Revista de Políticas Públicas

ISSN: 0104-8740

revistapoliticaspublicasufma@gmail.com

Universidade Federal do Maranhão

Brasil

Bodnar, Zenildo; Márcio Cruz, Paulo

A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

AMBIENTAIS.

Revista de Políticas Públicas, vol. 15, núm. 1, enero-junio, 2011, pp. 33-41

Universidade Federal do Maranhão

São Luís, Maranhão, Brasil

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A ATUAc;:Ao DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAc;:Ao DAS pOLíTICASPÚBLICAS AMBIENTAIS

Zenildo BodnarUniversidade do Vale do Itajaí (UNIVALI)

Paulo Márcio CruzUniversidade do Vale do Itajaí (UNIVALI)

AATUACAo DO PODER JUDICIÁRIO NAIMPLEMENTACAo DAS POLíTICAS PÚBLICAS AMBIENTAISResumo: O Poder Judiciário é também um dos destlnatárlos de dever fundamental de protecáo do meto ambiente. A partirdesta premissa e, com a ufilizacáo do método indutivo, este artigo investiga a legitimidade da intervencáo jurisdicional nalrnptementacáo dos deveres fundamentáis ecológicos atribuidos constitucionalmente as Admlrustracóes Públicas. Estapesquisa se justifica em razáo da insuficiencia de estudos específicos relacionando controle judicial de políticas públicascom a questáo ambiental, da crescente judicializacáo destes Iitígios e, além disso, pela intensa controvérsia que o temaainda suscita. Aa final, conclui que o Poder Judiciário deve ser um parceiro institucional na tarefa de implementac;áo daspolíticas públicas amblentats, sendo legítima a sua Intervencáo ativa no caso de omissóes da Adrnlmstracáo Pública.Palavras-chave: Poder Judiciário, políticas públicas, meto ambiente.

THE JUDICIARY'S ROLE IN IMPLEMENTING ENVIRONMENTAL POLlCIESAbstract: The judiciary ls also responsible for the duty of protecting natural environment. Considering this ano using theinductive method, we investigate the legitimacy of judicial intervention in the implementation of fundamental ecologicalconstitutionally duties assigned to Public Administration. This research is justified because of the lack of specific studiesrelated to judicial review on public policies considering environmental issues, the increasing legalization of these disputesano. moreover, the intense controversy that these issues still ralee. At the end of the present study it ls concluded thatthe Judiciary should be an institutional partner in the task of implementing environmental policies, as well as a partner inlegitimating their active intervention in case of omlsslon of Public Administration.Keywords: Judiciary, public policy, environment.

Recebido em: 25.01.2011. Aprovado em: 09.04.2011.

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1 INTRODUCAo

Os autores do presente artigo, desde 2006,produzem textos com reflexoes críticas comrelacao ao meio ambiente, políticas públicas e osinstrumentos de atuacáo do Poder Judiciário. Ambos,na condicáo de professores de pós-qraduacao striC/osensu, possuem seus focos de pesquisa exatamentecorrelatos á temática desta edicao da revista.

O que infelizmente se constata, e que já foitratado em pelo menos dois artigos anteriores',é que na atual sociedade de risco o equilíbrioecológico jamais será o mesmo no planeta, poiso mundo já atingiu os limites mais críticos eameacadores da sua trajetória. Estas ameacasdecorrem do esgotamento dos recursos naturais naorenováveis-, da falta de distribuicáo equitativa dosbens ambientais, da confiquracáo do crescimentoexponencial da populacáo, da pobreza em grandeescala, do surgimento de novos processostecnológicos excludentes alimentados pelo modelocapitalista. Todos estes fatores, portanto, resultamda consolidacao de uma ética individualista edesinteressada no outro, no distante, nas futurasqeracoes, num desenvolvimento justo e duradouro.

Vive-se em tempos de rnudancas profundas eem diversas perspectivas humanas: no ser,no pensare no viver. O projeto de modernidade, baseado narazao kantiana, na liberdade, na igualdade formal ena infalibilidade da ciencia, nao só fracassou comotambém deixou para a atual qeracao um passivoimportante de desigualdade material, insequrancae incerteza quanto ao futuro. É possível concluir,sem exageros fatalistas, que hoje se vive no mundoda exclusáo social e na soeiedade da exploséo dorisco. (GOLOBALr r 1996, p. 12)

A sociedade de risco é a consequéncia ouo resultado do modelo de producao e consumoindustrial baseado na maxirnizacáo do lucro eno desenvolvimento a qualquer preco. Trata-seda consolidacao de uma sociedade em situacáopericlitante de risco pluridimensional, onde ainsequranca e a imprevisibilidade consubstanciamo componente básico e a única certeza decorrentedas condutas humanas na atualidade.

O risco deve ser entendido como umadecorréncia do processo de escolhas e decis5esadotadas no presente e que podem gerarconsequéncias imprevisíveis e incalculáveis para aqualidade de vida futura emtodas as suas dirnensoes.Oifere, portanto, de perigo que apresenta uma nocaoestática, relacionada com ocorréncias previsíveis edelimitadas no tempo e no espaco",

O significadosociológicode risconaoé uniformeentre os cientistas sociais', o que é certo é que noatual modelo de orqanizacáo social, especialmenteconsiderando as bases da producao e de consumo,diminuem-se ainda mais a previsibilidade do futuroe que este é necessariamente influenciado pelasdecis5es antrópicas do presente. Conforme destaca

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Ulrich Beck (1998, p. 25) o risco é consequéncia doavance da modernidade , "a prcauceo da riqueza vaiaeompanhada sistematieamente da produqao deriscos".

Éneste contexto que estáo situadosos conflitossocioambientais que demandam novas formas eestratégias para o seu adequado tratamento. Asestratégias de implementacao, decis5es do presente,devem estar baseadas numa nova racionalidade,emancipada da lógica de capitalizacáo da naturezae dos principios do mercado, dotadas de uma novatorca promocional que valorize os principios daequidade transgeracional, da justica socioambientale da participacao democrática. Tudo com ocompromisso da melhora conlínua da qualidade devida no planeta com a construcao de um futuro maissustentável e seguro.

A funcao transformadora da [urisdicaoambiental, baseada na necessidade de irnputacaode deveres fundamentais e na solidariedade, devenortear a irnplernentacao das normas ambientais,servindo, em especial, como critério matriz para airnputacao de deveres e responsabilidades ao PoderPúblico.

A garantia plena do acesso a uma ordemjurídica justa em matéria ambiental e principalmente asua efetividade social dependem fundamentalmenteda aplicacáo e criacáo do Oireito Ambiental porintermédio de um Poder Estatal independente eimparcial. Este Poder deve atuar como o quardíaodos direitos fundamentais e dos interesses maisnobres da sociedade, inclusivecontra, por intermédioou mediante a cooperacao do Estado.

Incumbe ao Poder Judiciário a importanternissao constitucional de promover o tratamento dosconflitos, sempre objetivando assegurare harmonizardialeticamente a fruicao dos direitos fundamentaise imputar o respeito e o cumprimento dos deveresfundamentais, em especial ao Poder Público.

A doutrina mais atual recomenda que osjuízes atuem como agentes de mudangas sociais ,na qualidade de corresponsáveis pela atividadeprovidencial do Estado, impendo-se ao PoderJudiciário o controle das omiss5es administrativas eda execucáo das políticas públicas. Quanto maior ograu de vínculacao da atividade administrativa, maisintenso revela-se o controlejudicial, como ocorre nashipóteses de restncoes de direitos fundamentais,dentre eles o direito ao meio ambiente. (MORAES,2009, p. 332-333).

Com a evolucao da civilizacáo, redefine-se asua relacáo entre a sociedade e o Estado, sendo queeste passa á condicao de servidor e garantidor dosinteresses legítimos daquela. Acontece que apesardessa imprescindível redefinicáo, multas atividadesestatais ainda continuam sen do prestadas como sea sociedade estivesse a servico do Estado e naoo contrario. Constata-se também uma defasagemimportante naconcepcáo de muitos institutos jurídicosconstruídos no modelo de Estado Liberal Clássico,

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Observa-se ainda um descompasso significativoentre os avances exigidos pelas novas demandasda sociedade e a forma e o resultado das prestacoesestatais, inclusive no ámbito jurisdicional.

Nessa quadra da história, o modelo deEstado Liberal revelou-se incapaz de atender asnovas demandas da nova ordem social massificadae hipercomplexa. Se no Estado liberal a estratégiade 8t;:80 era nao interferir para resguardar os direitosliberais (Iiberdade, propriedade, dentre outros), noEstado Social requer-se uma atitude positiva para quea garantia plena dos direitos acontece também porintermédio do Estado que passa a ser responsávelpor uma grande quantidade de prestacóes sociais.Uma demanda, ainda mais qualificada e própria dasociedade de risco, diz respeito á garantia plenado acesso á justíca ambiental e da articulacao edistribuicáo adequada dos deveres fundamentaiscorrelatos para construcao de um Estado AmbientalTransnacional.

NoEstadoliberal, baseadoparadigmaticamentena liberdade e na igualdade formal, o modelo dejurísdicao estava estruturado e concebido com asseguintes características: a) inércia ou condutaomissiva; b) juiz equidistante, neutro e imparcial; c)plena autonomia da vontade; d) verdade meramenteformal. O Juiz nao deveria interferir indevidamentena liberdade individual e na propriedade, suaobriqacao era a de respeitar a autonomia da vontadepara garantir a igualdad e formal. A acao apresentavaconotacao privatista, pois estava estritamentevinculada a ideia de titularidade de uma relacaojurídica relacionada 80 patrimonio ou interesse doindivíduo' (LEAL, 1998, p. 37)

Nesse modelo estatal o direito constitucionalde acáo, enquanto poder de participar ativamente naconstrucao da ordem jurídica justa, ocupava apenasum papel secundário enquanto caminho para overdadeiro acessoá justica. Nos dias atuais, porém,o significado de acao deve ser complementado peloconteúdo da jurisdicáo, entendida esta enquantodever fundamental do Estado de assegurar osdireitos fundamentais tanto na perspectiva individualcomotambém e, principalmente. na difusas.

Se para Libmann o processo era instrumentode justica e garantia da liberdade, na perspectivacoletiva deve-se entender o processo comoinstrumento de concretizacáo da solidariedade eda justica social, principalmente quando controla asomiss5es estatais. O direito fundamental de acaodeve ser compreendido como prerrogativa cívicaimprescindível para o exercício ativo da cidadaniae direito inderrogável de exigir a tutela jurisdicionalefetiva.

Aacao deve consistir em direito de particípacaodemocrática, pois se caracteriza como forma deexercício substancial de democracia á medidaque possibilita inclusive o controle jurisdicionaldo exercício do poder e principalmente das suasomiss5es contrarias á ordem público-jurídica.

Ajurlsdlcáoclássica sempre foi, por excelencia,a forma pela qual se pronunciavam direitos e naoo mecanismo pelo qual se irnpóe a satistacáo dedeveres fundamentais, em prol de toda a sociedade,única forma de se consolidar uma cultura maissolidária e promissora para as qeracoes vindourasnuma perspectiva transformadora e emancipatória.

Esta funcao transformadora da [urisdicaoambiental, baseada na necessidade de irnputacaode deveres fundamentais e na solidariedade, devenortear a irnplernentacao das normas ambientaise constitui fundamento basilar para o controlejurisdicional das políticas públicas ambientais.

Neste contexto, o objetivo deste artigo éinvestigara plausibilidade da intervencaojurisdicionalna irnplernentacao dos deveres fundamentaisecológicos atribuídos constitucionalmente ásAdministracoes PÚ blicas. Apesquisa éjustificada pelainsuficiencia de estudos específicos relacionadoscom a questáo ambiental, acrescente judicializacáodestes litígios, e ainda, pela intensa controvérsiaque o tema ainda suscita. Inicialmente analisam­se os novos desafios da jurisdicáo ambientalna sociedade de risco e, após, a legitimidadeconstitucional do controle substancial de políticaspúblicas ambientais.

2 NOVOS DESAFIOS PARAO PODERJUDICIÁRIONA SOCIEDADE DE RISCO

A Constituicáo da República de 1988, no seuartigo 225, imp5e ao Estado e á sociedade o deverde preservar e proteger o meio ambiente em todasas suas dimens5es espaciais e temporais. O PoderJudiciário, como um dos Poderes do Estado, possuia funcáo proeminente de fazer valer este comandoconstitucional e também o dever fundamental defomentar a defesa e a protecao do meio ambiente.SÓ assim estará dando vida e sentido autentico áexemplar política ambiental idealizada pelo legisladorconstituinte.

Essa funcao promocional do direito, criadapara o caso concreto, decorre do conteúdopedagógico contido nas decis5es do Poder Judiciárioque deve promover uma nova cultura ecológicaconservacionista, estimulando comportamentose acoes concretas em prol de um meio ambientesaudável.

A sociedade de risco apresenta importantesdesafios para a jurisdicáo, principalmente pordemandar uma nova racionalidade' jurídica jáque também denuncia as limitacóes da dogmáticatradicional e do saber isolado ou pertencente aum único campo do conhecimento humano. Estanova realidade exige também novas estratégias degovernan9a transnacional e de producáo do Direitoque devem articular eficazmente as esferas; públicae privada e os contextos económicos e sociaisnecessariamente integrantes das novas demandase dos conflitos hipercomplexos da modernidade.

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Esse quadro desafiante gera um clamorgeneralizado por justica na temática ambiental, poisa distribuicao dos bens e principalmente dos riscose malefícios do desenvolvimento insustentável naoacontece de maneira equitativa.

Dentro desse contexto, o papel do PoderJudiciário é ainda mais importante na concretizacáodo direito fundamental, ao meio ambiente saudávele na irnputacao do dever fundamental em protege­lo para a construcao deste verdadeiro EstadoAmbiental.

Nos termos em que o meio ambiente foipositivado na Constituicáo da República de 1988,o atendimento pleno deste dever fundamentalincumbe principalmente ao Poder Público e deveser materializado por intermedio de um conjuntode políticas públicas, previstas principalmenteno artigo 225, § 1'. Dentre as principais políticaspúblicas ambientais merecem especial destaque: aeducacao ambiental; a prevencao a danos, inclusivefuturos; a criacao e qestao de espacos territoriaisespecialmente protegidos, dentre outras.

Esse conjuntode deveresfundamentais muitasvezes nao tem sido respeitado pelo administrador oua sua execucáo acorre de forma inadequada, fatoque exige uma contundente e qualificada intervencáoe legítimo controle pelo Poder Judiciário, além, éclaro, de especial sensibilidade na atitude dos seusintegrantes.

O juiz cidadáo, comprometido com os novasreclamos da sociedade contemporánea. devebuscar no cotidiano de sua atuacao, ampliar osmecanismos de acesso ao pleno desenvolvimentohumano, conferindo especial protecao aos direitosfundamentais (sociais e individuais), previstosexplícita ou implicitamente na Constituicáo: meioambiente, alimento/salário, moradia, educacao,saúde, emprego e outros.

Piero Pajardi, Magistrado Italiano, defendeque devemos criar um novo operador do direito,menos técnico e que saiba superar, integrar ecompletar a técnica com sensibilidade social eabundancia de humanidade. (PAJARDI et al, 1989,p. 165). A importancia da sensibilidade social dojulgador também é destacada por Faria (1992, p.112), o qual é enfático ao afirmar que na resolucáo deconflitossociais o juiz deve atuar como um 'arquitetosocial', modificando as concepcóes discriminatóriasda ordem jurídica vigente, valendo-se de suassentencas como instrumentos, que auxiliem osgrupos e as classes subalternas a se constituíremefetivamente como 'sujeitos coletivos de direito'.

É concretizando os direitos fundamentais, eem especial o direito de todos ao meio ambienteadequado, que o magistrado estará legitimando asua atuacao diante da sociedade. Ibañez, Juiz daSuprema Corte Espanhola, é enfático ao concluirque a legitimidade original do juiz deve completar­se necessariamente "mediante o exercício do poderjudicial numa autentica qualidade constitucional, pela

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sua funcionalidade efetiva de garantia dos direitosfundamentais"(IBAÑES, 2002, p. 381)

Conforme Barroso (2009), o ativismo judicial'diz respeito a postura do intérprete, a um modopró-ativo e expansivo de interpretar a Constituicáo,potencial izando o sentido e alcance de suas normas,tratando-se de um mecanismo para contornar oprocesso político majoritário quando for inerte,emperrado ou incapaz de produzir consenso.

Um dos maiores desafios do sistemajurídico na atualidade é o de melhorar o tratamentojurídico dispensado ao risco, enquanto variávelnecessariamente presente na maioria dos processosdecisórios. É tarefa fundamental da AdrninistracáoPública atuar de maneira eficaz na prevencáoe gestao consequente do risco, inevitavelmentepresente nos processos produtivos e nas atividadestecnológicas da modernidade.

Esteve Pardo (1999, p. 30) destaca a posicaocentral do riscono ámbito das decisoes políticas comrepercussóes intensas no Direito Públicoe no própriopapel do Estado e caracteriza como sociedadede risco o modelo pós-industrial da sociedademarcada pelo risco gerado pelo desenvolvimentotecnológico.

O novo cenário é movedico, inspira cautela,requer atuacao estratégica e antecipada. Porémnao é compatível com o imobilismo, ou seja, coma omissao. A convivencia com situacóes de riscoserá uma constante no futuro da humanidade,gera um ambiente notabilizado pela inseguranya epela imprevisibilidade e requer um esforco tambémsinérgico e cumulativo de todos na sua qestao econtrole a níveis detolerabilidade. Deve ser entendidocomo alavanca propulsora ou chave que aciona ainteligencia coletiva para atuar cooperativamente nadefinicáo dos destinos da humanidade.

A sociedade de risco constituiu um cenáriodesafiante e que pode ser caracterizado pela ameacade colapso ambiental devido ao esgotamento dosbens ambientais como decorréncia de um modeloprodutivo e de consumo insustentável, baseadona maxirnizacáo dos lucros e na falta de prudenciaambiental'.

Nao se nega a importancia do consumo parao funcionamento adequado do sistema económicoe social, porém o que precisa mudar é a cultura doexcesso, do esbanjamento, do luxo desnecessário eparasitário que desequilibragravementeacapacidadede producao de bens e servicos ambientais emrelacao ás demandas reais e necessárias e nao ascriadas artificialmente pela ganancia humana. Aspolíticas públicas estatais voltadas a este fim devemser adequadamente implementadas e controladas.

No contexto da sociedade de risco é tambémoportuna a qualificacáo desta como sociedade deconsumo.Ao caracterizar o perfilhomem-consumidorna sociedade do consumo, Bauman (1999, p. 88)o compara com os homens-produtores e homens­soldados da sociedade moderna e que o dilema

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agora nao está mais entre sobreviver ou nao, e simem "consumir para poder viver ou se o homem vivepara poder consumir".

Gómes-Heras (1997, p. 19), Catedráticoem Filosofia da Universidade de Salamanca,explica que a nossa civilizacáo contemporánea,denominada de sociedade do consumo ou de bem­estar, está configurada basicamente em torno de treselementos: ciencia, técnica e economia industrial.Esta sociedade do consumo está fundamentadaprincipalmente nos valores: racionalidade técnicautilitarista, eficácia da acáo e domínio da natureza.

1550 demonstra que a crise atual nao éapenas ecológica, mas principalmente urna crisede valores e de vínculos, reflexo da desvinculacáoprogressiva de urna racionalidade axiológica emdirecáo arazáo técnica que distancia e desvincula osseres humanos da natureza na busca obstinada doprogresso a qualquer custo. Este quadro de patologiasocial deve ser apreendido e compreendido naatividade construtiva e transformadora da [urisdicaoambiental.

Urna das principais consequéncias dessa criseá tambám a falta de solidariedade, de preocupacaocom os bens da coletividade e principalmentede exercício de urna cidadania ativa. Tudo issocontribuiu para o aniquilamento dos espayospúblicos que passam a ser ocupados pelos domíniosdo mercado.Aa falar do esvaziamento do espaco público,enquanto consecuencia da atual sociedade, BelloFilho (2006, p. 119) á enfático ao concluir que:

o Estado cede lugar as empresastransnactonas, e os conceitos decldadanla e Indusáo a partir dasldelas de república e nacao cedem acompreensáo do homem enquanto serconsumidor. As pracas públicas sáotrocadas pelos 8hoppings Centers, e apartlcipacáo política é relegada a meraformalidade participativa em processoseleitorais esvaziados.

Na sociedade de risco á fundamental, naoapenas que as instituicoes sejam revitalizadas,mas tambám a intensa participacao cidada para umcontrole social efetivo nas instancias decisárias quedefinem o futuro da humanidade.

Essas decis5es fundamentais nao podem sertomadas apenas por instancias técnicas, muito maisvoltadas á lógica de funcionamento dos mercadose nem sempre sensibilizadas com os princípiosecológicos, já que delas dependerá a própriaexistencia das futuras gerayoes. Gómes-Heras(1997, p. 70) explica que:

se em épocas passadas asconsequéncías dos atos humanosestavam circunscritas a períodoshistóricos breves, as decisóes do

'horno technicus' geram consequénciascuja duracáo pode condicionar aexistencia das futuras gerayóes e até dahumanidade

Também na esfera decisoria jurisdicionaldeve-se ter consciencia de que sao as opcóes dopresente que iráo definir a qualidade de todas asformas de vida futura. A decisao precisa estabelecervínculos consistentes com o futuro e estarfocada na construcao constante e persistente dasustentabilidade.

Na construcao da decisao ideal para o casoconcreto, o desafio hermenéutico da jurisdicáo naoé mais um singelo exercício de subsuncao do fato ánorma, mas sim uma intensa atividade de construcaoe ponderacáo, participativa e dialática, que consideraos imprescindíveis aportes transdiciplinares e queprojeta cautelosamente os efeitos eas consequén ciasda decisao para o futuro".

Assim, destaca-se que na atual sociedade derisco a jurisdicao poderá contribuir decisivamentecom a consolidayao de novas modelos de qestao,governanya e requlacao e na construcao dasustentabilidade, com mais inclusao social, prudenciaambiental e respeito aos direitos fundamentais,inclusive das futuras qeracoes, atuandoe controlandoeventual imobilismo dos demais poderes públicosestatais.

3 CONTROLEJUDICIAL DE pOLíTICAS PÚBLICASAMBIENTAIS

Krell (2000, p. 26) questiona: está o PoderJudiciário preparado para exercer um papel maisexpressivo no controle das políticas públicas?Alám deste importante questionamento, muitosoutros podem ser adicionados, considerando acomplexidade do tema. A questáo mais complexa,porérn, diz respeito aos limites para que estacontundente intervencao aconteca com o respaldadolegitima mente na Constituicáo da República de1988.

O Poder Judiciário, enquanto guardiao daspromessas democráticas e da ordem constitucionaldeve atuar na perspectiva intervencionista etransformadora para a emancípacáo do homemna sociedade, para o seu pleno desenvolvimentohumano e para a consolidacáo da Justica Sociale Ambiental. Este ideal somente será alcancadocom uma hermenéutica comprometida com aConstituicáo. Todas as normas infraconstitucionaisdevem necessariamente passar por um "banho deirnersáo" ou por uma 'filtragem constitucional'.

Aimportante rnissáode completare reconhecernovas direitos, ampliando os espacos de cidadania,caracteriza o fenómeno da judicializacáo da vidasocial. O Poder Judiciário enquanto poder políticodesempenha um papel proeminente na salvaguardade direitos e garantias fundamentais e de socorroaos mais fragilizados.

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Conforme explica Viana (1999, p. 22), oWelfare State facultou ao Poder Judiciario o acessoá admínistracao do futuro e o constitucionalismomoderno Ihe confiou á guarda da vontade geral, porintermédio dos principios fundamentais positivados.Tais fatores acarretam um redimensionamentona clássica dívisao entre os poderes, surgindo oJudiciário como uma alternativa para a resolucaodos conflitos coletivos, para a aqreqacáo do tecidosocial e adiudícacao da cidadania, tema dominantena pauta da facilitacáo do acesso á Justica.

A incumbencia constitucional atribuída aosEstados para a defesa e protecao do meio ambiente,já há mais vinte anos, ainda nao foi atendida sequerminimamente. Sao inúmeras as omissoes doPoder Público que acontecem nas mais diversaspolíticas públicas, políticas estas que deveriam serimplementadas para a garantia da qualidade do meioambiente. Ainda falta saneamento básico, educacaoambiental, estrutura para os órqáos de fiscalizacáo elicenciamento, dentre outras carencias. Este quadrocontribui decisivamente com a crise ecológicageneralizada e exige uma intervencáo mais enérgicae eficaz por parte do Poder Judiciário,

Quanto á aplicacáo do Direito na atualidade,nao pode o intérprete deixar de considerara multiplicidade de relacoes que envolvem ofuncionamento do Estado Contemporáneo, as suascarencias e lirnitacoes e também a sua funcaoprimordial, que é fomentar o pleno desenvolvimentohumano com qualidade de vida em todas as suasformas. Julgar com responsabilidade nao é criarfalsas e ilusorias expectativas para o jurisdicionado,mas sim reparar injusti¡;:as e garantir direitosfundamentais legítimos e factíveis em determinadotempo e lugar.

Considerando a amplitude dos deveresecológicos estatuídos na Constituicáo da Repúblicade 1988, os quais devem ser prestados em conjuntocom uma imensa quantidade de outras prestacóessociais, nao é possível impor imediatamente aoEstado a execucao ideal e simultanea de todas estaspolíticas públicas: saneamento básico, educacaoambiental, criacao e qestao de áreas protegidas,irnplernentacao dostratados internacionais,exercícioefetivo de poder de polícia ambiental, dentre outras;até mesmo pelas naturais lirnitacoes fáticas eeconómicas.

A interpretacáo que é necessariamentehistórica, contextual e criativa nao pode ser e defato nao é um 'labor descompromissado', no qual seresolve a vida das pessoas apenas com trocadilhosde palavras. Também nao pode representar um atode rebeldia contra o Estado como se este fosse oúnico responsável por todas as mazelas existentesna sociedade.

No controle jurisdicional das políticasambientais é fundamental uma visao holística esistemática da ordem jurídica e do contexto fáticoda demanda. Essa cautela é relevante para que

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os objetivos preconizados pela Constituicáo naosejam entendidos apenas como direitos subjetivoscontra o Estado, mas principalmente como umaestratégia coletiva para o alcance da justica sociale ambiental.

As lírnitacoes fáticas e orcarnentárias naopodem ser postas como justificativa geral para ainércia na implernentacao das políticas públicasambientais previstas de forma completa naConstituicáo. Por isso, é fundamental a análisecriteriosa dos dados empíricos do caso concretopara a justificacáo das decisoes implementadoras dedireitos fundamentais prestacionais. A intervencaojurisdicional na conducao política das opcoes doEstado em prol do ambiente alcancará legitimidadequando estiver lastreada na riqueza de dadosconcretos do caso analisado.

A imposicáo de medidas positivas peloPoder Judiciário á Adrninistracáo está plenamentelegitimada até mesmo pelas razoes que justificaramhistoricamentea separacao entre ospoderes. Merecedestaque, ainda, que a vinculacáo do administradoraos preceitosnormativosconstitucionais nao apenaslimita as escolhas e opcóes do administrador comotambém o obriga a agir.

No sistema jurídico americano, por exemplo, o§ 10 do Administrative Procedure Act de 1946, desdeaquela época, já estabelece que a pessoa que sofrerum ato ilícito, segundo a lei, como consecuencia deuma atuacao de um órqáo administrativo (Agency),ou seja, diretamente afetada ou agravada poruma atuacáo da Adrninistracao, de acordo com oestabelecido em uma lei, está habilitada para instaro controle judicial da mesma.

Na Espanha, o Tribunal Supremo reconhecea possibilidade de torrnulacao de pretensoesprestacionais, ou seja, prestacoes materiais (obrasou servicos públicos) para a adequada tutela domeio ambiente. Esta possibilidade foi amplamentecontemplada na Lei 29/98 (Ley Jurisdicional) a qualadmite expressamente a possibilidade de controlede qualquer tipo de ato (acao ou ornissáo) daadminístracao.

No Brasil, considerando que as normasconstitucionais e infraconstitucionais já estabelecemas diretrizese os deveres que devem ser observadospelo administrador, nao há justificativa para quesejam postergadas as acoes sob o fundamentoda oportunidade e conveniencia ou até mesmode restricóes orcarnentárias, especialmente noscasos em que esta atuacao for indispensável paracessar ou impedir o agravamento de danos ao meioambiente.(MIRRA, 2002, p. 374). O que autorizaeste tipo de raciocínioé a evidente sobreposicao dosparadigmas moderno e pós-moderno, conforme játratado pelos autores deste artigo em outro trabalho.(CRUZ;BODNAR,2011)

A Constituicáo da República de 1988também conferiu densidade normativa suficientepara concretizacáo efetiva da tutela do ambiente,

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independentemente da superveniencia deinterposicao legislativa. No artigo 225, § 1°, há umaextensa lista de tarefas que devem ser cumpridaspelo Estado. Trata-se de norma de eficácia plenaque estabelece um enorme catálogo caracterizadorde políticas públicas que devem ser implementadasem prol da defesa e protecao do meio ambiente.Hoje o tema do ambiente já está constitucional izadoem multas paísese nestesnao há dúvida no sentidode que já há um mínimo exigível do administradorpúblico em termos de irnplernentacao de políticaspúblicas ambientais.

A separacao dos poderes do Estado e, porconsequéncia, das suas funcoes encontra comofundamento éticoe jurídico exatamente a contencaodo arbítrio ou abuso estatal em detrimento dos direitoshumanos. Assim, quando o Poder Judiciário irnpóecondutas á Adrninistracao Pública e exatamentepara que a ornissáo naoviole direitas fundamentais,como é o caso da protecao 80 rneio ambiente ; naohá qualquer ilegitimidade nesta intervencáo. Aocontrário, o controle das omiss5es injurídicas estárespaldada nas razoes legitimantes da própriaseparacao dos poderes estatais.

Peréz Conejo (2002, p. 285), levando emconsideracáo o que acontece na Espanha, defende anecessidade de fiscalizacáo judicial adequada sobrea atuacáo da Adrninistracao Pública, ao mesmotempo, por um lado, deve-se evitar um controleexcessivo que irnpeca o correta funcionamentoda administracáo: por outro, há que se concedera adequada tutela jurisdicional aos direitos doscidadáos enquanto potenciáis prejudicados.

Para a legitimidade da decisao em materiade controle das políticas públicas ambientais, naoé suficiente o esforco argumentativo e retóricono plano abstrato da norma, o que e, allás, multomais incumbencia do legislador infraconstitucional.A justiñcacáo retórica, generalista e abstrata naodemandamalaresesfon;:osargumentativos. Ninguémquestiona e nem duvida que seja dever do Estadopromover a defesa e a protecao do meio ambiente eque este bem supremo garante, em última análise,a própria vida e assegura, por consequéncia, adignidade da pessoa humana.

O que e realmente imprescindível para alegitimidade do controle dos atos e das omiss5es dogoverno, em matéria ambiental , é a compreensao ea justiñcacáo adequada da norma contexto, ou seja,da norma fundamental a ser construída para o casoconcreto. Essa construcao deve consideraro contextofático da demanda, a riqueza e a credibilidade dosdados do caso concreto, a realidade atualizada dosprogramas estatais e o status de desenvolvimentoeconómico e social dos entes federativos envolvidosdiretamente na política pública analisada.

Assim, a anracáo/intervencao do PoderJudiciário, na irnplementacao das políticas públicasambientais, e plenamente possível e legítima emfuncao da forma de positivacáo constitucional deste

direito/dever fundamental e da importancia domesmo em viabilizar e garantir a vida em toda a suaplenitude.

6CONCLusAo

A construcao da sustentabilidade requeratitudes concretas e efetivas da sociedade eprincipalmente dos Poderes Públicos. A Constituicaoimp5e um extenso rol de deveres fundamentaisvinculados ao meio ambiente aos entes federados,os quais devem ser implementados por intermediode um conjunto de políticas públicas ambientais.

Na atual sociedade de risco, como se podeperceber ao longo do presente artigo, ao PoderJudiciário, enquanto guardiao dos interesses edireitos fundamentais, e reservado um papel devital irnportáncia. Á jurisdicáo ambiental, enquantomecanismo de añrrnacao dos valores e princípiosconstitucionais ecológicos e da ordem jurídica,incumbe a tarefa de fomentar a rnudanca positivados comportamentos dos poderes públicos.

Nao se defende, entretanto, uma atuacáosubstitutiva da Adrninistracáo Pública, a quemcompete originalmente a ampla tarefa constitucionalem prol do ambiente, mas sim papel de inducao ecornplernentacao para as atividades dos demaispoderes.

A legitimidade constitucional para adeterrninacao de irnplementacao das políticaspúblicas ambientais , como visto, decorre da formade positivacao do meio ambiente e dos principiosda dignidade da pessoa humana e solidariedade.A leqitirnacáo deve ainda ser complementada comconsistentes fundamentos fáticos, obtidos a partirda análise do caso concreto, exigindo-se respaldotécnico suficiente, bem como consideracáo com osseus efeitos futuros.

O controle jurisdicional da irnplernentacaoe fiscalizacáo da execucáo das políticas públicasambientais e um dever do Poder Judiciário. Devereste que deve ser exercido numa perspectivaintervencionista e transformadora, objetivando opleno desenvolvimento humano e a consolidacao dajustíca social e ambiental.

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NOTAS

1. Os deis artigos referidos de autoría dos ProfessoresDoutores Paulo Márcio Cruz e Zenildo Bodnar sáo osseguintes: a) Pensar Globalmente y actuar localmente:el Estado transnacional Ambiental en Ulrich Beck- Revista Arazandi - Espanha. Revista Aranzadi deDerecho Ambiental, v. 1, p. 51-59, 2008: b) O climacomo necessidade de qovernanca transnacional:reflexáes pós-Copenhague 2009 - Florianópolis - SC.Sequéncia (UFSC), v. 31, p. 319-339, 2010.

2. Há vários estudos científicos e sítios de internetespecializados no tema. Dados importantes paraenáuseglobalda dividaecológica(capacidade produtivado ecosslstema relacionada com o consumo de benspelos cidadáos de determinada comunidade) podemser observados na página http://www.footprintnetwork.org/en/index.php/GFN/:

3. Nesse sentido também é a reflexáo de Niklas Luhman(1998, p. 43).

4. Posicóes defendidas como significantes: a)Conseqüéncia ou produto da revolucáo científicae tecnológica; b) postura discursiva; c) forma deestabelecer vínculos com o futuro;

A ATUAr;;A O 00 PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAr;;Ao DAS POLíTICAS PÚBLICAS AMBIENTAIS 41

5. Marcia Flavio Mafra Leal (1998, p.37) explica que nestaideologia individualista do processo a tacutoaoe deingressar em julzo era uma escolha pessoal e intangívelde quem exerce o direito subjetivo sobre um bem. "Odireito de agir e de ser parte é visto, portante, comopropriedade privada".

6. Marcelo Abelha (2003, p.176) também defende quenessa mcdanca de paradigma a lacena central delxadapelo estudo da acáo passa a existir por parte doEstado a necessidade de prestar direitos a sociedademassificada, tais como a saúde, a qualidade de vida,o lazer, a seguranc;a e na seara jurídico-processual, opróprio dever de dar a tutela jurtsdicional.

7. Muitos teóricos apresentaram contribuicóes históricassignificativas em relacáo a teoria do conhecimento.Além das ponderacóes importantes de EmanuelKant, na sua crítica a razáo prática, merece destaquea racionalidade: a) "objetivo-científica" (Husserl); b)"conforme resultado" (Weber); e) "técnico-estratégica"(Habermas), dentre outras contribuicóes. Todavia,a intensa evoíucáo da sociedade, o aumento da suacomplexidade e a rnultiplicacáo dos conflitos requernovas formas de coqnlcáo e de gerenciamentocientífico dos problemas típicos da sociedade derisco. Em síntese: a sociedade de risco demanda odesenvolvimentode novos paradigmasde racionalidadeque, sem excluir uma base axiológica consistente,possibilitem um conhecimento holístico e sistémico dasnovas realidades e a ccnstrucáo de caminhos malssólidos e seguros para o futuro.

8. Segundo Barroso,(2009) "apostura ativista se manifestapor meio de diferentes condutas, que incluem, dentreoutras a lmpostcáo de concutae ou de abstencoes aopoder público, notadamente em materia de políticaspúblicas".

9. Sobre o tema sugere-se a leitura das obras de UlrichBeck, (2002, 1997), nas quais sao destacados os novosdesafios da sociedade.

10.Marcelo Varella, (2005, p. 142) destaca que na decisáode risco as alternativas náo estao mate entre o seguroe o inseguro, mas entre opcóes, com vantagens edesvantagens entre si.

Zenildo BodnarDoutor em Direito pela Universidade Federal de SantaCatarina - UFSC.Professor dos Programas de Doutorado, Mestrado ede Direito Ambiental na Universidade do Vale do Itajaí ­UNIVALI.E-mail: zenildo@univali.br

Paulo Márcio CruzDoutor em Direito pela Universidade Federal de SantaCatarina - UFSC.Coordenador Geral e Professor dos Programas deDoutorado,Mestrado e Direito Ambiental na Universidadedo Vale do Itajaí - UNIVALI.E-mail: pcruz@univali.br

Universidade do Vale do ItajaíRua Uruguai, 458 - Bloca 5 - Sala 105 - CentroCEP: 88302-202 - Itajaí - Santa Catarina

R. PoI. ea». Sao Luís, v 15, n.t, p. 33-41, jan./jun. 2011