Posibilidades de Defensa en contra de un acto de autoridad fiscalizadora, derivado de emplear el Acuerdo entre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de los Estados

Unidos Mexicanos y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional Incluyendo Respecto de FATCA (Foreign

Account Tax Compliance Act o Acuerdo para Intercambio de Información de Clientes de Instituciones Financieras en EE.UU.A. y subsidiarias)

08 de julio de 2015

Presentación para el Comité Fiscal de la ANADE Sección Chihuahua

Introducción

El FACTA es un Acuerdo para Intercambio de Información de Clientes de InstitucionesFinancieras en EE.UU.A. y subsidiarias; básicamente una norma americana que buscaobtener información en instituciones financieras, con vínculo a los EE.UU.A., acerca de laactividad financiera de contribuyentes de los EE.UU.A., dado que en dicho País, lo son seapor residencia (en EE.UU.A.) o por ciudadanía (aún con residencia foránea).

En México, el acuerdo se denomina Acuerdo entre la Secretaría de Hacienda y CréditoPúblico de los Estados Unidos Mexicanos y el Departamento del Tesoro de los EstadosUnidos de América para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional IncluyendoRespecto de FATCA.

El acuerdo mexicano entonces, tiene como propósito ligarse a FACTA, para lograr el mismoefecto en México, ampliar la capacidad fiscalizadora de la autoridad respecto los sujetosobligados bajo legislación mexicana.

Defensa contra FACTA

Inconstitucionalidad

El FACTA en México está fundamentado en el acto de firma de un subsecretario de laSHCP, quien firma el acuerdo en 2012, según la Ley Sobre Celebración de Tratados, la quefaculta la creación de Acuerdos Interinstitucionales, los que se supone son diferentes a losTratados Internacionales, según ésta Ley.

Dicha Ley es violada, al firmarse FACTA, por que señala que el funcionario que firma, debetener la facultad de firmar acuerdos interinstitucionales. El subsecretario de SHCP, ni lapropia SHCP tiene dichas facultades en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Federal.

Peor aún, dicha Ley Sobre Celebración de Tratados es inconstitucional, por que:

- Viola el artículo 89 fr. X de la CPEUM, pues solo existen Tratados y no AcuerdosInterinstitucionales.

- Viola la Convención de Viena, que es Ley Suprema según el artículo 133 CPEUM.Dictamina lo que es un Tratado y no da lugar a Acuerdos Interinstitucionales

- Obliga al gobierno mexicano al cumplimiento de FACTA, incluso si es violatoria de laCPEUM.

- Pero permite la nulidad, si de por medio hay violación a DDHH.

Defensa contra FACTA

Defensas

Amparo Indirecto

La procedencia de defensa debe ocurrir a partir de un acto de molestia:

- Del SAT, quien finque una liquidación de impuestos, por los recursos rastreados a partirde FACTA en cuentas bancarias de un contribuyente mexicano en EE.UU.A.

- Dicho acto de molestia, se fundamenta inconstitucionalmente como se dicta en lafilmina anterior.

- Procede Amparo Indirecto basado en:- Art. 103 fr. I CPEUM: Por normas generales (Ley de Tratados), actos (liquidación

fiscal) u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidosy las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como porlos tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte (convenciónde Viena);

Defensa contra FACTA

Defensas

Amparo Indirecto

- Procede Amparo Indirecto basado en:- Artículo 107. El amparo indirecto procede:

- I. Contra normas generales que por su sola entrada en vigor o con motivo delprimer acto de su aplicación causen perjuicio al quejoso (Ley de Tratados ligado aliquidación y Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Federal).

b) Las leyes federales;e) Los reglamentos federales (de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Federal);g) Los decretos, acuerdos y todo tipo de resoluciones de observancia general(FACTA);

- II. Contra actos u omisiones que provengan de autoridades distintas de lostribunales judiciales, administrativos o del trabajo (acto de liquidación del SAT);

Defensa contra FACTA

Defensas

Amparo Indirecto

Garantías Violadas

- Artículo 14 CPEUM. Artículo 14. A ninguna Ley se dará efecto retroactivo en perjuiciode persona alguna (existe la posibilidad de que se liquiden impuestos de 2013 a lafecha).

- Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que secumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyesexpedidas con anterioridad al hecho (la liquidación presuntamente se hará sin jucioprevio).

Defensa contra FACTA

Defensas

Amparo Indirecto

Garantías Violadas

- Artículo 16 CPEUM. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridadcompetente, que funde y motive la causa legal del procedimiento (habría quedesarrollar cómo la presunta fundamentación en FACTA es Inconstitucional).

- Debido Proceso. La garantía de Debido Proceso Legal consagrada en el articulo 14Constitucional, por los juicios a llevarse a cabo ante autoridad competente,cumpliendo con "...las formalidades esenciales del procedimiento..." implica que losprocedimientos de deben tramitar conforme las disposiciones procesales exactamenteaplicables al caso concreto. Si hay transgresión de inconstitucionalidad de FACTA, nopueden aplicarse. Octavo tribunal colegiado en materia civil del primer circuito.i.8o.c.13 k. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo III,junio de 1996, pag. 845.

Defensa contra FACTA

Defensas

Amparo Indirecto

Garantías Violadas

Seguridad Jurídica. De acuerdo a la SCJN, es la certeza del gobernado de que su persona,familia, posesiones y derechos, serán respetados por la autoridad, y en caso de que serequiera una afectación a ellos, entonces debe haber un procedimiento establecido por laCPEUM y Leyes.

El FACTA y Ley de Tratados, no siguen dicho procedimiento.

Audiencia. Quizá la liquidación venga con dicha oportunidad. De lo contrario, procede porésta garantía, basado en que el contribuyente no fue escuchado previamente a laliquidación.

Defensa contra FACTA

Defensas

Ahora, si el SAT no emite una liquidación fiscal, pero sí inicia un procedimiento deauditoría, entonces sus conclusiones pueden ser atacadas por medio de:

- Recurso de Revocación ante el propio SAT (art. 116 CFF), o

- La demanda en Juicio Contencioso Administrativo Federal ante el Tribunal Federal deJusticia Fiscal y Administrativa.

Fundamentalmente con base a los argumentos de la ilegalidad comisionada por elSubsecretario de SHCP que firmó el FACTA, sin menoscabo de los criterios deinconstitucionalidad expresados anteriormente.

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