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Mediació n y arbitraje en el cómerció internaciónal:

presente y futuró

—Notas de la conferencia—

III Encuentro Internacional de Mediación

Madrid, 20 de enero de 2016

Luis Fernandó Ródrí guez

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NOTA BENE

El presente dócumentó nó es un artí culó acade -micó ni un research paper, sinó un resumen cómple-tamente infórmal del cóntenidó de la cónferencia impartida.

Las siguientes pa ginas só ló pretenden ófrecer a lós asistentes una expósició n pór escritó de ló allí ex-puestó, para que puedan vólver a cónsultar a cónve-niencia algunas de las ideas presentadas. Adiciónal-mente, se ófrecen a pie de pa gina diversas fuentes que sóstienen ló afirmadó pór el pónente ó própór-ciónan ma s infórmació n a quien desee ampliar sus cónócimientós sóbre estas cuestiónes.

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El própó sitó de esta pónencia nó es disecciónar un pe-quen ó puntó te cnicó de la mediació n cómercial internació-nal, sinó expóner unas cuantas ideas —a mi entender, cla-ves— para cómprender el presente y el futuró de la media-ció n —y de su alternativa, el arbitraje— cómó me tódós para la resólució n de disputas en el cómerció internaciónal.

1 El ánimo de lucro como guía en la resolución de disputas mercantiles

Para entender córrectamente la mediació n cómercial in-ternaciónal, hay que cómprender cua les són lós cóncretós óbjetivós de la mediació n. Cómó mecanismó, la mediació n es siempre la misma te cnica: dós ó ma s partes se reu nen cón un terceró neutral para intentar encóntrar cón su ayuda un re-medió negóciadó a su cónflictó. Esta definició n vale ma s ó menós para casi tódós lós tipós de mediació n: familiar, labó-ral, internaciónal, etc. Sin embargó, ló que sí varí a es el pró-pó sitó final. Así , pór ejempló, en la mediació n familiar se per-sigue recuperar la armóní a en las relaciónes entre parientes; en la mediació n internaciónal, asegurar la paz entre diversós paí ses; en la mediació n labóral, resólver lós cónflictós entre lós intereses de las empresas y lós intereses de lós asalaria-dós, etc.

Ló que quieró que tengan claró es que en la mediació n có-mercial —tantó naciónal cómó internaciónal— el “própó sitó final”, de fóndó, es dóble: pór una parte, resólver un cóncretó cónflictó mercantil entre dós partes, estó es, póner fin al cón-flictó; pór ótra, próteger el valór ecónó micó que justifica la transacció n cómercial.

Expuestó desde ótra perspectiva: la mediació n intenta re-sólver disputas cómerciales, que surgen de las transacciónes cómerciales y que tienen cómó fin, se explica y justifican pór el valór ecónó micó que subyace a ellas, ló que lós ecónómis-tas han denóminadó el a nimó de lucró, el benefició ecónó -micó ó la óbtenció n del valór agregadó. Cualquier sólució n a una cóntróversia tiene que alinearse y refórzar esta finalidad de lucró, que mueve ingentes vó lumenes de riqueza. Só ló en 2014, el intercambió de bienes y serviciós entre empresas de

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distintós paí ses en el mundó supusó ma s 18 billónes de dó -lares en impórtaciónes y ótrós 18 billónes de dó lares en ex-pórtaciónes1.

Esta reflexió n puede parecer evidente, peró muchas veces

lós prófesiónales de la resólució n de disputas, inmersós cómó esta n en lós farragósós próblemas de la pra ctica, pue-den perder la perspectiva de cua l es la utilidad y el sentidó final de lós me tódós que esta n usandó. Nó puede ólvidarse que cada euró que una empresa dedica a la resólució n de disputas es percibida cómó un euró menós de benefició, só-bre tódó si unó es la parte demandada.

Pór tantó, recuerden: próteger y fómentar el benefició ecónó micó de una transacció n es el própó sitó u ltimó de la mediació n, del arbitraje y de cualquier ótró me tódó de resó-lució n de disputas mercantiles. Este a nimó de lucró cónsti-tuye lós cimientós de la mediació n y de lós me tódós de resó-lució n de disputas cómerciales. Aunque nó se vean, sóstienen tódó el edifició.

2 Los conflictos como patologías del comercio

Lós intercambiós ecónó micós cóntraen en algunas ócasió-nes “enfermedades” ó “virus”; la transacció n se tuerce y tóma fórma una disputa mercantil.

Són innumerables las razónes pór las que pueden órigi-narse estas disputas en el cómerció internaciónal: incumpli-mientós en lós plazós de la óbra ó de la entrega de lós bienes, incumplimientós en la cóndició n de lós bienes, diferencias acerca de có mó interpretar ciertas cla usulas del cóntrató, etc. Cada sectór ecónó micó cónóce adema s de sus própias enfer-medades mercantiles “ende micas”. En la cónstrucció n, lós re-trasós en lós cóntratós de suministró, cónstrucció n y món-taje; en el sectór tecnóló gicó, próblemas cón la própiedad in-telectual de las patentes, etc. Un buen mediadór ó a rbitró có-

1 Cf. Organizació n Mundial del Cómerció, Informe sobre el Comercio Mun-dial 2015, Publicaciónes de la OMC, 2015, pa g. 28.

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mercial tiene que cónócer ma s ó menós estós males ende mi-cós del sectór en que se desarrólla la disputa para póder ayu-dar mejór a las partes.

3 Insuficiencia de la negociación y el juicio como me-dios de resolución de disputas mercantiles de ca-rácter internacional

¿Que es ló que se pueden hacer las partes que se enfrentan a una disputa mercantil internaciónal? Pues bien, tradició-nalmente, las pósibilidades eran dós: ó la negóciació n ó el jui-ció. La negóciació n es la ma s barata, simple y menós gravósa. Las partes se sientan a la mesa para identificar el cónflictó y alcanzar una sólució n que le pónga fin de cómu n acuerdó. Si la negóciació n fracasaba, la alternativa restante era el juició: una empresa demanda a la ótra, ó ambas entre sí , ante un juez naciónal.

Sin embargó, cón frecuencia ni la negóciació n ni el juició se adaptan bien a las particularidades del cómerció interna-ciónal.

La negóciació n presenta dificultades. “Nadie es buen juez en causa própia”, afirma el refra n castellanó. Cada parte tiene la tendencia a enrócarse en sus argumentós y cerrarse a lós de la cóntraparte, móvida pór numerósas razónes: la vanidad ó el órgulló de nó querer recónócer lós própiós erróres, ó de nó querer recónócer que la ótra parte tiene razó n, avaricia, lós intereses persónalí simós de las persónas que intervienen en la negóciació n, ó a veces pereza ó el cansanció para deba-tir y crear sóluciónes beneficiósas para ambas partes. Tódó estó són cósas que las partes al negóciar traen a la mesa y crean numerósas interferencias que les impiden llegar a un acuerdó.

El juició, pór ótra parte, presenta el incónveniente de que, en las transacciónes cómerciales internaciónales, una de las partes queda en desventaja. Pór ejempló, una empresa pe-ruana que suministra materias primas a una empresa china nó va a sentirse có móda en litigar ante un juez chinó. Y luegó, pór supuestó, esta n lós próblemas de lentitud, altós cóstes,

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incertidumbre, etc., presentes en la mayórí a de sistemas ju-diciales naciónales.

4 Arbitraje y mediación como métodos de resolución de disputa en el comercio internacional: ventajas y limitaciones

Para intentar superar estós próblemas, el cómerció inter-naciónal ha buscadó sóluciónes alternativas, ma s efectivas y ma s ra pidas, y ha encóntradó dós: el arbitraje y la mediació n.

La ma s desarróllada hóy dí a es el arbitraje cómercial. Las partes eligen unó ó tres a rbitrós a lós que expónen su cón-flictó y lós a rbitrós dictan un laudó en que resuelven la cues-tió n de manera cóncluyente y definitiva. Lós órdenamientós naciónales han respetadó tradiciónalmente lós cónveniós ar-bitrales2. El sigló XX ha cónócidó el boom de lós acuerdós in-ternaciónales sóbre arbitraje, entre lós que destaca la Con-vención de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, elabórada en 19583. Las u ltimas tres de cadas han vistó có mó el nu meró de arbi-trajes cómerciales internaciónales se ha cuadriplicadó. Pór ejempló, en 2014 la CCI, la institució n arbitral de mayór al-cance y prestigió, recibió 791 sólicitudes de arbitraje4 , en

2 Cf., Wólaver, Earl S., The Historical Background of Commercial Arbitra-tion, University óf Pennsylvania Law Review and American Law Register, 1934, pa gs. 132–146. 3 Adema s de la Cónvenció n de Nueva Yórk, pueden citarse lós Prótócólós de Ginebra de 24 de septiembre de 1923 y de 26 de septiembre de 1927, la Cónvenció n de Ginebra sóbre el arbitraje cómercial internaciónal, de 1961; la Cónvenció n para la Resólució n de las Cóntróversias en materia de inversió n de Washingtón, de 1965; la Cónvenció n interamericana de arbitraje cómercial internaciónal de Panama , de 1975; la Cónvenció n in-teramericana sóbre la eficacia extraterritórial de lós laudós arbitrales de Móntevideó, de 1979, ó la Ley Módeló de la Cómisió n de Naciónes Unidas para el Derechó Mercantil Internaciónal (CNUDMI, ó UNCITRAL, pór sus siglas en ingle s) sóbre el arbitraje cómercial internaciónal, de 21 de junió de 1985, cuya incórpóració n al derechó naciónal de lós Estadós miem-brós esta recómendada pór la Asamblea de las Naciónes Unidas. 4 Datós extraí dós del sitió web de la CCI (secció n Stadistics), www.iccwbó.órg.

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cóntraste cón las 593 que recibió en 2002 y las 337 de 19925. En Estadós Unidós, el ICDR-AAA pasó de administrar 204 disputas en 1992 a 888 en 20106. Esta tendencia se cónstata en ótras instituciónes, cómó la Lóndón Cóurt óf Internatiónal Arbitratión (LCIA) —cón 21 casós en 1992 7 y 290 en 2013 8 — ó la Hóng Kóng Internatiónal Arbitratión Cóurt (HKIAC), que dió apóyó a 185 arbitrajes en 1992 frente a lós 624 de 20109.

De ser un prócedimientó descónócidó e infrecuente, el ar-bitraje ha pasadó a ser un servició ófrecidó pór grandes y pe-quen as firmas internaciónales, que cuentan cón abógadós es-pecializadós en esta rama.

Peró el arbitraje tampócó ha resultadó ser la panacea.

Aunque evita algunó de lós incónvenientes del juició, cóm-parte cón e l sus altós cóstes y su lentitud. Existe adema s la idea general entre lós expertós de que el arbitraje esta tór-na ndóse gradualmente ma s farragósó, y asemeja ndóse cada vez ma s al litigió ante tribunales naciónales. Es ya casi un lu-gar cómu n entre prófesiónales y acade micós del arbitrajes el lamentarse de esta tendencia y alertar sóbre sus cónsecuen-cias10.

Es aquí dónde entra la mediació n cómercial internaciónal, que se presenta cómó un mecanismó muchó ma s barató y muchó ma s ra pidó que el arbitraje ó el juició.

Lós cóstes de una mediació n mercantil són extremada-mente ma s bajós que lós cóstes de sus alternativas: el arbi-traje internaciónal ó el prócesó judicial. Sin entrar en ca lcu-

5 Datós extraí dós de Bórn, Gary B., International Arbitration: Law and Practice, Wólters Kluwer Law and Business, 2012, pa g. 17. 6 Ibid. 7 Ibid. 8 Cf. Lancaster, Sarah, Registrar´s Report 2013, Lóndón Cóurt óf Interna-tiónal Arbitratión, pa g. 1. 9 Cf. Bórn, Gary B., op. cit., pa g. 17. 10 Cf. v. gr., Greenwóód, Lucy, The rise, fall and rise of international arbitra-tion: A view from 2030, Arbitratión, n. 77, 2011, Sweet & Maxwell, pa gs. 435–441, ó Waldek, Daniel, Safeguarding the Future of Arbitration, Kluwer Arbitratión Blóg, 4 de agóstó de 2015.

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lós detalladós, tómemós cómó ejempló una disputa mercan-til cuya cuantí a rónde lós cincó millónes de dó lares. Una me-diació n administrada pór la CCI cómpórtarí a cóstes adminis-trativós de unós 17.000 dó lares, a lós que habrí a que an adir lós hónórariós y gastós del mediadór y lós gastós própiós de cada parte11. La misma disputa, sómetida a arbitraje, genera-rí a cóstes administrativós pór encima de lós 130.000 dó lares, que incluyen lós hónórariós de un u nicó a rbitró peró nó lós de lós abógadós, que cón seguridad alcanzarí an lós cientós de miles de dó lares12. En un estudió llevadó a cabó pór Ca-rróll y Mackie, lós autóres llegarón a la cónclusió n de que, en una disputa esta ndar pór cuantí a de 20 millónes de dó lares, lós cóstes de la mediació n estarí an en tórnó a lós 87.000 dó -lares, en tantó que lós del arbitraje óscilarí an entre 750.000 y 1.350.000 dó lares, incluyendó lós hónórariós del mediadór (ó a rbitrós) y la factura de lós abógadós 13 . La diferencia, cómó puede apreciarse, es sustancial14.

Pór su parte, lós cóstes de un juició, aun siendó muchó ma s difí ciles de estimar en abstractó, tampócó pueden cóm-petir cón lós de la mediació n. Un estudió realizadó en 2011 pór el Parlamentó Európeó óbservó que el cóste medió de li-tigar en un paí s de la Unió n era de 10.449 eurós, en tantó que el cóste medió de una mediació n era 2.497 eurós. Estós datós datós són meramente órientativós, puestó que nó reflejan la particular realidad de las disputas cómerciales internacióna-les, cuyas cuantí as tienden a ser muchó mayóres15.

11 Cf. arts. 1 y 2 del Apéndice sobre honorarios y costos del Reglamentó CCI. 12 Ca lculó efectuadó cón la calculadóra de cóstes de la própia CCI, dispónible en http://www.iccwbó.órg. 13 Cf. Carróll, Eileen, y Mackie, Karl J., International Mediation: The Art of Business Diplomacy, Tóttel Publishing, segunda edició n, 2006, pa g. 69 y 70. 14 La CCI asevera que lós cóstes de sus mediaciónes supónen de media menós de un 1% de la cuantí a de la disputa. Cf. sitió web de la CCI (www.iccwbó.órg), secció n Mediation and ADR Statistics. 15 Cf. Paló, Giuseppe de, Feasley, Ashley, Orecchini, Flavia, Quantifying the Cost of Not Using Mediation: A Data Analysis, Pólicy Department C: Citizens Rights and Cónstitutiónal Affairs óf the Európean Parliament, 2011, pa g. 4.

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Nó en vanó, el CEDR asegura en su u ltimó infórme que la mediació n cómercial ahórró a las empresas brita nicas —só ló en 2014— unós 2.400 millónes de libras anuales en cóstes judiciales y pótenciales gastós de recursós ecónó micós16.

Naturalmente, la mediació n presenta una limitació n inhe-

rente a su naturaleza cónsensual: nó nós asegura la resólu-ció n y terminació n de la disputa. Cualquiera de las partes puede abandónar las sesiónes cuandó ló desee.

Sin embargó, cabe decir que, inclusó si la mediació n nó acaba en acuerdó, una mediació n bien llevada puede supóner un gran avance para que las partes se apróximen al fin de la disputa en una fase pósteriór. Muchas veces lós puntós de cónflictó nó esta n nada clarós, y só ló segu n avanza el prócesó judicial ó el arbitraje y las partes se intercambian papeles y pruebas, lós abógadós van aprendiendó que es de ló que real-mente se discute. Pues bien, al acudir a la mediació n, una de las labóres del mediadór es ayudar a las partes a delimitar cua les són lós aute nticós puntós de su cónflictó. Bien reali-zada, esta tarea puede ahórrar grandes cantidades de tiempó y trabajó en fases pósterióres. En este sentidó, la mediació n puede cónsiderse tambie n próvechósa cuandó las partes nó encuentren remedió para su acuerdó peró hayan cónseguidó reducir y aclarar el nu meró de sus próblemas. Só ló pór estó valdrí a la pena en muchas ócasiónes acudir a la mediació n cómercial.

5 Crecimiento de la mediación comercial en el mundo

Tódas estas ventajas són las que explican pór que la me-diació n cómercial internaciónal ha venidó creciendó en el mundó en lós u ltimós an ós. Las cifras muestran có mó se esta recurriendó cada vez ma s a la mediació n para la sólució n de las cóntróversias mercantiles en diversas partes del glóbó.

16 Cf. Massie, Graham, The Sixth Mediation Audit: A Survey of Commercial Mediator Attitudes and Experience, Centre fór Effective Dispute Resólu-tión, 2014, pa g. 12. De acuerdó cón el mismó infórme, la cifra alcanzarí a un tótal de 17.500 millónes de libras desde 1990. Cf. ibíd.

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Así , el Centre fór Effective Dispute Resólutión (CEDR), prin-cipal centró de mediació n civil y mercantil de Reinó Unidó, administró en 2014 en tórnó a 9.500 prócedimientós de me-diació n cómercial, en cóntraste cón lós 6.000 de 2010 y lós apenas 2.000 de 200317. Ma s impresiónantes són las estadí s-ticas del ICDR-AAA, una institució n lí der en la administració n de disputas mercantil de cara cter internaciónal. En 2005 el centró recibió 580 sólicitudes de mediació n18; en 2009 esta cifra superó las 800 19 para alcanzar en 2013 un tótal de 1.165 sólicitudes 20 . Una tendencia similar parece cónsta-tarse en Asia, cón Hóng Kóng, Singapur y China liderandó este crecimientó21.

Al mismó tiempó, la mediació n se esta cónvirtiendó en una ópció n preferida y prómóvida para la sólució n de cón-tróversias en regiónes dónde la mediació n era hasta entón-ces una descónócida. Esta tendencia se refleja, pór ejempló, en la próliferació n de centrós de mediació n que ófrecen sus serviciós a las partes que puedan estar interesadas en llegar a una sólució n amistósa de su cóntróversia. O en lós cónóci-dós esfuerzós legislativós y pólí ticós de la Unió n Európea para prómóver la mediació n en su territórió, de lós que es buque insignia la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspec-tos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

17 Cf. Massie, Graham, op. cit., pa g. 3. 18 Cf. American Arbitratión Assóciatión, 2005 President´s Letter & Finan-cial Statements, American Arbitratión Assóciatión, 2006, pa g. 7. 19 Cf. American Arbitratión Assóciatión, 2009 President´s Letter & Finan-cial Statements, American Arbitratión Assóciatión, 2010, pa g. 6. 20 Cf. American Arbitratión Assóciatión, 2013 Annual Report & Financial Statements, American Arbitratión Assóciatión, 2014, pa g. 17. 21 Tal es la cónclusió n a la que llegó Danny McFadden en su estudió de 2015 sóbre el presente estadó de la mediació n en el mundó: “Asia is cu-rrently the place where móst new activity is happening. In particular in China, Hóng Kóng and Singapóre, where new mediatión bódies and ór-ganisatións are being created, mediatión legislatión is being intróduced and training in mediatión fór bóth lawyers and new mediatórs is quickly gaining pace”. Cf. McFadden, Danny, Developments in International Com-mercial Mediation: US, UK, Asia, India and EU, Cóntempórary Asia Arbitra-tión Jóurnal, vól. 8, n. 2, nóviembre de 2015, pa g. 332.

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Y al mismó tiempó, vemós có mó surgen ótrós mecanis-mós de resólució n alternativa de disputas (lós cónócidós cómó me tódós ADR). A nivel internaciónal, las u ltimas de ca-das han vistó la aparició n de tódó tipó de módalidades de ADR. Sin a nimó de ser exhaustivós, juntó cón el arbitraje y la mediació n existen hóy dí a ótras te cnicas ma s ó menós có-rrientes para resólver disputas cómerciales naciónales e in-ternaciónales. Entre lós me tódós ADR ma s exitósós en el có-merció internaciónal se encuentran, entre ótrós, la expert de-termination, el dispute board, el mini-trial ó el arb-med.

En cuantó al primeró, una expert determination —que re-cibe en espan ól diversós nómbres, tales cómó “decisió n de expertó” ó “determinació n pór expertó”— es un prócedi-mientó pór el que la disputa es sómetida a unó ó ma s espe-cialistas en la materia cóntróvertida, para que dictamine acerca de las cuestiónes en liza. Su cónclusió n suele ser vin-culante salvó acuerdó cóntrarió de las partes22. Este me tódó tiende a ser empleadó cuandó el nu cleó de la disputa cónsiste en aspectós puramente te cnicós, cómó las estimaciónes de reservas de gas ó petró leó en un yacimientó, las evaluaciónes cóntables ó financieras, ó el cumplimientó de lós esta ndares de calidad en una industria, un próyectó de ingenierí a ó un cóncretó sectór tecnóló gicó23.

Pór su parte, el dispute board —denóminadó en espan ól “panel de sólució n de cóntróversias” ó “junta de resólució n de disputas”— es definidó pór la CCI cómó “un ó rganó per-manente que tí picamente se establece cón la firma ó el inició de la ejecució n de un cóntrató a medianó ó largó plazó, para

22 Esta definició n esta basada en la que ófrece la OMPI acerca de sus ser-viciós de expert determination: “Expert determinatión is a prócedure in which a dispute ór a difference between the parties is submitted, by agreement óf the parties, tó óne [ór móre] experts whó make a determi-natión ón the matter referred tó it [them]. The determinatión is binding, unless the parties agreed ótherwise”. Ma s infórmació n sóbre lós serviciós de la OMPI en la cónducció n de expert determinations puede encóntrarse en http://www.wipó.int/amc/en/. 23 Para saber ma s sóbre este me tódó, puede cónsultarse la ma s cómpleta, y ya cla sica, mónógrafí a en la materia: Kendall, Jóhn, Freedman, Clive, y Farrell, James, Expert Determination, Sweet & Maxwell, quinta edició n, 2014.

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ayudar a las partes a evitar ó resólver cualquier desacuerdó ó desavenencia que pudiera surgir durante la aplicació n del cóntrató”24. Las decisiónes de la junta suelen ser vinculantes peró susceptibles de recursó ante un tribunal arbitral ó judi-cial. Este me tódó es frecuentemente utilizadó en próyectós de cónstrucció n ó ingenierí a, así cómó en materia de própie-dad intelectual y en acuerdós de repartó de la próducció n y de acciónistas25.

Otró me tódó ADR de ciertó e xitó es el mini-trial, que gene-ralmente cónsiste en un prócedimientó en que cada una de las partes presenta su casó de manera sucinta ante un tribu-nal fórmadó pór un representante de cada parte —cón fre-cuencia, un directivó de las empresas invólucradas— presi-didós pór un terceró neutral. Tras escuchar lós argumentós de cada parte y las pruebas presentadas, las partes se reu nen en sesiónes de mediació n para intentar alcanzar una sólu-ció n a su cóntróversia26.

Pór u ltimó, el denóminadó med-arb es un me tódó hí bridó en el cual las partes sómeten su disputa primeró a un próce-dimientó de mediació n. Si alguna cuestió n queda sin resólver, el mismó mediadór pasa a cónstituirse en a rbitró y dirime, en su calidad de tal, lós restantes asuntós en que las partes nó hayan pódidó pónerse de acuerdó. El laudó finalmente emitidó suele incluir lós asuntós negóciadós en la mediació n. Este mecanismó es eficaz cuandó se esta bajó presió n de tiempó, cómó en un cónflictó labóral. Sin embargó, el hechó de que la misma persóna que actuó cómó mediadór ejerza tambie n cómó a rbitró en un prócedimientó arbitral póste-riór genera serias dudas sóbre su imparcialidad y eficacia, pór ló que muchós reglamentós y jurisdicciónes excluyen en principió esta pósibilidad27.

24 Prefació al Reglamento de la CCI relativo a los dispute boards, publica-ció n ICC 873-0 SPA, 2015. 25 Cf. ibid. 26 Cf. Atlas, Nancy F., Huber, Stephen K., y Trachte-Huber, E. Wendy, Alter-native Dispute Resolution: The Litigator´s Handbook, American Bar Assó-ciatión, 2000, pa gs. 244 y 245. 27 Cf. Bartel, Barry C., Med-arb as a distinct method of dispute resolution: History, analysis, and potential, Willamette Law Review, vól. 27, 1991, p.

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En cónclusió n, en la actualidad parece estar surgiendó una farmacópea de las disputas cómerciales. Si bien esta tesis es materia para ótra cónferencia, pódemós afirmar cón segu-ridad que la situació n en el cómerció internaciónal ha cam-biadó y seguira hacie ndóló. Ya nó es só ló: ó negóciació n ó banquilló. Hay ótras ví as —ma s ra pidas, ma s eficaces, ma s baratas— de resólver disputas cómerciales a nivel interna-ciónal que esta n desarrólla ndóse, a pasó lentó peró cóntinuó, en la actualidad.

6 La ejecución del acuerdo de transacción como prin-cipal reto de la mediación comercial internacional

¿Es la mediació n cómercial internaciónal la sólució n per-fecta? Ciertamente nó. Ya hemós apuntadó una de sus princi-pales limitaciónes: es cómpletamente vóluntaria y nó garan-tiza que al final del prócedimientó las partes hayan puestó fin a su cónflictó.

Aparte de estó, a nivel jurí dicó el principal retó al que se enfrenta la mediació n cómercial internaciónal se centra en la ejecució n del acuerdó de transacció n en mu ltiples jurisdic-ciónes.

Pór un ladó, són mayórí a lós órdenamientós que nó ófre-cen nórmas especiales para la ejecució n de estós arreglós, a lós que se aplica el mismó re gimen que a lós dema s cóntratós mercantiles. Esta interpretació n, que asimila la ejecutórie-dad de un acuerdó de transacció n a la de cualquier ótró cón-trató, se recóge en algunas leyes naciónales sóbre mediació n,

661; ó Peter, James T., Med-Arb in International Arbitration, American Re-view óf Internatiónal Arbitratión, vól. 8, 1997, pa gs. 83–367.

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tales cómó Australia28, Brasil29, Hóng Kóng30, Rusia31 ó Esta-dós Unidós32.

Pór el cóntrarió, una minórí a de paí ses sí dispónen de le-gislació n ma s avanzada, que permite a las partes que han re-sueltó una cóntróversia pór ví a de la mediació n acudir a me-canismós especiales para cónseguir ejecutar su acuerdó. Tal es el casó en Francia33, Alemania34, Indónesia35 ó China36.

La percepció n de la mayórí a de óperadóres jurí dicós es

que resulta ma s difí cil ejecutar lós acuerdós alcanzadós en una mediació n cómercial internaciónal que lós alcanzadós en una de a mbitó naciónal37. Ciertamente, estó nó són bue-

28 Cf., v. gr., Worldwide Timber Traders Pty. Ltd. v. Brouwer (Nó. 2) [2009] FCA 447. 29 Cf. Esplugues Móta, Carlós, y Marquis, Lóuis, New Developments in Civil and Commercial Mediation: Global Comparative Perspectives, Springer, 2015, pa g. 181. 30 Cf. Bróóker, Penny, Mediation Law: Journey Through Institutionalism to Juridification, Róutledge, 2013, pa g. 110. 31 Cf. Hópt, Klaus J., Steffek, Felix, et al., Mediation: Principles and Regula-tion in Comparative Perspective, Oxfórd University Press, 2013, pa g. 1176. 32 Cf. Sussman, Edna, y Weiner, Cónna A., Alternatives to the High Cost of Litigation, vól. 33, n. 4, abril 2015, pa gs. 49 y 50. En Estadós Unidós, la Unifórm Mediatión Act —una ley módeló implementada en variós esta-dós— nó cóntiene una dispósició n sóbre ejecució n de transacciónes a pe-sar de lós esfuerzós de sus redactóres pór incluirla. Cf. Deasón, Ellen E., Procedural Rules for Complementary Systems of Litigation and Mediation Worldwide, Nótre Dame Law Review, n. 80, 2005, pa g. 553. 33 Un acuerdó de transacció n puede ejecutarse tras su hómólógació n ju-dicial, de acuerdó cón el art. 1 de la Ordónnance Nó 2011-1540 óf 16 Nó-vember 2011. 34 Un acuerdó de transacció n puede adquirir fuerza ejecutiva mediante su elevació n a escritura pu blica (notarielle Urkunde) ó a trave s de un pró-cedimientó judicial especial, previstó en el art. 796d del có digó de próce-dimientó civil (Zivilprozessordnung). 35 Cf. art. 17.6 de la Supreme Cóurt Regulatión Nó. 01 óf 2008. 36 Cf. Liang, Jiaqi, The Enforcement of Mediation Settlement Agreements in China, American Review óf Internatiónal Arbitratión, 01/2008, n. 19, pa gs. 3 y 4. 37 Cf. Stróng, S. I., Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Mediation, Washingtón University Jóurnal óf Law & Pólicy, v. 45, 2014, pa g. 44.

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nas nóticias. Nó tiene sentidó fórzar a alguien a una media-ció n si despue s el acuerdó nó puede ser ejecutadó fa cilmente en cualquier paí s. Esta carencia hace que las partes se sien-tan menós inclinadas a acudir a la mediació n, que nó deberí a cónsiderarse cómó una alternativa peór que el prócesó judi-cial.

A la vista de esta limitació n que presenta tantó el Derechó internaciónal cómó lós órdenamientós naciónales, són mu-chas las vóces que sóstienen la cónveniencia de un tratadó internaciónal que garantice el recónócimientó y ejecució n de lós acuerdós alcanzadós pór las partes en una mediació n, del mismó módó que la Cónvenció n de Nueva Yórk de 1958 per-mite ló própió cón lós laudós arbitrales. Tal cónvenció n su-póndrí a un gran impulsó al usó de la mediació n a nivel inter-naciónal38.

Lós estudiós empí ricós muestran adema s un gran acuerdó entre lós actóres del cómerció internaciónal acerca de la ne-cesidad de tal instrumentó39. Tambie n es ópinió n generali-zada que la existencia de un tratadó de estas caracterí sticas darí a legitimidad, efectividad y mayór aceptació n a la media-ció n mercantil internaciónal40. Serí a adema s un gran incen-tivó para que las partes de una disputa mercantil transfrón-teriza intentaran la mediació n, en la seguridad de que, si un acuerdó es alcanzadó, su cóntenidó pódra ejecutarse sin pró-blema en mu ltiples paí ses.

El an ó 2015 ha cónócidó un impórtante avance en esta di-recció n. A instancias de la CNUDMI, el Grupó de Trabajó II de la CNUDMI —que estudia lós asuntós relativós a arbitraje y mediació n— ha examinadó en sus sesiónes de febreró y sep-tiembre de 2015 la cuestió n de la ejecució n de lós acuerdós

38 De hechó, ya la Guía a la Ley Modelo advirtió en 2002 que “muchós prófesiónales del derechó han adelantadó el parecer de que la ví a de la [mediació n] ganarí a adeptós si se dótara al arregló cóncertadó en el cursó de la [mediació n] de un re gimen de ejecució n a gil ó de una fuerza ejecutória ide ntica ó similar a la de un laudó arbitral”. Cf. Cómisió n de Naciónes Unidas para el Derechó Mercantil Internaciónal, op. cit., pa r. 87. 39 Cf. Stróng, S. I., op. cit., pa gs. 45 y 46. 40 Cf. Stróng, S. I., op. cit., pa gs. 47 y 51.

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de transacció n resultantes de prócedimientós de mediació n, sóbre la base de una própuesta del góbiernó de lós Estadós Unidós para preparar una cónvenció n que tómara cómó mó-deló la Cónvenció n de Nueva Yórk de 195841.

Cómó es natural, la marcha de estós trabajós ha desper-tadó un gran intere s y entusiasmó entre lós prófesiónales de la mediació n cómercial internaciónal42. Aunque es au n muy próntó para extraer cónclusió n alguna, lós debates han gi-radó hasta el mómentó en tórnó a puntós tales cómó la fórma que habrí a de adóptar el instrumentó internaciónal, su a m-bitó de aplicació n, lós requisitós fórmales que habrí an de exi-girse a lós acuerdós de mediació n y su mecanismó de recó-nómientó y ejecució n. Nó serí a sórprendente que el principal escólló en la redacció n de la cónvenció n se centrara en las excepciónes ópónibles a la ejecució n directa de lós acuerdós de transacció n cóncluidós en el extranjeró43.

El debate y lós trabajós en el senó de la CNUDMI cóntinua-ra n a ló largó de 2016 y próbablemente ma s alla de esta fe-cha. En cualquier casó, su mera existencia crea expectativas esperanzadóras acerca del futuró de la mediació n cómercial internaciónal. La pósibilidad de que se firme esta cónvenció n causarí a próbablemente una explósió n en el nu meró de me-diaciónes en el cómerció internaciónal.

41 Cóncretamente, el Grupó de Trabajó II se reunió en su perí ódó de se-siónes 62º, del 2 al 6 de febreró de 2015, en Nueva Yórk, y en su perí dó de sesiónes 63º, del 7 al 11 de septiembre de 2015, en Viena. Lós mate-riales de estas sesiónes esta n dispónibles en el sitió web de la CNUDMI: www.uncitral.órg/uncitral/ 42 Entre lós cómentariós y ópiniónes que se han publicadó sóbre estós trabajós, cf. Deasón, Ellen E., Enforcement of Settlement Agreements…, op. cit.; ó tambie n, Vidak-Gójkóvic, Ema, The UNCITRAL Convention on Enforcement of Conciliated Settlement Agreements: An Idea Whose Time Has Come?, Kluwer Mediatión Blóg, entrada de 21 de óctubre de 2015. 43 Cf. Infórme A/CN.9/861, del Grupó de Trabajó II (Arbitraje y Cóncilia-ció n) sóbre la labór realizada en su 63º perí ódó de sesiónes (Viena, 7 a 11 de septiembre de 2015).

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7 El futuro de la mediación comercial en el mundo hispanohablante

El futuró de la mediació n cómercial internaciónal es par-ticularmente brillante para lós hispanóhablantes, si cónside-ramós la situació n de la lengua espan óla en el cóntextó del cómerció internaciónal.

En 2015 el espan ól tiene cara cter óficial y vehicular en 21 paí ses del mundó44. Segu n el infórme anual del Institutó Cer-vantes, casi 470 millónes de persónas tienen el espan ól cómó lengua materna y el grupó de usuariós pótenciales de espa-n ól en el mundó alcanza casi lós 559 millónes45. El espan ól se encuentra entre las cincó primeras lenguas del mundó en nu meró de hablantes, en nu meró de paí ses dónde es óficial y en extensió n geógra fica.

Miremós ahóra lós datós macróecó micós. Segu n lós ca lcu-lós de la Organizació n Mundial del Cómerció para el perí ódó 2005-2014, la variació n pórcentual anual de las expórtació-nes e impórtaciónes en Ame rica del Sur y Central ha sidó del 7% y 10%, respectivamente46. Adema s, dós terciós del PIB vinculadó al espan ól se generan en dós grandes a reas. Pór un ladó Nórteame rica (Me xicó, Estadós Unidós y Canada ) y pór ótró la Unió n Európea. Entre estas dós regiónes suman el 78% del póder de cómpra de lós hablantes de espan ól en el mundó, mientras que lós ma s de 200 millónes de hispanóha-blantes de Hispanóame rica alcanzan el 22% del tótal. Si se tiene en cuenta que, en 2006, el PIB mundial fue de 48,5 bi-llónes, se puede cóncluir que la cóntribució n del cónjuntó de lós hispanóhablantes al PIB mundial es del 9,2%47.

44 Cf. Ferna ndez Ví tóres, David, El español: una lengua viva. Informe 2015, Institutó Cervantes, 2015, pa g. 19. 45 Cf. Ferna ndez Ví tóres, David, op. cit., pa g. 5. De hechó, pór razónes de-mógra ficas el pórcentaje de póbla-ció n mundial que habla espan ól cómó lengua nativa esta aumentandó, mientras la própórció n de hablantes de chinó e ingle s desciende. Ibid. 46 Organizació n Mundial del Cómerció, Informe sobre el Comercio Mundial 2015, Publicaciónes de la OMC, 2015, pa g. 28. 47 Cf. Ferna ndez Ví tóres, David, op. cit., pa g. 18, citandó Jime nez, Juan Carlós, El poder de compra del español en el mundo, Revista de Occidente, n. 335, 2009, pa gs. 21-36.

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En este cóntextó de expansió n, la mediació n cómercial in-ternaciónal en espan ól presenta un futuró prómetedór. Un estudió de Jime nez y Narbóna sóbre la lengua cómó determi-nante esencial del cómerció bilateral cóncluye que la lengua cómu n supóne un factór multiplicativó de las transacciónes cómerciales entre lós paí ses que la cómparten de un 190%. Entre lós 51 paí ses cónsideradós, 11 tení an el espan ól cómó lengua óficial48.

Tódó estó se enmarca a su vez en un cóntextó de creci-mientó sóstenidó del cómerció glóbal. La Organizació n Mun-dial del Cómerció calcula que el cómerció mundial creció un 2% en 201249 , un 2,5% en 201350 y un 2,4% en 201451 , y preve que este pórcentaje alcance el 3,3% en 201552. Las cir-cunstancias pólí ticas y ecónó micas pódra n acelerar ó ralen-tizar esta tendencia, peró difí cilmente pararla.

8 Conclusión

En cónclusió n, tenemós un mecanismó de resólució n de disputas mercantiles —la mediació n— que sabemós que funcióna, que esta creciendó, y cuyós instrumentós jurí dicós esta n perfeccióna ndóse ra pidamente. Só ló nós falta una pieza: y esa pieza són Uds., lós mediadóres.

El futuró de la mediació n depende en buena medida de que el me tódó demuestre su eficacia en resólver cónflictós mercantiles. Y sabemós que lós mediadóres bien fórmadós són eficaces. Resuelven cónflictós. Ahórran dineró. Así pues, la presencia de Uds. esta man ana aquí , en un eventó que tiene cómó fin prómóver la fórmació n y la mejóra de la mediació n,

48 Ibid. citandó Jime nez, Juan Carlós, y Narbóna, Ara nzazu, El español en los flujos económicos internacionales: Un instrumento de la internaciona-lización empresarial, Ariel, 2011, pa g. 164. 49 Wórld Trade Organizatión, Annual Report 2013, WTO Secretariat, pa g. 14. 50 Wórld Trade Organizatión, Annual Report 2014, WTO Secretariat, pa g. 74. 51 Wórld Trade Organizatión, Annual Report 2015, WTO Secretariat, pa g. 44. 52 Ibid.

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só ló puede ser encómiada. La fórmació n nunca acaba. La me-jóra del Derechó, tampócó. Es e sta una labór que descansa en lós hómbrós de tódós y cada unó de lós que desean cóntri-buir cón el ejercició de su prófesió n al desarrólló de una só-ciedad ma s justa y de una ecónómí a ma s pró spera.