Profili di responsabilità medica

La responsabilità medica e sanitaria e il consenso

informatoLA RELAZIONE MEDICO PAZIENTE: dal rapporto

giuridico all’alleanza terapeutica

LA RELAZIONE MEDICO PAZIENTE: dal rapporto

giuridico all’alleanza terapeutica

Avv. Federico Santoro – [email protected]

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LE TIPOLOGIE DELLA RESPONSABILITA’ MEDICA

CIVILE

PENALE

AMMINISTRATIVA

(ERARIALE)2Avv. Federico Santoro

LA RESPONSABILITA’ CIVILE DEL MEDICO E SANITARIO

Responsabilità civile è il complesso dei fatti illeciti in presenza dei quali sorge l’obbligazione risarcitoria a carico di chi ha provocato ad un terzo un danno ingiusto

Avv. Federico Santoro 3

Le sub-tipologie di resp. civile:

• Extracontrattuale (2043 c.c.)• Contrattuale (1218 c.c.)• Da contatto sociale (1173 c.c.) (fonte

giurisprudenziale e stesso regime giuridico della resp. contrattuale)


Gli elementi della responsabilità civile

• Condotta• Nesso causale (tra condotta e danno)• Elemento soggettivo• Danno (esistenza)• Entità del danno (quantificazione) (ci

può essere condotta illecita senza danno risarcibile!)


La responsabilità extracontrattuale

Tra le parti manca un precedente obbligo di prestazione differente da quello che sussiste nei rapporti tra ogni consociato

NEMINEM LAEDERE

(la responsabilità del chiunque)Avv. Federico Santoro 6

La responsabilità contrattuale e da contatto

sociale• Prestazione dovuta (contratto o

contatto sociale)• Obbligo di diligenza (buon padre di

famiglia o diligenza qualificata del professionista)

• Imputabilità dell’inadempimento (con riflessi sulla diligenza e sul nesso causale)

(la responsabilità del debitore)Avv. Federico Santoro 7

Imputabilità dell’inadempimento

• VALUTAZIONE DEL COMPORTAMENTO tenuto dal soggetto in riferimento ad un modello di condotta che è basato comunque sul RISPETTO di un DOVERE SPECIFICO (resp. contrattuale)

• Dovere generico di astensione nei casi di responsabilità extracontrattuale (resp. extracontrattuale): NEMINEM LAEDERE

8Avv. Federico Santoro

La diligenza del medico

• Parametro della diligenza art. 1176 c.c.“Nell’adempimento delle obbligazioni

inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve

valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”


La prestazione dovuta dal medico

• OBBLIGAZIONE di MEZZI (è dovuta una condotta diligente) (tentativo di curare)

• OBBLIGAZIONE di RISULTATO (è dovuto il risultato fissato dal cliente) (cura effettiva)


La giurisprudenza tradizionale

Il medico assume una OBBLIGAZIONE di MEZZI che adempie mediante:

• COMPORTAMENTO INFORMATO• CRITERIO DI DILIGENZA art. 1176c.c.

Il medico andava esente da responsabilità se provava di avere diligentemente adempiuto alla prestazione, anche se non aveva ottenuto il risultato prefissato dal paziente


Distinzione in crisi

• Dal 2001 le SS.UU. della Cassazione mutano (parzialmente) orientamento:

Il creditore (paziente) deve solo allegare l’inadempimento del debitore (medico) ed il nesso causale, mentre è il debitore (medico) che deve dimostrare a) di avere correttamente operato b) che tra l’inadempimento e il danno non c’è nesso di causalità Avv. Federico Santoro 12

Da cui

• L’importanza della ripartizione dell’onere della prova:Il processo lo vince il medico che:– Ha diligentemente adempiuto– È in grado di dimostrare di avere

diligentemente adempiuto In sintesi: è il medico che deve dimostrare

di non essere responsabile


L’OBBLIGO di DILIGENZA

• comportamenti idonei a permettere al paziente la miglior tutela dei suoi interessi (diligenza qualificata)

• astenersi da condotte non conformi al carattere fiduciario, nocive per gli interessi del paziente

Il modello è un medico non discreto o buono ma ottimo che:


• È aggiornato sui progressi e le ultime scoperte della scienza medica

• Non trascura sintomi o accertamenti ma si attiva anche al di là delle info fornitegli dal paziente

• Ascolta il paziente sviluppando un rapporto collaborativo

ASIMMETRIA INFORMATIVA


Un esempio concreto:

• La sig.ra L. si rivolge al dott. B. ritenendo di essere in forte sovrappeso. Il medico prescrive un preparato galenico anoressizzante.

• A distanza di pochi giorni dalla prima assunzione la sig.ra L. viene colta da una violenta emorragia celebrale, cade in stato comatoso ed infine decede.


• I figli della sig.ra L. fanno causa al medico addebitandogli di avere prescritto il farmaco (contenente fenilpropanolamina, simile alle anfetamine) senza effettuare una accurata anamnesi della paziente, ipertesa e obesa, già soggetta in precedenza ad episodio emorragico.


Corte Cass. 20904/2013

“Una volta iniziato il rapporto curativo, la ricerca della situazione effettivamente esistente in capo al paziente, almeno per quanto attiene alle evidenze del suo stato psico-fisico, è affidata interamente al sanitario, che deve condurla in piena autonomia anche rispetto alle dichiarazioni rese dal paziente in sede di anamnesi, integrando un diverso operare una mancanza di diligenza. Ne consegue pertanto che l’incompletezza o reticenza delle informazioni fornite dall’interessato sulle proprie condizioni psico-fisiche, ove esse siano accertabili dal sanitario e/o dalla struttura in cui il medesimo opera, attraverso l’esecuzione […] della prestazione iniziale del rapporto curativo, non costituisce ragione giustificativa per l’applicazione della limitazione di responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave (2236 c.c.)”


Un (altro) esempio concreto:

• Il paziente si rivolge ad una struttura sanitaria e ad un medico

• La cura prestata viene ritenuta dannosa

• Il paziente fa causa alla struttura sanitaria ed al medico per il risarcimento dei danni (spese sostenute, sofferenza, danno biologico etc.)


• Il paziente si limita ad allegare il danno e che questo sia derivato dalla prestazione resa dal medico

• Il paziente vince la causa perché il medico non può provare diligenza e mancanza del nesso causale perché ha smarrito la cartella clinica, nonostante la perizia medico-legale effettuata in corso di causa concluda di non poter valutare se vi sia stata negligenza Avv. Federico Santoro 20

ATTENUAZIONE RESPONSABILITA’

Art. 2236 c.c.“Se la prestazione implica la

soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore

d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”


Come viene interpretata la limitazione di resp. 2236

c.c. dalla Corte di Cassazione?

• Intervento di speciale difficoltà è solo quello che richiede notevole abilità o che implica la soluzione di problemi tecnici nuovi o di speciale complessità e comporta un largo margine di rischi

In sostanza: solo gli interventi sperimentali o altamente rischiosi


Corte Cass. 16254/2012 (danno da nascita malformata, danno da mancata interruzione della gravidanza)

“La diligenza esigibile dal professionista è una diligenza speciale e rafforzata, di contenuto tanto maggiore quanto più sia specialistica e professionale la prestazione a loro richiesta. Pertanto questi per andare esente da un giudizio di condanna ha l’onere di provare che l’insuccesso è dipeso da causa a lui non imputabile anche quando la prestazione richiestagli richiedeva la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà…”


…posto che problemi speciali esigono dal professionista una competenza speciale. Né a tale conclusione osta l’art. 2236 c.c., il quale non esonera affatto il professionista-debitore da responsabilità nel caso di insuccesso di prestazioni complesse, ma si limita a dettare un mero criterio per la valutazione della sua diligenza”


Corte Cass. 6093/2013: “la limitazione di responsabilità professionale del

medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà. Ne consegue che, anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza dei quali il medico risponde in ogni caso”


Le conseguenze negative

• La c.d. medicina difensiva (con i costi conseguenti sul S.S.N.)

Il rimedio del legislatore?

- Il D.L. Balduzzi (resp. penale)- La mediazione obbligatoria (resp.

civile)Avv. Federico Santoro 26

LA MEDIAZIONE OBBLIGATORIA

• Davanti ad un mediatore terzo ed imparziale, iscritto ad un apposito albo a seguito di frequentazione di un corso formativo, che si adopera per far giungere le parti ad un accordo amichevole che eviti il giudizio

• Procedura informale senza “giudice” (libero accordo o meno)


• Possibili accertamenti peritali• Garanzie:

– Assistenza legale obbligatoria– Inutilizzabilità delle dichiarazioni e degli

accertamenti nel giudizio e segreto professionale del mediatore

• Verbale di conciliazione: titolo esecutivo


LA RESP. DA CONTATTO SOCIALE (il medico che lavora nella struttura

sanitaria)• Il paziente paga la struttura• Il paziente viene assegnato al medico dalla

struttura• Il medico non ha un rapporto contrattuale

diretto con il paziente MArisponde a titolo contrattuale con la struttura

per l’inadempimento



• Il medico, rilevata una malattia, indirizza il paziente ad una struttura sanitaria

• La struttura sanitaria si rivela inadeguata ad affrontare quel tipo di disturbo (difetto di organizzazione, mancanza di competenze specialistiche)

• Il medico risponde per avere indirizzato il medico ad una struttura non idonea


DIFFERENZE:

• Onere della prova (nesso causale ed entità del danno)

• Valutazione del danno (prevedibile)• Costituzione in mora• Prescrizione (5 anni / 10 anni)


LA RESPONSABILITA’ PENALE DEL MEDICO E

SANITARIO• Principio di legalità e tassatività

(reato previsto con legge)• Condotta

– Azione– Omissione (reati omissivi propri e posizione di

garanzia)

• Elemento soggettivo (dolo / colpa / preteritenzione)

• Nesso causaleAvv. Federico Santoro 32

Cos’è la posizione di garanzia?• Il medico che ha l’obbligo giuridico di

impedire l’evento e non lo impedisce, risponde come chi lo ha causato

• Fonte contrattuale (contratto)• Contatto sociale penale (assunzione

spontanea dell’obbligo di proteggere il paziente)


Decreto Legge 158/2012«Decreto Balduzzi»

Articolo 3 (Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie)

L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. (cioè risponde solo per DOLO o COLPA GRAVE)

In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. (resp civile)

Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo.


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Prospettiva penalistica

Medico Paziente atto medico potenzialmente lesivo

consenso avente

diritto(art.50 cp)

esercizio di un diritto

adempimento di un dovere

(art. 51 cp)

legittima difesa

(art.52 cp)

stato di necessità

(art.54 cp)

Avv. Federico Santoro

Semplificando:

• È il consenso informato del paziente diritto che qualifica l’atto medico come penalmente e civilmente legittimo



Corte Cass. 24918/2014“L’attività medico-chirurgica per essere considerata

legittima necessita dell’acquisizione del consenso informato rilasciato dal paziente, salve le eccezioni previste dalla legge. Non ricorre però alcuna fattispecie penale nel caso in cui il medico, pur in assenza di un valido consenso del paziente, abbia agito secondo la "lex artis" e l’intervento si sia concluso con esito benefico per la salute del paziente, da intendersi come miglioramento della patologia da cui lo stesso era affetto”


Corte Cass. 40874/2011“Non integra il reato di lesione personale, né quello

di violenza privata la condotta del medico che sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello In relazione al quale era stato prestato il consenso informato, nel caso in cui l'intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, essendo da esso derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute del paziente, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte dello stesso.”


In sintesi

• L’intervento medico eseguito in assenza o in difformità dal consenso del paziente è penalmente illecito se– Volontà contraria– Peggioramento delle condizioni del

paziente– Non miglioramento delle condizioni– Motivato da finalità non curativa

(economica)(e comunque rimane potenzialmente la

resp. civile)Avv. Federico Santoro 39


L’OBBLIGO di INFORMAZIONE E IL CONSENSO INFORMATO Corte Cost. 438/2008 “occorre rilevare che il consenso informato, inteso quale

espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell'art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che «la libertà personale è inviolabile», e che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge». Numerose norme internazionali, del resto, prevedono la necessità del consenso informato del paziente nell'ambito

dei trattamenti medici.”

Corte Cost. 438/2008

consenso informato

funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona

autodeterminazione e salute

se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla

natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative:

libera e consapevole scelta


Art. 32 Cost: La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana (c.c. 5)

Art. 13 Cost: La libertà personale è inviolabile.


Consenso: requisiti per la validità del consenso

• Personale: derivato dalla persona che ha la disponibilità del bene tutelato

• Libero: espresso privo di condizionamenti, ovvero da pressioni psicologiche da parte di altri soggetti

• Esplicito: manifestato in modo chiaro e non equivocabile

• Consapevole: soggetto in grado di intendere e volere, che dopo adeguata informazione abbia raggiunto il proprio libero convincimento sia in senso positivo che negativo al trattamento


• Attuale: se intercorre un lasso di tempo lungo tra la manifestazione di volontà e l’atto terapeutico, occorre nuova verifica sulle condizioni di permanenza di tutte le caratteristiche che avevano permesso il recepimento della volontà stessa

• Preventivo: rispetto al trattamento sanitario

• Adeguato: rispetto alla patologia ed al paziente

In sostanza…


L’informazione deve essere parametrata sulle specificità della patologia e sulle condizioni psico-

fisiche e socio-culturali del paziente

• Minorenne• Incapace di intendere e volere

• Culturalmente non elevatoAvv. Federico Santoro 45

Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina

(Oviedo, 1997)

• Quando, secondo la legge, un minore non ha la capacità di dare consenso a un intervento, questo non può essere effettuato senza l’autorizzazione del suo rappresentante, di un’autorità o di una persona o di un organo designato dalla legge.

Il parere di un minore è preso in considerazione come un fattore sempre più determinante, in funzione della sua età e del suo grado di maturità.(Art. 6)

• Convenzione sui diritti del fanciullo, ONU (New York, 1989)



• in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche e private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente. (Art. 3)

• Art. 147 c.c.i genitori hanno il diritto-dovere di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli

Informazione

• Diagnosi• Possibilità terapeutiche• Breve descrizione delle modalità di

metodiche indicate• Alternative terapeutiche possibili• Finalità delle metodiche proposte• Le diverse possibilità di successo concrete• Rischi ed effetti collaterali


Requisito fondamentale

Coerenza fra informazione al paziente e trattamento


RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA

(erariale)

RIVALSA

GESTIONALE


La responsabilità del (medico) dipendente

pubblico• L’art. 28 Cost.“I funzionari e i dipendenti dello Stato

e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti.

In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici” Avv. Federico Santoro 51

DANNO GESTIONALE

• Cattivo uso risorse• Lesione immagine

aziendale• Culpa in vigilando



Corte dei Conti Piemonte:

E’ responsabile il medico che, non esercitando la vigilanza dovuta, consenta alla propria segretaria\infermiera di compilare e distribuire un gran numero di ricette false utilizzate dalla segretaria\infermiera, in concorso con pazienti e farmacisti compiacenti, per procurarsi a carico del S.S.N. farmaci da rivendere sul mercato nero


AZIONE di RIVALSA

• Rifusione di quanto la A.S.L. ha sborsato per danni causalmente imputabili al suo dipendente.

Vale a dire: l’ente pubblico risarcisce il paziente del

danno subito ma si rivale poi sul (medico) dipendente pubblico (Corte dei Conti)


In conclusione: come difendersi?

• Analisi situazione

• Consapevolezza delle proprie competenze (medico non specialista / medico specialista)

• Predisporre e conservare la prova (anche oltre i limiti di legge)

• Non sottovalutare l’evento

• Copertura assicurativa (che tipo di polizza? retroattività? parere di un esperto)

• Gestire il sinistro ed attivare la copertura


GRAZIE PER L’ATTENZIONE

Avv. Federico Santoro


Presentations & Public Speaking

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