aprobar o no la


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solución del convenio. Este es un juicio de reproche material con contenido comercial, donde los acreedores aprueban o rechazan, sin necesidad de apegarse a causales de legalidad, simplemente usan un criterio comercial-negocial.

Votado favorablemente el convenio, surgen dos mecánicas procesales para generar un juicio de reproche al convenio:

1. La impugnación de los convenios: se tramita como incidente, en el sentido de su rapidez, que se debe plantear al Tribunal con causales muy definidas, en un periodo de tiempo muy breve que permita al Juez comprender si esas impugnaciones son validas, si tienen causa y objeto para los efectos de impugnar el convenio.

Las causales de la impugnación se encuentran expresamente establecidas por ley (artículo 196 LQ) y estas son de dos grandes ordenes:

(i) Procesales: no hubo votación, esta estuvo mal contabilizada, etc. Es decir, se refieren a si se dio cumplimiento al entorno procesal que otorga seguridad a la votación en Junta.

(ii) Relativas al contenido: si el convenio cumplió en su contenido con las normas que marcan sus límites: si fue discriminatorio, si no da solución a la insolvencia, etc.

2. Nulidad del convenio: Juicio de reproche de largo aliento, que se vincula mucho más con la función sustancial del convenio. Por lo pronto, tiene un plazo mucho más extenso para su presentación, que es de un año (a diferencia de la impugnación que es de algunos días), es un juicio de reproche que tiene una sustancia mucho más difusa en la ley. Es una nulidad que se relaciona mas con la existencia de vicios legales, de carácter sustantivo, que de carácter procesal, que no hayan sido vistos en sede de impugnación.

Por lo tanto, este ultimo juicio de reproche, es típicamente una forma de traer la discusión en torno a los pilares y aristas más relevantes del contenido de las proposiciones de convenio. Normalmente, si se busca impugnar ilicitudes de objeto o causa, el reproche de nulidad del convenio será el mecanismo utilizado.

Contenidos típicos de convenios

Típicos casos de contenido de convenio son las modificaciones de plazos y pagos, amortizaciones de intereses, es decir, lo que se conoce como el cambio en la tabla de desarrollo. Cuando se establece un calendario de pagos a los acreedores, fijando una distinta tabla de desarrollo, se está estableciendo mecanismos de amortización distintos a los originalmente pactados.

Métodos de pago distintos a los originales, como la dación en pago: cuando hablamos de soluciones de insolvencia, miramos los distintos estados de demostración financiera (estado de resultados, flujo de caja efectivo y balance), pudiendo existir una gran cantidad de activo fijo pero un bajo activo circulante que no alcanza a cubrir las obligaciones en tiempo y forma y siendo los activos fijos de más lenta enajenación, no permiten obtener rápidamente liquidez. El convenio es una mecánica de solución concursal donde típicamente se cambia la estructura financiera: existiendo mucho activo fijo y poco activo circulante, mucho pasivo de corto plazo y poco de corto plazo, se toman estos activos fijos y se entregan en pago a los acreedores.


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Contenidos típicos de convenios

Pagos parciales con daciones en pagos y liquidaciones de activos: Aquí existe una mezcla donde, por un lado, se abonan extraordinariamente pasivos y por otro lado, se generan mecanismos de liquidación de activos a futuro. Un ejemplo de esto ocurrió en el caso de Termas de Chillán, donde también se mezclaron participaciones de nuevos inversionistas, de manera que se reponen los pasivos al nivel que son capaces de pagarse con los flujos del nuevo negocio.

Pagos totales o parciales con flujos del giro: Normalmente se mezclan con capitalizaciones. Las capitalizaciones de pasivos son un mecanismo de aumento de capital de la compañía. Es de normal ocurrencia que frente a una situación de insolvencia en industrias relativamente grandes, los acreedores entiendan que el negocio ordinariamente genera ingresos y utilidades suficientes, pero la carga financiera que tiene el negocio es muy alta, por lo tanto, estos inversionistas capitalizan una parte de su pasivo y dejan una parte vigente, reponiendo el capital a un nivel suficiente donde el negocio futuro es capaz de pagar los créditos remanentes. Simplemente es una transformación de pasivo en capital, por lo que los acreedores, a través del convenio, pasan a ser accionistas y reponen un flujo normal de pagos para los pasivos remanentes, donde permanezcan como acreedores.

Métodos de realización de activos de una unidad deficitaria: Corresponde al típico caso de una empresa que tiene más de un negocio y dentro de ellos hay unos muy poco rentables y otros muy rentables, lo que es muy frecuente en grandes compañías que tienen grandes excedentes de caja y que comienzan a desarrollar giros distintos del tradicional (caso de Endesa e inversión en el negocio de telecomunicaciones). Esta unidad deficitaria comienza a pertenecer a los acreedores, pues estos entregan el financiamiento, por lo que se les entrega esta unidad deficitaria como dación en pago y luego los acreedores pueden vender esta unidad y obtener parte del crédito adeudado.

Participaciones, fusiones, divisiones: Los convenios judiciales dan para todo en negocios de fusiones e inversiones. A través del convenio judicial se puede pedir un plazo a los acreedores para que no ejerzan las acciones individuales, mientras se siguen acumulando intereses, a fin de conseguir un inversionista en mejores condiciones que las que se pueden tener cuando el deudor está preocupado de las demandas, se le da mayor capacidad de competencia al deudor al momento de la negociación.

Emisiones de deuda: Hay empresas que entran en un convenio judicial preventivo, para hacer esperar a los acreedores y así conseguir emitir deuda, obtener financiamiento y parte de este, utilizarlo para el pago de los créditos. Si existen muchos acreedores de corto plazo, se busca llevar las deudas a largo plazo porque no existe un descalce de patrimonio, sino que de los tiempos entre los que se puede liquidar los activos y los que son exigibles los activos, con lo que se entiende que la insolvencia no necesariamente tiene que ver con problemas estructurales de patrimonio, sino que con descalces de plazos.

Remisiones totales o parciales: Convenios más dolorosos para los acreedores, ya que implica reconocer que invirtieron demasiado dinero en un negocio que no es capaz de devolverlo, por lo tanto, condonan o remiten una parte de la deuda, de manera que el remanente sea capaz de pagarse con los flujos del negocio.

Típicamente se combinan con una capitalización, lo que explica que sea más conveniente que la vía de la quiebra, puesto que el acreedor se quedará con una participación en la compañía que le permitirá obtener ganancias a través de los dividendos, lo que se entiende que es más beneficioso que salir a realizar los bienes.

Muchas veces encontramos que una parte relevante de los activos no están dentro del balance, no son


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parte del patrimonio de la compañía (por ejemplo, por el financiamiento vía leasing).

Métodos válidos de financiamiento de las empresas: Todos son métodos que forman parte de un contenido razonable de un convenio preventivo, puesto que permiten agregar financiamiento a la empresa.

Convenio preventivo vs. Convenio simplemente judicial

La comparación resulta dificultosa, puesto que son estructuralmente distintos, a pesar de parecerse muchos (en especial por tener muchas normas procedimentales parecidas), pero la verdad es que entran en momentos totalmente distintos de la insolvencia y por lo tanto, siempre los paralelos resultan un poco injustos.

El convenio preventivo es el primer movimiento judicial, en cambio el convenio simplemente judicial es una anécdota que está ocurriendo al interior del juicio de quiebra. Procesalmente hablando, el convenio preventivo inicia una gestión judicial (algunos le ven un carácter voluntario y otros contenciosa) y el convenio simplemente judicial no es sino un escrito más dentro de la quiebra. Por lo tanto, los efectos en el patrimonio del deudor son totalmente distintos; en el convenio simplemente judicial los efectos sobre la quiebra son bastante menores.

Hay algunos convenios simplemente judiciales que pueden estar apoyados por ciertos acreedores para la realización de determinados activos, pero la verdad es que esto ocurre en un periodo de tiempo tan breve, que si existe este apoyo, importa poco. Una mirada cronológica de la quiebra, nos lleva a concluir que es razonable una quiebra que dure 2 años, desde la declaratoria de quiebra hasta el fin de la realización de los activos. La realización de los activos es relativamente larga (salvo el caso de las realizaciones sumarias), puesto que requieren cumplir con barreras de entradas muy rigurosas: por aplicación supletoria de la ley, las ventas de activos deben realizarse en trámites públicos, para los efectos de transparentar el precio en que estos se están vendiendo y no existan fraudes. Llegar a un remate público es costoso, está lleno de regla y por tanto, de incidentes, entonces, incorporar un convenio simplemente judicial que en 30 días deba decidirse por una junta de acreedores deba pronunciarse, ese plazo resulta una mera anécdota, a menos que estemos hablando de situaciones excepcionales. Si la Junta Extraordinaria de Acreedores es exitosa, se alza la quiebra, de lo contrario, esta sigue su curso.

El convenio judicial preventivo, por el contrario, tiene un mayor impacto y muchas veces la sola presentación de éste es un objetivo en sí mismo. Para un deudor, es un tremendo alivio poder llegar a un convenio judicial preventivo exitoso. Entonces, la presentación de este convenio, por regla general no suspende nada, pero la mecánica de las excepciones son muy relevantes. Para lograr suspender la potencial quiebra mientras dure la tramitación del convenio, la estrategia es tener un grupo de acreedores que apoye las proposiciones de convenio, al menos un primer borrador que permita ganar tiempo para luego negociar con los acreedores una solución concursal. Hay más de una tesis de apoyo de los acreedores:

- Artículo 177 bis: apoyo de la mayoría de los acreedores. 90 días para ir a la Junta.

- Artículo 177 quáter: apoyo de una supra mayoría de acreedores. 30 días para ir a la Junta

(se acorta el tiempo, porque es tanto el apoyo que se requiere, que se asume que el

convenio está listo).

Las Juntas de Acreedores donde se aprueban los convenios, se desarrollan de una manera muy similar a la quiebra: el convenio debe presentarse por escrito judicial y se aprueba en una asamblea que se verifica ante el mismo Tribunal, donde típicamente se ven algunos hitos relevantes:


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- Determinación de los acreedores con derecho a voto: Artículo 102 LQ. Se debe tener

en cuenta las situaciones de excepción a propósito de acreedores relacionados y cesionarios

de créditos, quienes siguen siendo considerados acreedores pero se les priva del derecho

político de votar el convenio.

- Informe del síndico: El síndico compara el resultado del convenio contra el de la quiebra,

realizando un balance y luego entrega su opinión a los acreedores. Este informe se revisa,

discute e impugna en sede de la Junta y es un factor de convicción de los acreedores de

gran relevancia, ya que se debe tener presente que quien propone el convenio es la misma

persona que provocó la insolvencia y por lo tanto, existe un gran nivel de intolerancia a su

respecto, por lo que el síndico actúa como un catalizador en esta situación.

Este es un negocio privado, cuando el deudor quiere hacer una propuesta a los acreedores,

a una de las personas que debe tener en especial consideración, es al síndico. Parte

importante del convenio se refiere a la situación en que estará el síndico. Como este es un

interventor durante la proposición de convenio, queda supervigilando la etapa de

cumplimiento del convenio, por lo tanto su trabajo queda “asegurado” en la medida que

exista una aprobación de convenio, también. La cuestión es contrastar cuál es el honorario

que hubiera adquirido el síndico en sede quiebra (porcentaje de la realización de los

activos) versus el que adquirirá con ocasión de la intervención que lleva a efecto en el

convenio judicial. Normalmente, con ocasión de los convenios, al síndico se le asignan dos

tareas adicionales:

(i) Se le hace formar parte de la comisión de acreedores: Este es un órgano que no está

en la ley pero opera en la práctica y cumple funciones de vigilancia del cumplimiento del

convenio. Los acreedores normalmente no se remuneran en esta instancia, porque ellos

tienen un interés que consiste en obtener el mayor porcentaje de pago, en cambio, el

síndico como es un auxiliar no acreedor, necesariamente debe ser remunerado.

(ii) El síndico muchas veces es utilizado –lo que depende del contenido del convenio-

como un administrador de procedimientos de realización de activos. Por ejemplo, si

el convenio involucra la realización de activos inmobiliarios para pre-pagar ciertos pasivos,

esa venta se entrega bajo la supervisión del síndico, entregándole confianza suficiente a los

acreedores.

- Contenido de las proposiciones del convenio: Estas son leídas y muchas veces alteradas

y reformuladas en la Junta, correspondiendo a la materia sujeta a aprobación.

Aprobado el convenio, surgen una serie de etapas.

La aprobación del convenio requiere el consentimiento del deudor, que debe ser expreso y en Junta. El deudor debe asistir a la Junta (pudiendo hacerlo por intermedio de apoderados) y debe presentar el convenio. En el acta debe quedar estampado explícitamente el consentimiento del deudor (así lo ha estimado la Corte Suprema).

Debe existir también una mayoría de los acreedores, que se construye sobre los acreedores con derecho a voto, es decir, los acreedores del artículo 102 LQ, menos los acreedores relacionados y los cesionarios de créditos. El voto conforme de los 2/3 se refiere a los acreedores concurrentes con derecho a voto, que representan el 75% del pasivo con derecho a voto, las bases de cálculo son distintas: el 75% se calcula sobre el total de los acreedores con derecho a voto, estén o no presentes, en cambio, los 2/3, se refiere a los acreedores que, teniendo derecho a voto, asisten a la Junta donde se vota el convenio.


Apuntes de Clases


- Exclusión del acreedor disidente: En esta lógica de que deben reunirse mayorías, el

tamaño de las minorías es muy relevante. Si hay una minoría que pueda estar vetando la

aprobación del convenio, el legislador entrega este mecanismo que permite a los

acreedores que apoyan el convenio, excluir a los disidentes pagando o asegurando el

pago de sus acreencias. Con esto se baja la base de cálculo respecto de la cual debe

determinarse el número de acreedores concurrentes para alcanzar los 2/3 y el total del

pasivo con derecho a voto para llegar a los ¾. Se excluye a algunos acreedores de este

cómputo para conseguir que el quórum ahora se compute en un universo más pequeño y

ahora la mayoría pasa a ser suficiente para la aprobación del convenio. No es que se

subrogue la posición del acreedor disidente, sino que simplemente se le excluye para

efectos del cálculo.

Esta exclusión no supone el pago de la garantía total del crédito, sino que de la parte que se

estimaría que se pagaría vía quiebra, de manera que se hace transparente el punto en virtud

del cual ese acreedor minoritario ya no acepta el convenio como solución concursal, sino

que prefiere la quiebra. Puede haber impugnaciones en cuanto al monto, pues estamos

hablando de estimaciones.

- Acreedores preferentes no votan, salvo que renuncien a sus preferencias: Esta

mecánica es muy relevante para entender por qué los convenios valistas y no a los

preferentes, lo que es parte fundamental de esta cátedra.

Impugnación del convenio

Si se rechaza el convenio, no se puede hablar de las impugnaciones. Si se rechaza el convenio preventivo se declarará la quiebra. Si se rechaza el convenio simplemente judicial, la quiebra continuará su curso.

Si se aprueba el convenio surgen estas mecánicas de impugnación, donde la primera es la denominada “Impugnación del convenio”, que tiene carácter de incidental. Sus causales son:

Artículo 196 LQ:

1. Defectos de forma en convocación y celebración de junta, o error en cómputos de las mayorías

que exige la ley

2. Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de los que

hayan concurrido para formar la mayoría, si excluido desaparece tal mayoría

3. Fraude entre acreedores y deudor para votar convenio o abstenerse de concurrir

4. Error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores

5. Ocultación o exageración del activo o pasivo

6. Disposiciones contrarias al art 178 inc 1-5 (objeto del convenio)

Tradicionalmente estas eran causales procesales, hoy se incluyen algunas causales de fondo. La causal del número 1 es típicamente una causal en cuanto a la forma, de procedimiento. En el número 2 ya entramos a cuestiones de fondo, al igual que en el número 3 y 4. La causal del número 5 es más genérica. Se incorpora también una impugnación en cuanto al contenido del convenio por ilicitud del objeto.

Por lo tanto, la impugnación del convenio tiene causales y plazos específicos, se tramita bajo reglas de incidentes.


Apuntes de Clases


Vigencia del convenio

Aprobado el convenio en la Junta, surgen las posibilidades de impugnar y luego se plantea la pregunta sobre cuándo comienza a regir.

Que comience a regir significa la determinación de cuándo se hacen efectivos los derechos y obligaciones que nacen del convenio, los que dicen relación con un modo de extinguir las obligaciones; creación de obligaciones de hacer y no hacer, que vienen a resguardar las obligaciones originales del contenido del convenio; y otras obligaciones accesorias que tienen que ver con garantías. Estas obligaciones comienzan a hacerse efectivas, desde que el convenio se entiende aprobado o se entiende regir., que no es lo mismo que la aprobación en Junta.

Lo anterior es relevante porque, dado que existe otra mecánica de sanción civil del convenio, que es la resolución, que se vincula al incumplimiento de las obligaciones del deudor bajo el convenio, entonces este hito marca el momento en que el deudor proponente debe comenzar a cumplir sus obligaciones, bajo el riesgo de resolución del convenio por incumplimiento de las mismas.

Existen dos hipótesis para determinar cuándo comienza a regir:

(i) Cuando se encuentra vencido el plazo para realizar impugnaciones y estas no se hayan presentado: 5 días, se debe pedir certificación y se requiere resolución aprobatoria del Tribunal por no haber impugnaciones.

(ii) Causa ejecutoria de la resolución que desecha impugnaciones: Recordar que cause ejecutoria (que no es lo mismo que la resolución se encuentre ejecutoriada) es que los efectos de la resolución comiencen a correr, desde una mirada procesal, sin perjuicio de que otros recursos estén pendientes o que puedan estarlo y que más tarde alteren la resolución. La resolución de primera instancia que rechaza la impugnación, causa ejecutoria y por tanto, ese convenio puede llevarse adelante, aun cuando existan apelaciones.

Se agrega una interpretación que se introdujo en una modificación legal relativamente reciente que, que pretende evitar las impugnaciones odiosas, que solo tenían por objeto obtener un arreglo más allá del convenio, colocándose una barrera de entrada: si hay impugnaciones que no cuentan con el 30% del pasivo con derecho a voto, entonces, esta impugnación no produce el efecto de suspender la vigencia del convenio.

Efectos de la sentencia que acoge la impugnación: Deja sin efecto el procedimiento, el deudor podrá reiterar la proposición.

Respecto de la sentencia que rechace la impugnación, el convenio comienza a regir.

Efectos del rechazo del convenio

Si se rechaza el convenio preventivo, importa la declaración de quiebra, si es el convenio simplemente judicial, todo sigue igual.

Si se aprueba el convenio preventivo, se deben comenzar a cumplir sus obligaciones. Si se aprueba el convenio simplemente judicial, además, se termina la quiebra.

Extinción del convenio

Normalmente se extingue cuando se cumplen sus estipulaciones. El incumplimiento de este convenio (a diferencia del incumplimiento del resto de las obligaciones), automáticamente trae aparejado la declaración de quiebra del patrimonio.

[CLASE NÚMERO 39: 20 DE AGOSTO, TALLER] Derecho Comercial III:

Apuntes de Clases


Efectos penales de la quiebra:

Se discute la necesidad e introducir tipos específicos penales dentro de la regulación de la quiebra y en

relación con ¿Cuándo procede el Derecho penal en la quiebra? Existen varias en cuanto al fin que se busca

resguardar al momento de contemplar estos delitos específicos1.

La ley contempla principalmente dos delitos: (i) el de quiebra culpable y (ii) el de quiebra fraudulenta.

Estableciendo conductas específicas del deudor que determinan cuándo se configura la hipótesis de

quiebra culpable o fraudulenta.

Estas normas principalmente establecen presunciones legales, (y no de derecho, pues no se puede

presumir de hecho la culpabilidad de una persona) donde establecidos los hechos, se entiende

configurada la causal y será el deudor quien deberá demostrar que su actuación no se enmarca dentro

de los parámetros necesarios para configurar una quiebra fraudulenta o culpable.

Para que se configuren estos delitos, es necesario que se cumplan cuatro requisitos:

1º Es necesario que exista una declaratoria de quiebra. Esto configura un presupuesto

objetivo, sin perjuicio de que existan delitos de pre quiebra y post quiebra, pero el elemento de

configuración de estos delitos, es la declaratoria de quiebra.

2º Se requiere la existencia de alguno de los deudores del artículo 218, es decir, que exista un

deudor calificado del artículo 41, el deudor no calificado solamente podrá ser sancionado

por estos delitos en caso de ocultamiento o fuga (artículo 43).

3º Que se configure alguna de las causales contempladas en la ley, en relación a la quiebra

culpable o fraudulenta

4º Que se configuren los requisitos propios de todo tipo penal.

La existencia de estos delitos especiales es independiente de alguna norma general contemplada en el

Código Penal, es decir si hay un deudor no calificado, que haya sustraído bienes pero que no configura

la causal de ocultamiento o fuga, de todos modos se podrá perseguir ese delito por la vía del Derecho

Penal general.

La norma residual, que se encuentra fuera de la Ley de Quiebras, es el artículo 465 Código Penal,

norma que ese encuentra muy en desuso principalmente, por la amplitud del sujeto activo contemplado

en la Ley de Quiebras.

La quiebra del deudor calificado puede ser catalogada de tres maneras: como fortuita, como

culpable o como fraudulenta. Según la calificación que se dé, procederá la sanción del artículo 219 o

220, según corresponda. Si la quiebra es fortuita, no existirá ninguna sanción penal.

Bien Jurídico Protegido

Existen distintas teorías para explicar cuál es el bien jurídico que se protege con esta calificación penal

en materia de quiebra.

1 Revisar textos de Puga.


Apuntes de Clases


PUGA los distingue en alrededor de 7 categorías o bienes jurídicos distintos:

1. Hay quienes sostienen que se protege la economía pública.

2. Delitos contra el patrimonio: se sostendría que se trata de delitos contra la propiedad de los

acreedores.

3. Serían delitos de justicia.

4. Se trataría de delitos contra la par condictio creditorum.

5. Para otros serían delitos pluriofensivos, es decir, que combinan varios elementos.

6. Otros sostienen que se trataría de delitos contra la fe pública.

7. Para PUGA, serían delitos contra la buena fe crediticia (que sería una especificación de la fe

pública) que es lo que sostiene el sistema crediticio y el sistema económico imperante.

Cuando se sostiene que estos delitos atentan contra la fe pública, lo que está detrás es una protección a

la economía en su conjunto, puesto que cuando una persona es declarada en quiebra se produce un

desbalance general que altera muchas relaciones jurídicas y por ello, son delitos que atentan contra la

economía pública.

También se sostiene que estos delitos atentarían contra el patrimonio, teoría que antiguamente tenía

algún sustento en el Código Penal, por cuanto este contemplaba delitos específicos dentro del título de

delitos contra la propiedad, pero que actualmente se encuentran derogados. En el caso de los delitos de

quiebra, lo que se protege es el derecho que tienen los acreedores sobre el patrimonio del

deudor, más que el patrimonio mismo de los acreedores. Esta teoría es descartable, puesto que se

funda en que, lo que es punible no es el acto en sí cometido, sino que lo que transforma el acto en

punible es la insolvencia de la quiebra, pero no toda quiebra será culpable o fraudulenta, sin embargo,

bajo esta teoría se transforma toda quiebra en cuestionable y por eso se descarta.

El delito en sí no es la quiebra, sino que esta se declare con ocasión de alguno de los actos

contemplados en la norma o bien, habiendo sido declarado en quiebra, el fallido comete alguno de

estos actos.

Otra teoría es la sostenida por CARNELUTTI, quien señala que estos delitos atentarían contra la

administración de justicia. Parte él, lo que se protege no es el derecho individual de cada uno de los

acreedores para recuperar sus créditos, sino que a la masa de acreedores, donde se radica un deber

público de protección procesal. Por lo tanto, estos delitos atentan contra la administración de justicia,

pues interrumpen o impiden la igualdad de los acreedores, en relación con ese deudor determinado.

La principal objeción que se hace a esta teoría, es que la mayoría de los delitos relativos a la quiebra se

cometen antes de la quiebra, salvo algunas excepciones muy particulares, por lo tanto, no

necesariamente tienen relación con la irrupción de la igualdad de los acreedores, sino que se trata de

sanciones especificas a actos que atentan contra la buena fe de las personas que contrataron con el

deudor.

Otra teoría se funda en que estos delitos protegen la par condictio creditorum, que es muy similar a la

teoría anterior, pero en este caso se centra en una faz privada. Lo que estos delitos afectan

específicamente, es la igualdad de los acreedores para perseguir sus acreencias dentro de la quiebra. Esta

teoría sostiene que existirían dos derechos de los acreedores: (i) el derecho a repartirse el patrimonio

(ii) que esta repartición sea igualitaria, respetando las garantías de los créditos que se han otorgado.


Apuntes de Clases


El problema que surge es que estos dos bienes tuteados no necesariamente se van a ver vulnerados por

la declaración de la quiebra; se puede dar el caso en que un deudor incurra en alguno de las actitudes de

quiebra fraudulenta, pero aún así pague a todos sus acreedores, entonces no se vulnere la par condictio

creditorum, por lo tanto, en este caso no habría ninguna sanción. Pero en Chile e Italia, el pago a todos

los acreedores no hace que el delito no se configure.

También se critica que esta teoría se basa en que los acreedores tienen un derecho respecto del

patrimonio y en realidad, estos tendrían un derecho a pagarse en el patrimonio, lo que es distinto.

Otros autores sostienen que se trata de delitos pluriofensivos, englobando distintos bienes jurídicos

de las demás teorías. Puga critica esta teoría porque, si bien existen ciertas figuras que son

pluriofensivas, no es posible igualar los bienes jurídicos que se protegen, no todos tienen el mismo

valor otorgado por la norma.

Parte de la doctrina sostiene que se trata de delitos contra la fe pública, si el sistema crediticio se

funda en que el acreedor otorga un crédito al deudor con la esperanza de que le vaya a pagar, entonces

se sanciona las conductas que deliberadamente buscan romper con esa fe pública.

PUGA considera que no estamos frente a delitos que atenten contra la fe pública en general, sino que

se trata de delitos específicos respecto al crédito y para esto, realiza una pequeña reseña histórica

relativa a cómo surgió el crédito, la necesidad de simplificar los conceptos civiles y esto lleva a que el

sistema crediticio se funde en la buena fe. Los acreedores entregan créditos bajo el supuesto de que

el deudor será diligente al momento de cumplir sus obligaciones. Si el deudor incumple por motivos

distintos a su culpa o fraude, no será criticable desde el punto de vista penal, pero sí es criticable cuando

este deudor realiza un acto encaminado a perjudicar a sus acreedores, lo que se sancionará bajo estos

tipos penales.

Por esto, Puga sostiene que lo que se sanciona son ciertas conductas y no el resultado mismo de

las conductas.

Sujeto Activo

Estos delitos hablan de un sujeto activo calificado, es decir, no cualquier persona puede cometer estos

delitos; debe tratarse de un deudor calificado o bien, un deudor no calificado bajo las figuras del

artículo 43 Nº3.

En el último tiempo han existido modificaciones a esta norma intentando hacerse cargo de la quiebra

culpable o fraudulenta de personas jurídicas. En este caso, la norma establece expresamente que por

esas personas jurídicas responden penalmente los administradores o gerentes, que hayan

concurrido al acto que configura la causal contemplada en la norma o bien, que lo hayan

autorizado.

Lo anterior es igualmente aplicable en el caso de incapaces o personas que actúan representadas,

porque en este caso la responsabilidad queda radicada en la persona que actúa en representación de esas

personas.

En relación con los cómplices y coautores, se entiende que tratándose de una quiebra culpable, las

normas contempladas en el ordenamiento general penal, en relación con la posibilidad de


Apuntes de Clases


coparticipación o coautoría NO son procedentes. No es así en el caso de la quiebra fraudulenta,

donde se entiende que las normas generales en materia de cómplices, son perfectamente aplicables e

incluso existen causales de quiebra fraudulenta que se refieren a actos donde es necesario que concurra

un tercero, sin perjuicio que este deba actuar con conocimiento del mal estado de los negocios o de la

declaración de quiebra.

Clasificación de los delitos

La doctrina tiene a clasificar estos delitos en dos tipos:

(i) Delitos con causales de pre quiebra: Aquellas que pueden tener lugar antes de la

declaratoria de quiebra. Ejemplo: artículo 219 CCom.

(ii) Delitos con causales de post quiebra: Sólo pueden tener lugar una vez que se haya

declarado la quiebra. Ejemplo: artículo 219 Nº6 CCom.

Esto no es una modificación de la necesidad de declaración de la quiebra para la configuración de estos

delitos, es decir, si el deudor incurre en alguna de las conductas pre quiebra, pero no se declara la

quiebra, no habrá delito.

En relación con estas causales, la doctrina distingue qué es lo que se protege (sin perjuicio de que

siempre se proteja la buena fe crediticia). Tanto para Puga como para Contreras, en el caso de los

delitos pre quiebra, el objeto de protección varía un poco y se protege la buena fe en general. En

cambio en los delitos post quiebra, lo que se protege es la buena fe crediticia cuando el deudor, una

vez declarada la quiebra, busca esconder y mover bienes, sancionándose actos que buscan perjudicar a

los acreedores (en específico).

Otra clasificación se refiere a:

(i) Delitos concursales patrimoniales: La conducta está encaminada a producir una

disminución de patrimonio o a aumentar los créditos falsamente, buscando perjudicar a los

acreedores.

(ii) Delitos concursales contables: Con la conducta se busca ocultar información.

Esta es una distinción más bien doctrinaria pero que no tiene muchos efectos prácticos.

Prescripción de la acción penal

Tratándose de delitos pre quiebra, la prescripción se contará del momento de la comisión del acto.

Mientras que en el caso de los delitos post quiebra¸ se debe distinguir cuándo se desarrolla el acto;

pero puede que el delito comience a correr desde la declaratoria de quiebra o desde la comisión misma

del delito.

El plazo de prescripción se rige por las normas generales en materia penal.

Pena asociada a estos delitos

Estos delitos tienen una sanción específica establecida en el artículo 229 LQ.


Apuntes de Clases


En la quiebra culpable, se sanciona con presidio menor en cualquiera de sus grados, mientras que

en el caso de la quiebra fraudulenta, se sanciona con presidio menor en su grado medio a presidio

mayor en su grado mínimo.

En cuanto al concurso de las penas, el mismo artículo 229 soluciona este caso, estableciendo que se

aplicará la mayor pena que se establezca por cualquier acción que cometiera el fallido. Lo usual

es que el deudor cometa varios de estos actos sancionados.

El artículo 230 establece ciertas penas accesorias a las penas del código penal: la sentencia de término

que establezca la complicidad2 de una persona en una quiebra fraudulenta, importará la pérdida de

cualquier derecho que tenga en la masa, el reintegro a la masa de los bienes y derechos sobre los

cuales hubiese recaído su complicidad y la indemnización de los perjuicios irrogados a la masa.

En relación con la COMPLICIDAD, el artículo 231 establece ciertas excepciones: el cónyuge, los

descendientes y ascendientes consanguíneos del fallido quienes, aún con conocimiento de la causa,

hubieran sustraído bienes pertenecientes a este, no serán sancionados como cómplices de quiebra

fraudulenta. Con todo, se castigan como delitos comunes de hurto, sin tomar en cuenta su condición

especial de cónyuge o pareja.

El artículo 232 sanciona expresamente a los gerentes, administradores y representantes, tanto de

personas jurídicas como naturales que cometan alguno de estos delitos en el marco de su actividad,

estableciéndose la responsabilidad de personas naturales por personas jurídicas.

Se discutió cuál era la naturaleza jurídica de esta norma, en tanto el Código Penal establecía que la

responsabilidad penal sólo puede recaer en personas naturales, pero esto ya fue resuelto por la dictación

de la Ley de Responsabilidad Penal de la Empresa, que extiende la responsabilidad penal a los

gerentes, administradores o representantes que concurran al acto o bien, con su voto o su falta de

diligencia, hubiesen permitido la comisión de uno o más de estos delitos.

Además hay una figura específica en el artículo 232 LQ que establece que serán castigados con

reclusión o relegación en sus grados mínimo a medio, cuando los directores que han repartido

dividendos a los socios, con conocimiento de que no correspondían a utilidades efectivas.

El artículo 38 LQ establece una sanción específica cuando el síndico acuerda con el deudor o con

algún acreedor, para otorgar una ventaja en la quiebra. En este caso la sanción será desde presidio

menor en su grado máximo hasta presidio mayor en su grado mínimo.

Calificación de la Quiebra

Una vez declarada la quiebra, es facultad de la Junta de Acreedores o del Síndico, solicitar al

Ministerio Público que inicie las acciones encaminadas a obtener que un Tribunal Penal determine la

calidad de quiebra fraudulenta o culpable (artículo 222). También la Superintendencia de Quiebras,

2 El artículo 220 establece conductas donde es necesario que concurran el deudor y un cómplice y el artículo

221 establece presunciones de complicidad. A estos cómplices se aplican las penas especiales del artículo 230


Apuntes de Clases


teniendo antecedentes suficientes, podrá denunciar ante el Ministerio Público. Todo lo anterior es sin

perjuicio de la facultad del Ministerio Público de iniciar de oficio cualquier acción3.

Aspectos Procesales

El ejercicio de acciones y el procedimiento que se lleve a cabo, serán los ordinarios, contemplado en el

Código de Procedimiento Penal.

Tratándose de acuerdos reparatorios podría existir algún problema, en tanto este acuerdo deberá

adoptarse por unanimidad de los acreedores, de lo contrario, implicaría una infracción a la par condictio

creditorum.

El término del proceso de calificación, actualmente, no se encuentra contemplado en ninguna norma en

especial.

Presunciones legales

El artículo 219 establece las causales de quiebra culpable, mientras que el artículo 220 se refiere a la

quiebra fraudulenta.

Siempre tener en cuenta que cuando la ley habla de “deudor”, se refiere a delitos pre quiebra, en cambio

cuando habla de “fallido” se refiere a los delitos post quiebra. Sin perjuicio de que hay algunas causales

que no hablan ni de “deudor” ni de “fallido”, en cuyo caso lo más razonable de pensar, es que la causal

es aplicable a ambos tipos de delitos.

Las causales de quiebra culpable, sancionan la poca diligencia del deudor al momento de ejercer su

actividad comercial. Se entiende que el deudor calificado es profesional en lo que realiza, por lo tanto se

entiende que su actuación debe ser profesional, porque su actuación envuelve un riesgo para la buena fe

del sistema crediticio en sí mismo.

Si hay poca fe en el sistema crediticio, implicará un encarecimiento de los créditos, lo que puede llevar a

una inmovilización de la economía.

El OBJETIVO DE LA PENA, en todos estos delitos, sean pre quiebra o post quiebra, es uno

preventivo, en el sentido que busca generar condiciones para sostener grados de confianza suficientes

para operar en el comercio en base al crédito, inhibiendo a los deudores que con negligencia o de

manera fraudulenta, busquen perjudicar a sus acreedores, pues ello repercute en que exista menos fe en

el mercado al momento de otorgar créditos, lo que impacta derechamente en la actividad productiva.

Como se trata de delitos, para todo efecto, serán plenamente aplicables los principios del Derecho

Penal, la única diferencia es que la norma establece presunciones simplemente legales, de situaciones

que son calificadas como delictuales, modificando la carga de la prueba.

3 El caso de Loza Penco, es uno de los más connotados casos de quiebra fraudulenta en nuestro país.

Law

Derecho comercial III - Examen Profesor Bofill