Synthèse de droit comparé1ère partie : OBJET – METHODE – INTERÊT

Chapitre 1. La comparaison – Première approche

Section 1. La comparaison en général

§ 1. Intérêt, importance de la comparaison

- 4 idées importantes   1. La comparaison implique une confrontation entre deux

termes dont l’un est le terme de référenceEx. Comparaison entre ce qui couterait d’être condamné en France, en Belgique

2. La comparaison provoque une contamination entre les termes qu’elle met en rapport. Ex. Dire de Dieu qu’il est plus grand que l’homme revient à abaisser Dieu et à grandir l’homme

3. Il faut comparer ce qui est comparable (à nuancer). Le choix des termes de la comparaison, qui implique une commune mesure, conditionne son efficacité et sa légitimitéNotons que certaines comparaisons « parlantes », efficaces d’un point de vue polémique, sont contestables d’un point de vue intellectuel

4. « Comparaison n’est pas raison ». Mesure doit être prise par celui qui compare, de l’approximation qu’introduit nécessairement la comparaison.

- Qu’est ce que comparer ? C’est jouer sur des ressemblances et des différences C’est un procédé d’argumentation Peut être un outil pour discréditer Est un outil méthodique

« Comme » : Introduit un lien entre deux entités : une comparante et une comparée

« Comme » : Peut servir à faire comprendre quelque chose d’abstrait => « c’est comme ceci ou cela… »

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- Est-ce que tout est comparable ?Ce qui détermine la qualité d’une comparaison c’est la qualité de la questionEx. : Comparer une souris et un éléphant

Au départ, on se dit : Aucun lien entre les deux, mais on peut trouver des critères pertinents de comparaison comme : Couleur de gris, longueur de la queue, nourriture,..

Ex.² : Comparer un étudiant et un consommateurOn pourrait dire que l’étudiant consomme le savoir du professeur (savoir, qu’il ne perd évidemment pas) Il y a des limites à la comparaison…

§ 2. Problème posés par la comparaison

1° Son caractère approximatif la rend contestable et en fait un instrument de persuasion ou de connaissance plus suggestif que rigoureux2° La difficulté de déterminer positivement les conditions d’une comparaison correcte

- Négativement, on peut dire qu’il n’y a pas de comparaison du strictement identiqueEx. On ne compare pas une VW rouge à une autre VW rouge du même type

- La comparaison est le lieu d’une différence mais celle-ci ne peut être radicale au point de ruiner tout espace de référence commun Pas de comparaison du trop hétérogène : Faut qu’une commune mesure puisse se dégager.

CCL  : Difficile d’énoncer positivement les conditions de validité d’une comparaison. Il n’y a peut être pas de condition a priori dans le choix des termes de référence. In fine, c’est une question de fécondité, la comparaison ouvrant à l’interlocuteur de nouvelles perspectives sur le terme donné

Section 2. La comparaison en droit

§ 1. Un précurseur : Montesquieu (1689-1755)

- Montesquieu dans l’ « Esprit des lois » a essayé de dégager, à partir de l’expérience de nations diverses, l’esprit des lois, des rapports qu’elles ont entre elles, avec l’ordre des choses, avec le physique du pays, le climat glacé,..

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Ex. A dégagé des liens entre le contenu d’une loi et le climat du pays auquel elle s’applique.

- Analyse du texte «   Des lois qui ont rapport à la sobriété des peuples   »   (p.5) Style   : Texte ancien du 17è siècle : « ivrognerie » démodé Contenu de la comparaison   : Il fait le lien entre la loi et le climat

Ex. : Il est logique d’interdire plus de boire dans un pays chaud que dans un pays froid car les gens du Nord boivent pour se réchauffer

Contenu original   : Etablit des rapports entre les règles de droit et un pays.. Cohérence de la comparaison ?

NON  : Manque de notion de culture Faudrait accentuer le lien culture – droit

OUI   : Ce lien existe bien. Il y a des règles juridiques sur la répartition de l’eau en Espagne par exemple

NON   : Sur le plan scientifique, on n’est plus à ce stade ci, on a beaucoup plus de savoir sur la nature.

CCL  : Même si sa méthode est parfois contestable s’il sous-estime quelque peu les phénomènes de migration juridique dans ses 2 aspects (exportation et importation du droit), Montesquieu est un précurseur car il a fait de la comparaison un instrument heuristique : qui permet de trouver quelque chose de neuf, un nouveau processus de découverte. Il fait de la comparaison un instrument de la production de connaissance.Chez nbre d’auteurs du 16è et 17è siècle (Montaigne) qui précédaient Montesquieu, il s’agit moins de comparer méthodiquement que de constater, des différences entre systèmes de droit, ce qui amène au relativisme, voire au scepticisme.

§ 2. Première définition du droit comparé

- Le droit comparé, en tant que méthode de rapprochement systématique de règles de droit positif appartenant à des systèmes différents, est relativement récent (début du 20è siècle : Congrès international de droit comparé de 1900 à Paris)

- Il n’est pas une branche du droit puisqu’il ne contient pas de règles positives

- Il est une méthode permettant la comparaison entre règles de droit positif de différents systèmes juridiques.

- Il se fonde sur le constat de la différence entre les syst juridiques, mais aussi sur le postulat que cette différence n’est pas

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telle qu’elle rende vaine toute confrontation en termes de similitudes et de divergencesDifférence des syst s’explique par la relativité fondamentale du droit mise en évidence par l’école historique.Le droit ne peut être dit une fois pour toutes, il évolue.

- Essai de définition de Sugiyama  : « Le droit comparé consiste à constater positivement par des moyens déterminés et dans un but fixé, ce qu’il y a de particulier et ce qu’il y a de commun à deux ou plusieurs droits nationaux ou supranationaux ris dans le sens le plus large du mot » Commentaire : « Positivement » ?? =>Peut vouloir dire :

Inverse de négativement (a rejeter) Peut dire droit positif => Mais qu’est ce que le droit

positif ? C’est l’opposition du droit naturel Notion qui pose problème

« Moyens déterminés » ?? => Qu’est ce que ça recouvre ? Moyens matériels ?

« Dans un but fixé » ?? Peut vouloir dire : Déterminer ce qu’on est en train de chercher Intérêt philosophique, commercial (but lucratif) Dépend de notre situation à nous

CCL . : Le droit comparé peut avoir plusieurs objectifs : pratique, philosophique, théorique, harmonisation. Toutes ces comparaisons sont correctes mais engendrent des questions différentes.

Chapitre 2. Histoire du droit comparé

Section 1. Grandes périodes

§ 1. La difficile émergence du droit comparé

- Les conditions nécessaires à l’apparition d’un dt comparé n’étaient pas réunies avant le 19è siècle.. Pourquoi ? Pas de droit comparé, si pas de voyage Différentes écoles ont fait obstacle à son émergence :

Sous le règle de l’école du droit naturel, un droit idéal est déduit par la raison humaine de principes abstraits Rend sans intérêt l’étude comparée des législations nationales considérées comme imparfaites

Avec l’école historique (1800-1850), on « redescend sur terre » pour prendre en compte le caractère génétique et nécessairement « situé » du droit, sa contingence spatiale

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et temporelle Prône l’inutilité de toute comparaison, qui serait même un danger car trouble l’évolution naturelle des choses

- Le droit de chaque pays est le produit inconscient, spontané et inéluctable de l’histoire d’un peuple, d’une conscience collective // Volksgeist (esprit du peuple)Cette voie du peuple devient la source réelle du droit, ce qui entraine nécessairement la pluralité et la spécificité des différents droits.

- L’idée de l’école historique a été combattue sous l’influence de Hegel dont la conception eschatologique de l’histoire fait en qq sorte exploser les limites de l’école historique

§ 2. Le droit comparé comme instrument de la science du droit

- Une des thèses hégéliennes est l’affirmation selon laquelle le monde ou plus précisément les Etats, les peuples, les individus évoluent suivant les lois de l’esprit universel. Au plan juridique, cette conception (spéculative et dialectique)

implique que l’on dépasse des horizons strictement nationaux ou locaux. A cette perspective, il faut non seulement la connaissance du droit allemand ou droit romain mais aussi celle de tous les droits de tous les peuples et de tous les temps.

Tous ces droits, se situent à un moment différent de l’évolution de l’esprit universel et la connaissance en est nécessaire pour construire et abstraire une sorte de syst juridique idéal // Conception de la théorie du droit

- La conception de Hegel va conditionner les 1ères démarches de droit comparé .. Gans  : L’histoire ne se réduit pas à la simple connaissance du

passé, elle englobe aussi l’observation du présent. Au Dt du passé, on doit opposer le Dt du présent.Les 2 doivent être compris comme des stades d’évolution de l’esprit intégré à l’histoire universelle.

CCL . Il s’agit par une double approche à la fois « verticalo-temporelle » (histoire du droit) et « horizontalo-spatiale » (droit comparé) de chercher à dégager des concepts (begriffe) pour constituer une véritable scienceIl existerait selon ces auteurs, des « Rechtsbegriffe » communs à tous les systèmes juridiques. Ainsi les concepts de propriété, contrat, responsabilité seraient des concepts juridiques universels.

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En fait, l’histoire du droit de chaque nation représente un stade dans le développement universel du droit.

- Par après, il y aura une centralisation juridique par la création du Code de 1804, qui marque un coup d’arrêt au comparatisme

§ 3. Le droit comparé, instrument de connaissance du droit étranger (1850-1900)

- Le Dt comparé devient l’étude d’un ou de plusieurs droits étrangers S’agit d’une juxtaposition

- C’est l’époque des monographies (Elements de droit civil espagnol,..) qui rendent possible la connaissance des droits étrangers et préparent la comparaison, c’est aussi l’époque des voyages

- Emergent alors des sociétés de législation comparée destinées à rassembler d’abord des matériaux, des infos et des traductions pour une meilleure connaissance du droit étrangerEx. Droit international privé : Partie du droit national qui comporte un élément d’extranéité Ex.² : En France, apparaissent la 1ère chaire de législation comparée au collège de France en 1839, puis la Société de Législation comparée en 1867, mais aussi des Offices de législations étrangères dont le but est de renseigner les magistrats français lorsqu’ils doivent appliquer des lois étrangères en vertu des règles de conflits de lois du droit international privé français.

Tout cela va nous amener à la recherche des possibilités d’unification des différents droits étrangers et du droit international.

§ 4. 1900 : L’idée d’un fonds commun législatif

- 1900 est une date charnière  : Publication du C. civ allemand auquel les auteurs français

s’intéressent de près Premier Congrès de droit comparé, à Paris. Il réunit des

juristes d’Europe occidentale, essayant de retrouver sous la diversité des législations existantes, un certain fonds commun législatif.

- Deux conceptions de ce fonds commun législatif   : Il ne s’agit pas de la recherche d’une loi universelle ou d’un droit

naturel extérieur, antérieur ou supérieur au droit positif, mais il

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s’agit de faire apparaitre que certaines normes de Dt positif se retrouvent sous des formulations sans doutes différentes. E. Lambert soutient qu’il est possible de dégager dans des pays ayant atteint un même niveau de dvp politico-économico-social, une espèce de droit commun législatif (particulièrement en dt des affaires)

Conception nationaliste de Dt comparé (Saleilles)  : Est marqué par la rédaction du C. civ allemand qui remet en cause certains principes du C. civ français.Cet droit commun juridique n’a qu’un rôle de science auxiliaire du droit national, comme une simple méthode, destinée en 1ère

ligne à devenir un instrument de la politique législative et jurisprudentielle nationale.

§ 5. L’entre deux guerres (1918-1939) : La coopération internationale

- La 1ère guerre mondiale n’a pas permis a la discussion de se poursuivre

- L’entre deux guerre est à la recherche de la coopération internationale (création de la S.D.N. et est pour une unification des droits

- C’est l’époque des 1ère législations uniformes sur le chèque, la lettre de change, toutes matières relevant du droit des affaires,..

- En 1928 : Création d’UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé).

- Les instituts nationaux ou Académies internationales de droit comparé fleurissent un peu partout en Europe occidentale

- Cette coopération internationale débouche parfois sur des textes ambitieuxEx. Common law, code franco-italien des obligations (1929)

- 2de guerre mondiale Droit comparé s’éteint à nouveau

§ 6. La constitution de grands blocs après la seconde guerre mondiale

- Plusieurs facteurs renouvellent l’intérêt pour le droit comparé Facteur technique : De nouveau moyens de communication

(radio, télé) facilitent et accélèrent les échanges d’info. L’isolement total devient une impossibilité

Facteur politique : La constitution de grands blocs (USA, Chine,..) dotés de philosophies juridiques de base extrêmement

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différentes, en même temps qu’elle rend la comparaison difficile, stimule l’intérêt pour celle-ci => Macro comparaison : comparaison bloc par bloc.Ex. Le marché commun (1957) cherche à harmoniser les législations des Etats membres en vue d’éviter les distorsions de concurrence et de favoriser la libre circulation des personnes et marchandises.A l’opposition entre blocs se juxtaposent les tentatives d’harmonisation au sein d’un même bloc. Les grands ouvrages de droit comparé datent de cette époque

§ 7. Tendances récentes

- Depuis 1980, un vaste mouvement d’harmonisation du droit et particulièrement du dt des obligations, s’intensifie : Travaux de la commission des Nations Unies pour l’unification du

droit commercial internationales Projets de C. civ européen,..

- Les ouvrages les + récents, tout en continuant à pratiquer des comparaisons entre blocs ou entre familles juridiques (macro comparaison) sont de plus en plus attentifs à l’harmonisation du droit, singulièrement du droit des contrats.

CCL. Deux tendances - L’idée d’un Dt commun des contrats ou de la responsabilité extra

contractuelle émerge progressivement au niveau européen.Peut être mis en relation avec la chute du mur de Berlin de 89 et l’effondrement du bloc socialisteFrançais sont contre l’idée d’un C. civ européen car leur C. civ est considéré comme une bible sacrée

- Une autre tendance est la mondialisation du droit : = Une américanisation des relations économiques et juridiques. Internationalisation poussée au maximum. Se caractérise par le

fait que les multinationales procèdent dans des pays qui sortent de leur champs de décision

Technologie de l’information : de plus en plus rapide Grands acteurs publics : OMCBUT : Arriver à des règles harmonisées mais le droit comparé n’y trouve pas nécessairement son compte.

Section 2. Synthèse des grands courants historiques.Définition du droit comparé

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- La définition du dt comparé n’existe pas en soi mais dépend du but

et des fonctions qu’on lui assigne

- 3 courants Courant philosophique ou spéculatif  : Le droit, et singulièrement

le droit comparé, est intégré dans un cadre général d’évolution. Le droit comparé doit permettre de dégager des lois générales d’évolution ou un syst universel des principes de droit positif

Courant pragmatique   : Le droit comparé vise à l’amélioration du droit national, l’unification juridique internationale ou à la mise en évidence d’un fonds commun législatif

Courant méthodologique   : Le droit comparé est une méthode d’étude et de recherche, méthode de repérage des ressemblances et différences entre différents syst de droit.

Ces courants pourraient se combiner

Chapitre 3 . Questions de méthode

Section 1. Difficultés du droit comparé

§ 1. La nature systémique du droit

- Qu’est ce qu’un système ? Idée d’ensemble, d’organisation Idée d’interrelation entre tous les éléments qui constituent le

système Un système se régularise : Produit des règles, des fonctions Tendance à la clôture : se boucle sur lui-même. Si on laisse

faire la justice, on a peu de chance d’avoir de la matière interdisciplinaire

Ex. de système : Ecosystème : Relation entre les animaux, l’homme et

l’environnementRétablir l’équilibre par la régulation

La langue : Structure décrite avec de la régularité et de la régulationCSQ   : les mots ne prennet pas leur définition en soi mais trouvent leur définition par rapport à un contexte

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Ex. : « Bachelor » veut dire : célibataire, diplomé de bac, un phoque à la saison des amours.

- Dans l’Esprit des lois, Montesquieu illustre la nature systémique du droit (voir texte p.11)Le droit est il un système ? Il y a la responsabilité civile et pénale mais aussi des interactions

entre les deux. On essaye souvent de faire la différence entre les deux et pourtant on parle d’unité de faute civile et pénale

La responsabilité contractuelle et délictuelle  : Est une cohérence donnée aux responsabilité juridique mais est surtout une manifestation d’un Dt systémique

Le départage des compétences   : Ratione materiae, ratione loci Le droit sportif et le droit étatique   : Un jouer commet une faute

de jeu, est ce considéré comme une faute pénale ?

- La difficulté du Dt comparé est que toute comparaison d’institutions juridiques particulières (micro-comparaison) renvoie à une comparaison des systèmes juridiques (macro-comparaison) dans lesquels chaque institution apparait. Or la comparaison des syst juridique est difficile

- Chaque syst juridique se construit comme un assemblage plus ou moins complet, jamais définitif, d’institutions qui organisent la vie socialeL’originalité de chaque syst juridique réside dans le conception propre qu’il manifeste de cette organisation de la vie sociale mais aussi dans le fait que l’appréhension d’une situation donnée ne s’opère que par référence à un certain nbre de concepts déjà inscrits dans le syst juridique

C’est donc sur une totalité structurée et évolutive que la comparaison doit porter

§ 2. Du préjugé à la xénophobie juridique

- Tout juriste a une tendance naturelle à lire, à apprécier une institution juridique étrangère à partir des concepts, des propositions et des raisonnements applicables à son système nationalEx. : Ce droit étranger fait-il la différence entre la responsabilité contractuelle et délictuelle, ou entre la responsabilité civile et pénale ,.. ?

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Tout juriste, a un pré-jugé (au pire de la méfiance) qu’il ne faut pas nécessairement vouloir supprimer car Les stéréotypes nous permettent de faire une économie

psychique. On peut juger, porter un point de vue sur le syst étranger Il est nécessaire à la connaissance Il nous oriente

- Mais c’est un préjugé dont il faut être conscient et dont il faut prendre la mesure par la découverte précisément d’un syst de Dt étrangerImplique la conscience claire du type de démarche que l’on accomplit (approche dogmatique/fonctionnelle ; micro/macro-comparaison) et le respect d’un certain nbre de règles.

§ 3. Difficultés pratiques liées à l’accès aux sources d’un droit étranger

- Si le droit est exotique, il y a la difficulté de la langue- Le droit coutumier d’un pays pose problème puisque ce n’est pas

un droit écritEx. Dt anglais : sources différentes des nôtres. Et il s’agit d’un case law : basé sur des cas : il faut donc faire des recherches sur les auteurs.

§ 4. Difficulté d’ordre culturel liées à la compréhension des sources par où une culture différente s’exprime (style, structuration, notation des références, langue différente)

- Les difficultés d’ordre culturel sont dues aux différences de mentalitésEx. : L’écriture est au Mali un signe qu’on se retire de la Communauté Très mal vu car l’écriture est un travail solitaireEx.² : Au Japon « Lost in translation » : perdu dans la traduction On perd nos repères avec les signes Négociation : quand les hommes d’affaires sourient, ils savent

que la négociation va mal tourner Blanc = couleur de deuil Cadeau = L’emballage est très important. Et lorsqu’on reçoit un

cadeau, on ne peut pas l’ouvrir quand les invités sont là, et même quand ils sont partis, il faut encore attendre.

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Ex.³ : Relation franco-allemande : Contestation des allemands car Sarkozy a salué Merckel en lui touchant l’épaule => Interdit

Il faut trouver la bonne distance intellectuelle par rapport à l’appréhension d’un droit étranger : on doit prendre un point de vue qui n’est pas interne mais pas totalement externe

- Le Dt comparé a pour CSQ un double risque Celui de n’y rien comprendre Celui de mal comprendre car le lecteur, formé par son droit

national a tendance à ramener ce qu’il lit a des concepts connus de lui

- Bcp de risques quand un concept se retrouve à l’identique dans le système étranger considéré Contrat ≠ Contract en anglais : Accord de volonté Bonne foi ≠ Goeie trouw en néerlandais Civil lawyers = Civil de droit continental

CSQ : Comment faire lorsqu’un résident américain en Belgique veut y faire reconnaitre un « acte notarié » établi aux USA ? Cet acte satisfera-t-il aux exigences requises par le législateur belge ?

- Le risque se présente aussi quand un concept de droit étranger ne se retrouve pas comme tel dans le système de droit propre à l’interprète parce qu’il n’est pas produit par celui-ciEx. Le trust (espèce de propriété), la consideration, le bailment, ou la rechtsverwerking posent des problèmes de traduction mais aussi de compréhension et de qualification des concepts.

- Il y a aussi de faux amis (lié à l’histoire commune de deux langues comme le français et l’anglais) : termes identiques et signification totalement différentes. Bail : contrat de louage ≠ Bail en anglais : être retenu moyennant

caution Jurisprudence : décisions rendues par cours et tribunaux ≠

jurisprudence en anglais : Théorie générale de droit Injury ≠ injure, agent ≠ agent

- S’ajoute encore le problème de la polysémie juridique, c-a-d les cas de figure où un même mot peut avoir plusieurs significations différentesEx. Droit :

Rights : Droit qu’on invoque12

Law : Le droit Conflicts of laws Justice : Droit naturel Conflit de droit ou de loi

Ex.² Prescription : Limitation period : Idée de l’écoulement d’un délai qui fait

naitre ou éteindre une situation juridique Regulation : Idée d’une norme générale, non-définie

Ex.³ Shall : Traduit l’idée de futur There shall be a legal committee : Un comité juriddique est

institué This act shall apply : la présente loi s’applique The Director shall be entitled : Le Directeur peut

Ex. ⁴ . Responsabilité Liability : Responsabilité juridique Responsible Accountable : Responsabilité politique Remedy : ± remède, negligence

Apprendre une langue étrangère permet de construire un monde. La langue véhicule une certaine vision du mondeEx. Un film écoeurant : Qui arrache le cœur, mais il peut y avoir des mal entendusEx.² : Juristes et médecins : Mal entendu sur la notion de faute : Notion morale de faute et notion déontologique >< faute des juristes

- Exercice de traductionFrançais Néerlandais Anglais

L’Etranger de Camus Vreemdeling (Etat)Rare (bizarre)Buitenlander/buitenstander

ForeignerOutsider

La condition humaine Menselijke conditieBestanMenselijk tekort

Mens fait

J’ai froid Ik heb het koud I’am coud

Section 2 A lire

Section 3. Règles de méthode

- L’interprétation de l’article 1384, al 1 fournit un exemple simple de micro-comparaison.

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Sur la base d’un texte identique en France et en Belgique, qui dans l’esprit des rédacteurs du Code civil, devait seulement annoncer les articles 1385 et 1386, les jurisprudences belge et française ont construit, découvert, un principe général de responsabilité du fait des choses vicieuses que l’on a sous sa garde

En France  : Selon un arrêt rendu par les chambres réunies de la Cour de cass le 13 février 1930, l’application de la présomption établie par l’article 1384, al 1 C. civ ne requiert pas que la chose ait un vice inhérent à sa nature, l’article 1384, C. Civ rattachant la responsabilité à la garde de la chose, non à la chose elle-même

En Belgique   : Nous sommes plus strict que les français car la victime du dommage doit, pour bénéficier de la responsabilité sans faute édictée par l’art 1384, prouver le vice de la choseBUT : Limiter le nombre d’action fondée sur l’article 1384 et donc garder le champ d’application de l’article 1382 car si l’article 1384 est plus facile d’application, 1382 alors ne servirait plus à rien>< France : applique 1384, al 1 à chaque fois qu’une chose est impliquée dans la production du dommage

Pour établir la meilleur des comparaisons, il faut se décentrer de soi même, retirer tout préjugé.

- Deux règles méthodologiques  :1. Le comparatiste ne doit pas borner son champ d’investigation au

domaine des codes et des lois. Toutes les sources doivent retenir son attention

2. Le comparatiste doit, dans une certaine mesure, être capable de se déprendre de lui-même et éviter de porter une appréciation d’emblée négative sur l’institution étrangère à partir de son propre systèmeA la xénophobie juridique, il doit préférer l’étonnement suscité par une divergence d’interprétation t de solution à partir d’un texte de loi identique

- Trois autres règles doivent aussi inspirer le comparatiste  : 3. Le comparatiste doit s’efforcer de considérer un ensemble ou

un sous ensemble de règles et de solutions, ce qui lui permet de porter un regard plus correct sur l’institution étrangère

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ou sur la solution donnée par le droit étranger à un problème déterminéLa solution française en matière de responsabilité du fait des choses parait très lourde pour le gardien de la chose, plus lourde que la solution belge. A-t-on vérifié toutefois dans le système français quel est le type de dommage réparable, les exigences en ce qui concerne la détermination du lien causal ou des causes exonératoires ? A-t-on vérifié, à l’intérieur du système belge l’extension du concept « vice de la chose », les conditions de preuve de celui-ci ? Au terme de la vérification, on trouvera peut être que la différence était plus ténue qu’il n’y paraissait de prime d’abord

4. Le comparatiste doit bien connaitre son système de droit national. Mieux il le connait, plus la comparaison sera riche car elle portera sur des points névralgiques

5. Le comparatiste doit mettre en évidence la nécessité pour le juriste, lorsqu’il entreprend la comparaison des droits, d’envisager le problème qui l’intéresse plutôt que le jeu donné à tel ou tel conceptEx. Au mieux de se demander si la distinction entre responsabilité délictuelle et contractuelle existe en Common law, il est plus fécond d’analyser comment le droit anglais sanctionne la resp du fournisseur de produit défectueux v-a-v de consommateurs ou d’utilisateurs victimes d’un dommage causé par le vice du produit.

Qu’est ce qu’un problème ?- Ce sont des choses qui ne se passent pas comme ou le souhaiterait,

ce sont des obstacles- Un problème implique une mise en forme

Ex. Un problème sentimental qui se répète de la même façon pour chaque relation amoureuse.. on peut se demander : qu’est ce qu’il u a dans la structure de mes relations pour qu’à chaque fois ça se passe comme ça ? On doit prendre du recul //Problèmes de psychanalyse : le psychanalyste modifie le mal en un problème

- Différents points de vue du problème On peut concevoir le problème comme une équation

mathématique de type ax + by + c = 0 Equation à deux inconnues

Chaque philosophe s’est posé des questions, a posé un problème pour entreprendre sa philosophie. Et cette de

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façon là qu’il faut étudier la philosophie plutôt que d’étudier la vie du philosophe puis sa penséeEx. Descartes : Son problème de base était l’erreur ; Flaubert : Son problème était la bêtise.

C’est la façon de poser le problème qui va nous permettre de rentrer dans le droit comparé

- Ex. de problème : Qu’est ce qui fait que le droit manque d’humour ? Tout d’abord, qu’est ce qui fait que le juge est sérieux ?

Le fait qu’il tranche des litiges qui demandent d’être sérieux

Puis, qu’est ce qui fait que le législateur est sérieux ? C’est la loi, elle doit être la plus rigoureuse possible

Qu’est ce qui fait que la doctrine est sérieuse alors que dans la plupart des sciences humaines, l’humour est utilisé pour combattre des idées ?? C’est la que commence le problème… Le problème va changer, évoluer car on va faire de la recherche, se rendre compte que la question est mal formulée, et on va la reformuler pour après refaire des recherches, etc…

- Comment est ce qu’on peut utiliser le droit comparé dans un travail ?

Comparaison stimulation intellectuelle  :On peut l’utiliser si on constate qu’il y a une défaillance dans notre système et voir comment les autres systèmes fonctionnes

Comparaison stimulation   : Citer des auteurs étrangers dans le travail, pour renforcer une idée

Picorage   : Aller voir les principes du droit anglais, hollandais et les insérer dans notre propre droit

Comparaison constructive   : Aller dans différents droits étranger pour repenser l’ensemble d’un principe juridique, l’ensemble d’une matière

Comparaison déconstructive   : Utiliser la comparaison pour déconstruire, critiquer une institution nationale

- Lorsque l’on fait du droit comparé, la structure du travail est compliquée…

Soit on fait un exposé du droit étranger en un gros bloc Avantage  : Clair Inconvénients  : Juxtaposition (et non pas

comparaison)

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Ex. I Rorive : Fait une thèse de revirement de la House of Lords et l’a écris en expliquant les affaires de la House of Lords en un gros bloc

Soit on dissémine des éléments un peu partout dans le travail

Avantage  : Plus fécond et créatif Inconvénient  : Moins facile à lire

Ex. D. Philippe : Ecrit une thèse sur le bouleversement de l’économie contractuelle Sa manière de faire est de poser des questions, puis une par une il y répond, de manière telle que tout le système de droit étranger passe en revue.

Chapitre 4. Intérêts, utilité du droit comparé

Section 1. Intérêt culturel lato sensu

- Qu’est ce qui est culturel ? 1382 CC  : OUI, c’est de la responsabilité individuelle, on en

trouve partout dans tous les pays Ile de la tentation  : NON, dépend de la conception de la

culture Musée   : OUI Amazone   : NON, c’est de la nature mais elle a été

configurée par l’homme..

- Le Dt comparé a un rôle formateur ou culturel au sens large, si l’on entend par culture, ce qui permet à un individu de comprendre et de remettre en cause le milieu dans lequel il vit 1. Le droit comparé a un rôle formateur parce qu’il nous ouvre à

d’autres règles reposant sur d’autres concepts, à d’autres systèmes, à une autre façon de voir.Il fournit des idées, arguments mais nous fait aussi prendre conscience des valeurs, des techniques et règles qui constituent notre propre syst juridique.On apprend aussi sur notre propre langue par l’apprentissage d’une langue étrangère.Permet remise en cause des connaissances acquises en droit national

2. Sur un plan plus théorique , la méthode comparative est utile pour dégager des constantes ou au contraire appréhender dans le droit ce qui est contingent..

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De même, les théoriciens du langage s’essaient à dégager, par l’étude comparée des langues, ce qui pourrait en constituer l’invariant, l’universel

Section 2. Intérêt pratique

§ 1. Application du droit

- La connaissance du droit étranger est ou sera indispensable au diplomate, à l’entreprise désirant conclure un marché ou fonder succursale ou filiale à l’étranger, à l’avocat ou au juge confrontés au droit international privé.

- Le juge, lui aussi, sera souvent amené à s’interroger sur sa compétence en présence d’un élément d’extranéité ou à confronter son ordre public national à la loi étrangère rendue applicable par son syst de conflits de loisEx. : Arrêt Barceok

Faits : Un vendeur français de chaudières vend une chaudière atteinte d’un vice caché à un belge. Le vendeur ne pouvait pas soupçonné ce problème

Le régime français de resp est plus rigoureux car la présomption de connaissance du vice caché est irréfragable >< Belgique : Réfragable. Ces deux payx ont divergé alors que le texte de loi est le même : Art 1645 CC

Le juge belge s’est considéré comme compétent mais le droit français est applicable. On finira par appliquer la jurisprudence française de l’article 1645 C. civ.

Des questions de qualification de concepts étrangers peuvent également se poser au juge. Enfin, il n’est pas rare que le juge lui-même ou des auxiliaires de justice fassent appel au droit étranger pour convaincre de la nécessité d’opérer un revirement jurisprudentiel

- TEXTE   : White v. Jones Les juges anglais se réfèrent parfois au droit étranger pour attirer l’attention sur une lacune du droit anglais

Faits : Un père de famille déshérite ses deux filles avec lesquelles il s’est disputé. Il se réconcilie avec elles peu après et donne l’ordre à son solicitor de refaire un testament par lequel il lègue 9000 £ à chacune de ses deux filles. Le solicitor, laisse trainer l’affaire si bien que le testateur décède avant que le testament ait pu être

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modifié. Les deux filles intentent une action pour « negligence » contre le solicitor et lui réclament chacune les 9000 £ qu’elles auraient du recevoir si le testament avait été modifié en temps utileL’affaire remonte jusqu’à la House of Lords, juridiction suprême anglaise dont les compétences ont été transférées à la UK Supreme Court en 2009

La jurisprudence anglaise étant rare à ce sujet, un des juges, se livre à un exercice de droit comparé où il expose les solutions données par certains droits étrangers

Disappointed ?Bénéficiaires Solicitor

NegligencePère

Relation contractuelle

Réponse House of Lords : Fait enquête de droit comparé Droit allemand : Solicitor peut être tenu responsable = Effet

protecteur des conventions au bénéfice de certains biens Droit français : Solicitor peut être tenu responsable (cas de

jurisprudence : cas de responsabilité professionnelle et de negligence) = Droit des torts Le dt anglais, par la recherche du droit étranger va crée un

nouveau principe qui pourra s’appliquer aux prochains juges confrontés à un problèmes de responsabilité au niveau financier (A l’époque il n’existait le principe de responsabilité que pour les dommages matériels)

- Au niveau européen , La Cour de Justice est parfois amenée à comparer les

législations nationales pour dégager une théorie nouvelle (Ex. Théorie de l’acte clair) ou en tirer un dénominateur commun Cette faculté lui est dévolue explicitement aux termes de l’art 340 du TFUE, en matière de resp extracontractuelle de la Communauté.Ex. Si le législateur belge veut améliorer son dt de l’environnement, il peut aller voir le Code français sur l’environnement, ou code allemand.

Elle peut également subvenir hors habilitation expresse, lorsque la Cour de Justice est interrogée par les juridictions

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nationales sur l’interprétation des traités, par le biais de questions préjudicielles.

Cour de Justice est tout le temps amenée à faire du droit comparéEx. : Marocain s’est marié à une belge. Il divorce, en épouse une autre, la 1ère épouse demande une pension alimentaire.. application loi belge ou marocaine ?

§ 2. Production du droit

- La connaissance des dt étrangers est une source d’inspiration pour le législateur national comme pour la Communauté européenne, même pour le législateur supranational (qui harmonise ou unifie les législations des différents Etats membres)

- Pour le législateur européen, le dt comparé est une voie obligée s’il veut concilier les traditions juridiques différentes.Ex. Directive européenne du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux (directive = Norme qui fixe les objectifs à atteindre et laisse la marge aux Etats pour mettre les moyens en place)

Sa rédaction requiert la connaissance des législations nationales relatives à la resp civile dont on essaie d’extraire des points de convergence (= draft)

Une fois la directive rendue obligatoire, il appartient à la Commission de vérifier si les différents Etats membres l’ont effectivement transposée en dt interne, en n’abusant pas de la marge de la liberté qui leur est laissée au niveau des moyens mis en œuvre = ImplémentationTrois voies s’ouvrent à la commission

La transposition de la directive est satisfaisante Commission informe alors le Conseil de l’état d’application de la directive à des intervalles réguliers (Art 21 de la directive)

L’Etat est en infraction à ses obligations communautaires Commission peut l’attraire devant la C.J de l’UE (action en constatation de manquements : Art 258-260 TFUE)

Le degré d’harmonisation atteint par la directive dans les législations de Etats membres n’est pas

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satisfaisant, du fait des dérogations prévues par la directive Commission peut proposer une modification de la directive (Art 294 TFUE)

REM. Comment transposer ? Voir qui est compétent Faire transposition par

Loi séparée Réintégrer le nouveau droit dans le Code civil (si ne

veut pas bouleverser son droit)Problème : Nouveau droit se transpose sur le droit existant => Faut réajuster les composantes car bouleversement avec les règles existantesVOIR DOC P. 264

- Sur un plan général, les Etats membres de l’UE considèrent que la coopération dans le domaine de la justice constitue un objectif primordiale de l’UnionConseil de l’Union a alors adopté, fin 1996, une action commune établissant un programme d’encouragement et d’échanges destinés aux praticiens de la justice => Vise à faire prendre conscience des convergences entre Etats membres et donc à réduire les obstacles à la coopération judiciaire.

- Aussi, grande importance des recours à l’approche comparative dans la recherche de principes relatifs au commerce internationalL’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit) a été à l’origine de plusieurs conventions internationales d’importance majeure (Ex. Convention de Genève du 7 juin 1930 sur la loi uniforme en matière d’effets de commerce)Cet institut, composé de juristes appartenant à des pays de dt civils mais aussi de common law, a adopté des principes relatifs aux contrats du commerce international, ayant vocation à constituer un code des contrats internationaux

- Toujours dans le domaine des contrats, il y a la communication de la commission au Conseil et au Parlement européen concernant le droit européen des contratsN’a pas force obligatoire. Il s’agit d’un doc de synthèse et de réflexion sur l’utilité et la portée d’une harmonisation du droit des contrats en Europe (doc 8, recueil de texte)

- L’U.E s’intéresse de + en + au dt privé et au droit des obligations (directive fait des produits défectueux)

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La directive du 24 mai 1999 sur les garantie dans la vente de biens de consommation a d’ailleurs provoqué une modif du C.Civ par l’introduction de dispositions nouvelles (Art 1649bis et s)

2ème partie : LES GRANDES « FAMILLES » DE SYSTÈMES JURIDIQUES

Introduction. Considérations méthodologiques

§ 1. Objet de l’exposé

1) 4 familles à étudier - Famille romano-germanique- Famille des droits musulmans- Famille des droits africains- Famille anglo-américaine comprenant le droit anglais et américain

2) Vision du monde - Le problème de la classification pose le problème de la taxinomie- Classer atteste d’une certaine vision du monde, il n’y a pas de

classification objectiveEx. Romains classaient leurs outils en 3 sections

Outils doués de parole (esclave) Outils semi parlants Outils muets

Distinction cohérente au regard de la vision du monde des romains

Ex.² Fourier : classificateur abusif : Classe les types de femmes, les 8 choses pour lesquelles les font du mal aux hommes ,…Ex.²   : Kamasutra fait l’objet d’une classification élaborée : Classification orientée pour obtenir un maximum de plaisire. Positions lentes, puis rapides,..

3) Le résidu - Dans toutes classifications, il y a toujours un résidu, une chose que

l’on arrive pas à classer, un « divers »

4) Abstraire - Classer c’est abstraire. Et abstraire c’est travailler par concept.

Travailler par concepts c’est tuer la singularité. Quand on tue la singularité, on perd quelque chose

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5) Difficulté - Il est difficile de classer

Pour classer des livres, il faut a chaque fois trouver des critères : par sorte, ordre alphabétique,..

- Les critères peuvent varier, tout dépend de notre situation, de nos intérêts, de notre vision.

- Aussi, il y a des choses qui relèvent de plusieurs catégories

6) Classification du droit - Critère de source :

Loi : famille romano-germanique Jurisprudence : common law Révélation : dt islamique Coutume : dt africain

- Critère génétique : Né dans l’empire romain- Critère du professionnalisé : Laïc ou tenu par des religions- Critère du rôle, de la nature :Droit est un échec total au japon

alors qu’aux USA, le droit est très présent : juridicisation des relations humaines

7) Proposition   : point de vue du droit composé - Zweigert & Kotz  : classification du droit sur le critère du style (=

façon de présenter les choses pour une communauté juridique)Ex. : Droits de l’homme des continentaux >< Anglais qui ont une autre vision

- Pays mixtes   : Canada : Civil law et common law (bijuridisme)- Phénomène d’évolution   : Le droit n’est pas toujours dans la même

famille. L’évolution peut se produire par adhésion à des nouveaux systèmes de droit (dt européen). En Belgique, la jurisprudence prend de + en + d’importance, on pourrait passer à une sorte de common law

- Plus on approfondit un syst, plus on est sensible à ses spécificités

§ 2. Les critères de regroupement par familles

- Les groupements des dt en famille visent à faciliter la présentation et la compréhension des différences et ressemblances entre les différents univers juridiques.

- Quels sont les critères regroupant les familles ? Caractéristiques techniques communes à plusieurs ordre

juridique : Importance et hiérarchie des sources du droit, 23

similitude ou différence des grandes subdivisions du droit, conception de la règle de droit, rôle de la doctrine

Dt de Common law Dt continentalPrééminence de la procédure (remedies precede rights) sur le fond du droit

Développement séparé de la procédure et du fond du droit

Source principale : jurisprudence Source principale : LoiStyle : concret, familier Style : tendance à l’abstraction, à la

généralisationGrande division : Common law / Equity

Grande division : droit public/ droit privé

Importance et autonomie du droit qui se caractérise par Son indépendance plus ou moins grande v-a-v d’un

système philosophique ou religieux (sa plus ou moins grande laïcité)

Le degré de spécialisation et de professionnalisation des acteurs du monde juridique

Le rôle reconnu au droit Rôle maximaliste ? Lui reconnaissant l’aptitude à

changer les cœurs et en définitive la société Rôle minimaliste ? Rôle plus limité : celui de poser les

conditions externes d’une vie en société ordonnée

Chapitre I. La famille romano-germanique

- Diverses sources  : Droit coutumier avant le 9è siècle, dt canonique, dt savant des Universités, dt des marchands

- Famille qui connait plusieurs branches Branche française  : Reprend les systèmes directement inspirés

du C.civ Napoléon, par ex. les droits belges et luxembourgeois.Le C. civ néerlandais traditionnellement rattaché à cette branche vient avec l’adoption du nouveau C. civ., de se détacher de l’influence française pour se rapprocher de l’influence allemande

Branche naissant de l’adoption en 1900 du C. civ allemand . Ce code a influence les droits turcs, suisse et autrichien

Branche des codes civils modernes  :Le droit italien né pendant la période fasciste, espagnol de la période franquiste et portugais, plus récent, de la période salazar en font partie.

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Aussi, afflux de nouveaux codes dans les pays d’Europe centrale et de l’Est, notamment le C. civ russe de 1994

Droit civil des pays scandinaves (Norvège, Suède et Danemark)   : De la Finlande et de l’Islande regroupés dans le « conseil nordique » subit la tentation anglo-américaine

Section 1. La conception du droit

§ 1 Divisions et concepts

- Gde influence du dt romain + influence réciproque des dt français et allemand

- Gde influence du C. civ de 1804 en Europe (a été appliqué en Allemagne avant la promulgation du BGB en 1900) tandis que les juristes française, ont consacré de nombreuses études au nouveau C. Civ allemand

- Trois grandes idées

1) Les divisions et les concepts sont les mêmes - Distinction de base : Dt public/dt privé- A l’intérieur de ces deux branches, on retrouve les mêmes

branches fondamentales : Dt administratif Dt criminel Dt de la procédure Dt civil Dt commercial,..

- Bien des institutions et concepts sont similaires et communs Aucune difficulté de traduction d’un code à l’autre

- Deux nuances :1° Facilité de traduction mais souvent, les mots ont des significations différentesEx.   : Bonne foi est comprise différemment en France, Hollande ou Allemagne2° Chacun des pays développe des concepts propres sans équivalents dans un autre paysEx.   :Dt allemand a toute une théorie très élaborée de la déclaration de volonté qu’il distingue de l’acte juridique et du contrat. Les juristes néerlandophones du pays connaissent la rechtsverwerking, la partijbeslissing, ou le wilsrecht, tous concepts inconnus dans la partie franco du pays

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2) Importance du droit privé - « Notre constitution c’est le code civil » => C. const intervient de

plus en plus dans les dt privés, et bouleverse même le droit privé (Ex. La prescription)1° : Le droit public est fondée dans tous les Etats modernes sur l’idée d’un « consensus », d’un contrat social que nos « mandataires » sont chargés de réaliser et d’actualiser2°   : Le droit public et admi, en particulier, est, dans les pays d’Europe occidentale, souvent analysé comme une science de la limitation des pouvoirs de l’administration afin que puissent s’épanouir les libres relations entre citoyens3°   : Dans la gestion de leurs relations, les Pouvoirs publics eux-mêmes empruntent largement au dt privé et se voient aussi, dans une certaine mesure, appliquer des règles de dt privé (ex. resp des pv publics) ; c’est d’ailleurs à partir du dt privé que certaines tentatives d’unification du dt se font jour au niveau européen

Rayonnement du dt privé. A l’époque, ce qui touchait par exemple aux contrats entre entreprise, était régis par le dt éco. Les contrats éco internationaux, étaient régis par une loi spécifique.

Importance du dt privé, mais nuances.. Le dt privé allemand a été fort influencé par la première partie de la loi fondamentale qui se fait sentir en dt des personnes, et dt de la famille.

3) Le droit des obligations, catégorie fondamentale du droit privé - Dt des ob constitue une catégorie fondamentale dans tous les

droits de la famille romano-germanique, et les juristes de cette famille ont peine à concevoir qu’une telle catégorie soit inconnue dans d’autres droits, notamment ceux de la common law (le mot obligation n’a pas eu de correspondance en anglais pdt lgtp)

- Droit des ob consiste à explique les sources, les types (contrats) et les différents modes de transmission et d’extinction des ob.

- Il confère son dynamisme au dt privé, en permettant le transfert des biens d’un agent juridique à un autre

§ 2. La règle de droit!!! ≠ rule of law : mécanisme de protection des citoyens contre l’arbitraire

1° Définitions et caractères

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- Le droit apparait comme un ensemble de règles de conduite sanctionnées par l’autorité publique tendant à établir, un certain ordre et une certaine justice

- La règle est conçue comme abstraite (elle dégage par voie conceptuelle les éléments

qu’elle estime pertinents pour l’hyp de la règle) générale (elle s’applique à tous les individus répondant aux

conditions de l’hyp légale), prédéfinie et généralement écrite, ce qui permet d’y

accéder avec plus de certitude- Elle est susceptible d’une mise en œuvre indéfinie pour tous les

cas à venir puisqu’elle n’est pas liée à la solution d’un litige particulierCour de cass n’est pas une source formelle, le juge ne doit pas tenir compte de ce qu’on dit les autres jugesTendance de la Cour a devenir une source formelle : les juges vont prendre en compte ce que la cour de cass dit, elle devient une espèce d’auxiliaire du législateur.

- La généralité (ou plutôt l’abstraction) parait bien caractériser la règle de droit dans les pays d’inspiration romano-germanique même si des variations sensibles s’observent de pays en pays (Ex. Principe de resp civile délictuelle n’existe pas en dt allemand)

2° Conséquences

- La généralité de la règle de droit laisse une large place à son interprétation par la doctrine et surtout par la jurisprudenceLa règle donne au juge des directives, un cadre dans lequel joue sa marge d’appréciation, en fonction du cas soumis à sa juridiction Gd pouvoir donné à l’interprète, au juge, dont la tache n’est pas d’appliquer servilement le texte mais d’en dévoiler la signification de façon créatriceDans le cas de textes très généraux (1382, 1384) adaptés à l’évolution éco et au changement de philosophie sociale, on peut se demander si le centre de gravité ne s’est pas déplacé de la règle de droit à l’interprétation jurisprudentielle qui en est donnée (autorité de la Cour de cass)

- Le caractère écrit et général de la règle de droit lui confère une gde stabilité et objectivité rassurantes, mais sécurité des relations juridique n’y trouve pas leur compte.

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Interprétation est fonction du juge qui la pratique. Les règles jurisprudentielles nouvelles, ont nécessairement un caractère rétroactif puisqu’ils s’appliquent à des faits antérieurs à la décision

§ 3. Le code, mode privilégié d’expression

- Code sert à rassembler des textes sur un même domaine- Symbolique : domaine autonome

Conquête de légitimité par le biais du Code, reconnaissance d’une discipline particulière.

- Code est le signe de maturité d’une discipline juridique, l’expression structurée de sa rationalité dont se revendiquent d’ailleurs ceux qui s’en disent les spécialistes

- Code fait partie de l’imaginaire des juristes du dt continental- La technique du Code est un trait commun aux pays relevant de

la famille romano-germanique. La conception de ces codes peut être différenteNapoléon a imaginé un code qui s’adresse à l’honnête homme, a un style assez élégant >< Code allemand qui est un code pour expert (définitions précises, conceptuelles), enseignement très dogmatique

- Structure peut être différente C.Civ français est divisé en 3 livres 

REM. Lois importantes comme loi du 25 février 1991 : produit défectueux et loi du 14 juillet 1991 : clause abusive ne sont pas intégrées dans le C.civ alors qu’elles touchent aux fondements du DOB

Le BGB (code allemand) est divisé en 5 livres : une partie générale et 4 parties spéciales => dt des rapports d’obligations, droit des biens, droit de la famille, droit des successionsAussi, législateur allemand a fait une gde réforme du dt des ob récemment (car devait transposer de nombreuse directives européennes)

REM. Gde différence de conceptions.. Des auteurs allemand classent le dt français et le dt allemand dans des familles juridiques différentes : famille romaniste et famille germanique

Droit hollandais  : Se rapproche du dt allemand : coupe son code en parties générales et parties spéciales. S’est démarqué par des préoccupations sociales absentes à l’époque + large pouvoir du juge

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Codes suisses   : (C. civ et C. des ob) se sont inspiré du BGB sur le fond mais ont choisi de préférer un langage accessible au jargon des spécialistes

- Evolution récente   : Instabilité produite par le droit européen (clause abusive ,..) Code témoigne du volonté de durer. Or avec le dt européen,

c’est plus compliqué.

Section 2. Importance respective des sources du droit

1) La loi - Selon une présentation traditionnelle, la loi (Constitution, code, lois,

règlements) est la source primordiale (formelle)- Mais le style des lois varie d’un pays à l’autre suivant qu’elles

s’adressent à l’honnête homme ou sont réservées au technicien

2) La coutume - Rôle secondaire en France, Belgique alors qu’en Allemagne ou

Grèce, est mise sur le même pied que la loi (à cause de l’école historique du droit)

- Les pratiques contractuelles peuvent jouer un rôle non négligeable dans les relations internationales : il est parfois question d’une lex mercatoria

Composée de normes matérielles et de règles procédurales Est un dt spontané, d’origine non étatique, qui s’applique au

commerce international A une importance pratique et doctrinale croissante  // common law internationale des contrats

- Bcp de conflits en ventes internationales et les tribunaux se réfèrent souvent à des principes généraux du droit ou à certains contrats-types plutôt qu’à des droits nationaux

3) Jurisprudence - Débat sur sa place dans les sources du dt dans bcp de pays- Généralement pas considérée comme une source formelle de droit

mais plutôt comme une autorité- Bcp dénient un rôle créateur de droit à la jurisprudence car

Juge est soumis à la loi (source première) Il ne peut procéder par voie générale et réglementaire Règle jurisprudentielle n’a pas de caractère impératif et

autorise toujours un revirement

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- Mais il existe des arrêts de principe de la Cour de cass, des jurisprudences constantes, jurisprudence de la Cour suprême qui s’incorporent au texte même de la loi et lui empruntent sa force Pouvoir créateur, même quasi normatif

- Style des décisions judiciaires différent d’un pays à l’autre Cour de cass française a un style concis à l’extrême qui en

rend le décryptage malaisé pour les commentateurs Dissertations de la Cour const allemande

4) Doctrine - Généralement pas considérée comme une source formelle de droit- A une influence qui dépasse le simple manuel- Elle forme les juristes qui seront chargés de produire et

d’appliquer le droit, c’est elle qui inspire le législateur ou systématise les solutions jurisprudentielles parfois incertaines

- Par généralisation, elle donne parfois valeur de principe à ce qui n’était que solution jurisprudentielle d’espèce ou règle juridique embryonnaire

- Influence de la doctrine sur les travaux législatifs et sur la jurisprudence est plus importante en Allemagne qu’en France (dt allemand : trop rigoureux)

Doctrine allemande affectionne la formule du commentaire (article par article)

Doctrine française adopte la formule du traité ou du manuel plus synthétique

Droit helvétique   : traitement spécial.

5) Principes généraux de droit (PGD) - Constituent en quelque sorte l’armature de la législation

positive- Sont des règles essentielles qui sous-tendent la conception d’un

système juridique déterminé, lui donnent son unité et le rattachent à des impératifs supérieurs

- Dans certains cas, ces principes sont exprimés par un texte de droit positif (ex. Art 10 const)

- Certains principes comme les dt de la défense ne sont pas consacrés par un texte explicite Dans ce cas, le juge induit le principe général des applications que la loi en a faites pour lui reconnaitre le caractère d’une source autonome de droit »Ainsi, cour de cass a confirmé des PGD :

Doute profite au prévenu Nul ne peut s’enrichir aux dépens d’autrui

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Continuité du service public Interdiction de l’abus de droit

Liste pas close et controverses existent en DOB notamment pour savoir si certains principes comme la bonne foi constituent des PGD

- PGD sont ils construits par la jurisprudence ou est ce qu’elle ne fait que les découvrir ?Réponse nuancée..

Chapitre IV. Le droit anglais

Section 1. Le poids de l’histoire dans la formulation des sources du droit anglais

- Dt anglais s’entend du droit applicable en Angleterre et au Pays de Galles

§ 1. La common law

A. Naissance et développement

- Au terme de la bataille d’Hastings (1066), Guillaume le conquérant (duc de Normandie) et ses successeurs entreprirent d’unifier les différentes coutumes locales anglo-saxonnes en un droit commun à tout le royaume Avec Guillaume, normandisation du droit anglo-saxon

- « Common law » provient des mots « commune ley » et renvoie à l’idée d’un droit applicable à toute personne par opposition aux coutumes particulières

- 3 procédés mis en œuvre par Guillaume le Conquérant pour la « normandisation » du droit anglais :

Domesday Book (1086) : registre constitué après enquête menée par des commissionnaires royaux lui permit d’établir la répartition et la valeur des terres de la plupart des comtés du royaumePermettait de déterminer l’assise et donc la capacité fiscale de ses sujets et offrait au roi une sorte d’ « instantané » du droit en vigueur

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Dissémination des juges itinérants (« Itinérant Justices ») à travers le royaumeMission de promouvoir une justice royale applicable à tous :

ils empruntaient périodiquement des circuits prévus à cet effet et formulaient de nouveaux principes en sélectionnant et en synthétisant certaines coutumes locales

ils pouvaient soustraire un nbre de litiges aux juridictions seigneuriales au bénéfice de juridictions royales nouvelles

Les cours royales de Westminster s’organisèrent  : au nbre de 3 à la fin du 13ème siècle, chacune de ces cours se distinguait par l’objet de ses compétences :

La Cour de l’Echiquier (exchequer) était compétente pour les actions ayant trait aux revenus du Roi (essentiellement les questions fiscales)

La Cour du Blanc du Roi (King’s Bench) était compétente pour toutes les instances concernant le roi, et spécialement celles où était alléguée une violation de la paix du roi

La cour des Plaids Communs (Common Pleas) avait juridiction exclusive pour les litiges entre particuliers

L’interaction entre ces 3 cours royales, qui ne cessèrent d’étendre leurs compétences, le Domesday Book et les juges itinérants permirent en 2 siècles de constituer un nouveau système de droit : La COMMON LAW. Ainsi, dans sa 1ère acception, la common law désigne le droit commun à tout le pays par opposition aux coutumes locales et parcellaires qui dominaient jusque là.

B. Un droit formaliste et procédural

1) Un système des «   writs   »

- Le dt anglais est né dans les interstices de la procédure dans la façon dont les sujets essayaient d’obtenir l’ordre royal = writ

Au départ les juridictions royales sont donc des juridictions d’exception et toute action constitue un privilège

Le writ est émis par le chancelier, gardien du sceau et c’est grâce à lui qu’on peut exercer son action

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En pratique le writ enjoignait au sheriff compétent de sommer le défendeur de comparaitre devant une cour royale tout en spécifiant le motif de la plainte

- Les divers types de writs se trouvaient inscrits dans un registre tenu par la Chancellerie et chacun était formulé de manière stéréotypéeSi la demande ne correspondit pas à l’un des writs prévus, le demandeur était forcément « remediless » = sans solution de droit satisfaisanteParmi les types de writ on retrouve :

Le writ of covenant  : le défendeur s’est engagé dans un acte écrit et solennel (deed) à fournir une prestation

Le writ of trespass  : le défendeur a porté injustement atteinte à la personne aux biens ou à la terre du demandeur, qui demande réparation La création par le chancelier de nouveaux writs rencontra

l’hostilité des juridictions seigneuriales en raison de l’atteinte portée à leurs prérogatives. Aussi, elles obtinrent par les Provisions of oxford de 1258 l’engagement que de nouveaux writs ne seraient plus créés. Puis, atténuant la rigueur de cet engagement, les juges acceptèrent que des nouveaux writs fussent délivrés in consimili casu = dans les cas semblables (second Statue de Westminster de 1285)

2) «   Remedies precede rights   »   : Les remèdes précèdent les droits

- Préoccupation majeure  : trouver la forme d’action appropriée (et non une solution juridique)

- L’art du plaideur est de choisir, d’utiliser et de poursuivre avec succès l’instance engagée, sinon sa demande sera écartée

- Pour la solution, on peut faire confiance à la sagesse du juge, ce qui conduit à une certaine imprévisibilité du droit anglais, tempéré par la technique du précédent

- CSQ du fait d’accorder une importance à la procédure : le fond du droit ne peut être envisagé indépendamment des modes d’action, des procédures concrètes qui en organisent l’exercice

- Mais caractère procédural de la Common law aboutit vers la fin du 14è siècle à la constitution d’un corps de règles fragmentaires et rigides, conduisant dans certains cas à des solutions injustes ou inadaptées à l’évolution éco ou sociale.Il arrive au justiciable, victime d’une insuffisance de la Common law ou à celui auquel le prétoire est tout bonnement fermé, de s’adresser au roi, « Foutain of Justice », pour la solution de son

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cas. Ce recours au roi aboutit progressivement à l’apparition d’une 2ème source du droit anglais.. l’Equity

§ 2. Equity

A. Naissance et développement

- Est née à la période des Tudors : grand pouvoir royal Va de paire avec l’absolution royale

- Combat entre le parti royal et le parti du parlement- Le chancelier se vit remettre les pétitions ou bills présentés au roi

pour suppléer aux défauts et faiblesses de la Common law Equity est donc une source complémentaire à la Common law, qui est née de l’insatisfaction que pouvait offrir la rigidité de la common law (pas aimée des juristes)

- La fonction de chancelier du roi, « gardien de son sceau et de sa conscience », était presque toujours exercée par un ecclésiastique. Vers la fin du 14è siècle, les bills (plaintes) furent adressés directement au chancelier Avait alors pour mission de statuer discrétionnairement, en conscience (in fairness and justice), sur la requête qui lui était soumise

- Recours à l’Equity de + en + fréquente, si bien que de véritables règles, rivales de la Common law, commencèrent à s’imposer

Dt anglais acquiert une structure dualiste par la coexistence des règles de Common law et de remèdes d’Equity.

B. Définition et caractéristiques de l’Equity

- Lord Cowper dans l’affaire Dudley v. Dudley (1705) a donné une définition de l’Equity Voir texte p. 66 syllabus. En résumé il explique que l’Equity est une source complémentaire quand la loi est défectueuse et faible de façon à ce que les droits ne soient pas laissés sans remèdes.

- En raison de la multiplication des requêtes adressées au chancelier, des « maximes » d’Equity ont peu à peu été dégagées au cours des sièclesPermettent de caractériser encore davantage cette notion spécifique du dt anglais

- Principales maximes  :

1. «   Equity follows the law   »

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« L’Equité suis la common law » Elle complète la common law, et le cas échéant, la redresse Elle ne s’écarte de la Common law que lorsque la loi morale et

la conscience l’exigentEx. : Concept de indue influence : abus de confiance est un concept qui existe en equity mais pas en Common law

2. «   Equity does not suffer a wrong to be without a remedy   » “L’Equity ne tolère pas qu’un mal soit sans remède” (sans

solution) Lorsque Common law est insuffisante pour réparer une

injustice, l’Equity peut suppléer à cette insuffisance en donnant un remède plus efficace

Remedy peut être traduit comme une solution satisfaisante Soit pour supprimer un dommage Soit pour éviter qu’il se produise

>< Common law : octroi de dommages et intérêts

3. «   Equity acts in personam and not in rem   » “L’équité permet de donner un ordre dans la personne” Les sanctions de l’Equity peuvent parfois être mieux

adaptées que celles disponibles en vertu de la Common law Le chancelier agit par ordres, injonctions portant sur la

personne même du débiteur récalcitrantAinsi, le chancelier pouvait sommer le défendeur d’adopter tel comportement ou lui interdire tel autre dans l’intérêt même du salut de son âme

Aujourd’hui en droit anglais un « decree of specific performance » permet au créancier lésé d’obtenir l’exécution en nature d’un contrat non exécuté Ex. Affaire Warner Bros. Pictures Inc. V. Nelson :Warner Bros viole son engagement d’exclusivité sur le territoire anglais. Mais le juge se demande encore s’il peut donner l’ordre de s’abstenir pour éviter un dommage car est lié à la common law et se dit qu’il ne peut octroyer que des dommages et intérêts et non pas punir pour ordonner à Picture de s’exécuter ses obligations formellement à son contrat

4. «   Equity looks to the intent and not to te form   » “L’Equité travaille au delà des formes et voit les patrons en

litiges”35

Le chancelier peut davantage tenir compte de la volonté réelle des parties que de la forme dans laquelle elle s’est exprimée

5. « He who seeks Equity must do Equity   » “Celui qui cherche le bénéfice de l’Equité faire avec les règles

de l’Equité” On doit aller devant les cours et tribunaux pour faire valoir ses

droits

C. Faiblesses de l’Equity

- Equity est dispensée au gré de la conscience individuelle du chancelier, créant un risque réel d’arbitraireD’où « Equity varies with the length of the chancellor’s foot » : « L’Equité varie selon la longueur du pied du chancelier »

- Grâce à la publication des arrêts de la Chancellerie dans des recueils, le chancelier prit l’habitude de se référer et de se conformer à ses précédents (pour la sécurité juridique) CSQ : Se formalise comme la Common law = rigidité

- Formalisme qui s’accentue à mesure que les plaideurs recourent plus souvent à l’Equity.. Elle devient victime de son succès et le chancelier ainsi que son adjoint : le Master of the Rolls, furent confrontés à des demandes croissantes qu’ils ne purent toutes satisfaire.

- Les compétences respectives des juridictions de Common law et d’Equity étaient mal départagées : Le justiciable ne savait à qui s’adresser au moment même d’introduire son action

REM. But de l’existence de l’Equity : Référence historique, il existe encore des Equity lawyers Trust = institution d’Equity

D. Rivalité de l’Equity et de la Common law

- L’Equity était censée suivre la Common law En réalité, les juges des cours de Westminster (les « Common law courts ») reprochaient aux juges de la chancellerie (« la Chancery Court » d’empiéter sur leurs compétencesConflit au plus au point au 17ème siècle

- En fin de compte c’est le rapprochement entre Equity et Common law qui mit un terme au conflit

36

Rapprochement se réalisa grâce à la législation du 19ème siècle et notamment grâce aux Judicature Acts de 1873 et de 1875 qui atténuèrent les différences entre les deux

Ces deux lois unifièrent les cours respectives par la création de la Supreme Court of Judicature

- Le fond des règles de l’Equity et de la Common law n’a pas pour autant fusionnéEquity conserve aujourd’hui une importance spécifique en dt anglai et plus généralement dans tous les systèmes de droit influencés par le droit anglaitEx . Estoppel  : institution qui s’occupe des gens qui ont eu un comportement légitime face à quelqu’un d’autre et qui ne peut plus revenir sur sa décision. Un riche qui fait un don d’argent à l’église paroissiale pour la rénover, par exemple, ne pourra plus se rétracter. Le riche est « estop » = Création de l’Equity

- Ex . d’Equity en dt belge : Resp des déments : Art 1386bis

§ 3. Le Statute law (les statutes)

Introduction

- Avènement des statutes à causes de 4 évènements Guerre 14-18  :

Provoque intervention de l’Etat Conscription Reconstruction d’après guerre

Etat intervient sur le plan budgétaire, militaire et reconstruction

Crise de 29 aux USA Etat a du pratiquer une politique de déficit budgétaire :

dépenses politiques pour mieux gagner de l’argent Guerre de 40-44  : Même csq que la guerre 14-18

L’Angleterre devient un Etat providence et gère sa politique de plusieurs domaines. La Common law ne permettait pas à l’époque de prévoir toutes ces politiques là, d’où l’avènement des statutes

Adhésion à l’Union européenne  : Doit mettre en œuvre l’acquis communautaire : les

Traités fondateurs, directives européennes, règlements Les règlements sont des statutes Les directives doivent faire l’objet de transposition :

Implementation

37

A. Naissance et développement- Le Parlement anglais acquiert sa pleine souveraineté et se voit

investi d’un pouvoir législatif important, au cours des sièclesParlement impose la suprématie de la Statute law (ou loi écrite)

Une autre source de droit s’oppose ou s’ajoute à la Common law et à l’Equity. Le 20ème siècle anglais se caractérise par une importante production législative et marque le début de la codification écrite, surtout en matière éco et sociale

REM. Cette 3ème source est anormale : ne correspond pas à la mentalité anglaise3 difficultés :

Transposer un acquis communautaire Le Dt continentale travaille sur des concepts relativement

large : proportionnalité, subsidiarité => Concepts non connus du dt anglais

Common law n’est pas toujours en accord avec les statutes mais le problème est qu’en Angleterre on garde tout, on élimine rien et on empile

B. Les types de lois

- On distingue Consolidated Acts  : Servent à faciliter des textes législatifs en

les regroupant en un doc unique Consolidated Statutes  : Procèdent à une systématisation plus

complète de la législation et e la jurisprudence sur un problème particulier

Codifying Statutes  

§ 4. Conclusions transitoires

- 2 conclusions   : 1. Le Dt anglais apparait comme un produit de l’histoire : Se

caractérise par un enchainement de sources différentes qui se sont ajoutées et combinées au terme d’un long processus de « sédimentation »Logique anglaise pragmatique et historique : « The life of the law has not been logic but experience » : « la vie du droit n’a pas de logique mais a de la cohérence, c’est fonctionnel »

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>< France : concurrence des différentes sources de droit paraitrait irrationnelle et ne serait pas acceptée

2. Trois significations différentes au concept de Common law Dans son sens primitif, la Common law s’entend d’un corps

de règles nées de la justice des cours royales par réaction aux coutumes anglo-saxonnes, elles mêmes préexistant l’invasion des rois normands

Ensuite, la Common law vise l’ensemble des règles dégagées et appliquées par les cours royales par opposition à l’Equity Civil lawyers >< Equity lawyers

Enfin, dans son acceptation plus large, la Common law désigne la famille juridique des Etats gouvernés par un système de droit essentiellement jurisprudentiel (>< famille romano-germanique)

- Sur le plan mondial, il existe une common law en Angleterre, aux USA, au Canada, en Australie

- Terminologie   : Law = Droit

A law : règles de droit / Laws : loi Act = Pièce de législation Bill = Projet de loi (pas encore approuvé par Parlement) Statutes = Ensemble des textes de lois, législatifs Regulation = Réglementation en général (dont

corégulation, autorégulation,..)

Section 2. La hiérarchie des sources en droit anglais. Le poids de la jurisprudence

Introduction

1. Séparation of pouvoir On parle de distribution des pouvoirs (doivent pouvoir collaborer) et de séparation organique

2. Rule of law Protection des citoyens >< abus de pouvoirPrééminence du droit et application du droit ordinaire à l’administration

3. Parliament sovereignty 39

Parlement souverain : Peut tout faireAttitude des juges v-a-v des statutes est une attitude de réserve alors que dans l’ordre judiciaire ils ont tout pouvoir

4. Pouvoir judiciaire est un vrai pouvoir Pouvoir judiciaire a bcp d’importance et de force>< France : Pas d’égalité des 3 pouvoirs

§ 1. Les éléments de base de l’organisation judiciaire anglaise

A. Les acteurs du jeu judiciaire1) Les juges

- Pouvoir judiciaire qui est réellement autonome en Angleterre, pouvoir qui rivalise en importance avec les pouvoirs législatif et exécutifCours supérieures (Supreme Court, Court of appel, High Court of Justice) ont un pouvoir créateur qui en font une source primordiale du droit, par leur case-law

- Les juges anglais, choisis parmi les membres les plus prestigieux du barreau, et nommés par le souverain, constituent un corps d’éliteImportance de leurs opinions est significatives (Lord Denning : Gd mathématicien et juge qui a travaillé à la Court of appeal) et de façon générale, ils peuvent faire sanctionner le manque de respect dû à la justice = « Contempt of court » (mépris de la Cour) Réprime

Les voies de fait perpétrées contre leur personne Le défaut d’exécution par un plaideur d’un ordre ou d’une

défense du juge Comportements constituant une entrave au bon

fonctionnement de la justice Ex . Agresser un juge, mensonge devant le juge (affaire

Clinton), ne pas produire les documents devant le juge,..- Certains juges ont utilisé le contempt of court pour empêcher la

presse de publier des articles sur des affaires en cours et pour éviter une pression excessive des médias sur l’administration de la justiceEx. Affaire Sunday times   (1979)  :

Faits : Affaire qui portait sur les méfaits des médicaments pour femmes enceintes qui permettaient de ne plus avoir

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des nausées : provoquaient des naissances d’enfants handicapésSunday times a écrit des articles pour critiquer les entreprises pharmaceutique. Le juge a alors ordonné au Sunday times de ne pas publier ces écrits car sinon il serait condamné. Le Sunday times publie ses articles donc le juge décide de le sanctionner au nom du Contempt of court. Sunday times revendique liberté d’expression

CEDH : Une définition trop large de contempt of court est contraire à l’article 10 CEDH : liberté d’expression. La mesure de sanction était disproportionnée

2) Les auxiliaires de justice

1. Absence de Ministère public - Les poursuites sont généralement introduites par la police

agissant en tant que simple citoyen ou par tout citoyen.

2. Les barristers - Sont des quasi-judges

Réserve de recrutement à la Court of appel et supreme court

Leur devoir principal est envers la Cour >< Belgique : devoir de l’avocat est de défendre le client « The barrister’s main duty is to the court » « la fonction principale des barristers est envers la Cour »

- Fonction de barrister est associé aux plaidoiries : - Cette fonction s’exerçait jusqu’à il y a peu, en monopole devant les

cours supérieures- Depuis 1993 : Ce privilège a été retiré aux barristers et

aujourd’hui, tout solicitor, à condition de suivre une formation complémentaire, peut obtenir le droit de plaider devant toutes les juridictions du royaume.

- Qualité : Retenir les faits et être vifs- Pdt longtemps, aucun contact direct n’était prévu entre le

barrister et la personne qu’il défendait C’est le sollicitor qui lui exposait le fond de l’affaire et l’instruisait sur la stratégie judiciaire adoptée. Mais depuis 2004, un contact direct du client avec le barrister est autorisé.

- Conditions d’accès :Être membre d’une des 4 Inns (auberges) of Court situées à Londres

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Inner Temple Middle Temple Lincoln’s Inn Gray’s Inn

- Au terme de 10 ans de pratique, le barrister peut demander à devenir Queen’s Consel : Souvent prélude à une nomination comme juge Proximité barrister et juge

3. Les solicitors - Sa fonction est de recevoir la personne désirant engager une

instance judiciaire, de conseiller cette personne et de mettre l’affaire en état pour un procès éventuelExpose et instruit l’affaire pour le barrister, mais depuis 2004 peut aussi plaider dans les juridictions inférieures moyennant une formation complémentaire

- Qualités Donner un avis (advies) Faire de la rédaction de contrat, de statut (drafting) Savoir plaider

- Hors tout contentieux, le solicitor a des fonctions variées Relèvent d’un travail de notaire (conveyancing, redactions

de wills) Relèvent d’un travail de conseiller juridique (avis)

- Les conditions d’accès à la profession de solicitor se limitent pour l’essentiel à l délivrance d’un diplôme de droit, suivie d’une année de formation spécifique dans un centre prévu à cet effet. Viennent ensuite plusieurs années de stage (articles of clerkship) au bout desquelles le solicitor peut être inscrit sur la liste (roll) des solicitors de la Cour suprême

B. La structure judiciaire

1) Introduction   . Vue d’ensemble

- L’organisation judiciaire anglaise a été fort modifiée au 19è siècle par les Judicature Acts de 1873 et 1875, et d’autres réformes plus récentes (Administration of Justice Act (1970), Courts Act (1971))

- Distinction fondamentale : Cours supérieures  : Faire le droit, régler et contrôler

l’administration de la justice Cours inférieures  : Trancher les litiges

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- VOIR SCHEMA P. 72

2) Présentation des cours supérieures

1. La Supreme Court - Avant 2009, s’appelait la House of Lords

A été modifiée par un acte qui ne trouvait pas normal que cette cour soit bicéphale :

Juridiction judiciaire Organe politique

Donc division : House of Lord = organe politique et Supreme Court = judiciaire

- Elle entend des appels qu’elle veut bien entendre- Composée de 12 juges dont une seule femme

- Différences avec la Cour de cass belge

Cour de cassation Supreme CourtN’est pas un 3ème degré de juridiction : ne connait pas du fond des affaires Contrôle la légalité des décisions des juges, application correcte du droit

Est un 3ème degré de juridiction : connait du fond de l’affaire

Le nombre d’avocat joue le rôle de filtre

Filtre les affaires : entend les affaires qu’elle veut bien entendre

Unité de décision : Donne une seule et même idée.

Pluralisme de décision : Chacun des juges donnent son opinion et indiquent les précédents applicables au casCSQ : Concurring opinion et dissenting opinion (opinion concurrente et divergente)

2. La Supreme Court of Judicature - Les Judicature Acts ont permis de réunir les Cours supérieures

anciennes en une Cour supérieure unique- N’est pas une cour à strictement parler mais couvre un ensemble

de juridictions statuant en 1ère instance et 2de instancea) La High Court of Justice  :

Juridiction de 1ère instance, statue au civil et comprend 3 divisions

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Queen’s Bench : Compétence d’appel limitée à certaines affaires civiles et pénales. Exerce aussi u pouvoir de contrôle sur l’administration de la justice par les juridictions inférieures et par les juridictions administrative

Family Chancery

Chacune ont une certaines spécialisation en fonction des matières

Est composée d’environ 95 puisne judges (appelés justices) siégea&nt en principe seuls

b) La Crown Court   : Juridiction de 1ère instance Statue au pénal Comporte la présence d’un jury lorsque l’accusé plaide

non coupableµc) La Court of Appeal

Composée de deux divisions, compétentes en matière civile et criminelle, pur statuer en degré d’appel sur les décisions rendues par la High Court of justice et par la Crown Court

Affaires jugées par un collège de 3 juges, les décisions étant prises à la majorité

Chaque juge exprime son opinion selon qu’elle est concordante à l’opinion majoritaire ou bien minoritaire

3. Chambre des Lords - Supreme Court of Judicature était soumise à la Chambre des Lords

jusqu’en 2009- Collégialité (5 juges)- Composée de Law Peers et Law Lords- Ne joue plus le rôle de Cour suprême depuis 2009

4. Le Comité Judiciaire du Conseil Privé (The Judicial Commitee of the privy Council)

- Institué au Royaume Uni pour jouer le même rôle que la Chambre des Lords

- Doit connaitre des recours formés contre les arrêts des cours suprêmes des territoires d’outre mer qui demeurent sous la dépendance de la Grande-Bretagne et des Etats, de moins en moins nombreux, qui n’ont pas encore exclu ce recours (Nouvelle Zélande, Sierra Leone)

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§ 2. La décision judiciaire anglaise : the rule of precedent

A. Introduction

- « Like cases should be trented alike » : Traiter les memes cas de la meme façon

- Dt anglais est jurisprudentiel Insécurité juridiqueDt anglais, sans code, sans corps de règles préétabli, doit toujours « faire retour sur soi même » afin de maintenir une cohérence du système et établir une sécurité juridique

- Confrontés à des cas d’espèce, les juges anglais se réfèrent aux décisions rendues par leur prédécesseurs pour trancher des cas semblables = Règle du précédent : rule of precedent (a partir du 19è siècle)

- Le principe selon lequel les décisions judiciaires peuvent lier les juridictions inférieures ou de même rang, et ne pas seulement avoir un effet limité aux parties, s’exprime par : stare decisis // Let the decision stand // Stand by the decision

B. Signification et portée de la règle

- Signifie que le juge anglais, confronté à la résolution d’un cas d’espèce, doit trancher celui-ci en respectant et en appliquant les « règles » de droit établies par ses prédécesseurs confrontés à une espèce semblable

- Il faut tenir compte de l’émetteur de la décision (ruling >< overruling : renversement du précédent) et de ce qui à l’intérieur d’une décision, a ou non valeur de précédent

1) Portée de la règle en fonction de l’émetteur de la décision - Binding precedent : précédent obligatoire / persuasive precedent :

précédent à valeur persuasivea) Les décisions des tribunaux inférieurs en Angleterre n’ont qu’une

autorité relative de la chose jugée. Elles ne constituent pas des précédents>< Décisions des tribunaux supérieur ont force de précédent et s’imposent aux juridictions inférieures (binding precedent)Juridictions supérieures : Hiérarchie

Décisions rendue par la Supreme Court sont obligatoires pour toutes les juridictions anglaises inférieures et en principe pour la Cour Suprême elle-même

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Toutefois, Practice Statement 26 juillet 1996 : Chambre de Lords a déclaré :

§1. Regarde la règle du précédent comme fondement indispensable. Rappelle l’utilité du principe : sécurité juridique

§2. Nuance : Il ne faut pas être trop rigide car ça conduit à des injustices et peut empêcher le développement correcte du droit

§3. Rappelle le danger qu’il y a à perturber les agents. Et fini par dire qu’il n’y a que la chambre des Lord qui peut s’autoriser à déroger à ses propres règles du précédent

Les décisions rendues par la Court of Appeal constituent des précédents pour toutes les juridictions inférieures et pour la Court of Appeal elle-même

Les décisions rendues par la High Court of Justice s’imposent également à toutes les juridictions inférieures

Les décisions de la Cour de justice de l’UE s’imposent de façon générale à toutes les juridictions anglaises, y compris la Supreme Court. Cette force obligatoire dérive de « l’incorporation » du droit communautaire dans le droit interne anglais et plus particulièrement de la section 2 du European Communities Act de 1972 : voir p. 75On pris une loi interne indiquant que le droit européen était incorporé au dt anglais et même chose pour la CEDH + toute la jurisprudence qui va avec.Texte rédigé dans le style anglais

REM. Provided for : prévu (sens d’une disposition législative ou contractuelle)Enforcement : Mise en œuvre (par la force)

Le Royaume Uni, par une loi de 1998 (Human Rights Act 1998) a incorporé dans son droit interne la CEDH, ce qui oblige les juridictions britanniques à tenir compte de la jurisprudence de la Cour Eur, D.H de Strasbourg et à interpréter la législation interne conformément à la ConventionLes anglais ne doivent donc plus aller à StrasbourgJuge anglais peut contrôler la compatibilité de la loi anglaise avec celle qui a incorporé les droits de l’homme => Si pas compatible : Déclaration d’incompatibilité

CSQ  : Changement de la fonction de la House of Lords : elle devient constitutionnelle.

46

Règle du précédent trouve parfois ses limites face au dt européenREM. House of Lord a été modifié en Supreme Court via un texte qui s’appelle Constitutionnel Act

b) Persuasive precedent Sans avoir force obligatoire pour la juridiction amenée à

statuer, un précédent peut avoir une autorité privilégiée en fonction du statut de son émetteur

2) Portée de la règle en fonction du contenu de la décision - Une décision de justice comprend la relation des faits de la cause,

les motifs et le dispositif. Tout dans la décision rendue par le juge anglais n’a pas valeur de précédent

- Ratio decidendi et obiter dicta Ratio decidendi  : ratio de la décision. Est la seule qui sert

de base à la règle du précédent Est cette partie des motifs, dégagée des

particularités de l’espèce, qui constitue le support, la justification nécessaire de la décision rendue par le juge. Peu importe que les circonstances de 2 espèces soient différentes, elles le sont toujours.

Peut exister dans une seconde espèce, indépendamment des faits particuliers à celle-ci, dans la mesure où le point de droit est semblable dans les deux.

Doit porter sur des faits pertinents : material factsEx. Faits pas pertinents : Accident de voiture et cas où le conducteur a les cheveux roux, l’autre cheveux brun.. pas pertinent

Liée au fait d’espèce Ex. fuite d’eau s’applique aux fuites d’électricité ?

Obiter dicta  : Les considérations émises par le juge à l’occasion de sa décision et qui ne sont pas nécessaires à la justification de celle-ci

C. Publication des décisions anglaises : law reporting

- En raison de l’autorité des décisions judiciaires et de leur action sur la formation de la Common law, les recueils de jurisprudence ont une importance sans doute plus grande en Angleterre qu’en

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France ou en Belgique Dt anglais est un case law et a laissé l’entièreté des décisions a des organes privés

- Les law Reports (les rapporteurs de droit), recueils de décisions publiées par un comité privé constitué de barristers et de solicitors, paraissent annuellement depuis 1875 et sont répartis en 4 sections

Les Appeal Cases (A.C) : contenant les décisions de la SUpreme Court et du Comité judiciaire du Conseil privé

Les décisions de la Queen’s Bench (Q.B) Celles de la Chancery Division (Ch.) Celles de la Family Division (F.) Chacune des trois dernières sections reproduit aussi les

décisions de la Court of Appeal accueillant ou rejetant les recours contre les décisions rendues par les 3 divisions de la High Court of Justice respectivement

N.B. Il y a aussi la publication des All England Law Reports, des Weekly Law Reports, et des collections qui publient des décisions spécifiques à certaines matières

- De façon générale, le « law reporting » suscite des difficultés spécifiques au système anglais, telles que rapportées dans :Un article de RJC MUNDAY «   les New Dimensions of Precedent   »   : Il y a des plaintes éternelles concernant la masse des décisions jurisprudentielles en droit anglais. Pour l’étranger, il est paradoxale qu’un système de droit qui se fie au précédent rapporté a prêté aussi peur d’attention à la façon de rapporter le droit= Critique de la qualité des décisions

- Les décisions anglaises sont citées par Les noms des parties, dont le premier est celui du

demandeur, séparé de celui du défendeur par la lettre v (versus : contre)

Suivis de l’année de la décision Du numéro du volume ou de la partie du recueil où elle est

publiée Et de la page Plus éventuellement l’indication de la juridiction qui a

statué (House of Lords et depuis 2009 Supreme court, Court of Appeal, Family Division,.)

Cette façon de faire s’appelle la « Law Report citation ». Plus récemment est apparue la « neutral citation » qui donne l’année de la décision, la juridiction et le n° de l’affaire, sans indication de recueil.

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D. Illustration : Donoghue v. Stevenson (1932) A.C. House of Lords, Scotland

- Faits : Deux amis se rendent dans un café et commandent du “ginger beer”. Alors que le tenancier du café sert ses clients, une bouteille déverse les restes décomposés d’un escargot. Prise de choc et de malaise gastrique, Ms Donoghue assigne en justic le fabricant de boisson

- La question qui se pose : Le consommateur peut il poursuivre le producteur alors qu’il n’a pas avec lui de relation contractuelle directe ?Si oui, peut il poursuivre sur base du droit des Torts ?Jurisprudence antérieur ne reconnaissait pas cette action..

- Illustration

Donoghue Tenancier du caféPurchaser : acheteuse RetailConsumer : Consommatrice DealerPlaintif : PlaignantePursuer : Poursuivante Contrat de distribution 

???

Producteur : ManufacturerN.B. En Belgique, l’inexécution du contrat a causé un dommage qui n’est pas purement contractuelle et on pourrait donc invoquer le concours de responsabilité

ANALYSE DU TEXTE

1) Question qui se pose   : Lignes 1 à 21

- Dans la procédure antérieure : les juridictions ont débouté Mme Donoghue car le droit anglais est défavorable à un recours sur base du droit des torts par une personne contre une autre dont elle n’a pas de lien direct (producteur-consommateur)

- Insiste sur le fait que cette question juridique est une question importante et même fondamentale = Problème de la santé publique Il faut donc savoir si on peut résoudre ce problème et donc savoir si un consommateur « final » peut introduire une action contre le producteur du produitMme Donoghue a été endommagée physiquement (injury)

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Peut on alors reconnaitre un duty of care (devoir de soin) sur un article de boisson ?

- On ne peut répondre à cette question : le producteur a-t-il manqué à son devoir de soin (breach of duty of care) ? que lorsqu’on aura trouvé à qui est dû ce devoir de soin

- Lignes 12 et 13 : Le juge dit qu’il parle avec peu d’autorité sur ce sujet (entre autre, l’affaire ne l’intéresse pas- = Certain humour sur le plan du styleUn tel humour en Belgique n’est pas concevable

- Ligne 19 à 21 : Est la conclusion du paragraphe => Dans les circonstances, le défendeur avait-il un devoir de soi, vis-à-vis de la partie poursuivante

2) Recherche d’une solution   : Lignes 22 à 62

A. Premier bloc : lignes 21 à 30- C’est un peu étonnant, mais il est très difficile en droit anglais de

trouver des applications générales définissant des duty of care, car : On est dans le cas par cas La jurisprudence n’a dégagé des duty of care que dans

certaines situations particulières (« actuel » = DE FAIT) Il n’y a pas d’application du duty of care dans la strict

responsability (responsabilité sans faute). On est donc dans le droit des torts (responsabilité pour faute)

B. Deuxième bloc : Lignes 31 à 48Passage important pour le droit anglais

- On ne peut pas nuire à son voisin, et donc causer un dommage à NOTRE voisin (neighbour)

- Qui est le voisin ? Quelqu’un qui habite à côté de chez nous, qui a un terrain contigu au nôtre ?

En Belgique : La personne qui a un fond contigu au nôtre En droit anglais : C’est la personne qui est affectée ou

qui risque d’être affectée et même dont il est prévisible qu’elle soit affectée par le défaut d’un produit (prévisibilité : foreseeable)

- Est-ce que le consommateur fait partie de cette catégorie de personnes ?

En Belgique : On parle dans 1382 d’«   autrui   »   : ouverture plus grande = théorie de la relativité aquilienne. Il faut donc faire partie d’un cercle de personne qui pourrait être affecté par le dommage

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En droit anglais (ligne 42) : Il n’y a pas besoin d’une proximité physique. Il faut un lien causal entre le breach of duty et le dommage2 éléments constitutifs de la faute :

Transgression d’une norme (déterminée ou non) Imputabilité

C. Troisième bloc : lignes 48 à 60- Qu’en est il du droit américain ?

Fait du droit comparé avec quelque chose qui n’est pas étranger

Dans un fait antérieur, on a déjà vu une souris dans un verre de ginger beer et on a pas hésité à imputer la responsabilité du producteur

Aussi une roue en bois qui s’est brisée et qui a blessé quelqu’un qui n’avait pas de lien avec le producteur de la roue

Le droit américain donne une confirmation et donne un argument de plus pour confirmer le point de vue

N.B. En droit belge, il y a une multitude de recours existants 1382 : Dommage – faute - lien causal Vice caché Produits défectueux

3) Ratio decidendi   : Lignes 61 à 75

- «My lords, if your lordships » => ‘Lordship’ = mélange d’avocat et de noblesseTous les faits pertinent sont repris dans ce qu’on appelle la ratio decidendi

- Le devoir de soin du producteur dans ces conditions ne permet pas un contrôle intermédiaire par le distributeurEn sachant que ce produit défectueux a atteint un consommateur final et lui a causé un préjudice physique et aux biens, cette situation n’est pas couverte par la ratio decidendi car il ne s’agit pas d’un dommage financier (il n’y a eu que des cas de dommages financier)

- Lignes 70 à 74 : On fait appel au sens commun (common sense) = critère de

validité en droit anglais

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« to say no one » : il prend un point de vue externe de sa solution Est-ce que la solution que je prend pourrait être appréciée par une personne qui n’est pas juristeLe juge répond : OUI (ligne 70)

N.B. Avant 1933, on voulait favoriser la liberté de commerce donc on limitait les possibilités de recours du consommateur contre le producteur pour favoriser les échanges des producteurs Ce n’est plus la mentalité d’aujourd’hui= Problème de politique juridique (policy) : choix de valeurs

4) Opinion de Mc Millan   : lignes 75 à 147

A. Diversity- « relevant precedent » : précédent pertinent

Pour voir si le précédent est pertinent, il faut regarder les autres décisions qui ressemblent à notre cas ou qui diffèrent.

- Lignes 78 à 83 : Pas de décision de la House of Lords sur ce point donc pas de relevant precedent

B. Deux principes de droits concurrents- Lignes 84 à 92 : « diversity of view » = diversité de points de vue

Deux principes de droits concurrents (two rival principe) 1 ère voie  : « one hand » : Seule une partie contractante peut se

plaindre de la mauvaise exécution d’un contrat 2 ème voie  : « other hand » : « Apart of contract » : indépendant

du contrat. La négligence est une autre voie du contrat et permet de donner un recours à la partie lésée qui n’est pas partie au contrat même.

- Ligne 92 à 96 : Distingue deux hypothèses Si deux personnes sont en relation contractuelle, ce cas peut

donne lieu à une sanction contractuelle, exclut il par ailleurs la négligence ? NONEn Dt belge : A peu près la même chose à conditions que les exigences précises soient rencontrées (dommage pas purement contractuel)Ex. : Le lord prend l’exemple d’une personne lésée par les chemins de fer : il n’y a pas forcément de contrat entre ces deux personnes, mais on est forcé d’admettre la négligence pour que la partie lésée soit indemnisée

La négligence- Ligne 97 à 103 : Dans Donoghue et Stevenson, il y a 3 parties et

non pas 252

Il peut y avoir le coexistence des responsabilité contractuelle et extracontractuelles (avec le stranger contract : l’étranger au contrat) Donoghue est étrangère au contrat entre le producteur et le distributeurDonoghue pourrait avoir une action sur base du droit des torts (alors qu’à la base ça n’est pas admis en droit anglais)

- Ligne 104 à 114 : Si A rompt un contrat avec B, ce n’est pas assez pour engager la responsabilité de B vis-à-vis de C Un tiers ne peut pas profiter immédiatement de la violation du contrat entre les deux parties (// droit belge)Cite la jurisprudence (ligne 107) : voiture défectueuse qui blesse un tiers, intente un recours qui est refusé

CCL : Droit anglais n’est pas vraiment favorable au recours du tiers

3) Wrong turning - Ligne 115 : Attention à ne pas prendre le mauvais tournant il y a

deux avenues : Lignes 116 à 122 : Met l’accent sur la relation contractuelle

entre le vendeur et le producteur. Donoghue peut elle avoir une action et si oui, de quelle nature ?Réponse : En principe il n’y a pas de relation contractuelle entre le consommateur et le producteur (sous réserve d’un produit extrêmement dangereux)

Ligne 123 à 130 : On peut poser la question autrement : peut on attaquer les choses du point de vue d’un manquement de duty of care   ? (want of care = manque de soin dans la fabrication d’un produit)

- Lignes 131 à 147 : Constat : Le droit anglais ne traite pas du manque de soin de manière abstraite : il faut établir des cas particuliers où ce manquement s’applique. Mais on ne peut pas prévoir toujours tous les cas particuliers possibles donc..Le droit des torts prévoit

Des obligations spécifiques Des critères abstraits (ex. bon père de famille) = remède à

l’infinity

4) Conclusions   : Lignes 148 à 175 - “To descend from these generalities” : descendre des généralités

qu’il estime abstraites

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- « Je ne pense pas que 12 hommes raisonnables, hésiteraient dans ce cas, si l’appelant a commis sur le marché une imprudence en mettant sur le marché son bien »

- Ligne 155 à 165 : Vis-à-vis de qui le producteur a-t-il ce devoir de soin ?Réponse : il le doit à ceux dont il devait savoir qu’ils allaient consommer son produit, en l’occurrence, les consommateurs

- Lignes 165 à 171 : Un certain type de dommage est visé Dommage qui est dangereux pour la vie et pour la santé ( !! on ne parle donc pas du préjudice financier)On est dans l’abstraction

- Lignes 172 à 175 : Ratio decidendi : le juge futur, confronté à un cas semblable

va reprendre ou adapter cette ratio decidendi de cet décisionS’agit d’une ratio decidendi abstraite mais qui colle quand même au cas d’espèce

Prend le fait d’un boulanger en exemple : il met de l’arsenic dans son pain, procure un dommage physique a un consommateur.. Même si pas de relation directe, il faut pouvoir dédommager la victime et punir le producteurFait de l’exemple un processus de découverte et montre qu’il faut rendre responsable le producteur. On ne peut pas ne pas avoir de solution juridique satisfaisante

COMMENTAIRE DU TEXTE

1) Le style - Caractère expérimentale- Méfiance vis-à-vis des abstractions- Recours à l’exemple comme mode de production de raisonnement- Caractère pragmatique- Style informel (pas de structure, d’ « attendu que »)- Une certaine distance avec un peu d’humour- Un appel au bon sens (common sens)

  « policy maker » faiseur de politique

2) Ratio decidendi - Difficile de retrouver la ratio decidendi dans cette décision qui est si

longue La ratio decidendi se trouve donc dispersée dans les différentes opinions des juges (lignes 155 à 160 ; ligne 53 et suivantes,..) Il faut toutes les combiner

- Quelle est elle ?

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Le producteur doit avoir un devoir de soin raisonnable et veiller à ce que personne n’ait un dommage à cause de son produit notamment un escargot dans la bouteille de ginger beerOn colle trop au cas d’espèce

Le producteur d’un produit défectueux a un devoir de soin vis-à-vis du consommateurTrop large

Le producteur a un devoir de soin raisonnable et doit veiller à ce que le consommateur ne retrouve pas un corps étranger dans un contenantLa plus correcte

3) Comparaison avec le droit belge - On est dans un dommage matérialisé, quid du dommage

financier ? Chez nous pas de distinctions- Difficulté du droit anglais : déterminer le cercle des personnes

concernées- Est-ce qu’en droit anglais, le dommage émotionnel est réparable ??

Ex. Canada   : Affaire Moustaffa Fait : homme a perdu tout appétit sexuel après avoir trouvé

une mouche morte dans de l’eau scellée. Il invoque qu’il a subit des troubles psychiatriques également

Cour : Le producteur a-t-il un devoir de soin vis-à-vis du

plaignant : OUI Plaignant a subit un dommage : OUI Lien de causalité : le dommage a-t-il été causé par le

duty of care ?-Causalité in fact : OUI-Causalité in law : Est-ce une causalité juridique ? Est-ce prévisible que la vue de cette mouche cause un dommage sexuel ou est ce que Mr Moustaffa a simplement une sensibilité aux choses qui ne serait pas proportionnée ? …

4) Positions possibles des différents droits - 1382 CC : Concepts ouverts : concept général

>< Système anglais : très casuistique- Entre les deux, il y a des systèmes intermédiaires : le système

hollandais : règle générale de responsabilité mais limite de la responsabilité aquilienne

55

Ex. Dentiste travaille alors qu’il n’a pas de diplôme Droit belge : les clients ET les concurrents peuvent invoquer

la resp du dentiste Droit hollandais : les clients peuvent invoquer la resp mais

pas les concurrents car trop éloigner de la personne du dentiste

D. Corollaire et contrepoids : la technique des distinctions

- « I am bound by it » Appliquée de façon brutale, la règle du précédent risque de pétrifier le droit anglais jusque dans ses solutions les plus absurdes, puisque le juge serait “un esclave du passé” et un “despote de l’avenir”On applique la technique des distinctions que quand la règle du précédent ne convient pas

- Lord Denning, connu pour avoir fait compagne contre la « rigidité » de la règle du précédent, précisait bien le dilemme pour la Court of Appeal dans l’affaire Davis v. johnson

- Les juges anglais recourent à la technique « des distinctions » afin de ne pas être tenus par un précédent surannéCette technique peut leur permettre d’opérer un changement désiré grâce à la « découvert » d’une distinction subtile entre le cas d’espèce et ceux qui le précèdent Voir texte p.83 : « The question is always the same – are there any material differences between the tacts of the present case and the facts of the precedents to warrant the rule being different » : Y a-t-il des differences pertinentes entre les faits du cas precedents et du cas present“Of an unwelcome precedent which would otherwise be binding” : Pour échapper aux griffes d’un precedent inopportune, liant.

Section 3. les rapports entre les sources en droit anglais

§ 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi

1) Introduction

- Quelle est la relation entre deux sources : Act et statutes dont la force obligatoire de chacune n’est pas contestée ?

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- Souveraineté parlementaire : Parlement a le droit de tout faire, le juge doit donc en tenir compte mais d’un autre côté, le juge a bcp de pouvoir également

- La loi ne fait pas partie de la tradition juridique anglaisProblème de l’acquis communautaire : flux de directives, règlements, qui ont dû être transposés par le droit anglais alors même que la loi, à leurs yeux, est un phénomène anormal => CSQ   :

Lois anglaises sont mal rédigées : trop pointilleuses et détaillées

Les juges doivent interpréter les lois mais doivent aussi tenir compte du parlement. Ils vont donc utiliser un type d’interprétation littéraleElargissement du champ de la loi = Usurpation du pouvoir législatif

CCL. La loi est acceptée que si elle est interprétée par un juge et les juges suivants iront toujours se référer à l’interprétation judiciaire d’une loi avant d’aller voir le contenu de la loi elle-même.

2) L’importance grandissante de la loi

- L’intervention législative s’est faite de plus en plus fréquente en Angleterre depuis le début du 20ème siècleEx. L’union des confédérations de l’industrie et des employeurs d’Europe (UNICE) a publié un rapport évaluant à 600% « le taux d’inflation réglementaire » britannique entre 1980 et 1991. Depuis, les choses ne font que s’amplifier

Le droit anglais peu- il encore être considéré comme un droit jurisprudentiel où la loi ne serait qu’une source secondaire de droit ?

3) La jurisprudence – source primaire. Et la loi – source secondaire du droit anglais   ?

- Classiquement, la loi est considérée en dt anglais comme une source secondaire du droit Cela ne signifie pas que la jurisprudence est supérieure à la loi

- La loi dans l’esprit des juristes et du droit anglais reste une source de droit exceptionnelle qui n’aura fait véritablement preuve de sa juridicité que lorsqu’elle aura été interprétée et appliquée par le jugeLe rôle grandissant du Dt européen amène cependant à nuancer ceci.

4) L’interprétation des textes législatifs par le juge

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A. Qu’est-ce que l’interprétation ?

- Interpréter C’est faire parler un texte, c’est-à-dire le spécifier, appliquer

une règle générale et abstraite à un cas. C’est aussi élucider ce qui est relativement obscure

- Quelles sont les limites de l’interprétation   ? Grand problème des philosophes du droit

- Faire parler un texte c’est lui faire dire ce qu’il ne dit pasLe texte n’est pas le cas en question. Dire que « le juge est la bouche de la loi » est faux

- Interpréter se dit en anglais « interpretation » mais aussi « construction » Traduction lourde de sens

- L’interprétation est le travail du juge mais aussi de l’administration (ex. dire que telle personne a droit aux allocations), la doctrine, le juriste d’entreprise,..Mais les interprétations des différentes personnes suivent des buts différents :

Juriste d’entreprise : interprète pour la paix en entreprise, pour « rouler à gauche » sans trop se faire voir

Prof d’université : interprète pour trouver dans un arrêt quelque chose qui n’est pas satisfaisant

Le juge interprète pour Dire le droit : prendre une décision conforme au système

juridique Rendre une solution juridique satisfaisante pour les deux

parties où chacun reçoit sa part Il y a donc des stratégies d’interprétation.

L’interprétation est un phénomène majeur

B. Directives d’interprétation

- Il y a plusieurs types d’interprétation : littéral, téléologique, systémique

- Les directives d’interprétation ne font pas l’objet de texte global>< Directives d’interprétation des contrats (ex. Art 1156 : commune intention des partie ; Art 1157 : Effet utile)

- L’interprétation téléologique est fort présente En matière des droits de l’homme A la Cour constitutionnelle A la Cour de justice de l’Union européenne

Ex. Primauté du droit européen58

Il y a un lien entre la nature d’un ordre juridique ainsi que les principes que le sous tendent ET les principes d’interprétation directe

C. Techniques d’interprétation du droit anglais

1. L’interprétation littéral : the literal rule

- Cette interprétation veut que l’on interprète les mots du texte législatif dans leur sens ordinaire, conformément aux règles de la grammaire anglaiseSens ordinaire = Sens à la lettre pour ne pas arriver à une usurpation du juge de la fonction législative

- « If the words of an Act are clear, you must follow them, even thougj they leas to a manifest absurdity » « Si les mots d’un acte de législation sont clairs, vous devez les suivre même si me législateur a commis une absurdité »

- Illustrations   : Testament d’un homme en concubinage. Cet homme meurt,

est ce que la concubine peut hériter ?Non selon l’interprétation littérale car femme ≠ concubine

Fisher v. Belle (1961)  : Faits : Un commerçant est poursuivit pour une

infraction à la réglementation de la vente d’arme offensive ou d’agression. Le commerçant, en effet, à mis dans sa vitrine un couteau à cran d’arrêt et la législation réprime offer for sale : l’offre de vente d’arme offensive ou d’agression.

Jugement : Le commerçant dit qu’il n’a pas fait d’offre, il s’agit plutôt d’une invitation. On lui donnera raison car dans la disposition il est bien écrit : offer et non pas invitation

Cette interprétation est radicale du fait qu’on se trouve en droit pénal, qui est là pour réprimer

R. v. Bentham (2005) Faits : Une loi anglaise réprime les agressions avec

arme à feu mais aussi les imitations d’armes : imitation firearmUn homme imite une arme avec sa main en faisant comme si il appuyait sur le « par-dessus » devant la personne qu’il veut dépouiller

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Jugement : La Cour dit que ce n’est pas une imitation de l’arme à feu car une main n’est pas une imitation firearm

- Selon certains auteurs, cette règle d’interprétation littérale découle d’une hostilité générale des anglais à l’égard des textes législatifsTexte p. 97 :

L’idée est qu’il faut interpréter les statues strictement, conformément à la signification littérale (« and one technique adopted in this context is to interpret statutes strictly according to the literal meaning of the words used in them »)

Commentaire du texte : Raisonnement curieux car on impose un respect stricte de la loi alors que les juges sont maitres en droit anglaisPourquoi les juges de droit anglais adopte cette règle d’interprétation en priorité alors ?

Séparation des pouvoirs : interprétation extensive des statutes reviendrait à usurper le pouvoir législatif

Rule of law (terme intraduisible) : Est l’idée qu’il faut protéger les citoyens contre le pouvoir exécutifSuprématie du droit ordinaire par des juridictions ordinaires statuant su la common law pour protéger le citoyen, ses droits et libertés. Il faut donc éviter les juridictions d’exception.

REM. C’est un débat éternel : jusqu’où les juges doivent ils aller ? Les juges doivent ils faire preuve de réserve ou d’activisme ? Activisme = interpréter de façon téléologique. D’ailleurs la CJUE a été dénoncée pour activisme : faisait des interprétations trop extensives

- // Droit américain   : Affaire Elmer (1889) Faits : un grand père est veuf et vit avec son petit fils. Il fait

un testament en faveur de son petit fils, ce dernier est au courant du contenu du testament. Plus tard, le grand père rencontre une femme. Par peur que son grand père révoque son testament, le petit fils a décidé de tuer son père avant cette « pseudo révocation ». Le petit fils est en prison et demande sa part de l’héritage

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Jugement : Rien dans le droit américain ne prévoyait la révocation du testament. La Cour a retenu que le petit fils était déchu de son droits d’héritage

Néanmoins, un seul juge a répondu que le petit fils avait droit à son héritage car le priver de sa part constituerait une deuxième sanction, la première étant d’être emprisonné Cette réponse du juge montre à quel point la règle

d’interprétation va loin.

2. La règle d’or = la golden rule

- Est censée remédier aux carences évidentes pouvant survenir de la « literal rule »

- Consiste à retenir le sens ordinaire des mots tout en refusant une interprétation par trop littérale qui mènerait à un résultat absurde ou manifestement injuste

- « Nous devons le considérer dans son ensemble, l’interpréter et éviter qu’il nous amène à une absurdité » (« unless when so applied they produce an inconsistency, or an absurdity or inconvenience so great as to convince the Court »

- Illustration   : Regina v. Allen Faits : Un homme est marié à une première femme, celle-ci

décède en 67. Cet homme se marie alors une seconde fois. Pendant son second mariage, il se marie avec une 3ème femme qui est la nièce de sa première femme   « marry another person while being married »

Jugement : L’homme revendique que le mariage qu’il a contracté avec la nièce de sa première femme est nul en droit anglais car le lien d’alliance est trop proche, il n’y aurait donc pas de bigamieLa Cour répondra qu’il faut prendre les mots « marry another person while being married » dans un sens ordinaire pour ne pas arriver à une absurdité : L’homme a bien épousé une autre personne en étant marié.

3. La « mischief rule » : La règle de méfiance

- Elle permet au juge anglais de procéder à l’examen de la ratio legis du texte législatif en se fondant sur l’historique et sur le but de la loi = interprétation téléologique : quel est le méfait que la loi entend éviter

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- Illustration   : Smith v. Hughes Faits : Problème de la prostitution. Que font les prostituées ? Jugement :

La disposition dit « It shall be an offence for common prostitute to loiter or solicit in a street or public place for the purpose of prostitution”Que veut dire “in a street” ??

Cette disposition s’applique-t-elle aux racoleuse qui appelle les hommes de leur balcon ? et qui n’appellent donc pas les hommes dans la rue..-Selon l’interprétation littérale : in a street ≠ sur le balcon-Selon l’interprétation téléologique : le but de la loi est de réprimer le fait d’appeler un client à distance, donc que la fenêtre soit ouverte ou à moitié ouverte, il y a « sollicit in the stree »

La Cour a opté pour l’interprétation téléologique : « It can matter little wether the prostitute is soliciting while in the street or is standing on a balcony or at a window, or wheter th window is shut or open or halfopen ; in each case her solicitation is projected to and addressed to somebody walking in the street »

- Dans un arrêt, la House of Lords a autorisé les juges anglais à se référer aux travaux parlementaires d’un texte législatifA mis un terme à la exclusionary rule qui interdisait depuis 1769 toute référence aux travaux parlementaires pour l’interprétation des textes législatifs

Trois remarques générales 1. Les règles d’interprétation sont liées à ce que l’ordre juridique

permet2. Il y a une hiérarchie dans les modes d’interprétation :

L’interprétation littérale se fera toujours en 1er lieu, si elle mène à des absurdités, alors on appliquera l’interprétation de la règle d’or, et si on n’arrive toujours pas à un résultat satisfaisant, alors on applique la règle du méfait.

3. Problème de la hiérarchie de l’interprétation du droit anglais confronté au droit européen : Le droit européen applique l’interprétation téléologique en premier alors que cette

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interprétation n’arrivera qu’en 3ème lieu en Angleterre =Confrontation d’idéesNotons que chez nous, les 3 types d’interprétation ne sont pas hiérarchisés, on applique celui qui donne le résultat le plus convenable et raisonnable

D. Le choc de deux logiques différentes

- La règle du précédent joue également un rôle en ce qui concerne l’interprétation des lois (statute law)

- Le respect des précédents en droit anglais est tel qu’un juge préférera souvent, lorsqu’il est amené à trancher un cas d’espèce impliquant l’interprétation d’un texte législatif, se tourner vers l’interprétation qui en a été donnée dans des décisions de justices antérieures plutôt que de s’en référer au texte de loi lui-même

§ 2. Les rapports entre la jurisprudence et la coutume

A. Importance de la coutume

1) Dans les autres pays - Chez nous : La coutume n’est pas une source de droit importante- En droit international : La coutume est une source de droit assez

importanteEx. Etat traversé par un cours d’eau doit transférer à l’Etat situé en aval une eau de même qualité

- En droit allemand : La coutume n’est pas une source de droit importante

2) En Angleterre - La coutume a peu d’importance en droit anglais

C’est justement en supprimant les coutumes que la Common law s’est imposée

- Il faut reconnaitre qu’au-delà des textes, la pratique joue un rôle non négligeable dans la vie commerciale, politique, et dans l’administration de la justice

- Ce qui est très appliqué c’est la TRADITION (qui peut être actualisée)Ex. Shadow cabinet = ancêtre de la Cour constitutionnelle

63

- Par ailleurs, il peut exister en Angleterre des coutumes locales qui, si elles ont été observées depuis un « temps immémorial », sont applicables par le jugeTemps immémorial = fait que l’origine de la coutume remonte à 1189 (date d’accession au trône de Richard Ier)

B. Deux théories en confrontation

- On s’est demandé si la Common law était coutumière ou judiciaire :

Théorie déclarative de la Common Law  : Le juge anglais ne fait que déclarer le droit en témoignant d’une règle existante. Le juge découvre un sens de la loi qui existe depuis toujours = Coutume immémoriale

Théorie de la création de la Common Law  : Le juge anglais à un rôle créateur de droit Aujourd’hui, c’est ce que les auteurs s’accordent à dire

- // question des principes généraux de droit : déclarés ou construits par la jurisprudence ??

C. La coutume et la règle du précédent

- Est-ce que la coutume existe comme source de droit autonome ou comme étant nécessairement subordonnée à la décision jurisprudentielle pour acquérir sa juridicité ?Pas de réponse définitive

§ 3. Les rapports entre la jurisprudence et la doctrine – textbooks

A. En Belgique

- Le rapport de la doctrine universitaire avec la jurisprudence est très important

- La doctrine crée le droit, est faiseur de système

B. En Angleterre

- On est dans un système de case law, le juge assume donc à la fois un rôle juridictionnel et un rôle doctrinal de formulation (authors scholars : auteurs académiques) et de systématisation des principes juridiques

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Réunion sur une même tête de la jurisprudence et de la doctrine. Le juge met l’accent sur la pratique juridique et la pratique judiciaire

Ainsi, la notion de doctrine ou le recours aux textbooks, s’y entendent différemment de ce qui a cours en Europe occidentale, ou même aux USA

- Jusqu’à il y a peu, il était très rare qu’un praticien du droit anglais cite la doctrine universitaire à l’appui d’un argument de droit Il risquait jusqu’à une réprimande du ou des juges siégeant.Aujourd’hui, la doctrine universitaire gagne en importance aujourd’hui mais elle reste une source subsidiaire du droit

- Un nombre restreint d’auteurs anglais forcent néanmoins l’admiration et le respect devant toutes les juridictions du royaume = « authoritative writers »

Opinion du juge Megarry (p.100)- Sujet  : Comparaison entre le travail du juge et le fait d’être un

auteur (authorship)- En quoi ces deux travaux sont différents ?

L’auteur a une étude compréhensive et complète de son sujet et a également une période de maturation pour revenir sur ce qu’il a écrit(« has the benefit of a broad and comprehensive study of his chosen subject as a whole, together with a lengthy period of gestation »)

Risques L’auteur peut se laisser aller par des préjugés

(« But he is exposed to the perils of vielding to preconceptions »)

L’auteur manque de l’avantage du tranchant, de tous les détails de l’application au cas concret. Il aura un manque d’un échange d’arguments(« and the lacks the advantage of that impact and sharpening»)>< Le juge qui est soumis à l’épreuve du fait des arguments des plaideurs = épreuve purifiante des arguments réfléchis (“the purifying ordeal of skilled argument”)

- Deux phrases importantes « Argued law is tough law » : le droit discuté est du droit dur

65

« Today, as of old, by good disputing shall the law be well know » : Par une bonne dispute, c’est le bon droit qui va s’imposer et se faire connaitre

- Commentaire Conception argumentative du droit : il faut prévoir une

bonne procédure pour que le droit puisse s’exprimer. C’est donc aussi une conception procédurale du droit

Beaucoup d’auteurs, quand ils parlent du droit, parlent de toute l’argumentation qui l’entoure>< Conception du droit fondé sur la règle, sur le droit naturel,..

// Fuller : Théoricien du droit- Il a construit un cas fictif : 4 spéléologue bloqués dans une grotte.

On envoie un groupe de secouriste mais en vain..- A 20 jours de survie, les 4 spéléologues demandent au médecin si

dans le cas où ils mangeraient l’un d’eux, pourront ils vivre quelques jours de plus ? Le médecin répond que oui. L’un des spéléologue demandent alors si ils peuvent le faire en tirant au sort la personne qui sera mangé ? ..Personne ne répond

- Les spéléologues finissent par tirer au sort et mangent l’un d’eux- Seront-ils condamnés pour meurtre ??

Fuller construit une série de questions où chacun des juges peuvent donner leurs avis. Ils ont tous des points de vue différents :

Il y a bien meurtre Il s’agit d’un état particulier qui n’est pas prévu par le

législateur.. Si le législateur avait légiféré quelle aurait été sa réponse

Etat de nécessité Meurtre mais pas condamnation à vie et chacun des hommes

devront se marier aux sœurs de l’homme tués (vision d’une magistrate africaine) Toutes ces réponses dépendent en fait de la philosophie

des juristes

REM. Question tuyaux : Le droit anglais est il plus ou moins rationnel que le droit belge ?

- Tout d’abord, qu’est ce que la rationalité ? Le rationnel est ce qui est construit selon une certaine raison, à partir de critère raisonnables et des principes

- Quelle est la différence entre le rationnel et le raisonnable ?

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On pourrait répondre à la question en disant qu’elle n’est pas correctement écrite car il faut voir la façon dont chaque pays voit la rationalité : est ce une opposition au naturel, une construction raisonnable. Il y a différentes sortes de rationalité : technique, pragmatique,..

Chapitre V. Le droit américain

- Le droit américain s’entendu du droit applicable aux Etats-Unis d’Amérique à l’exception de celui applicable aux indiens originaires de ce paysPeut on parler de droit américain ?

Non car 90% du droit vient des entités fédérées Non car des œuvres d’harmonisation privées se sont

développées

- De façon générale, le droit des Etats-Unis est infiniment plus complexe que celui de l’Angleterre« The United States is a federation of fifty states » : « les Etats-Unis sont un Etat fédéral avec des entités fédérées »// Alexis de Tocqueville : Etablit la différence entre l’Angleterre et les USA

Les anglais sont trop basés sur les cas >< Américains : principes généraux

Anglais sont très désordonnés Droit anglais trop technique

- Extrême diversité des USA : 51 parlements qui légifèrent, 51 cours suprêmes qui rendent des arrêtsPuisque les entités fédérées ont un pouvoir au niveau législatif, il y a forcément des conflits entre les entités fédérées et l’Etat fédéral

- Comme pour l’étude du droit anglais : Le droit américain se concentre sur une étude de la

jurisprudence, matériau de base du système Le droit américain est le produit de l’histoire, le fruit d’un

processus de « sédimentation »

Section 1. Place du droit américain dans la Common Law

- Le droit américain est un système juridique qui relève de la famille de la Common Law

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- Le transport du droit anglais dans les colonies américaines va se faire moyennant adoption et adaptation car :

Le droit anglais est très technique Les colonies américaines ne sont pas des juristes très avisés Le nombre de caractéristiques de la Common Law ne

convenait pas au territoire américainEx. Partage des terrains La Common Law subira des transformations mais en plus

elle sera affectée d’un facteur politique : méfiance des américains v-a-v des anglais

En fin de compte ce qui rassemble les anglais des américains est qu’ils attestent tout deux d’un certain pragmatisme

§ 1. Adoption et adaptation du droit anglais

1. Transposition de la Common Law - C’est un principe de la Common Law, établi par l’affaire Calvin

(1608), que les personnes de langue anglaise transportent avec elles le droit anglais lorsqu’elles s’installent dans un lieu où aucun droit « civilisé » n’est en vigueur

- Le droit anglais pour ces personnes est à la fois un droit de naissance (birthright) et un héritage (inheritance)

- Plusieurs facteurs ont fait obstacle à l’établissement immédiat et généralisé du Dt anglait dans les 13 colonies Ex. Fragmentation du Dt anglais dans les territoires américains due en partie à l’absence initiale de lien avec les juridictions royales de Westminster

2. Adoption de la Common Law - Le Dt anglais réussit à s’imposer aux USA alors que rien n’était

moins évident au sortir de la révolution américaine Il fallait vaincre un ressentiment réel et sérieux à l’égard de

l’ancienne puissance coloniale Il fallait aussi résister à la tentation de succomber à la voie

rationalisante de la France, puissance alliée durant la guerre d’indépendance

- Plusieurs facteurs expliquent l’adoption de la Common Law aux USA L’enseignement qui était dispensé dans les universités

américaines au cours du 19ème siècle L’influence prise par les « authoritative writers »

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Etat d’esprit commun aux anglais et aux américains : Méfiance v-a-v de l’abstraction, la foi en l’expérience

Vertus de flexibilité et politique de la Common Law

3. Remodelage de la Common Law américaine - Une adaptation du droit anglais était inévitable- Le droit anglais ne pouvait embrasser la complexité américaine dans

sa dimension institutionnelle, géographique, sociale ou éco- 1ère réforme : Le droit foncier anglais, d’origine féodale

S’explique par les besoins américains de transmission des terres, puis fut abandonné

§ 2. L’émergence d’un droit distinct

Trois autres adaptations du droit anglais sont plus fondamentales et permettent d’affirmer l’émergence d’un droit distinct..

1. La règle du précédent - Terminologie

« Stare decisis » = règle du précédent en latin « Holding » = portée juridique de la décision

- Conceptions différentes de la règle du précédent en Angleterre et aux USA :

Doctrine stricte du droit anglais  : La règle du précédent s’applique de façon quasi absolue = Conservatisme. Seule la House of Lords peut en faire exception

Doctrine large du droit américain  : La règle ne jouit pas de l’autorité quasi absolue reconnue en droit anglais Territoire plus grand et moins homogène qui a pour csq l’impossibilité d’imposer une règle du précédent trop stricte

« So precedent, when finally established, becomes as rigid as the branch of a tree » : La Common Law s’est édifiée à partir du précédent et ce précédent peut devenir aussi rigide qu’une branche d’arbre

- Affaire O’ Connor v. O’ Connor Faits : Histoire de famille. Accident de voiture de deux époux

qui partaient en vacance au Québec. La femme est blessée et assigne son mari en responsabilité civile (surement pour une question d’assurance) devant les juridictions du Connecticut. L’affaire va donc devant les juridictions étatiques de cet Etat

1ère instance : On se demande quelle loi s’applique ?

69

Selon la loi du Connecticut, il faut applique la loi du lieu de l’accident (lieu étranger) CSQ :

Se pose la question de la compétence du juge Mais aussi de la loi applicable au cas d’espèce

Si on applique en tout cas la loi du Québec, ça n’arrange pas la femme car il est interdit, selon cette loi, d’introduire une telle action contre son mari

Appel : Suit le jugement de 1ère instance Cour Suprême : C’est bien la loi du lieu de l’accident qu’il

faut appliquer mais il faut la moderniser (to mordernize) : Il faut considérer le centre de gravité de l’affaire

L’accident est arrivé au Québec mais tous les autres critères de rattachement comme le domicile, la plaque immatriculée de la voiture,.. sont liés au Connecticut= Renversement du précédent= Théorie du « most significant relationship » : théorie de la gravité

Le juge se fonde sur un restatement = redéclaration, c-a-d un document fait par un rapporteur sui synthétise les grandes lignes de la jurisprudence (pas dans l’extrait) Dans ce restatement, on parle de la théorie de la gravité :

« This Court has an independent responsability to modernize rules of law (…) while courts should not overrule established precedents except in compelling circumstances, the force of precedent will not hinder our rejection of a rule whose application no longer serves the ends of justice » : Les cours et tribunaux ont la responsabilité de modernizer le droit. Il ne faut pas renverser le précedent (overrule) pour un oui ou pour un non et il faut le faire dans des circonstances exceptionnelles. Mais si cette règle ne convient pas, n’est pas adaptées, on est dans l’obligation de l’écarter au nom de la justice.

Illustration de la relativité de la version américaine de la règle du précédent qui fait que la fonction et le rôle mêmes des juges américains ne sont pas les mêmes qu’en Angleterre

2. La doctrine - Tendance américaine est de se référer fréquemment à la

doctrine, et plus généralement à des sources subsidiaires du droit

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Juge américain est davantage un « lawmaker » ou « policy-maker » que son homologue anglais

- Cela s’explique par le fait que puisqu’il y avait une ignorance du droit, il y a eu très tôt un besoin de créer des écoles du droit

En 1817 : Harvard Critical Legal Studies Economic Analysis of Law : Analyse économique du droit Legal Realism : Ecole réaliste : Faut regarder comment la

pratique fonctionne. Il faut distinguer le droit des livres et le droit des juges (actif)Le droit est ce que les juges disent

Toutes ces écoles modernes d’analyse juridique ont donné lieu à une legal science, une doctrine// Mouvement droit et littérature : Comment la littérature (Flaubert, Shakespeare, Balzac) considère le droit ?

- Caractéristiques de cette doctrine ? Tendance à l’interdisciplinarité, c-a-d :

A intégrer des éléments non strictement juridiques dans la doctrine

A intégrer des éléments économiques dans la doctrineDate d’une affaire de Brandeis Brief :

Faits : Oregon adopte une loi qui interdit de faire travailler les femmes plus de 10h/jour. Les employeurs sont mécontents et conteste cette loi sous motif qu’elle serait inconstitutionnelle

Cour suprême : Brandeis remet des conclusions qui font plusieurs centaines de pages avec des éléments non strictement juridiques-« Extra legals materials »-« Brief »  = conclusion déposée par un avocat, mais aussi déposée par des « amis de la cour » (en droit américain)

= Façon dont le sollicitor va instruire le barrister (en droit anglais)

3. Codification   ? Et tendance à la systématisation Une systématisation du droit américain, par voie de codifications législatives et de recueils, jurisprudentiels, est également à mettre au compte des adaptations américaines du droit anglais

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- Restatements (ré-exposés du droit) : jouent un rôle significatif face à l’immense production jurisprudentielle américaine

Visent à faire connaitre le droit de manière cohérente Il existe un restatement des Lords, des produits défectueux, du

contrat,.. Ont l’autorité de leur rapporteur : Si le rapporteur est un

homme connu alors les restatements de celui-ci auront une grande valeur

- Les «   Uniform Laws   » (Code) poursuivent le même but en ce qui concerne la production législative des USA.

S’agit aussi d’harmoniser les lois des différents Etats américains afin de ne pas entraver le commerce et les échanges entre les Etat// Travaux d’Unidroit

Le résultat le plus spectaculaire de la « National Commission on Uniform State Laws » chargée de mettre au point ces lois uniformes est ‘the Uniform Commercial Code’ = UCCUCC a 10 articles qui parlent :

de la vente des biens des transferts de fonds des dispositions générales sur l’incontionabilité

(incunscionability), sur la bonne foi (good faith)REM. Ces dispositions sur la bonne foi s’explique par le fait que le rédacteur de l’UCC était un allemand qui a fréquenté des universités anglaise, française et allemande et le concept de bonne foi en droit allemand est très important !!

CCL. Il est clair que si les systèmes anglais et américains se distinguent aujourd’hui de façon notable, ils participent néanmoins d’un même famille de droit, la Common Law.A côté de cela, le droit américain marque sa différence par la présence de sa Constitution qui y occupe une place centrale de même que la distinction entre le droit fédéral et le droit des entités fédérées

Section 2. Le système judiciaire américain

- D’un côté il y a les juridictions fédérales, et de l’autre, les juridictions étatiquesEntre 80 et 90% des affaires sont portées devant les juridictions étatiques (en matière de contrats surtout, droit de la famille, successions,..)

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1. Au niveau étatique - Grande variété de noms et de règles- Les juges sont parfois élus (>< Pv fédéral)- Toutes les juridictions diffèrent mais on peut les regrouper en 4

catégories : Les juridictions de 1ère instance à compétence générale Les juridictions de 1ère instance à compétence spécifique : à

titre d’illustration, on signalera les « small claims courts » qui sont des tribunaux compétents pour les petits litiges

Les cours d’appel La Cour Suprême étatique (Importante car fait partie de la vie

politique et publique) Les juges officient jusqu’à ce qu’ils meurent (autorité énorme)

2. Au niveau fédéral - Les juridictions statuant en première instance sont dénommées

« District Courts » (cours de district). Au total il en existe 94, le nombre variant d’une à 4 par Etat

- Les « Court of Appeals », elles, chargées d’entendre les appels des « District Courts », sot divisées en 13 circuits

N.B. La Cour suprême décide elle-même des affaires qu’elle entendra par une procédure de certiorari En Belgique : les avocats de la Cour de cassation font le filtre

Le problème est de savoir quand il faut choisir entre le système des juridictions fédérales et le système des juridictions étatiquesDeux domaines sont traditionnellement de la compet des juridictions fédérales Critère ratione materiel  : Relèvent des juridictions fédérales

les affaires survenant en vertu de la Constitution fédérale ou des lois fédérales (« federal question jurisdiction ») Ainsi du droit de la concurrence fédérale (lois antitrust, droit des brevets,..)

Critère ratione personae   : Relèvent aussi des juridictions fédérales les litiges impliquant plusieurs Etats ou entre citoyens d’Etats différents (« federal diversity of citizenship jurisdiction ») (Art 3 Const)Pour que cette compétence soit acquise, deux conditions doivent être réunies :

Les parties doivent relever d’Etats différents

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Le litige doit dépasser un intérêt financier de 75.000 dollar Ex. Litiges sur les cours d’eau, litiges opposant l’agence fédérale de l’environnement contre plusieurs entités,..

REM. « Due process of law » : bonne procédure, procédure équitable

Illustration de la question «   federal diversity of citizenship   »   : Affaire Mas v. Perry

- Il s’agit d’une décision de la Cour d’appel du 5è circuit = Cour fédérale

- Faits : Un couple loue un appartement dont le bailleur a appose des miroirs sans teints dans la salle de bain..

- Appel : On a un appellee (le couple) et un appellant (bailleur)

Ligne 1 à 5 : La Cour fédérale a été jugée compétente et le bailleur n’est pas d’accord avec cette compétence de la Cour d’appelArt 3 de la Constitution : “original jurisdiction in federal district courts of all civil actions that are between,.. citizens of different States or citizens of a State and citizens of foreign states (..)” Prévoit “une competence de principe (original jurisdiction) pour les jurisdictions fédérales pour toutes les actions entre citoyens des entités fédérées ressortissant des Etats Unis ou entre citoyens ressortissannt d’un territoire étranger”

Case issue   : Question juridique : Le bailleur oppose la question d’incompétence car les critères de compétence fédérale ne sont pas remplis en l’espèce car tout le monde, selon lui, ressorti du même Etat

Réponse de la Cour d’appel  : Invoque deux éléments d’extranéité

Ligne 27  : Donne une définition du domicile : « a person’s domicile is the place of his true, fixed, and permanent home and principal establishement »En l’occurrence, la jeune femme n’est pas domiciliée dans le lieu où elle a sa résidence de fait

Son mari est français Il y aurait donc « deux chefs de compétence »

REM. « Trial judge » = Juge de mise en état de l’affaire

- Commentaire  : 74

Le problème d’incompétence pourrait venir du fait qu’il y a deux circuits de juridiction. Un tel problème n’arriverait pas en Belgique

Ligne 16  : Notion de jury A beaucoup d’importance en droit américain. L’amendement 6 et 7 consacrent l’intervention du jury (ils font souvent augmenter les dommages et intérêts car il n’y a pas de sécurité sociale aux USA et donc les victimes dépendent de cet argent là)

Importance de la procédure par rapport au fondLorsqu’il y a un problème d’extranéité, se pose immédiatement la question de compétence et donc la question de la loi applicable

Soit le droit étatique Soit la Common law fédéral (mais existe-t-elle)

Illustration de la loi applicable   : Erie Railroad v. Tompkins - Faits (lignes 1 à 9) : Un homme se promène le long d’une voie

ferrée la nuit et se prend une portière de train en pleine figure. Réclame des dommages et intérêts en invoquant la négligence… Il s’agit d’un compétence fédérale mais quelle est la loi applicable ?

- Enjeux : Soit on applique la « common law fédérale » soit le droit étatique

Si droit étatique   : la personne blessée est un trespasser : un intru, quelqu’un qui pénètre sur les fonds des autres= Régime moins favorable à Tompkins

Si «   Common law fédérale   »  : On peut considérer qu’il y a négligence. Régime beaucoup plus protecteur des victimes= Régime favorable a Tompkins

- Cour suprême (lignes 10 à 30) : La Cour suprême a la liberté d’accepter l’affaire (granted)

ou non (denied) Dans notre cas, elle accepte car la question est importante.

En effet, la Cour veut revenir sur l’existence d’une notion néfaste, qu’est celle de la « common law fédérale » = problème de sécurité juridique car cette notion amène au problème de ‘forum shopping’ Les plaideurs se mettent dans une situation spéciale en fonction du droit dont ils veulent qu’il leur soit appliqué : soit la jurisprudence fédérale, soit le droit étatique.

N.B. Quelles sont les hypothèses où la Cour choisit d’accepter l’affaire ?o Conflits de jurisprudenceo Conflits d’interprétation d’une loi fédérale

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o Quand elle doit revenir sur une jurisprudence jugée inadéquate- Critique de la doctrine suift v. Tyson (lignes 31 à 41)

Cette doctrine est un revirement de jurisprudence Cette doctrine a produit un résultat déplorable et a établit une

discrimination v-a-v de ceux qui n’étaient pas domicilié aux USA (« Thus, the doctrine rendered impossible equal protection og the law »)Contraire à l’amendement 14 de la Constitution : Aucun Etat ne privera une personne d’un traitement équitable et chaque personne a le droit d’être protégée de manière égale par le droit (« A situation légale, traitement égal »)

- Conclusion (lignes 43 à 55) Il n’y a pas de Common law fédérale !!!! L’Etat fédéral a une compétence générale inscrite dans la

constitution et les entités fédérées ont une compétence résiduelle (que lorsqu’il ne s’agit pas de la compétence du fédéral). Affirmer qu’il y a une Common law fédéral revient à redéfinir les compétences des juridictions fédérales et étatiques, au détriment des entités étatiques.

Informations supplémentaires sur la U.S Supreme Court- Elle se trouve en haut de la pyramide judiciaire américaine- Connaissant chaque année une charge de travail plus lourde, elle se

caractérise tantôt par son « judicial activism », tantôt par son « judicial restraint »

- Compétences de la Cour (voir doc 4 p. 256) Art 3 section 1 Constitution   : Le pouvoir judiciaire sera conféré

à une Cour suprême et aux Cours et tribunaux inférieurs Art 3 section 2   Constitution : La Cour suprême à une

compétence de principe et une compétence en tant que juridiction d’appelEn appel, elle ne traite que des questions juridiques importantes, et souvent la règle est que si au moins 4 juges veulent juger d’une affaire, alors la Cour suprême doit juger.// La Cour const est un juge de la légalité mais elle opère aussi un contrôle de constitutionnalité des actes de l’exécutif mais aussi du législatif

- Composition de la Cour Il y a 8 juges ordinaires + 1 juge qui sont nommés par le

président et peuvent être un contre-pouvoir réel à l’égard de l’exécutif et du président des USA

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Les juges de la Cour sont des vedettes car ils savent qu’ils sont des policymaker : faiseur de politique. Et les élections des juges font parties des élections américaines Forte personnalisation.

Un juge, dans les décisions, exprime la majorité des voix. Puis s’ajoutent à la suite toutes les dissenting opinions

- 2 tendances dans la Cour   : Progressiste et conservatrice Tendance progressiste : Tendance à aller consulter les

jurisprudences étrangères, à faire évoluer les mentalités,.. Tendance conservatrice : Tendance au retour à l’origine,

retour dans la Constitution pour trouver une solution juridique.Débat : Est-ce que les cours américaines, pour interpréter la constitution, peuvent elles se fonder sur des éléments de décisions étrangères ?

- Qu’est ce qu’une Cour suprême   ? Elle n’est pas une Cour de cassation car elle reprend tout :

le droit et le fait Elle n’est pas une Cour suprême de toutes les Cour suprêmes

étatiques Son rôle, en réalité, est de traiter des questions

constitutionnelles et de l’interprétations des lois du congrèsElle est ± comparable à la Cour de Justice de l’U.E qui aurait englobé la Cour de Strasbourg

- Le contrôle de constitutionnalité Ce contrôle n’est pas limité à la Cour Suprême . Tous les juges peuvent le faire

On l’organise, soit de façon concentrée (comme chez nous), soit de façon diffuse (comme en Dt américain)= Judiciaire review : Contrôle judiciaire des actes exécutifs et des lois

>< Dt anglais : Contrôle sur les actes exécutif et administratif (mais on s’achemine vers un contrôle de la Constitution)

- Styles et genre des décisions de la Cour Tout d’abord, un juge délivre l’opinion de la Cour

D’abord un « syllabus » : résumé sur l’enseignement que l’on peut tirer de la décision

Puis développement de la décision Puis arrivent les opinions dissidentes

Avantages : Transparence totale

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Opinions progressistes qui seront la jurisprudence de demain

Permettent d’avoir une vision moins dogmatique du droit Sécurité juridique : car pas de dogmatisme

Inconvénients : Insécurité juridique : Peut propager la contestation Les gens ne sont pas d’accord pour plusieurs raisons qui

sont différentes les unes des autres Difficulté d’établir la ratio decidendi de la décision

Conduit à l’allongement des décisions Certains juges font leur vedette (ex. Répondre en rap)

Peut on envisager que nos juridictions adoptent la pratique des opinions dissidentes ?

A la Cour de cass  : C’est possible, mais est ce que c’est souhaitable ?Actuellement on a un conseiller rapporteur qui remet le rapport aux autres et les conseillers ne sont pas forcément d’accord avec le point de vue du rapporteur

Est-ce que ca ne changerait pas la façon dont les Cours se comportent ?

A la Cour constitutionnelle  : C’est possible, mais est ce que c’est souhaitable ?La Cour const est de type politique et pourrait créer des divergences entre les communautés => Défavorable pour l’unité de la Belgique

Il y avait une proposition de loi il y a 3 ans pour instaurer les opinions dissidentes mais n’a pas été acceptée

- Les décisions importantes de la Cour 1. Roe v. Wade : A été rendu sur une loi du Texas qui pénalisait

l’avortement La Cour a considéré que la loi était contre la vie privée des femmes célibataires

Décision importante car Aux élections présidentielles on a demandé aux

présidents ce qu’ils pensaient de cette jurisprudence

Encore aujourd’hui on revient sur le débat de savoir s’il ne devrait pas avoir une revirement de jurisprudence

2. Le Dommage punitif : Dommage accordé lorsqu’on est victime d’un dommage inqualifiable

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Ex . Fabricant de tondeuse sans l’arrêt automatique Une personne s’est lacérée le bras : Elle obtient des dommages et intérêts compensatoire & des dommages et intérêts pour son dommage punitif (car inqualifiable)

Décision importante car la Cour Suprême est intervenue pour invoquer le fait qu’une ratio devait être respectée entre la compensation indemnitaire et la compensation punitive. Cette compensation punitive ne doit pas être trop importante

3. Compétence des class actions4. La religion : Une décision a porté sur les monuments qui porte

une trace des 10 commandements dans des lieux publiques5. Environnement : Construction d’un barrage qui met en péril

l’habitation des poissons mouches

Section 3. Le droit constitutionnel américain

§ 1. Introduction

- Les « Articles of Confederation », terminés en 1777, constituent la première tentative d’union fédérale aux USA Rapidement, ces articles se soldèrent par un constat d’échec en raison de l’impuissance des institutions qui y étaient créées.

- La faillite des « Articles of Confederation » mena en 1787 à l’ébauche d’un nouvel instrument juridique unissant les 13 anciennes colonies anglaise en une seule communauté d’Etats. Cet instrument continue de régir les USA aujourd’hui

- Du reste, un large débat national suivit la signature de la Constitution américaine en vue de sa ratification par les EtatsTrois délégués présents à la Convention de Philadelphia de 1787 y jouèrent un rôle phare : Alexander Hamilton, James Madison et John Ray. Les essais qu’ils écrivirent, 85 au total, furent réunis dans une collection intitulée « The Federalist Papers » (ou « The Federalist »)

Caractéristiques de la Constitution1. La Constitution fédérale revêt un caractère quasi-sacré pour les

américains en raison de sa persistance même et l’exégèse dont elle a fait l’objet au cours de ses 2 siècles d’existenceLes américains se réfèrent souvent à leur Constitution (sorte de document vivant) et y cherchent des réponses à leurs préoccupations quotidiennes, exprimées plus qu’ailleurs en termes juridiques

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Qu’il s’agisse D’avortement De peine de mort « Affirmative action »

La Constitution elle-même intervient comme document de référence. La jurisprudence de la Cour suprême s’y est en quelque sorte incorporée.

Il est très compliqué de modifier la constitution tellement elle revêt un caractère sacré Tellement sacré qu’il est inconcevable de faire une révision de la Constitution

2. Un certain moralisme de la Constitution : lié à la monétarisation et au consequentialisme Monétarisation  : Est-ce plus efficace au niveau éco e laisser les

gens maitriser leur biens ou faut il donner une grosse part à l’Etat

Consequentialisme  : Quand on prend une décision, on tient compte de ce qu’il se passera au niveau économique si on ne prend pas une décisionEx. Tsunami : Les américains se sont trouver généreux en vers les victimes du tsunami Ont prouvé leur grand cœur mais c’est aussi lié à des raisons économiques

3. Poids du judiciaire et de la procédureLe président doit être né résident américain (Obama a été critiqué la dessus)Toutes les procédures sont très importantes

Contenu de la Constitution- Elle est dite brève : est formée de 7 articles auxquels les

américains ont ajouté 27 amendements dont les 6 premiers forment le Bill of rightsLes trois premiers articles sont emblématiques de l’attachement des constituants à la séparation des pouvoirs.

Article I  : Attribue les pouvoirs législatifs au Sénat et à la Chambre des représentants (regroupés en « Congrès »)

Article II  : Confère le pouvoir exécutif au Président Article III  : Remet le pouvoir judiciaire à une Cour suprême et

aux cours inférieures dont il plaira au Congrès d’ordonner l’institution Est seulement placé à la 3ème place par rapport au pouvoir exécutif et législatif

L’indépendance de chacun des pouvoirs du gouvernement est limitée, cantonnée, par les autres,

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selon un système de « contrôles et pondérations » (« cheks and balances »)// Est très semblable au Code civil, surtout pour son caractère sacré

Article IV  : Comme les entités fédérées ont beaucoup de pouvoir quand une décision a été prise au niveau des juridictions il faut qu’elle puisse être exécutée dans un autre Etat = Reconnaissance d’une décision : full faith

Amendement 1  : Freedom of speeach Amendement   5  : Affirme le process of law Amendement 6   : Jury en matière pénale Amendement 7   : Jury en matière de Common law Amendement 10   : Philosophie de la distribution des pouvoirs.

Le pouvoir fédéral est cantonné dans la constitution et le reste est donné aux autorités étatique

Amendement 14   : On ne peut priver quelqu’un de sa vie, liberté ou de ses biens

§ 2. Dual sovereignty : Souveraineté duale

- Dans ce clivage « vertical » entre les trois organes du gouvernement fédéral s’ajoute un clivage « horizontal » entre le gouvernement fédéral et les Etats (fédéré : où chacun des Etats applique son pouvoir judiciaire , c’est dans la couche du fédéré qu’il y a la plus abondante production de décisions)Notion de souveraineté duale traduit bien cette fragmentation du pouvoir aux USA

Trois traits caractérisent cette souveraineté :1. L’existence de deux niveaux du gouvernement fédéral, chaque

Etat comporte   : - Son propre corps législatif, constitué de 2 chambres ( à l’exception

du Nebraska)- Son propre pouvoir exécutif, constitué du gouverneur- Sa propre organisation judiciaire, constituée de tribunaux et de

règles procédurales spécifiques2. L’existence d’un partage des tâches entre le fédéral et entités

fédérées- L’article I de la Constitution des USA détermine les attributions du

Congrès, et par conséquent, le champ d’action du gouvernement fédéralLa section 8 énumère en effet, limitativement, les pouvoirs dévolus au Congrès (pouvoir de lever les impôts, de pourvoir à la

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défense commune, de battre monnaie, d’établir des bureaux de poste,.. (clauses 1-17)

- Le 10ème amendement énonce les pouvoirs énumérés (enumeration powers) : Ne revient aux USA que les pouvoirs qui lui ont été conféré par la constitution(The powers not delegated to the United States by the Constitution)La compétence de l’Etat est large, généralement chargé du droit de la famille, droit des successions, droits des sociétés, peine de mort, divorce,..

- Au fil des années, deux dispositions ont permis d’étendre les prérogatives de l’Etat fédéral : L’article I, section 8, clause 18 de la Constitution et l’article I, section 8, clause 3.

1) L’article I, section 8, clause 18  : Autorise le Congrès à faire toutes les lois qui seront nécessaires et adéquates pour mettre en œuvre les pouvoirs qui sont énumérés ci-dessous (« To make all laws which shall be necessary and proper for carrying into execution the foregoing powers (..) »)

Cette disposition, qualifiée de « Necessary and Proper Clause » fit rapidement l’objet de controverses quant à sa portée exacte.

Les uns prônaient une interprétation souple, extensive de la clause, de façon à conférer au gouvernement fédéral le pouvoir de légiférer sur d’innombrables activités

Les autres, considéraient que la clause n’autorisait le Congrès à faire ce qui était indispensable ou strictement nécessaire à l’accomplissement de ses attribution énumérées, et rien de plus

Cette question sera tranchée par la Cour Suprême dans l’affaire McCulloch v. Maryland

1. Faits : On est à une époque où les entités fédérées essayent de contenir le pouvoir fédéral. Le pouvoir fédéral crée une banque nationale. Le Maryland émet alors une loi qui taxe tous les billets qui viennent de cette banques. L’Etat du Maryland veut faire payer cette taxe à la banque qui n’est pas d’accord et se pourvoit donc à la Cour suprême. Le juge Marshall tranche la question : un des plus grands juges de la Cour

2. Case issue : Se pose la question de la constitutionnalité de la banque des Etats Unis. Le juge va donc examiner dans la Constitution si il y a une disposition qui justifie la création d’une

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banque nationale Existe-t-il des pouvoirs implicites qui sont la suite nécessaire des pouvoirs énumérés par la Constitution.

3. Cour suprême :- Bloc 1   : ligne 1 à 10   :

Pouvoir de créer une banque ne fait pas partie de la Constitution mais les pouvoirs implicites ne sont pas interdits (« Among the enumerated powers, we do not find that of establishing a bank or crating a corporation. But there is no phrase in the instrument which, like the articles of confederation excludes incidental or implied powers »)

Style du bloc : Il défend le pouvoir central et trouve ça normal que le pouvoir central soit suprême dans sa nature Il est nécessaire qu’il ait le pouvoir pour s’imposerIl y a aussi une répétition de type rhétorique et politique : il répète tout le temps la même chose mais n’argumente pas réellement

- Bloc 2   : lignes 12 à 23 Il y a un problème d’interprétation sur le mot « necessary » : 2

types Interprétation dans le sens d’indispensable =

interprétation restrictive Interprétation dans le sens d’utile/pratique =

interprétation souple Le juge a considéré que la nécessité devait être vue comme

quelque chose d’utile, ce qui permet de mettre en œuvre le pouvoir de façon efficace

- Bloc 3   : lignes 24 à 30 « We admit, as all must admit » = figure rhétorique qui

consiste à prendre à témoins une personne qui ne fait pas partie du discours pour confirmer une position

Ses conclusions sont un peu du même style que l’introduction Fonde son interprétation extensive sur un argument

fonctionnaliste, finaliste, il faut regarder la fin, lorsque l’on établit quelque chose

« Sound construction » = interprétation saine. D’un point de vue argumentatif c’est assez large, on est

revenu dans le domaine intentatoire du début de la décision. Il n’argument pas, il dit ce qu’il faut faire mais ne l’applique pas en question. Il invoque le peuple américain et dut que le pouvoir doit être exercé par rapport aux fins utiles.Il n’est pas exclu qu’il y ait un revirement

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N.B. « Consistent » : Cohérent« To bind » : Lier

CCL  : Le Congrès se voit « dépositaire » de pouvoirs implicites (« implied powers »). La clause qui a sans doute été la plus fertile en pouvoirs implicites est la clause dite « commerciale »

2) Article 1, section8, clause 3 de la Constitution («   Commerce Clause   »)  : Au terme de la « Commerce clause », le Congrès a le pouvoir de réguler le commerce dans les Etats étrangers (« to regulate commerce with foreign nations ») Volonté de libéraliser les échanges.

Cette clause est assez sobre, parfaitement neutre quant aux buts de la réglementation commerciale à poursuivre.

Sur la base de la « Commerce Clause » de nombreuses activités, dont le lien avec l’économie parait à première vue ténu, sont tombées dans le champ d’action du gouvernement fédéral.Ainsi Congrès s’est vu autorisé à réglementer l’accès aux cliniques pratiquant l’interruption volontaire de grossesse sur base de cette disposition, la discrimination raciale a été également visée par cette « Commerce clause », motif pris de l’effet pouvant être produit sur le commerce interétatique (« interstate commerce »)

Fonctions de la « Commerce Clause » Permettre au Congrès fédéral de prendre des législations Combattre les législations étatiques qui vont à l’encontre

des pouvoirs de commerce du pouvoir fédéral

Illustration   : Heart of Atlanta Motel v. US 1. Faits : Un exploitant d’un motel a 216 chambres où il accueille des

gens des différent Etats. Mais il n’accueille pas les noirs. Il se fait donc attaquer en justice par l’Etat américain car le fait de ne pas accueillir les noirs est contraire aux civil rights.

2. Case issue : L’exploitant conteste la constitutionnalité des civil rights car contraire

A l’amendement 13 A l’amendement 5 : Liberté. L’exploitant en serait dépourvu

car il ne peut ps choisir sa clientèle3. Réponse de la Cour- Bloc 1   : lignes 1 à 5  :

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Fait un résumé du litige avec le point de vue des deux parties : Appellant (= appelant) qui est l’exploitant du motel et Appelee (=intimé) qui est l’Etat américain

L’appelant prétend que le Congrès, en promulguant cette législation, a excédé ses pouvoirs de réguler le commerce

L’intimé réplique que le fait que les noirs n’aient pas de logement en suffisance a pour conséquence d’entraver la liberté de commerce,du déplacement des noirs d’un Etat à un autre.  “The appellant contends (prétend) that Congress in passing this Act exceeded its power to regulate commerce under Article I, section 8, clause 3 Constitution. The appellees counter that the unavailability to Negroes of adequate accommodations interferes significantly with intestate travel”

- Bloc 2 : lignes 6 à 20 Les entraves qu’on leur met sont une entrave à la circulation

et le problème qui se pose, se fait au niveau de la nation Il y avait une preuve que cette disposition de l’exploitant avait

pour effet de bloquer, décourager le voyage interétatique d’une partie substantielle de la Communauté noire = discrimination (« There was evidence that this uncertainty stemming from racial discrimination had the effect of discouraging travel on the part of a substantial portion of the Negro community »)

!!! « evidence » = preuve et « burdens » = la charge- Bloc 3   : lignes 21 à 25  

L’activité que le Congrès cherche à réguler est du commerce et est ce que cela concerne les activités interétatiques ?

La Commerce Clause a été appliquée aux pratiques criminelles, de discriminations,..

- Bloc 4   : lignes 25 à 50 Envisage un certain nombre d’objections possibles faites

par les opposants. Il y a deux grandes catégories d’arguments Un mal moral  : Le Congrès légifère contre un mal moral

(moral wrong)!! Enactment = promulgation de l’acte

Argument tiré du caractère purement local du fonctionnement du motelArgument valide ? Le critère qui est requis c’est l’affectation de cette réglementation a sur le commerce étatique

- Conclusion   : lignes 51 à 60  

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« Matter of policy » = décision de principe « Must be reasonably adapted to the end permitted by the

Constitution » : Il faut mettre en place des moyens pertinents et proportionnés

C’est une décision de principe et le Congrès a le choix de la méthode qu’il utilise pour combattre ce phénomène. Ces moyens doivent être importants au vu des objectifs (libre circulation des produits) et surtout proportionnés.

Même les activités purement locales d’une administration immobilière (« real estate board ») ont pu être stigmatisées au niveau fédéral, pour violation du droit de la concurrence, dans la mesure où les fonds servant à financer ces activités pouvaient provenir d’autres Etats

On assiste actuellement à un reflux dans l’exercice par le gouvernement fédéral de ses pouvoirs, s’appuyant sur la « Commerce Clause »La « Commerce Clause » peut contrer une réglementation étatique qui entrerait en conflit avec l’autorité fédérale : cela surviendrait, soit lorsque cette réglementation établit une discrimination au commerce interétatique, soit lorsque cette réglementation constitue un fardeau (« unduly burden ») pour le commerce interétatique

Illustration de ce dernier point   : Affaire Dean Milk Co. v. City of Madison 1. Faits : Ordonnance locale faite par l’Etat de Madison qui soumet la

commercialisation du lait à des conditions très strictes (ex. pas plus d’un rayon de 5km de l’Etat de Madison) si bien que cela revient à interdire l’importation de lait d’un Etat étranger.

2. Case issue : lignes 1 à 15 Problème d’inconstitutionnalité  : ordonnance est

constitutionnellement contestable en ce qu’elle entrave l’importation du lait d’une firme venant d’un Etat étranger

 !!! Uphold = Maintenir L’Etat de Madison a maintenu la limite des 5 km « The Supreme Court of Wisconsin upheld the fuve mile limit on pasteurization »Il n’y a pas de réglementation par le Congrès à cet égard

Sur quoi se fonde l’ordonnance de madison ? L’objectif avoué est la protection de la santé, la sécurité L’objectif caché est de limiter l’importation étrangère

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Les entités étatiques peuvent exercer leur compétence mais…

3. Réponse de la Cour- Bloc 1   : Lignes 16 à 25  : Cette ordonnance impose des barrières

telles que ça freine l’importation du lait venant de l’extérieur. Ca limite, freine l’économie Mène à l’isolation économique

- Bloc 2   : Lignes 26 à 35  : Comment faire valoir ces barrières ? Il faut envisager des mesures alternatives adéquates et raisonnables qui permettraient de répondre à un but sanitaire qui n’entrave pas la liberté d’importation (« reasonable and adequate alternatives are available »)

REM. Lignes 21 à 23 : On fait référence à la constitution et à la « Commerce Clause » Que vient faire là, par contre, la notion de Due process Clause ??

4. Commentaire- C’est un problème qui est lié à un Etat fédéral Pourrait se passer

en Belgique : Ex. Wallonie qui prend un décret pour limiter l’importation des déchets venant de Flandre

- Problème lié à la concurrence- Est un secteur privilégié de l’analyse économique- Cette décision est plus concrète que la précédente

3.La suprématie fédérale (3 ème caractéristique) - Le 3ème trait de la « dual sovereignty » américaine : le principe selon

lequel la loi fédérale l’emporte en cas de conflit ou d’incompatibilité entre les lois du gouvernement fédéral et les lois de n’importe quel EtatCe principe découle sans ambigüité d’une lecture du paragraphe central de l’article 6 de la Const, connue sous le terme de « Supremacy Clause »µ

N.B. Ce principe a été érigé dans une affaire où l’Etat américain avait adopté une loi contre le commerce avec la Birmanie : On sanctionnait les firmes américaines qui commerçaient avec la Birmanie. Et la loi fédérale réglementait la même situation On a donc déclaré la suprématie fédérale

- Trois affaires, toutes rendues sous l’autorité du Chief Justice Marshall, ont permis de préciser la portée de Supremacy Clause : Marbury v. Madison, Martin v. Hunter’s Lessee, Cohens v. VirginiaLes 3 affaires illustrent la notion fondamentale de « judicial review » autrement dit, du pouvoir d’une juridiction de statuer sur la conformité des lois à la Constitution

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- Le judicial review n’est pas réservé à la Cour suprême des USA : il peut être exercé par toutes les juridictions et ceci à tout niveaux. Ceci a parfois fait craindre un « gouvernement des juges », n’ayant pas de légitimité démocratique

- Sur le judicial review  : Aux USA c’est le contrôle de légalité des actes exécutifs

Chez nous, c’est le C.E. qui s’occupe de ça (mais on s’achemine tout doucement vers la judicial review)

C’est aussi un contrôle de constitutionnalité des actes exécutifs et des loisOn utilise le terme « strike down » : quand il constate l’inconstitutionnalité.. est ce que ces mots veulent dire annuler ou refuser d’appliquer ???

Est aussi la garantie des droits des détenus : droit de ne pas être gardé sans être jugé

§ 3. Due process

- Ce terme fait référence aux 5ème et 14ème amendements de la Constitution américaine qui concernent respectivement la notion au niveau fédéral et au niveau étatique.

- Ce terme recouvre deux réalités différentes aux USA Il peut s’agir du «   substantive due process   »  : Il importe

qu’une norme se conforme aux droits fondamentaux (fondamental rights) garantis par la Constitution américaine (eu égard aux droits consacrés dans le premier amendement à la Constitution,..) C’est donc le droit de bénéficier d’une procédure correcte pour assurer la protection de droits fondamentaux substantiels.Illustration   : Roe v. Wade  : Le substantive due process y était invoqué afin de décider de la compatibilité entre une législation étatique (interdisant l’interruption volontaire de grossesse) et le « right of privacy » garanti par la Const La Cour suprême fit prévaloir le « right of privacy » qui n’est pourtant pas explicitement mentionné par la Constitution 

L’expression se réfère aussi à la notion de «   procedual due process   »  : Principe en vertu duquel la défenderesse à une instance doit avoir été dûment signifiée ; plus généralement, les parties à l’instance doivent être entendues de façon raisonnable et équitable (« the right to a fair hearing »)La portée de ce principe varie selon le contexte factuel dont il est question

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L’exigence de ce principe sous-tend la conduite de tout procès civil ou pénal aux USAEx. Arrêt World-Wide Volkswagen Corp v. Woodson : Suite à un accident de voiture, les demandeurs dans cette affaire (les Robinson) assignèrent en justice la société-concessionnaire de l’automobile défaillant (Word Wild Volkswagen). L’affaire fut portée devant les juridictions de l’état de l’Oklahoma alors que le siège social de la société-défenderesse se trouvait à New York. La Cour suprême des USA avait à décider de la compétence des juridictions saisies.

Aujourd’hui, le problème du respect de « procedual due process » se pose avec acuité dans le domaine de l’internet Comment faire lorsque 2 personnes entretiennent des relations commerciales des deux extrémités des USA uniquement par voie de courrier électronique ?Une cour d’appel de Californie a récemment eu à connaitre d’un tel problème : il s’agissait du cas d’un programmateur informatique californien qui avait assigné devant les juridictions de Californie son cocontractant new-yorkais pour « breach of contract ». Or, durant plus d’une année, toutes les relations des parties avaient été conduites par courrier électronique. La juridiction de 1ère instance fit droit à l’exception d’incompétence soulevé par le défendeur, motif pris de l’absence de « minimum contacts » avec la Californie. Mais pour la cour d’appel les « minimums contacts » existent bel et bien

Caractéristique de la culture américaine :

Culture de l’indemnisationCulture des armesCulture du religieux Culture de la peine de mortCulture de la lutte anti-terroriste et de la sécurité

REM. Concepts qui reviennent souvent en Droit américain Due process Policy Fair trial Rule of law Reasonablenes Fairness

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3ème partie : CONTRATS ET « CONTRATS » QUELQUES MATIERES A COMPARAISON

Introduction

Trois remarques méthodologiques1. Nous nous limiterons à la micro comparaison

On compare des éléments précis pour après revenir aux principes de baseEx. La bonne foi oblige à une obligation d’information et de renseignement. Puis un professeur d’Oxford écrit un ouvrage à propos de ce principe « Le juste est inefficace pour un devoir de renseignement ». Un autre auteur, français, écrit à propos de cet article un ouvrage s’intitulant : « L’utile et le juste dans le droit des contrats »Ce sont deux titres complètement différents et pourtant on parle du même principe

2. On ne fera pas de comparaison de théorie à théorie 3. On essayera d’utiliser une approche fonctionnelle

Avec la volonté de se dépendre de soi mêmeEx. En matière de contrat :

Influence du Code en Belgique/France >< Pas du tout en Angleterre

Influence du caractère dogmatique, tendance à bâtir des systèmes avec des enchainements de principes et concepts en Belgique/France >< Pas du tout en Angleterre

N.B. Le contrat a une fonction plus large que la fonction juridique : Fonction économique Le contrat est une offre et aussi un moyen de décentraliser la création des règles juridiques : On va demander à un économiste de regarder les risques d’un contrat et voir sa fonction d’outil de coordination

Vision du contrat en droit belge et droit anglais- Chez nous, le contrat est essentiellement un échange de

consentement (la conditions la plus importante parmi les 4)Le but de notre droit est donc de garantir l’intégrité du consentement et on met donc l’accent sur les vices de consentements et les manières d’éviter les risques de vices de consentement >< Le droit anglais, le « contract » est arrivé tardivement et est vu comme « un échange de promesse », à chaque contrat, il faut une

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contrepartie à la promesse que l’on fait (Ex. La donation n’est pas un contrat car il n’y a pas de contrepartie >< le droit belge)CSQ : Différences dans les techniques d’interprétation

En droit belge  : L’interprétation sera axée sur la commune intention des parties = interprétation subjective

En droit anglais  : L’interprétation sera axée sur la réalité du contrat, sur la contrepartie du cocontractant = interprétation objective

- En droit anglais, le « contract » est du domaine du « bargaine » (domaine des affaires), du donnant-donnantCSQ d’intérêts

Il n’y a pas de protection de la partie la plus faible en droit anglais qui est vu comme un paternalisme >< Droit belge

Philosophie contractuelle est plus dure en droit anglais : sont bcp plus durs envers le débiteur contractuelle car pas d’existence du principe d’abus de droit par exemple >< Droit belge

- Il y a néanmoins des points de rencontre entre le droit anglai et droit belgeEx   . Les arrangements intrafamiliaux : Quand les parents font une promesse d’argent de poche par écrit à leurs enfants en ajoutant des conditions, et en le remettant à la banque, est ce un contrat ? Pas de solution juridique définitive en jurisprudence belge ou anglaise

Titre I. Formation du contrat

- Le C. civ est pratiquement muet sur la formation du contratLe Code envisage le consentement de façon statique et négative, sous l’angle des vices dont le consentement peut être affecté, mais il ne contient pas de régime d’ensemble concernant la période précontractuelle

- En revanche, les Codes plus récents, comme le C. civ hollandais, règlent, de façon minutieuse, la formation des conventions (voir doc 7 recueil de texte)

- A quelles conditions un contrat est il valablement formé ? Dt anglais  : ne sanctionne que certains types

d’engagements, ceux qui sont fondés sur une « valuable consideration », méritant seuls le nom de contrat. Est plus réservé dans le domaine des vices de consentements

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Soucieux de la sécurité des conventions et limite leur remise en cause

Dt belge  : Un simple échange de consentement forme le contrat. On sanctionne les contrats atteints d’un vice de consentements (4 types) Fait une large place à la moralisation du contrat par le biais du principe de bonne foi notamment

Point commun entre les 2 droits  : L’offre et l’acceptation forme le contrat (certaines différences néanmoins dans la conclusion des contrats à distance)

Chapitre I. La rencontre de l’offre et de l’acceptation (offer and acceptance)

- En Belgique comme en Angleterre, le contrat, pour autant qu’il se fonde sur une « valuable consideration », est formé quand l’offre émise par une personne (offeror) est acceptée par le destinataire (offeree)

Section 1. L’offre

§ 1. La distinction entre une offre et une invitation à entrer en pourparlers (invitation to treat)

- En droit belge/français, une offre au sens juridique du terme est une proposition contractuelle ferme et complète, à laquelle il suffit d’ajouter l’acceptation du destinataire pour que le contrat soit concluIl n’est quand même pas évident de distinguer ce qui est offre véritable et ce qui est simple proposition

REM. Offre ≠ pourparlers ≠ lettre d’intention (manifestation d’intérêt)

- Le droit anglais connait aussi les mêmes hésitations.. Celles-ci existent particulièrement quand l’offre prétendue telle s’adresse à des personnes indéterminéesEx. Dans le cas de l’envoi de prospectus ou catalogues (v. Grainger and Son v. Gought)Ex.² : Dans le cas d’exposition de marchandises en vitrine ou à l’étalage (v. Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots) Dans

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cette affaire on tente d’appliquer le concept d’offre à des ventes dans des grandes surfaces et autre « libre service ».

- La qualification d’offre revêt parfois une grande importance pratique soit parce qu’elle a des conséquences :

Fiscales Pénales  : Ex. Affaire Pharmaceutical Society of Great Britain v.

Boots : Faits : Boots a un petit magasin et vend des

médicaments. Une législation de 1933 réglemente la transaction de médicaments qui doit être supervisée par un pharmacien. Un client achète des médicaments chez Boots et le pharmacien n’intervient qu’au moment d’aller à la caisse, la Pharmaceutical Society intente donc un procès contre Boots car il n’a pas fait intervenir le pharmacien au moment de l’offre de médicament..

Case issue : A quel moment y a-t-il offre ? Au moment où le client prend le médicament ou à la caisse ?

Réponse de la Cour d’appel : Etant donné la possibilité du client de se raviser, Boots n’est pas en tort car il y a bien présence du pharmacien à la caisse et donc de l’offre.

Au niveau de la responsabilité contractuelle et extracontractuelleEx. Un homme va dans une épicerie et prend une bouteille de Schweppes qui lui explose en plein visage juste avant d’arriver à la caisse Resp contractuelle ou extracontractuelle (droit des torts)

Si contractuelle  : Intérêt pour le client car on applique la responsabilité sans faute

Si droit des Torts  : Le client doit prouver un breach of duty of care pour engager la responsabilité de l’épicier

La juridiction américaine a considéré que le contrat se faisait à la caisse et qu’il n’y avait donc pas de contrat formé, donc pas d’application de la responsabilité contractuelleREM. En droit belge on aurait appliqué la loi des produits défectueux donc la question du type de responsabilité ne se pose pas en matière de produit de consommation

Ou encore parce qu’elle permet à son destinataire de revendiquer le bénéfice d’une

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récompense annoncée (reward cases)

Illustration du fait que le destinataire d’une offre puisse revendiquer le bénéfice d’une récompense annoncée : Affaire Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co.

- Faits : Carbolic est une firme pharmaceutique et elle a créé un produit qui est le smoke ball Est une petite boule à mettre dans le nez qui permet de ne pas tomber malade (grippe, fièvre,..). Cette firme fait une annonce qui promet que 100 £ seront versé à la personne qui, en suivant les indications du fabricant, est quand même tombé malade. 1000 £ sont d’ailleurs déposé à la banque par la firme pour rembourser les éventuelles personnes qui ont subit l’inefficacité du produit

- Case issue : Est-ce une offre qui lie l’émetteur de l’annonce ou alors une simple annonce sans engagement = une puff (ligne 7): annonce exagérée sans intention de se lier

- Réponse de la Cour d’appel

1° Premier juge qui répond aux arguments de la firme Argument de la firme  : Il ne s’agit pas d’une promesse, c’est

une puffRéponse du juge : C’est une véritable promesse car 1000 £ ont été déposé à la banque (ligne 14 et 15)

Argument de la firme  :Ca ne s’adresse à personne en particulier donc il n’y a pas de contractants à l’offreRéponse du juge : L’annonce s’adresse aux personnes qui répondent aux conditions, c-a-d ceux qui suivent les instructions du produit (ligne 17)“They are offers to anybody who performs the conditions named in the advertisement”

Argument de la firme : Il faut un écrit pour que l’annonce constitue une offreRéponse du juge : NON, l’exécution des conditions constituent l’acceptation de l’offre (ligne 17-18)“and anybody who does perform the condition accepts the offer”

2° Deuxième juge qui répond aux arguments de la firme!!To contend = prétendre, affirmer

Argument de la firme  : L’annonce était vague, il n’y avait pas de limite de temps pour attraper la grippe et vise un nombre indéterminé de personne

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Réponse de la Cour   : Répond de manière similaire au 1er juge aux lignes 50 et suivantes

Argument de la firme   : Il n’y a pas de possibilité de contrôle pour voir si le traitement a été suivi ou non (ligne 33 et s)Réponse de la Cour   : Si la firme a déposé 1000 £ à la banque c’est qu’elle pensait que le contrôle était possible (ligne 64 et s)

Argument de la firme : L’intention de la firme n’était pas de verser 100 £ à chaque personne qui trouverait le système défaillant (lignes 55 et s)Réponse de la Cour : Il faut prendre l’annonce dans son sens clair (plain meaning) et donc prendre l’interprétation au sens dans lequel les membres du public le comprennent.

Réponse finale de la Cour : la société n’a qu’à s’en prendre à elle-même, elle est tenue par l’annonce qu’elle a faite, même si elle est extravagante

- Ratio decidendi ? Une société faisant une offre extravagante doit en subir les

conséquences Une annonce extravagante de promesse doit être interprétée

dans le sens qui serait compris par un homme ordinaire Une annonce faite au public peut constituer une offre Un comportement consistant à se conformer aux conditions de

l’annonce peut constituer une acceptation de l’offre Une annonce peut constituer une offre si l’émetteur démontre

son intention d’être lié une fois que les conditions de l’offre sont réunies

N.B Est-ce que cela ne vaut que pour les annonces imprimées ou peut on étendre les ratio decidendi aux annonces télé/internet ???

- Le droit néerlandais est également confronté à la même problématique..Le doute s’installe lorsqu’une offre, dans le sens générique du terme, n’est pas adressée à une ou plusieurs personnes déterminées mais à un public plus ou moins grand.

Qu’une offre soit émise au public ne veut pas nécessairement dire, quand bien même une personne déterminée déclarerait accepter l’offre, qu’elle entrainera la formation d’un contrat.

Tout dépend des circonstances du cas d’espèce : elles détermineront dans quelle mesure une openbaar aanbod doit être considérée comme liante

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Ainsi, le droit néerlandais distingue l’invitation à entrer en pourparlres de l’offre dans le sens juridique du terme ( voir doc p. 7 : Le Code donne une définition de l’acceptation et de l’offre)

§ 2. Durée de validité de l’offre

A. La révocation de l’offre par l’offrant

- En droit belge un délai doit être fixé pour la révocation de l’offreEx. Je suis entrepreneur et je fais une remise de prix.. jusque quand vaut-elle ?

Elle ne peut durer à l’infini donc je peux prévoir moi-même un délai

Si pas de délai, on applique alors le délai normal fixé par le juge en fonction de plusieurs critères comme l’éloignement des parties, .. etc

- En droit anglais , l’offre, même si elle comporte la fixation d’un délai, est toujours librement révocable par l’émetteur car lorsqu’on émet une offre, il faut une « consideration » (=un avantage ou un inconvénient que subit le destinataire de l’offre), donc l’offre peut être révocable si l’offrant n’a rien reçu en échange de son offre qui n’est soutenue par aucune contrepartieEx. Affaire Routledge v. Grant Common pleas : Offre d’achat faite pour 6 semaines mais Routledge la retire seulement 3 semaines après avoir fait l’offre. A la 4ème semaine, un client accepte cette offre.. L’offre a été révoquée de plein droit

- La jurisprudence anglaise atténue cependant l’arbitraire qui s’attache à cette solution en prévoyant que la révocation, pour être efficace, doit être connue du destinataire de l’offre, ce qui donne lieu à des affaires parfois complexes don la chronologie doit être soigneusement retracée.

- En droit néerlandais , la révocation de l’offre est réglée par le nouveau Code civil en son article 219

B. La caducité de l’offre

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- La cause la plus classique de caducité est l’expiration du délai fixé par l’offrant, ou d’un délai raisonnable si aucun délai explicite n’a été fixé

- La jurisprudence anglaise connait des cas plus complexes où le destinataire de l’offre fait une contreproposition à l’offrant (ex. Prix moindre) et, devant le refus de celui-ci, accepte l’offre originaire Mais celle-ci lie-t-elle encore l’offrant qui aurait entretemps fait affaire avec une tierce partie… NONEx. Affaire Hyde v. Wrench Rolls Court : Un vendeur met en vente sa ferme pour 1000 £. Hyde est intéressé mais il fait une contreproposition de 950 £. L’offreur lui dit qu’il va y réfléchir et fini par refuser la contre-proposition. Hyde pour finir alors accepte l’offre initiale de 1000 £ mais trop tard.. L’offreur a contracté avec une tierce personneRéponse de la Cour : La proposition de 950 £ tue l’offre initiale : « Counter offer kills the original offer »

- En droit néerlandais , la caducité de l’offre est prévue par une disposition du Nouveau Code civil. Ce dernier distingue offre morale et offre écrite

Section 2. L’acceptation

§ 1. Correspondance de l’acceptation et de l’offre

- Conditions de l’acceptation en droit belge : Être certaine, extériorisé, libre et éclairée Coïncider sur les éléments essentiels et substantiels de l’offre Sans réserve L’offre doit s’adjoindre à l’acceptation

- Même chose en droit anglais   : Peut s’induire d’un silence circonstancié Ne peut être conditionnelle ou consister en une contre-

proposition (counter-offer) L’acceptation doit coïncider avec l’offre

Pour que le contrat se conclue, il faut qu’à l’offre s’adjoigne une acceptation qui, sans être soumise à des formes spécifiques, doit être pure et simple Il faut donc, pour qu’un contrat se forme qu’il y ait consensu ad idem.

- La jurisprudence anglaise a eu à connaitre de quelques affaires délicates où les propositions respectives ne concordaient pasAffaire   : Butler Machine Tool Co LTD v. Ex-Cell-O Corp :

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Faits : Il s’agit d’un conflit de conditions générales entre deux professionnels qui a donné lieu à un (“battle of forms” : bataille de formulaire)Une entreprise vend une machine avec des conditions générales et il y a une clause au verso de ces conditions qui permet de faire varier les prix (price variation clause). L’acheteur, qui est un professionnel, a lui aussi des conditions générales (« terms and conditions ») et ne veut pas appliquer la clause du vendeur car il y a une trop grande différence de prix (milliers de pounds) entre le moment de l’achat de la machine et le moment de la livraison

Case issue : Il y a une différence de prix, liée à une clause explicite de variation de prix, quelles conditions générales s’appliquent ? Celles de l’acheteur ou celles du vendeur ?

Réponse de la cour de 1ère instanceLignes 1 à 20 : rappel des faits.. Le 23 mai, échange des documents, le 27 mai acceptation de l’acheteur qui est une contre-offre, en novembre : acceptation de la contre-offre.Lord Denning dit ce que le juge de 1ère instance a pris comme décision : Il faut appliquer la clause de variation de prix du vendeur car il était bien mis en évidence que ces conditions devaient s’appliquer (ligne 2-3) (« One finds the price variation clause appearing under a most emphatic heading stating that it is a term condition that is to prevail »)

Réponse de Lord Denning : Il va donner 3 propositions pour résoudre le cas1. Soit on privilégie celui qui tire en dernier (last shot)

Favorable à l’acheteur2. Soit on privilégie celui qui tire en premier (first shot)

Favorable au vendeur3. Soit on regarde si les deux conditions sont irréconciliables

ou non. Sont elles fondamentalement irréconciliables où y-a-t-il un moyen, même minime de les réconcilier ? (lignes 23 et s) Faut essayer de les réconcilier pour avoir un résulyats qui soit harmonieux Réponse finale   : Le juge va substituer ce qui lui parait

une réponse raisonnable pour remplacer ce qui est déraisonnable (« then the conflicting terms may have to be scrapped and replaced by a reasonable implication »)><Le juge belge qui constate ce qui ne va pas mais qui est coincé dans le principe de convention-loi. Il ne peut pas modifier une clause

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Termes juridiques importants Battle of form : bataille de conditions générales Provide for : prévoir To claim : réclamer To contend : prétendre To urge : réclamer avec insistance To hold : tenir (une position) Held : tenu, au sens

soutenu Case holding : ce que le juge dit

Qu’aurait fait le juge belge face à un tel problème ?- L’offre et l’acceptation doivent concorder sur les éléments essentiels

et substantiels contenus dans l’offre- Intégration des conditions générales dans l’offre - Affaire (3 novembre)   : Fourniture de matériel électrique entre deux

firmes professionnelles et le matériel n’a pas été payé par l’acheteur. Problème de l’application d’une clause pénale qui dit que les conditions générales sont obligatoires.Réponse du juge : pas d’application de la clause pénale, retour au droit commun et élimination de la clause pénale ; On est donc dans la responsabilité contractuelle : dommage-faute-lien causal. Si il obtient gain de cause, l’indemnité ne sera pas celle prévue par la clause pénale, mais celle prévue par le droit commun.

- En droit néerlandais, cette question a été spécifiquement prévue à l’article 225 du Code

§ 2. Formes de l’acceptations

- Le droit anglais ne diffère guère du droit belge sur ce point- Le silence ne vaut en principe pas acceptation, mais celle-ci

peut toutefois s’induire des circonstances : c’est le silence circonstancié émanant d’une des parties en relations d’affaires habituelles.

- L’acceptation peut aussi être inférée du comportement de la personne entendant se prévaloir de l’offre

§ 3. Portée de l’acceptation : « Tickets cases »

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- Dans quelle mesure les conditions générales s’appliquent-elles lorsque le contractant n’en a pas pris connaissance ?

- Les ticket cases : Ca se passe entre un professionnel et un consommateur

- En Belgique : on applique un champ contractuel : Clause doit avoir fait l’objet du consentement de l’autre partie

effectivement Parfois le contrat fait un renvoi à des conditions contractuelles

Ex. Course de bateau où un participant blesse un autre participantDt Belge   : Il n’y a qu’un contrat conclu entre le participant et l’organisateurDt anglais : Il y a un contrat conclu entre le participant et l’organisateur mais aussi entre tous les participants donc : resp contractuelle

- En droit anglais comme en droit belge, il est particulièrement important de déterminer la portée de l’acceptation quand une des parties se voit imposer ou opposer des conditions préétablies dont elle ne peut discuter préalablement le contenuC’est tout le problème de la détermination du « champs contractuel » dans les contrats d’adhésion (standar foms agreement)

- Comme la jurisprudence belge/française, la jurisprudence anglaise a tenté de limiter les abus résultant de l’application des clauses défavorables à la partie la plus faible en se fondant sur l’absence de consentement ou sur l’impossibilité pour cette dernière de prendre connaissance des clauses en question.

- La jurisprudence anglaise est assez difficile à synthétiser Si la clause fait partie d’un document signé par le destinataire,

elle lui sera applicable En revanche, en l’absence de signature, quand la clause est

portée par ex. au dos d’un ticket remis au contractant préalablement au dépôt ou à la remise d’un bien, ou encor à une prestation de services (transport), la jurisprudence anglaise se montre exigeante et requiert que tout le nécessaire ait été fait pour attirer l’attention du contractant sur les clauses en question ..

Illustration du problème- Affaire   : Parker v. South Eastern Railway Co

100

Faits : Voyageur remet une valise à la consigne d’une gare et reçoit un reçu avec une indemnisation de 10 £ au verso si ils perdent la valise. La gare perd sa valise qui vaut 24 £. Au recto du ticket il est mis : « see back » = voir au verso. Y a-t-il indemnisation ?

Réponse de la Cour : Il faut voir si l’attention du voyageur a été suffisamment attirée = reasonnable/sufficient notice .La manière dont est mis en évidence le « see back » et le fait que les conditions générales soit inscrites sur le ticket rend la notice suffisamment raisonnable (“if the delivering of the ticket it him in such a manner that he could see there was writing upon it, was, in the opinion ot the jury, reasonable notice that the writing contained conditions”)

- Affaire : Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd Faits : Une vieille dame prend un ticket pour une excursion et

le ticket fait référence à des conditions générales et d’exonérabilité qui se trouvent sur un autre document L’attention du voyageur est elle suffisamment attirée ? La dame se brise une jambe et en plus elle ne sait pas lire donc n’aurait pas pu comprendre que les conditions générales étaient sur un autre document

Réponse de la Cour : Décision défavorable au consommateur car toute personne dans la normale des choses sait lire et peut comprendre où sont les conditions générales

- Affaire Thomson Faits : Un monsieur gare sa voiture dans un parking et il y a la

mention « cars parked at owner risks » sur le ticket . Sa voiture est endommagée et l’homme n’a reçu son ticket avec les conditions générales qu’en sortant du parking.. A quel moment doit on recevoir les conditions générales ?

Réponse de la Cour : Les conditions générales ne sont pas applicables car le contrat a été conclu quand il s’est garé. La distribution des conditions générales ont été parvenue à la victime qu’en sortant du parking Beaucoup trop tard ! Soit on donne les conditions générales avant de se garer ou alors on ne se pose pas la question car la personne a l’habitude d’aller dans ce parking

- Cette jurisprudence, délicate à interpréter, a perdu de son importance depuis l’entrée en vigueur du « Unfair Contract Terms Act 1977 » qui invalide les clauses exonératoires ou

101

limitatives de responsabilité quand celles-ci sont « déraisonnables   » même si le contractant en a eu, ou a pu en avoir, connaissance

Chapitre II. Une exigence originale du droit anglais la « consideration »

Introduction

- Deux notions relèvent du génie anglais : Le trust La consideration : nid à problèmes

- Consideration   : En droit anglais, pour qu’il y ait contrat il faut la rencontre

d’une offre et d’une acceptation + une consideration Est une promesse : une partie fait en considération de la

promesse, une autre promesse On est dans le domaine des bargain = négocié, le domaine

des affaires (et non pas dans le domaine des libéralités comme en droit belge)

Définition standard de la consideration donné par Pollock : « Consideration is what given and accepted in written for the promise » : La consideration est le fait que les promesses se respondent l’une à l’autre

Les prestations se servent de causes réciproques La consideration est plus matérielle que la cause en

droit belge (motif/mobile)

Section 1. La consideration   : une notion objective

- Si le droit anglo-américain connait la notion de « consideration », les droits français ou belges s’appuient sur la notion de cause comme condition essentielle à la validité du contrat, à côté du consentement, de la capacité et de l’objet (Art 1108 C.Civ)

A. Notion de cause

1. En général

102

- Le C.Civ ne donne aucune définition de la cause. Cette notion aux contours flous est source de nombreuses controverses

- La thèse anti-causaliste a longtemps été défendue en Belgique et en France à la suite d’auteurs tels que Dabin ou Planiol :

Ces auteurs invoquaient, entre autres, l’impossibilité de considérer dans les contrats synallagmatiques l’obligation d’une partie comme étant la cause de l’autre, alors qu’elles naissaient simultanément.

Ces auteurs en venaient aussi à mettre en doute l’utilité même de la cause qui fait, selon eux, double emploi avec l’objet Pour l’essentiel, ces critiques ont été réfutées, mais il

n’en demeure pas moins logique que la cause continue aujourd’hui d’être une notion qui fait couler bcp d’encre… Il s’agit d’une notion polymorphe qui résiste à toute conceptualisation unitaire

2. En droit français - La notion est beaucoup plus torturée- Opte pour une conception dualiste de la cause parait prévaloir :

D’un côté, la cause pourrait s’analyser en une raison abstraite, identique pour chaque catégorie de contrats

De l’autre, la cause apparait comme une notion subjective, « s’identifiant avec les mobiles extrinsèques à l’acte et variant avec chaque individu »Dans ce dernier cas de figure, il s’agirait « de retenir, du moins dans certains cas, le mobile qui ne s’est pas intégré dans le contrat et est demeuré personnel à celui qu’il a inspiré. Ce mobile, pourra, s’il est immoral ou illicite, entrainer l’annulation d’une libéralité »

- // Néo-causalisme : consiste à avoir une conception plus pratique de la cause, mais aussi comme un instrument de contrôle de l’équilibre contractuelLa cause doit s’apprécier à sa formation et la disparition de la cause peut provoquer la caducité du contrat

- Arrêt chronoposte  : Une société de courrier qui doit déposer un cahier des charges à quelqu’un : arrive avec quelques heures de retard Trop tard. Il y avait une clause limitative de réparation. Le contrat a perdu sa cause et ont donc frappé de nullité la clause limitative.

3. En droit belge

103

- Opte pour une conception unitaire et subjective de la cause entendue comme le ou les mobiles déterminants ayant animé les parties lors de la conclusion de la convention

- // Théorie de l’imprévision : si pas de clause d’imprévision le débiteur supporte le poids de l’imprévision

Arrêt de cass 3 juillet 1996  : pour lutter contre déséquilibre contractuel

Faits : Création d’un point club vidéo pour louer des cassettes. Le contrat se passe mal et l’exploitation est vouée à l’échec

Cass : Absence de cause donc nullité du contrat (suit la cour d’appel). On voit la cause dans son aspect matériel = contrepartie réelle (>< dt français)

Arrêt de cass en France du 29 juillet 2010   : Faits : Contrat de maintenance = constat d’entretient.

Pour faire cette maintenance la société doit fournir une pièce de rechange et la redevance sur ces pièces deviennent trop cher Déséquilibre monétaire : société veut rompre le contrat et le client ne veut pas

En refere : Donne raison au client Appel : Donne raison au client : la cause s’apprécie à la

formation du contrat Cassation : Casse l’arrêt de la Cour d’appel. Elle admet

l’imprévision par la notion de la disparition de la cause car les éléments essentiels du contrat ont disparu

Doctrine française a longuement critiqué cet arrêt et ne semble pas l’accepter dans sa jurisprudence

B. La consideration

- La notion anglo-américaine de consideration « évoque notre cause, peut être en plus subtil »

- Il s’agit d’une condition essentielle à la validité du contrat, spécifique aux pays de Common Law Elle subordonne la validité d’un contrat à l’existence d’une contrepartie (à moins que le contrat n’ait été conclu sous scellé : « under seal »)

- De façon générale on peut dire que la consideration consiste soit en un avantage positif matériel, soit en une abstention profitable à l’autre partie.

- Currie v. Misa offre la définition la plus communément admise : « A valuable consideration (consideration evaluable en argent) in the sens of the law may consist either in some right, interest, profit or

104

benefit accruing to one party, or some forbearance, detriment, loss, or responsibility given, suffered or undertaken (entreprendre, souscrire) by the other »La consideration a un aspect de donnant-donnant. Chacune des parties peut avoir un bénéfice (profit or benefit) ou une abstention, une limite à la liberté, une restriction.

- Le contrat anglo-américain est de toute façon un bargain

- Evaluer l’existence de la consideration n’est pas chose aisée. Le cas échéant, les juges procèdent à un détriminent/benefit test.L’arrêt Hamer v. Sidway rendu par la Court of Appeals de l’Etat de New York

Faits : William E. Story, Sr est l’oncle de William E. Story II. Lors d’une fête familial, l’oncle promet $5000 à son neveu si ce dernier s’abstient de boire, de fumer, de jurer et de jouer aux cartes (contre de l’argent) jusqu’à l’âge de 21 ans. En janvier 1875, le neveu écrit à son oncle pour dire qu’il a réalisé sa promesse il souhaite recevoir les $5000. L’oncle félicite son neveu par retour de courrier et marque son intention de payer la somme d’argent. Deux ans plus tard cependant, il décède sans avoir effectué le paiement. Entre-temps, le jeune neveu avait cédé sa créance à un dénommé Hamer . Hamer réclame la somme d’argent à l’exécuteur testamentaire de l’oncle mais ce dernier refuse de verser quoi que ce soit : il estime qu’il n’y a jamais eu de consideration entre l’oncle et le neveu(problème délicat car  arrangement familial)

N.B. Vocabulaire : promisor = oncle ; promisee = neveu ; waiver = renonciation à un droit

Argument de l’exécuteur testamentaire : Il n’y a pas de consideration. En se gardant de consommer l’alcool, le neveu n’a pas fait quelque chose à son détriment, il s’agissait de sa propre santé et l’oncle n’en tirait aucun bénéfice (lignes 1 à 11)

Réponse du juge Parker Lignes 13 à 14  : remet la définition générale de

consideration L’oncle n’ai rien eu de positif, il a juste conduit son

neveu a obtenir quelque chose d’agréable pour sa santé Ligne 28 et s  : Applique la définition aux faits soumis : Le

neveu a abandonné l’alcool pour la période donnée, il s’est imposé une restriction de liberté d’action sur la foi de promesse de $5000, il ne s’agit donc pas d’un

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bénéfice. Et puisqu’il a parfaitement suivi les consignes, on doit considérer qu’il y a CONSIDERATION

Commentaire : En droit belge, ce genre de cas aurait donné lieu à quel genre de réponse ?

On a peu de jurisprudence en cette matière mais on a tendance à refuser les contrats dans les relations familiales

On ne peut néanmoins pas totalement exclure qu’il y a un contrat si toutes les conditions sont remplies Pourrait être considéré comme un engagement unilatéral de volonté

Section 2. PrécisionsPlusieurs règles élémentaires régissent la notion de consideration

1. La consideration doit être «   real   »   : réelle - Cela veut dire que la consideration doit pouvoir se vérifier- Une promesse vague ne tiendrait pas lieu de consideration- Ex . Affaire White v. Bluett (1853)

Faits : Un père fait une promesse à son fils de lui remettre de l’argent si ce dernier cesse de l’importuner. En effet l’enfant se plaint constamment du comportement de ses frères à son égard et se fait agresser par ses derniers. L’enfant pense que les autres frères sont les préférés

Réponse : Cette promesse n’est pas soutenue par une consideration réelle

- Ex .²  : Une mère de famille reçoit une somme de 100 £ si elle exerce une influence sur sa fille pour qu’elle se marie. En 1613, on a considéré qu’il s’agissait d’une consideration suffisante

- Néanmoins, il arrive que les cours anglaises tirent sur la notion de consideration pour des raisons d’humanitéEx. Tanner v. Tanner :

Faits : Un homme marié offre à sa maitresse de vivre dans sa maison. Au bout d’un temps il en a marre de sa maitresse et décide de l’expulser. La maitresse n’est pas d’accord

Cour : Considère qu’il y avait bien un contrat entre l’homme et sa maitresse et il y a donc bien une consideration car la maitresse a abandonné son appartement pour vivre dans la maison.

2. La consideration ne doit pas nécessairement être «   adéquate   » - A défaut de vitiating factor (vices), les juridictions anglaises ou

américaines refuseront d’annuler un contrat pour le simple fait 106

que les prestations respectives des parties sont déséquilibrées. Ici, c’est l’aphorisme caveat emptor qui s’applique

- Ex.  : Thomas v. Thomas en 1842 : Il y a un contrat entre une personne qui loue sa maison à quelqu’un qui ne paye qu’1 £ Est valableFaut limiter ce principe : La Cour a déjà considéré un tel contrat unconscionable = différence énorme entre les prestations économiques des parties et les conditions du contrat

N.B. Unconscionability // Lésion qualifié en droit belge et // clause abusive

3. La réalisation d’un devoir pre-existant ne constitue pas une consideration

A. Hypothèse 1  : Celui qui remplit une obligation remplit une obligation légale d’agir

- Ex . Une personne fait une annonce dans les rues en demandant de retrouver son voler. La police fini par retrouver le voleur. L’homme ne veut pas payer la police.µEffectivement, il n’y a pas de consideration car la police a fait son devoir légal

- Ex.²  : Un gérant d’entreprise demande à la police de protéger son magasin contre les manifestants contre somme d’argent. L’homme ne veut pas payer car c’est leur devoir légalFaux : il peut y avoir consideration car c’est pas forcément le devoir de la police de protége un magasin

B. Hypothèse 2  : La réalisation d’une obligation conventionnelle pré-existante (pre-existing duty)

- Ex.  : Stilk v. Myrick, 1809 Faits : Deux marins abandonnent leur navire dans le port de

Cronstadt. Le capitaine du navire promet d’augmenter les gages des marins restants s’ils amènent le navire en Angleterre avec moins de main d’œuvre. Arrivé sur place, il se ravise et refuse de verser la somme promise.

Cour : Elle déboute les marins de leurs prétentions au motif qu’ils étaient de toute façon tenus de ramener le navire à bon port, avec ou sans la promesse de leur capitaine. Il n’y a donc pas de consideration à l’engagement du capitaine.

Problème en dt anglais  : sur quelles bases peut on alors modifier un salaire ??

- Ex.²   : North Ocean Shipping Co. v. Hyundai Construction Co. (1979) :

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Hyundai (= shipbuilders) Norts Ocean shipping (= shipowners)

Faits : Chantier naval. Un contra test conclu entre les constructeurs et le propriétaire. Le propriétaire compte payer en 5 versements. Après deux paiements il y a une dévolution du dollar. Problème d’imprévision car les parties n’on pas prévue de clause d’adaptation du prix. Les propriétaires ne veulent pas payer et il y a donc rupture brutale du contrat. Les propriétaires sont alors mis sous pression surtout qu’ils doivent payer des milliers de dollar pour le placement au port par jour. Les propriétaires sont donc obligés de faire des concessions.

- Réponse de la Cour : Ligne 1 à 6  : Si problème d’exécution (default of performance),

on prévoit comme garantie une lettre de crédit au bénéfice des propriétaires (letter of credit = garantie financière en cas de défaut du navire ou retard dans l’exécution)

Lignes 8 à 10   : Le chantier naval demande 10% de plus sur les paiements à venir Veulent renouveler le contrat

Lignes 13 à 19  :Les propriétaires envoient un telex : vient des propriétaires mis sous pression. Ils veulent satisfaire à la demande pour préserver les bonnes relations, sans préjuger du fond de l’affaire (ils veulent donc bien les payes 10% de plus)

Lignes 20 à 24  : Les shipowners sont prêt à payer 10% de plus et augmenter la garantie financière de 10%

Le chantier naval a donc répondu que le problème était réglé à l’amiable et que le montant de la lettre de crédit augmentera de 10% ainsi que la rémunération pour le chantier. Le chantier ne fait pas attention à cette formule sur le fond.

- Nouveau problème : Le litige porte sur deux plans : la consideration et la contrainte économique (duress)

- Réponse de la Cour1. Sur la consideration  :

Lignes 31 à 45  : Les conseillers des propriétaires prétendent qu’il y avait déjà un contrat sur le bateau qui devait être fait à un certain prixPAS de consideration à l’accord de payer un supplément de 10% (« Accordingly there was no consideration for the owner’s agreement to pay the further 10 per cent »), car le

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chantier naval était déjà tenu de construire le bateau. Il ne peut y avoir de consideration

Lignes 46 à 51  : La cour a l’air partie pour donner raison au fait qu’il n’y ait pas de consideration mais il y a également la lettre de crédit qui a augmenté de 10% qu’il faut examiner.. Le juge reconnait lui-même qu’il arrive à cette conclusion mais qu’il reste quand même un certain doute (« If I am right in the conclusion reached with some doubt earlier »). La dernière échéance a été payée

2. Sur la contrainte économique   : lignes 52 et s La duress peut elle motiver l’annulation d’un contrat ? La

duress est annulable (avoidable) mais PAS nulle (avoid) Le chantier a agit en pleine connaissance de cause et la

violence a bien eu lieu. Après la violation, il a fait preuve d’inertie avant d’intenter l’action en annulation.

La violence avait cessé à ce moment donc son inertie est interprétée comme une confirmation du contrat ou la renonciation d’invoquer l’annulation du contrat. Le juge est sévère..

Quelle aurait été la solution en droit belge ?? On aurait pu invoquer un vice de consentement : violence.

Mais il fallait prouver une menace imminente, impressionnante faite sur une personne. Et de plus de le cas ici, il s’agissait d’une violence économiqueNotre jurisprudence n’est pas pour le fait d’annuler un acte de violence économique.

En droit belge, l’action d’annulation aurait dû être intentée dans un délai de 10 ans ( Art 1304) à partir du moment où le vice a arrêter de sortir ses effets.

Solution belge au niveau procédural aurait été moins sévère.

4. La consideration peut ne pas encore être constituée parce que les parties sont encore au stade des pourparlers (ou n’ont tout simplement pas conclu de contrat)

- Des personnes peuvent donc se promettre des choses sans consideration

- CSQ  : Une partie peut couper court aux négociations même si elle a amené l’autre partie sur le point de conclure. Et pas de problème à ce qu’une partie négocie simultanément avec plusieurs personnes, sans rien divulguer aux autres. Difficulté au niveau des libéralités

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- La jurisprudence, surtout américaine, est plus nuancée En effet, si les anglo-américains ne connaissent pas la culpa in contrahendo, ils envisagent néanmoins le problème de la rupture déloyale de pourparlers qui est une forme de culpa in contrahendo

- La notion de promissory estoppel en est une application : elle permet de corriger une situation où , pour des raisons techniques (ex. défaut de consideration), il est exclu de considérer qu’un contrat a été valablement formé, mais où il serait néanmoins injuste de laisser une partie revenir sur sa paroleEx. je promets une somme importante à une œuvre de charité, laquelle, sur la foi de ma promesse, entreprend des travaux de rénovation de ses locaux. En vertu du principe de promissory estoppel, je serais « stoppé » dans ma faculté de revenir sur une promesse.

- La promissory estoppel permet donc qu’une promesse, même si elle n’est pas soutenue par une consideration, doit être exécutée si elle a induit un comportement onéreux qu’une personne a faite sur base d’une attente légitime de la promesse qui lui a été faire  On est stoppé.

- C’est une création de l’Equity A été accueillie avec résistance par les juridictions anglaises. Ces juridictions ont une conception défensive (arme qui permet de s’opposer à une revendication) de l’estoppelIllustration   : High Trees (1947)   : Lord Denning

Faits : En 1946, Lord Denning est à la High Court. On st au sortir de la guerre. Un bailleur avait accepté de diminuer la location. Après 1945, l’immeuble est de nouveau rempli et le bailleur exige que le prix revienne à la normale. Le bailleur estime qu’il n’y a pas de consideration et qu’il peut revenir sur sa promesse de diminuer de moitié le loyer

Réponse : Lord Denning déclare qu’une promesse faite avec l’intention de lier son auteur doit être considéré comme obligatoire à partir du moment où un comportement change, même sans consideration Le locataire peut opposer la promissory estoppel

House of Lords a accepté ce principe basé sur l’Equity. Par ce principe, on résout les problèmes de changement d’un contrat et on donne force juridique à un engagement dépourvu de consideration.

Quelle aurait été la solution en droit belge ? On aurait pu invoquer la rechtsverwerking

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- En droit américain  : ils s’inscrivent dans le problème pré-contractuel.Illustration   : Affaire Hoffman (1965)

Faits : Un couple de boulanger se fait promettre par une chaine de supermarché un nouveau boulot. Le couple décide alors de quitter la boulangerie et rentre dans le magasin pour ouvrir une succursales. Ils déménagent car l’entreprise a fait une promesse de l’ouverture de cette succursale. Puis l’entreprise ne tient pas sa promesse.

Supreme Court : Entreprise n’a pas respecté la promesse faite dans la période pré-contractuelle Entreprise a fait bcp trop de promesses qui ont eu pour conséquence beaucoup de changement pour le couple. La Supreme Court accorde des dommages et intérêts sur base de la conception offensive de l’estoppel car l’entreprise a fait une promesse qui a induit un dommage pour le couple.

Chapitre 3. Un regard sur « les viating factors » en droit anglaisViating factors est intraduisible et est ≠ de vices de consentement

Section 1. Protection du consentement et sécurité juridique

A. En droit belge - La matière des vices du consentement est un bon sujet de

comparaison parce qu’elle pose un véritable problème de politique juridiqueTout système de droit doit en effet concilier et pondérer deux valeurs, deux objectifs également importants : la protection de l’intégrité du consentement et le respect de la sécurité juridique

- Un consentement intègre est, dans la conception du C.civ un consentement sain, émanant d’une personne ayant une représentation intellectuelle exacte de l’acte juridique qu’elle passe, de ses conditions et de ses erreurs.

- Aussi, l’erreur (Art 1110 C. civ) et le dol, l’erreur provoquée par les manœuvres frauduleuses ou même la réticence du cocontractant (Art 1116 C. civ) peuvent ils être pris en considération par le juge à certaines conditions strictes pour autoriser la remise en cause de la convention (c’est la nullité), ou moins radicalement l’octroi de dommages et intérêts.

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- Un consentement intègre est aussi un consentement libre : il ne doit pas être extorqué ou forcé par la crainte de violence physiques ou morales

- Toute cette matière est propice à la création jurisprudentielle qui, tantôt dans un souci de protection de la victime du vice ,

assouplit la portée ou les conditions d’application des textes (ex. Interprétation de l’erreur sur la substance ou l’admission de la réticence au titre de dol)

tantôt dans un souci de sécurité juridique , établit des distinctions qui ne sont pas toujours suggérées par la lettre même des textes (ex. la notion de dol incident n’autorisant que l’octroi de dommages et intérêts ou encore la notion d’erreur inexcusable privant celui qui en est la victime du droit d’attaquer le contrat conclu)

L’ensemble ainsi bâti ne manque ni de souplesse ni de cohérence.

- Ces dernières années, la bonne foi, principe en expansion, a peu à peu remodelé l’architecture de l’édifice sans réellement en attaquer les fondements. L’exigence de moralisation du contrat tant sans sa formation que dans son exécution est un trait marquant de l’évolution du droit des obligations conventionnelles. Elle reste compatible avec le principe de la convention-loi : la loi contractuelle, pour être loi, se doit être juste.

B. En droit anglais - Le droit anglais est moins sensible à la moralisation des

relations contractuelles- Le fair play n’est pas (encore ?) la bonne foi et le juge anglais, peu

enclin au paternalisme et soucieux de la sécurité des relations commerciales, se montre assez rigoureux dans la sélection et dans la qualification des « faits » autorisant une remise en cause de la convention

- Le consentement n’est pas un facteur prédominant. Les viating factors sont des applications du droit des torts : regarde le vice qui a induit une erreur ou la violence Sont très stricts

- Ex. Ob de renseignement : ne connait pas l’épanouissement qui est le sien en droit belge. Chacune des parties doit prendre tous les renseignements nécessaires lorsqu’elle signe un contrat (dans le domaine des bargain)Guestin est pour l’ob de renseignement >< Rudden « non devoir de renseignement »

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- Ex.²  : Mistake, misrepresentation, duress and undue influence : Ont un champ d’application plus restreint que leurs « faux équivalents » du droit belge ou français : erreur, dol et violence.

Section 2. Mistake

A. En droit belge

- En matière d’erreur, la situation est complexe car importe de concilier à la fois l’intérêt de celui dont le consentement est vicié et l’intérêt du cocontractant soucieux de voir conduite à terme une transaction dans laquelle il a investi

- Dans cette perspective, l’erreur envisagée par le C. civ (Art 1109 et 1110 C. Civ) doit porter sur la substance de la chose (respect de la sécurité des transactions), mais celle-ci est entendue largement comme une erreur sur les qualités substantielles de la chose indépendamment d’une erreur sur la matière dont elle est faite (respect de l’intégrité du consentement)Sont ainsi prises en considération les erreurs sur la date de fabrication d’un véhicule d’occasion ou sur l’authenticité d’un objet d’art, interdiction de bâtir sur un terrain acquis pour construire,..

C’est une espèce de mouvement pendulaire qui anime constamment la jurisprudence. Celle-ci, au travers des restrictions et des élargissements successifs a peu à peu construit l’erreur opérante, c-a-d celle qui, déterminante, excusable, sera prise en considération pour justifier l’annulation du contrat

B. En droit anglais

- Le droit anglais a une position plus « brutale » que les droits français ou belge

- Il porte la trace de ses origines dans la mesure où, en Common Law, les obligations contractuelles naissaient non pas parce que le promettant les avais voulues, mais parce qu’il avait paru les vouloir. Ceci est naturellement à nuancer aujourd’hui

- De façon générale, le droit anglais est plus restrictif dans l’admission des erreurs pouvant donner lieu à annulation

- Il n’existe pas en Dt anglais d’obligation d’informer ou de détromper un partenaire contractuel qui fait erreur sur une qualité même substantielle de la chose

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Illustration   : Smith v. Hughes   : Faits : En 1871, vente d’avoine et Mr Hughes achète l’avoine

en pensant qu’il s’agit d’une récolte antérieur car une bonne vieille avoine est bonne pour ses chevaux de course. Le vendeur sait que son avoine est récente mais il ne dit rien

Réponse de la Cour : Contrat valable car La simple connaissance passive que le vendeur a des

attentes de l’acheteur ne suffit pas pour rompre le contrat. Le vendeur n’a pas mentit, il n’a rien dis

L’acheteur a reçu un échantillon qu’il a pu examiner. Il aurait dû mieux analyser l’avoine

Défavorable à l’acheteur- A fortiori l’erreur n’est elle pas prise en compte si les deux parties

se trompent sur une qualité substantielle de la chose, comme par ex. son authenticitéIllustration   : Leaf v. International Galleries   :

Faits : Acheteur achète un Constable (peinture) en pensant qu’elle vient d’un grand peintre anglais. Il l’achète pour £85 et 5 ans après, il tente de vendre la peinture et il se rend compte que le tableau n’est pas authentique

Objet de la demande : Veut rompre le contrat, l’annuler (to rescind). Il demande donc la rescision du contrat mais ne demande pas de dommages et intérêts (damages)« ther is no claim in this action for damages for breach of condition or breach of warranty »

Case issue : Quelle sanction peut on infliger au vendeur ? Mais surtout est ce que le client mécontent peu demande l’annulation du contrat avec la récupération de son argent (« No claim for damages is before us at all. The only question is wheter th plaintif fis entitled to rescind »)

REM. « Terms » : Terme d’un contrat« Conditions » : Clause du contrat qui ont un caractère essentiel Donnent lieu à rupture du contrat et dommages et intérêts« Warrantys » : Clause plus accessoire du contrat dont la violation ne donne pas lieu à des dommages et intérêts.

Réponse du juge : 1er volet : Ligne 8 à 12 : “Innocent misrepresentation” :

déclaration inexacte de bonne foi Tout le monde y a cru : le musée, l’acheteur.Il y a donc une erreur

2 ème volet   : Ligne 13 à 19  : Qualification de l’erreur : Il s’agit d’une erreur dans un contrat de vente d’un bien.

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C’est une erreur sur le sujet qui est une erreur essentielleUne telle erreur ne rend pas le contrat nul car pas d’erreur sur l’objet de la vente => Défavorable à l’acheteur

3 ème volet   : Lignes 20 et s  : Distinction entre warranting et conditionIl s’agit d’une condition : disposition essentielle et si l’acheteur fait ce qu’il a à faire, il pourrait obtenir la rupture du contrat + la remise de l’argent (car effet rétroactif)

Rupture du contrat mais PAS de dommages et intérêts car n’ont pas été demandé.

- Commentaires Solution défavorable à l’acheteur car il est sous l’empire de

l’erreur pendant 5 ans, sans que ce vice lui soit imputable En droit belge  :

On est à la formation du contrat. Mais des plaideurs auraient pu dire qu’on se trouvant dans un problème d’exécution du contrat car on pourrait considérer que le vendeur a mal exécuter le contrat

Délai de prescription pour l’annulation sont prévus à l’article 1304 : Délai de 10 ans à partir du moment où l’acheteur s’est rendu compte du vice (ou lorsque le dol ou violence a cessé ses effets)

Dt belge plus favorable bcp à l’acheteurREM. En droit français   : Affaire du Poussin

Faits : Epoux achètent un tableau ancien à 600 euros lors d’une vente aux enchères, ils croient qu’il s’agit d’un « poussin », tableau rare. Les musées nationaux ont acquis des véritable poussins quant à eux… Le couple a assigné les musée nationaux car ils n’ont pas reçu un véritable poussin. Le procès a duré 15 ans : 2 arrêts de cassation et 3 arrêts de la Cour d’appelLe vendeur peut il obtenir l’annulation d’une vente avec erreur sur la substance ? (d’habitude, pour un tableau, on invoque une erreur de valeur)

Réponse finale : L’erreur a été admise comme cause de nullité, même si en général le vendeur doit être courant de la substance des choses qu’il vend

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- En bref, les chances de la victime d’une erreur, qui s’est trompée elle-même, d’obtenir annulation de la convention sont minces en droit anglaisMême si le partenaire garde le silence, en connaissance de cause (c-a-d commet une réticence dolosive au sens des droits belge et français), la victime de l’erreur n’obtiendra que rarement satisfactionUn acte positif, une affirmation est nécessaire qui provoque dans le chef de l’autre partie une conception inexacte : c’est la misrepresentation

Section 3. Misrepresentation

- Le droit français et belge admettent comme 2ème vice de consentement, le dol (Art 1116 C Civ) Cette terminologie est inexacte, il est plus correct de dire que

l’erreur a été provoquée par les manœuvres frauduleuses du cocontractant

Les csq de celles-ci sur l’existence du contrat seront appréciées suivant l’influence qu’elles exercent sur le consentement du partenaireC’est la distinction entre le dol principal et le dol incident (parfois critiquée)

- Il existe en droit anglais , différents moyen plus ou moins efficaces pour sanctionner l’erreur provoquée par un comportement dolosif ou même simplement fautif du cocontractant notamment la misrepresentation telle qu’elle est consacrée dans une législation spécifique, le Misrepresentation Act 1967 ( « codifiying statutes » : est codifié et apporte innovationLa notion de misrepresentation diffère du dol !!

- La misrepresentation peut être traduit par : affirmation inexacte ou conception inexacte suivant que l’on se place du côté de l’émetteur ou du récepteur de la déclaration

- Condition de la misrepresentation  : Une affirmation inexacte dont l’origine n’est pas

nécessairement frauduleuseSignifie que le simple silence, même « coloré » ou circonstancié, ne sera pas pris en considération

L’affirmation en question doit se rapporter à un fait et non à une opinion ou une intention

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Ex. Dire à l’acheteur que le terrain est à bâtir alors qu’il ne l’est pas => Se rapporte à un fait. Par contre, dire en vendant les moutons qu’ils se vendront comme des petits pains => Ne se rapporte pas à un fait

L’affirmation doit émaner du défendeur ou de son représentant (ce qui est proche de la règle admise en droits belge et français selon laquelle le dol est pris en considération lorsqu’il émane du contractant)

L’affirmation doit avoir été faite pour déterminer le contractant et entraîner la décision du demandeur (donc à la formation du contrat)// Droit belge et français

- Le droit anglais distingue  : Les fraudulent misrepresentation  : Quel est le sens de

fraudulent ? Fraude, négligence ? En tout cas, elle est sanctionnée par la Common Law

Les innocent misrepresentation  : Affirmation inexacte de bonne foi. N’est appréhendée que de façon marginale et au prix de constructions juridiques assez douteusesProuve que la misrepresentation n’est pas cantonnée aux déclarations inexactes dont l’origine est dolosive

- La jurisprudence anglaise a connu une évolution  :1. Derry v. Peck (1889)

Faits : Exploitation de tram a traction animale veut passe à l’exploitation de tram à vapeur. Elle veut vendre des actions pour se financer et met dans l’annonce qu’elle a reçu le permis nécessaire alors qu’elle ne l’a toujours pas reçu. L’exploitation ne reçoit pas son permis mais un actionnaire a déjà acheter une partie de l’entreprise

House of Lords : Il s’agit d’une négligence et NON d’une fraudulent misrepresentation. L’exploitation était de bonne foi, n’avait pas d’intention de nuire

Conception restrictive

2. Hedley Byrne & Co Ltd v. Helles and Partners Ltd (1964) Faits : Problème d’information d’une banque avec une agence

de publicité. L’agence de publicité demande à la banque si tel ou tel client est solvable. La banque a répondu qu’une personne X était solvable. Mais lorsque l’agence de publicité a contracté avec cette personne X, elle n’était plus solvable

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House of Lords : La banque a commis une negligence dans son duty of care (devoir d’information). Mais la banque n’a quand même pas été jugée car une clause d’exonération a été stipulée en sa faveur. Mais si la clause n’avait pas été là, la banque aurait du dédommager l’agence de pub.

L’interprétation de cette décision est tourmentée. Face à cette jurisprudence, le législateur anglais a jugé utile d’intervenir par un codifying statutes..

3. Le Misrepresentation Act de 1967  : A profondément innové : En posant le principe général que la victime d’une innocent

misrepresentation peut obtenir des dommages-intérêts pour compenser le préjudice subi (Art 2.(1))

En donnant au juge le pouvoir de refuser l’annulation (rescission) du contrat et d’octroyer des dommages-intérêts en fonction des possibilité de maintien du contrat et du type de misrepresentation (Art 2. (2))

En frappent de nullité les clauses exonératoires de responsabilité stipulées par un contractant pour échapper aux sanctions de la misrepresentation (Art 3)

Section 4. Duress/Undue influence

A. La duress

- Il s’agit d’une contrainte (d’abord physique puis plutôt moral) A la personne Aux biens Economique

- La violence pure consistant en des voies de fait apparait, semble-t-il rarement dans les recueils de jurisprudence anglaise

- Illustration d’une duress économique : Universe Tankship Inc. Of Monrovia v. International Transport Workers Federation (1982)

Faits : Les syndicats, prenant en otage le navire du demandeur pour obtenir le versement d’une somme destine à alimenter une caisse sociale, se prévalaient d’une immunité légale confère par une loi de 1974 : Trade Union and Labour Relations Act 1974, s.13 (pour ne pas devoir payer des dommages et intérêts au navire)

Case issue : la violence est annulable (voidable) si elle répond à des conditions (il faut le vérifier). La violence peut être recevable comme un torts (actionnable as a tort

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L’immunité s’applique-t-elle ou non ? Réponse du juge SCARMAN :

Le seul critère de violence économique ne suffit pas. La violence économique fait partie des rapports d’affaire donc on ne peut pas considérer que n’importe quelle violence emportera la duress

Il y a donc deux conditions :1. Il faut une coercition (lignes 10 à 15)  : Dans le cas

d’espèce, la volonté de la victime a été complètement annihilée.(c’est la ligne de conduite de la jurisprudence en passant de la menace aux biens à la menace de patrimoine)

2. Il faut une pression illégitime (lignes 16 à 35)  : Il arrive souvent que la violence soit légitime. Dans le cas d’espèce, il y a un doute car les syndicats jouissent d’une immunité légale donc si les faits ont été commis dans le cadre de leur fonction, cette immunité devra s’appliquer.Est-ce que le syndicat est il couvert par l’immunité ? Le juge doute (« Duress can, of course, exist even if the threat is one of lawful action »)Ex. Etat envoie soldats à la guerre en Ira. Que la guerre soit illégitime ou non, on ne peut pas exclure les recours des familles contre l’Etat pour les avoir envoyé au front mais immunité de l’Etat…

Solution finale   : 3 votes positif : Le syndicat a excédé par son action la mission qui lui avait été confiée. >< 2 votes négatifs : Le syndicat est dans l’immunité légale

REM. On peut voir la discussion très approfondie que les juges font du concept de « legitimate pressure ».

Une condition essentielle pour que la violence soit prise en considération est qu’elle ne soit pas légitime.

Il faut aussi qu’elle ait déterminé le consentement de la partie sur laquelle elle s’exerce.

Il faut enfin que la victime apporte la preuve que la violence en question lui a inspiré une crainte excluant un consentement donné librement

B. L’undue influence

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- L’Equity a développé cette autre notion destinée à adoucir ce que la « duresss » avait de trop strict

- L’undue influence couvre les hypothèses où une des parties, sans faire l’objet de mesures d’intimidation physique, se voit extorquer son consentement grâce à l’influence morale ou affective à l’autorité (issue d’un rapport de filiation ou d’enseignement, médecin,..) qu’un des parties exerce sur l’autre.

- Illustration   : Allcard v. Skinner   (1887)   : Faits : Une femme de 35 ans est présentée par son directeur

de conscience à laDéfenderesse, qui est la supérieure d’une institution religieuse, les « sisters of the poor ». Au bout de 3 ans, elle décide de rester dans la congrégation et prononce vœux de pauvreté, de chasteté et d’obéissance. Pendant 8 ans, elle reste au couvent. Elle a fait don de sa fortune, se montant à 7000 £, à la supérieure du couvent. En 1885, 6 ans après être sortie du couvent, elle devient catholique et intente une action pour recouvrer une partie de la donation non dépensée, alléguant que la donation en a été faite sous l’influence indue de la défenderesse

Court of appeal : Il y a eu effectivement indue influence, en particulier parce que le règlement de l’ordre interdisait aux religieuses de prendre avis d’une personne étrangère sans le consentement de la supérieure. L’action fut néanmoins rejetée en raison du délai (laches), impliquant confirmation (acquiescence), que la demanderesse avait laissé s’écouler avant d’agir

- Autres affaires qui impliquent des banquiers Un vieux monsieur va demander conseil auprès de sa banque.

Le monsieur a un fils qui fait de mauvaises affaires. La banque lui dit alors de concéder une hypothèque pour couvrir les bêtises de son fils. La juridiction répond qu’il y a indue influence de la part de la banque qui a profité de la vieillesse de l’homme et de sa non connaissance du système ? La banque aurait du lui conseiller de prendre un conseiller indépendant pour lui poser toutes ses questions

Un homme fait de mauvaises affaire et aimerait néanmoins emprunter de l’argent à la banque. La banque lui dit qu’il doit alors constituer une garantie auprès de sa femme. L’homme a donc fait pression sur sa femme

120

La juridiction a considéré qu’il y avait indue influence. L’indue influence est donc valable pour les pressions sur des tiers (la femme)

Deux parents ougandais sont analphabètes. Leur fils fait de mauvaise affaire et la banque lui dit qu’il doit hypothéquer la maison de ses parents. Le père meurt et la mère voit sa maison vendue à cause de son fils. La juridiction a considéré qu’il y avait indue influence car la banque aurait du concrètement dire que la mère aurait dût consulter un sollicitor

- En droit belge Il y a le système des cautions

Il y a une loi qui protège les gens qui cautionnent à titre gratuit

La violence comme vice de consentement. Elle doit être légitimeEx. : Un employeur est soumis à une malversation de la part de son employé. L’employeur en profitant de son statut, dit à son employé, que soit il lui paye 500 euros soit il intentera une action pénale ViolenceEx.² : Transaction faite par un homme au près de sa banque. La banque dit que son épouse sera tenue solidairement avec le mari au cas où il ne rembourse pas sa dette Violence à l’égard de l’épouse

- Jurisprudence allemande  : protection des cautionsEx. Une femme de 21 ans gagne 1150 euros par mois. Elle cautionne son père pour des milliers d’euros, elle payera donc jusqu’à la fin de sa vie La juridiction allemande a considéré qu’un tel cautionnement n’était pas valable. Il existe une clause spéciale en droit allemand qui considère que les cautions qui ne sont pas raisonnables sont contraires à la liberté.

Titre II. EXÉCUTION ET INEXÉCUTION DU CONTRAT (performance and breach of contract)

Chapitre I. Les conditions de la responsabilité contractuelle en droit anglais

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Section 1. L’inexécution et ses compétences

§ 1. La notion d’inexécution

A. L’inexécution

- Si le débiteur ne s’acquitte pas comme convenu des obligations qui lui incombent, il commet en principe un manquement contractuel

- La (seule ?) question qui intéresse un juriste anglais est de savoir quelle obligation a été prévue au contrat et si elle a ou non été exécutée

- Le droit anglais ne connait pas la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultatIl a tendance à considérer que l’obligation contractuelle est normalement « de résultat » et que l’inexécution engage la responsabilité contractuelle du débiteur, que le comportement de celui-ci soit intentionnel ou non

- Une seule réserve à ce régime sévère pour le débiteur : il n’y a pas breach of contract si l’exécution de celui est devenue objectivement impossible c’est la frustration.

B. Breach   : rupture du contrat

- Cette notion est plus variée, plus large que l’inexécution du droit continental

- Elle couvre aussi bien l’inexécution totale ou partielle, non conforme aux conditions contractuellement prévues ou encore l’exécution tardive sans qu’il soit nécessairement besoin de mettre en demeure (time is of the essence), peu importe s’il y a faute ou non.

C. L’anticipatory breach of contract

- Est une résolution anticipée sanctionnant immédiatement, avant la date d’exécution prévue, le contractant qui manifeste l’intention de ne pas exécuter sa prestation future ou, de façon plus générale dont il est certain qu’il ne pourra pas exécuter ses obligations

- Illustration   : Hochster v. De la Tour (1853) Faits : Monsieur De la Tour envisage de faire un tour de

l’Europe. Il engage Hochster pour être son assistant pendant le voyage. De la Tour contacte Hochster un peu avant de partir

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en lui disant qu’il n’aura pas besoin de lui Hochster peut il résilier le contrat et avoir dommages et intérêts ?

Réponse : Oui, Hochster peut résilier le contrat et obtenir dommages et intérêts au nom de l’anticipatory breach of contracte

- En droit belge   : Nous n’avons pas ce concept Mais nous avons des choses qui s’y rapprochent :

Dispense de mise en demeure quand il est évident que le débiteur ne s’exécutera pas

La résiliation unilatérale sans recours aux tribunaux pour les inexécution CONSOMMEE.

A l’inverse, nous avons le concept d’exceptio non adimpleti contractus alors que les anglais ne l’ont pas

§ 2. Sanctions de l’inexécution

- En droit belge/français le principe, malgré la rédaction quelque peu ambiguë de l’art 1142 C. Civ, est celui de l’exécution en nature de l’obligation inexécutée pour autant que celle-ci soit encore utile ou possible (il faut notamment, en cas de contrats intuitu personae, qu’elle ne se heurte pas au refus du débiteur d’honorer son engagement car celui-ci ne pourrait être contraint par des mesures de coercition physique)Il y a donc une hiérarchie des recours : d’abord l’exécution en nature et si il n’est plus utile alors dommages et intérêts.

- En droit anglais, la sanction la plus normale est la condamnation à des dommages-intérêts de celui qui n’a pas exécuté ses obligationsPour un juriste anglais et plus encore pour un juriste américain, il existe un choix entre deux possibilité d’un poids équivalent : exécuter l’obligation ou ne pas l’exécuter et payer une indemnité = Théorie de l’ efficient breach of contrat : rupture efficace du contrat On opte donc pour le choix qui convient le mieux au cas d’espèce.

- Cette affirmation doit toutefois être nuancée car les règles de l’Equity prévoient, particulièrement en cas de violation d’obligation de ne pas faire, la possibilité pour le créancier d’obtenir une injonction ou un decree of specific performance tendant à imposer au débiteur l’exécution de l’obligation telle qu’elle est prévue au contrat (comme en droit belge, on ne peut pas non plus opérer par contrainte physique !) (voir affaire Warner Bros)

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Section 2. La détermination des dommages et intérêts

- L’allocation de dommages-intérêts est la sanction normale d’un breach of contract en common law, que les dommages-intérêts se combinent ou pas avec la résolution de la convention demandée par ailleursDans l’hypothèse où aucune disposition conventionnelle ne règle la question, quels sont les dommages pouvant donner lieu à réparation ? Il y a 3 test ..

1. Le test de prévisibilité - Le « leadinf case » : décision de principe en la matière est

l’affaire   Hadley v. Baxendale Faits : Le moulin de Hadley reste en panne suite au retard

dans la livraison d’une pièce de rechange, retard dû à la négligence non contestée du transporteur. Le meunier, réclame une indemnité pour sa perte de revenus/profit.

Terminologie : To make a contract = Conclure un contrat. To arise : il résulte.

Réponse du juge : Le critère normal est le critère de prévisibilité : est

prévisible le dommage qui résulte d’un breach selon le déroulement naturel des choses au moment où le contrat a été conclu (ligne 6)

Puis le juge introduit des distinctions   : circonstances particulières-Si les circonstances sont communiquées à l’autre partie alors le critère général s’applique = prévisibilité-Si les circonstances particulières ne sont pas communiquées à l’autre partie alors on applique les principes qui ont été édictés dans la communication Application au cas d’espèce : Les circonstances particulières n’ont pas été communiquée, donc application de la prévisibilité

Le demandeur est débouté au motif que le débiteur n’est responsable que des conséquences normales de l’inexécution (general damages) et des conséquences prévisibles au vu des circonstances spéciales connues du débiteur lors de la conclusion du contrat (special damages)

En droit belge  : Nous avons une solution plus exigeante (Art 1150 et 1151 C. Civ). On se contente que la prévisibilité porte

124

sur le principe du dommage et non pas sur le montant du dommage.

- Cette décision bien ancienne dont la règle a connu une évolution d’interprétation est une décision de référence

- Elle a été récemment reprise par le juge américain Posner pour régler les conséquences dommageables d’un retard dans l’exécution d’un ordre de transfert électronique de fond dans l’affaire Evra Corp. V. Swiss Bank Corp :

Faits : La société de ferraille Evra verse un loyer de 27.000 $ par quinzaine à des armateurs de navires. Cet argent transite par une banque américaine puis passe par la Swiss Bank pour arriver dans le compte des armateurs de navires. A un moment donné, il y a un paiement qui est lancé à la dernière minute et lorsqu’il arrive à la Swiss Bank, celle-ci n’est pas assez fournie en papier et ne fait transiter l’argent vers les armateurs de navires que 2 ou 3 jours plus tard. Les armateurs de navire veulent alors résilier le contrat à cause de ce retard. Mais la résiliation de ce contrat fait perdre 2 millions $ de bénéfice à Evra…Evra assigne alors la Swiss Bank pour avoir une compensation de ces bénéfices perdus, sous forme de dommages et intérêts.

Case issue : Evra peut elle assigner la Swiss Bank en l’absence de lien contractuel entre les 2 ?

Réponse du juge : Les dommages causés étaient imprévisibles pour la Swiss Bank qui ne pouvait pas savoir qu’un petit retard causerait de si grand dommages.

2. Test de raisonnabilité - Le montant des dommages et intérêts octroyés doit être

raisonnable, proportionné au préjudice subi par le créancier en raison de l’inexécution

- Illustration   : Ruxley Electronics Ltd v. Forsyth (1995) Faits : Un homme veut faire construire une piscine et la

profondeur prévue au contra test de 2m20. La piscine est construite avec une profondeur de 2m. L’homme demande alors la déconstruction de la piscine avec une indemnité équivalente au prix de la reconstruction

1er juge : Déboute le propriétaire : il n’avait pas l’intention de construire une piscine et il ne subit qu’un préjudice d’agrément = une perte de plaisir (loss of amenity)

125

Court of appeal : Le résultat prévu au contrat n’est pas atteint, il peut avoir son indemnité, même si il n’avait pas l’intention de construire la piscine ou non

House of Lords : D’un côté l’homme n’est pas raisonnable et ne peut

demander la totalité du coût de la reconstruction D’un autre côté, il serait déraisonnable de ne rien lui

donner Se rapporte au 1er juge et dit qu’il ne faut compenser au

demandeur que son espérance déçue : disappointed expectationsLe bon sens et la common law coïncident de cette façon : « that common sense and the common law here go hand in hand ».

3. Test de moderation - Il y a un devoir de modérer son dommage = expression du

principe de bonne foiDuty of mitigate damages

- Ex. Immeuble affecté d’un vice de construction. Le client ne prend aucune mesure pour réparer l’immeuble et des fissures s’agrandissent Le client ne satisfait pas au devoir de modération.

- Ex. ² : Thailande : je réserve un hôtel de dernière catégorie sauf que quand j’arrive, il n’y a plus de place libre. Je vais alors dans un hôtel 5 étoiles et demande une indemnisation Je n’ai pas satisfait au devoir de modération.

Chapitre II. L’impossibilité d’exécution – Frustration of contract

Introduction

- On parle de superevening : évènements qui surgissent, qui vont changer le cours des choses

- Il existe des situations où le rapport qui existait à la conclusion du contrat entre les prestateurs des parties est substantiellement altéré en raison de la survenance d’évènements techniques, économiques ou politiques imprévisibles au départ

- L’imprévision vient du fait que le contrat peut se déplier dans le temps et s’exécuter dans le temps C’est ce que la doctrine

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appelle : « les contrats relationnels » : ca crée des relations spéciales dans la duréeEx. : Le canal de Suèze est bloqué. Un pays doit exporter du coton par bateau et doit donc faire un détour à cause du blocage du canal. L’acheteur dit que l’exportateur doit payer le trajet à ses frais ImprévisionEx.² : Chanteuse d’opéra qui ne peux pas se produire car mal de gorgeEx.³ : Il faut payer une redevance en passant par le canal de craponne. Quelques années plus tard, la redevance est toujours la même alors qu’elle ne correspond plus aux réalités d’aujourd’hui. On demande réadaptation Juge répond que les tribunaux ne peuvent pas modifier ce que les parties ont fixé.

Solutions face à ces cas   :1. Dire que le débiteur subit toujours et doit donc subir

les coûts des modifications2. Le créancier doit subir les adaptations3. Compromis entre les 2 intérêts

- Le droit belge et français ont à cet égard une position rigoureuse Le principe est celui de l’immutabilité des conventions (Art 1134 C.Civ). Pacta sunt servandaLe Dt belge n’admet pas la dissolution ou la réadaptation de la convention tant que le bouleversement des circonstances ne constitue pas un cas de force majeure rendant l’exécution du contrat impossible

- Le Code civil néerlandais , comme d’autres droits européens, a une position plus souple Prévoit dans l’article 258.1. du livre 6 un principe de révision des contrats à la demande d’une partie pour « onvoorziene omstandigheden »

- En droit anglais, Lord Radcliffe a établit une définition qui permet de dégager plusieurs traits de la frustration, qui tantôt la rapprochent, tantôt la différencient de la force majeure belge ou française…

Section 1. La notion d’impossibilité

« Frustration occus whenever the law recognizes that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for, would rende rit a thing radically different from tha which was undertaken by the contract » Lord Denning

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- La frustration rend impossible l’exécution du contrat conclu..1. Without default of either party   »:

L’impossibilité dont il est question ici ne résulte pas d’un manquement imputable à un des contractants

Il ne s’agit pas d’un breach of contract sanctionnant l’impossibilité d’exécution due au fait d’une des parties

On est dans un cas où le manquement est imputable au débiteur

2. Contractual obligation has become incapable of being performed L’impossibilité dont il est question est celle qui survient après

la conclusion du contrat Il ne s’agit donc pas d’une impossibilité affectant une condition

de validité du contrat (initial impossibility) telle par exemple celle qui pourrait porter sur l’objet de celui-ci

Il s’agit d’une impossibilité survenant en cours d’exécution du contrat, ce qui n’est pas sans évoquer la force majeure

3. Radically different from that which was undertaken by the contract Il y a un changement radical entre ce qui a été souscrit par les

parties et ce qu’elles peuvent exécuter aujourd’hui L’impossibilité d’exécution est donc envisagée par rapport au

contrat lui-même Y a-t-il frustration of the contract (of the adventure) ?

L’accent est mis sur le fait que l’opération économique projetée ne peut être réalisée à cause de la survenance d’un ou d’une série d’évènements que n’avaient pas envisagés les parties au contrat (comp. Force majeure belge confondue avec l’absence de faute imputable à une des parties)

C’est cette série d’évènements qui fait du contrat une « autre aventure » que celle initialement projetée.

Section 2. La prise en compte de l’impossibilité d’exécution par le droit anglais

- C’est une constante du droit anglais que d’adopter une position rigoureuse v-a-v du débiteur

- Ceci a évolué (§1-§2)

§1. Sanctity of contracts : application inconditionnelle de la loi contractuelle

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- Dans les temps reculés, l’impossibilité d’exécuter, quelle qu’en fut la cause ne pouvait jamais bénéficier au débiteur dont les engagements étaient inconditionnels (absolute) Le leading case était Paradine v. Jane :

Faits : Le demandeur réclamait à son locataire Jane le paiement d’un fermage. Le locataire répliqua qu’un prince allemand, dénommé Rupert, ennemi du Roi avait envahi le domaine avec son armée et l’avait expulsé du bien dont il avait la jouissance ; privé du revenu de ses terres, à la suite d’évènements échappant à son contrôle, il était dans l’impossibilité de payer ses loyers

Réponse de la Cour : Rejette les arguments car l’obligation du débiteur a un caractère absolu. Et s’il veut se libérer de ce qui l’empêche de s’exécuter, il doit le prévoir dans le contrat

§ 2. L’admission progressive et sélective de la « frustration »

- Le droit anglais a, peu à peu, mais de façon très mesurée, assoupli sa position en admettant que tous les engagements n’étaient pas inconditionnels, ou ce qui revient au même que l’impossibilité d’exécution pouvait libérer le débiteur du contratDifférents fondements ont été invoqués en l’espèce

A. Implied Terms (dispositions implicites)

- Dans un 1er temps, les juridictions fondent la disparition du contrat et la libération du débiteur sur des clauses implicites prévues dans le contratOn cherche donc les dispositions des parties : on se dit que ce n’est pas dans le contrat mais si ça avait été prévu, les parties l’aurait admis

- Taylor v. Caldwell  : Faits : Les parties en litige avaient conclu un contrat par

lequel Caldwell, propriétaire d’une salle de music-hall acceptait de mettre celui-ci à la disposition des demandeurs pour 4 jours, afin d’y donner une série de 4 grands concerts et d’organiser des fêtes. Il était prévu que les demandeurs payeraient 100 £ par jour. Après la conclusion du contrat et juste avant le commencement de son exécution, le music hall fut détruit par un incendie. Le locataire assigna le bailleur en dommages et intérêts pour inexécution du contrat

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Réponse du juge Blackburn1. Rappel du principe de Paradine v. Jane

Il faut respecter les conventions telles qu’elles ont été conclues et si il y a un contrat en bon et du forme il faut respecter la loi même si il y a un évènement imprévisible.

2. Exception au principe Mais si le contrat devient impossible à exécuter, il faut le renégocier. Le contrat doit être construit avant sa rupture. Le contrat est soumis à une disposition implicite qui peut libérer les parties lorsque l’exécution du contrat est impossible parce que la chose a péri (avant la rupture) et non pas de la faute d’une des parties. Il y aurait donc dans le contrat une clause implicite

« découverte » par le juge en vertu de laquelle le contrat cesse d’exister si la chose est détruite avant le commencement d’exécution. La dérogation est utile mais demeure limitée (il s’agit d’une chose) ; on sait aussi que le procédé consistant à reconstruire le contrat à partir d’une volonté hypothétique des parties est bien artificiel)

- En droit belge   : On applique la théorie des risques : Mais on doit alors

considérer que c’est un cas de force majeure et le débiteur voit engager sa responsabilité.

Le bailleur peut il demander le paiement des loyers ? Le risque est pour le débiteur de l’obligation non exécutée par cas de force majeure : C’est le bailleur dans notre cas !

B. Non occurrence of a particular state of thing

- Le principe de l’implied term fut progressivement étendu comme l’illustrent les arrêts du Couronnement (Couronation cases)Une des affaires est Krell v. Henry   :

Faits : Après la mort de la reine Victoria dont le règne a duré 64 ans, un roi nouveau Edouard VII va être couronné. Le roi étant victime d’une angine, les cérémonies prévues pour les 26 et 27 juin sont annulées. Angine royale, problème médical mais aussi juridique. Car Henry a loué l’appartement de Krell pour assister au cortège royal. Lo loyer est il du ?

Réponse du juge : Si le contrat devient impossible parce que ce qu’avait envisagé les parties ne s’est pas produit, qu’il n’y a pas eu rupture du contrat et qu’il s’agit d’un élément essentiel

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du contrat alors le locataire ne devra pas payer la totalité du loyer et peut récupérer sa garantie.En l’occurrence, Henry ne devra pas payer le loyer.

L’évolution est sensible : d’une part il ne s’agit plus d’une impossibilité s’appliquant à la seule disparition d’une chose, d’autre part l’analyse tend à se focaliser sur le contrat lui-même (foundation, roots of the contract)

En droit belge , on aurait appliqué la caducité (mais l’élément essentiel devait être connu du bailleur) ou alors la théorie des risques.

C. The radical change in the obligation

- Davis Contractors, Ltd v. Fareham Urban District Council Faits : Le 9 juillet 1946, un contra est conclu entre Davis

Contractors Ltd. Et le Fareham Urban District Council dont l’objet est la construction par les adjudicataires de 78 maisons pour un montant de 92.000 £. Le contrat stipule que le travail devait être effectué dans un délai de 8 mois. A la suite d’une pénurie de main d’œuvre qualifiée, ce ne furent pas 8 mois mais 22 mois que nécessita la réalisation de l’ouvrage. D’où un coût supplémentaire pour les entrepreneurs de 18 000 £. Les adjudicataires soutenaient que, étant donné l’importance du retard, le prix stipulé dans le contrat n’était plus applicable et qu’ils pouvaient prétendre à un ajustement proportionnel du prix. Après avoir été soumise à un arbitre, l’affaire est portée devant la Cour d’appel qui estime que le contrat n’est pas frustated. Davis Contractors interjette appel auprès de la House of Lords, composée de 5 juges

N.B. Se posait en outre la question de savoir si une lettre des adjudicataires indiquant que leur offre était faite sous réserve d’une main d’œuvre et de matériaux suffisants devait elle être considérée comme incluse dans le contrat ? Cour d’appel et House of Lors répondent que non.

Réponse du juge :1. 1 er bloc   : Frustration et son fondement dans le jurisprudence

antérieure Ligne 1 à 13 : Cite les précédents et résume les implied

termes. Mais dans la théorie des implied termes on ne l’utilise pas pour battre en brèche le contrat, on ne peut pas l’utiliser

131

facilement pour rompre le contrat (« frustration is not to be lightly invoked as the dissolvent of a contract »)

Conclusion : faut respecter les convention2. 2 ème bloc   : Critique de la théorie de l’implied term + définition de la

frustration ( 15 à 30) La théorie pose problème car elle construit quelque chose sur

lequel les parties ne se sont pas prononcée : artificiel. Il y a toujours une reconstruction de la part du juge mais là on va un peu trop loin puisque les parties ne se sont pas prononcée

Il est trop difficile d’analyser chaque cas de jurisprudence, il faut donc ouvrir le pouvoir du juge. Donc le juge puise une autre théorie radicalement différente : il faut travailler avec la figure de l’homme raisonnable (the figure of the fair and reasonable man). Et le porte parole de cette image d’homme raisonnable est le juge. « It was not this that I promised to do » : je suis obligé d’exécuter quelque chose que je n’avais pas prévu

3 ème bloc   : Application au cas d’espèce N.B. Terminologie : penality clause : clause pénale, escalator clause : clause d’échelle mobile, to execute a contract : conclure un contrat, allowance : allocations

1. Qu’est ce que l’entrepreneur (appelant) invoque pour obtenir la réadaptation du contrat ?Il faut réfléchir comme si le contrat avait été dissout et qu’un nouveau contrat avait été conclu et qu’un prix correct avait donc été prévu au regard du travail fourni (ligne 20) Dès lors, il y a un changement dans le fondement du contrat

2. Opinion du juge (ligne 25 à 34)Le juge n’est pas d’accord avec la sentence de l’arbitre pour des questions de sécurité juridique. Et il faut voir ce que prévoit le contrat qui est conclu entre l’entrepreneur et l’adjudicataire Le contrat ne prévoit pas d’adaptation en cas d’augmentation des cours, il n’y a donc pas de clause d’indexation monétaire ou clause d’échelle mobile

3. Réponse finale du juge (ligne 35 à 50)Si les parties n’ont rien prévu, alors c’est la loi des parties qui prévaut, quelque soit le coût pour l’entrepreneur. Si les parties le veulent, elles peuvent prévoir des clauses :

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-Soit une clause pénale en faveur de l’autorité publique en cas de retard dans l’exécution de l’entrepreneur-Soit une clause d’adaptation en faveur de l’entrepreneur pour obtenir un supplément de prix. La solution est donc rigoureuse et invite les parties à

faire preuve de prévoyance en insérant dans leurs contrats des clauses dites d’imprévision, de force majeure ou de hardship.

Quelle est la différence entre la force majeure et la frustration ?

Force majeur FrustrationIl s’agit d’une impossibilité d’exécution

Il s’agit de bouleversements de l’économie contractuelle qui peut faire du contrat une autre chose de ce qui a été convenu Englobe l’imprévision

Appréciation subjective du comportement du débiteur (a-t-il commis une faute qui lui est imputable ?)

L’appréciation se fait sur l’objet du contrat

Chapitre III. L’aménagement conventionnel des conséquences de l’inexécution

Section 1. Généralités

- Lorsqu’un opérateur économique répète une multitude d’opérations similaires, il a intérêt, pour économiser les coûts de transaction, à mettre au point un document standard qui règle ses rapports contractuels avec ses partenairesIl en est ainsi tant pour les échanges de bien (ex. Vente de voiture) que pour les prestations de services (ex. Location de voiture)

- Ces documents standards, dont l’utilité n’est pas contestable, comportent certains dangers quand ils sont établis entre parties ayant un pouvoir de négociation (bargaining power) inégal car cette inégalité se ressent assez naturellement dans les dispositions conventionnelles liant les parties

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N.B. Directive européenne 1993 : Unification des clauses qui s’impose à tous

- Des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité ou des clauses pénales imposant indemnités en cas d’inexécution par une des parties de ses obligations se retrouvent fréquemment dans les contrats entre professionnels, ou entre professionnels et consommateurs

- Conditions générales contractuelles, contrats d’adhésion, standard for agreement,.. A quelques nuances près, ces différentes expressions désignent toutes la même hypothèse : une des parties impose des clauses standardisées, uniformes à l’autre partie qui ne peut les discuter et n’a d’autre choix que de les accepter ou de les refusesApparaissent des clauses abusives, avantageant outrageusement le contractant le plus puissant ou le plus compétent. Comment les sanctionner de façon à instaurer des relations contractuelles qui, à défaut d’être totalement justes, ne seront pas d’une injustice criante ?

§ 1. Les réactions continentales

1. Approche classique (restrictive) - En droit belge, c’est la jurisprudence qui a, dans un premier temps

combattu les excès et imposé des limites à l’autonomie de la volonté

- Elle a, pour ce faire, utilisé différentes techniques : la clause litigieuse doit avoir été acceptée ou avoir pu être connue par la partie à laquelle on prétend l’appliquerEn cas de doute, les clauses prévues en faveur du bénéficiaire d’une exonération font l’objet d’une interprétation stricte, sinon restrictive (Art 1162 C. Civ)

- La jurisprudence s’est aussi servie des dispositions très générales du C. Civ pour invalider les clauses abusives (exonératoires, limitatives de garantie ou de responsabilité, clauses pénales :

Interdiction des clauses purement potestatives (ex. Lorsque le livreur prévoit que les délais de livraison sont purement indicatif)

Interdiction des clauses aboutissant à exonérer le débiteur de son dol ou anéantissant l’objet même de son obligation (ex. Déménageur qui dirait qu’il n’est pas responsable s’il casse quelque chose)

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Affirmation du principe de bonne foi Admission dans certains cas de la lésion qualifiée Présomption de connaissance des vices pesant sur le vendeur

professionnel Contrariété aux bonnes mœurs Ticket cases : On accepte qu’une clause ne soit pas pris en

compte lorsqu’elle n’est pas entrée dans le champ contractuel car une des parties n’en a pas eu connaissance

Interprétation en cas de doute Applications qui s’appliquent à tous les contrats.

2. Approche contemporaine - Il s’agit d’une approche centrée sur le combat des clauses

abusives- A ces limites jurisprudentielles se sont donc ajoutées des limites

légales spécifiques dont la plus importante était la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce qui, dans ses articles 31 et s, sanctionnait expressément les clauses abusives (voir liste noir établie à l’article 32 de la loi)

- Cette loi a été remplacée par la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur qui, du moins en ce qui concerne les clauses abusives, n’apporte pas de changement notable sur le fond mais change la numérotation : Art 2.28° définit clause abusive et art 73 et s précise les critères d’appréciation, énumérant les clauses noires et détermine le régime applicable

- En ce qui concerne spécifiquement les clauses pénales, l’art 1231 C.C. (introduit par la loi du 23 novembre 1998) permet désormais au juge de réduire une clause pénale excessive

- La France et l avaient précédé la Belgique dans l’adoption d’un système qu’on peut qualifier de réglementaire

La loi n°73-23 du 10 janvier 1978 a inséré dans le C. Civ français des dispositions relatives à la « protection des consommateurs contre les clauses abusives »

Cette loi a été modifiée par la loi du 1er février 1995 concernant les clauses abusives transposant la directive européenne du 5 avril 1993 sur les clauses abusive Cette loi de 1995 s’insère dans un code de la consommation distinct du Code civilLe législateur de chaque Etat a le choix pour la transposition de la directive   :

135

Soit il n’a pas le temps et il la transpose telle quelle (ce qu’on a fait en Belgique)

Soit il prend le temps et entame une refonte de son Code civil (ce qu’a fait l’Allemagne)

- L’Allemagne a également mis en place une loi spécifique sur les conditions générales d’affaires (loi du 9 décembre 1976) Cette loi a été adoptée notamment parce que l’approche jurisprudentielle était jugée trop casuistique et insatisfaisante. Elle a, en 2002, été réintégrée dans le Livre 2 du C. Civ allemand, aux §§ 305 et s.

Se signale par une définition des conditions générales contractuelles

Traite aussi de l’insertion des conditions générales contractuelles dans les contrats (les conditions générales font partie du contrat à 2 conditions : Attirer l’attention du consommateur et lui offrir une réelle possibilité d’en prendre connaissance)

Traite de l’interprétation des conditions générales contractuelles

Traite de la nullité des clauses qui désavantagent de manière anormale le consommateur au mépris des principes de bonne foi et d’équité2 points importants1. Le progrès dans les pays évoqués d’un système

réglementaire qui succède à une phase jurisprudentielle et permet de sanctionner, de façon uniforme et efficace, les clauses abusives. Ce syst réglementaire est également encouragé au niveau communautaire (voir directive européenne sur clause abusive)

2. Le progrès du système réglementaire, s’il réduit la marge d’incertitude liée au système jurisprudentiel, ne supprime pas le pouvoir d’appréciation des juges, soit que ceux-ci doivent constater la nullité d’une clause interdite (clause noire), soit qu’ils doivent déterminer, si une clause litigieuse répond aux critères généraux fixés dans la définition légale d’une clause abusive. Les différentes lois sur les clauses abusives se limitant aux relations de consommation, les solutions jurisprudentielles demeurent en principe applicable aux relations entre professionnels. Un système à dominante réglementaire n’exclut donc pas l’interprétation (et la création) jurisprudentielle

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§ 2. L’Angleterre

- L’Angleterre connait un système hybride : Une jurisprudence abondante règle, sur la base du principe

du précédant, la matière des conditions générales contractuelles

Une multitude de dispositions législatives générales ou spécifiques s’appliquent également à cette matière

- Les cours et tribunaux recourent à diverses techniques et divers principes de la Common law et de l’Equity pour sanctionner les abus

C’est tantôt la connaissance des conditions générales par la partie la plus faible qui est scrutée par la jurisprudence anglaise (contrôle du consentement)

Tantôt l’objet ou l’économie du contrat qui permet d’invalider telle ou telle clause exorbitante (fundamental breach, main purpose of the contract, implied terms,..)

Il y a également les ticket cases L’interprétation contra preferentem : contre le stipulant

En Belgique on l’applique aussi mais plus largement : en cas de doute, interprétation contre le rédacteur de la clause.

Théorie de l’obligation essentielle : Interdiction de s’exonérer d’un fundamental term (breach) : Lord DennigEx. Quelqu’un qui s’exonère de certaines exactitudes dans un annuaire téléphonique, s’exonère-t-il d’une obligation essentielle ?

- Depuis 1967, le Parlement anglais a adopté toute une série de lois (Acts) s’appliquant aux rapports entre les professionnels et les consommateurs : Misrepresentation Act 1967, Trade Description Act 1968, Supply of Goods Act 1974, Sale of Goods Act 1979, Fair Trading Act 1973, Unfair Contract Terms Act 1977, Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (cette législation transpose la directive européenne sur les clauses abusives)

Section 2. Solutions développées par la jurisprudence anglaise

§ 1. Clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

- Même si elle est attachée à l’intangibilité des contrats (sanctity of contracts) la jurisprudence anglaise s’est sentie obligée de réagir

137

contre certaines clauses (clauses exonératoires de responsabilité notamment) aux conséquences choquantes

- Elle a ainsi usé de son pouvoir d’appréciation pour interpréter restrictivement les clauses exonératoires de responsabilité en vertu de la règle contrat proferentem (Art 1162 C. Civ pour nous)

- Dans d’autres cas, la jurisprudence anglaise a pratiqué des distinctions assez subtiles (au moins pour des juristes continentaux) entre « conditions » et « warranties » ou entre clauses implicites (implied) et expresses (express)Cette jurisprudence a perdu de son intérêt depuis l’adoption du Unfair Contract Terms Act.

- En revanche, la doctrine en vertu de laquelle certaines clauses de non responsabilité voient leur validité remise en cause parce qu’elles portent atteinte à des éléments fondamentaux du contrat (fundamental breach) ou à l’objet essentiel de celui-ci (main purpose of the contract) conserve son intérêt pour le comparatiste qui y retrouve des idées développées sur le continent

- La doctrine du fundamental breach a trouvé un écho favorable auprès de la Court of Appeal sous l’impulsion de Lord Denning dans Karsales Ltd. V. Wallis   :

Faits : Un homme achète une voiture et dans le contrat une clause stipule « No condition or warranty that the vehicle is roadworthy… is given by the owner or implied herein » Aucune garantie sur le fait que la voiture ne roule pas. Et cette voiture, effectivement, ne roule pasLa clause s’applique-t-elle ?

Réponse du juge : Lord Denning dit qu’on ne peut s’exonérer d’une obligation essentielle (fundamental term).

Cette théorie a été accueillie avec quelques réserves de la House of Lords. La House of Lords a alors réglé ses comptes dans l’arrêt de Photoproduction en 1980 où elle va mettre l’accent sur les mérites et inconvénients de la théorie du fundamental breach.

- La House of Lords a explicitement rejeté la théorie dans deux décisions : Suisse Atlantique Société d’Armement maritime S.A. v. N.V. Rotterdamsche Kolen Centrale et Photo Production Ltd v. Securicor Transport Ltd (dans les 2 affaires, elle a appliqué les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité qui étaient claires et précises) Affaire   : Photo Production Ltd v. Securicor Transport Ltd

138

Faits : Une firme de gardiennage a renoncé d’endosser la responsabilité d’une négligence manifeste de son employé (qui met le feu à des cartons et à toute l’usine) en s’appuyant sur une clause (ligne 1 à 7)

REM . Terminologie : Specific = remède, to apportion = répartir, to supersede = annuler/remplacer, vicarious liability = responsabilité du fait d’autrui.

Décision :1. Fundamental breach   : Ligne 10 à 48

La House of Lords prend partie à la décision du fundamental breach. Elle reprend la théorie en ne niant pas qu’elle a eu certains avantages et que certaines clauses étaient injustes et qu’il fallait donc ne pas les appliquer. Mais depuis lors, le Parlement a édicté l’Unfair Contract Terms Act de 1977 (ligne 25)Cet acte sanctionne la clause lorsque les parties ne sont pas sur un même pied d’égalité par la clause

Le Parlement a donc décidé de sanctionner des clauses dans des textes particuliers et pour le reste, les parties sont libre de prévoir la répartition des risques comme elles l’entendent.

Quant la théorie du fundamental breach s’applique-t-elle ?

Beaucoup des développements qui ont été fait sous l’empire de la théorie sont annulés de toute façon sous l’empire de l’Unfair Act.

2. Application au cas d’espèce   : lignes 49 à 75 1ère phase : Ligne 49 à 55 : Dans le contrat de

gardiennage, la société ne demande pas de rémunération élevée pour sa prestation donc sa responsabilité ne doit pas être très large

2ème phase : Lignes 56 et s : On est dans un problème de responsabilité du fait d’autrui (vicarous liability) : d’une compagnie pour l’un de ses employés

CCL.  : La clause est valide car elle est rédigée en terme fort et clair (It is drafted in strong terms : ligne 62) et on est dans une relation entre professionnels.Permet donc de s’exonérer du fait de ses employés. Tout ce qui ne tombe pas sous l’Unfair Act peut donner lieu à des clauses valables

139

§ 2. Les clauses relatives à la fixation forfaitaire de dommages et intérêts

En droit belge- Clauses pénales sont acceptées = clauses qui imposent au débiteur

d’une obligation non exécutée (pour autant que cette inexécution lui soit imputable) de payer un montant forfaitaire de dommages et intérêts au créancier

- Clause pénale ne peut pas être excessive, auquel cas elle poursuivrait un objectif répressif (caractère comminatoire), et non l’objectif de réparation (caractère indemnitaire) qui doit prévaloir en droit de la responsabilité civileIl serait par ailleurs malsain que la sanction contractuellement prévue en cas de manquement soit d’une sévérité telle qu’elle incite le créancier à spéculer sur la défaillance du débiteur pour en retirer un bénéfice plus élevé que celui qui résulte de l’exécution du contrat

- Dispositions applicables en la matière Article 74/24 loi 6 avril 2010 Art 1226 et s. Code civil Consacre conception indemnitaire

de la clause pénale

En droit anglais- Très proche du droit belge.- Il n’admet pas la clause qui a pour objet de pénaliser le

contractant (penality clause), alors qu’il accepte la validité d’une clause déterminant de façon anticipée, au moment de la formation du contrat, le préjudice que peut causer au créancier l’inexécution de l’obligation prévue (liquidated damages)

- Les juridictions anglaises ne peuvent en principe réviser le montant de ce second type de clause (// droit belge : Art 1226 et s C.Civ et art 1231 entrainant la réduction de la clause par le juge)

- La difficulté de distinguer penality clause inefficace et liquidated damages valide est illustré dans la décision : Dunlop Pneumatic Tyre Co., LTD. V. New Garage and Motor Co., LTD :

Faits : Concerne la validité d’une clause par laquelle les fabricants imposent aux distributeurs le paiement d’une indemnité de 5 £ si ces derniers vendent des pneumatiques en dessous de certains prix ou à certaines personnes. Dans cette affaire, Lord Dunedin expose très clairement et complètement à quelles conditions ce genre de clause est valable

Réponse du juge140

1. Sur la terminologie La terminologie n’est pas déterminante, pas décisive.

En droit anglais, les liquidated damages doivent être considérés comme une clause qui fixe à l’avance les dommages possibles

2. Sur l’essence   : Opposition entre Les liquidated damages qui sont correct Une peine est

stipulée pour terroriser celui qui ne s’exécute pas. La penality clause qui n’est pas correcte C’est un

forfait qui est prévu au début du contrat3. Sur la construction (interprétation)   : Il s’agit de savoir si on est face à une penality clause ou

liquidated damages. « At the time of the making of the contract, not as the

time of the breach » Les circonstances doivent être interprétée au moment de la formation du contrat et non au moment du dommage concret. On peut donc avoir une clause pénale raisonnable mais qui sont beaucoup plus élevés que le dommage concret.

4. Sur le critère à utiliser Il faut utiliser le terme unconscionable La clause est

elle excessive et hors de toute proportion ?- Autre exemple  : Bridge v. Campbelle Discount :Cette décision rejette

la validité d’une clause pénale imposant à l’acheteur d’une automobile par versements échelonnés de payer 2/3 du prix total s’il rompt le contrat avant terme

- Il n’est pas toujours aisé de distinguer clause d’indemnité forfaitaire et clause limitative de responsabilité quand le montant des dommages et intérêts contractuellement prévus est peu élevé par rapport au préjudice subi ou estimé lors de la naissance du litige

Section 3. Solution législative   : Unfair Contract Terms Act 1977

- Le UCT de 1977 invalide les clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité dans les contrats entre professionnels (« businessmen ») et consommateurs (cf s. 12)

L’éventail des clauses prohibées est assez large puisque la législation couvre les exclusions de responsabilité délictuelle

141

(negligence liability), celles relatives à la responsabilité contractuelle (Liability arising in contract) ou aux indemnités contractuelles exagérées (unreasonable indemnity clauses)

L’article 5 est relatif aux limitations de garantie stipulées dans les contrats de vente de biens aux consommateurs (« guarantee » of consommer goods). Faut porter attention au « reasonableness » test prévu à l’article 11 de la loi

L’application de cette législation parait systématiquement écartée quand la clause litigieuse concerne des relations entre professionnels

- Le royaume uni a transposé la Directive européenne relative aux clauses abusives en adoptant une nouvelle législation à ce sujet (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999)Cette législation pose 2 questions   :

Celle de ses rapports avec l’UCTA Et celle plus fondamentale de la réception de la bonne foi

(good faith) qu’elle introduit en droit anglais

4ème PARTIE : RESPONSABILITE CIVILE V. TORTS

Titre I. Aperçu général

- Le droit américain des Torts n’existe pas !Ce qui existe c’est une série de droit des torts étatique dont des restatement of torts qui sont des principes généraux de droit

- Le droit des torts est intéressant pour plusieurs raisons : Pour la comparaison car nous connaissons bien le droit des

obligations en Belgique Intéressant car le droit américain a servi de modèle pour la

directive sur la responsabilité des produits défectueux Intéressant car le droit des torts a servi de modèle mais

aussi d’anti-modèle car : Les montants des dommages et intérêts sont très

élevés, ils sont gonflés par le jury et il n’y a pas de sécurité sociale donc ces dommages et intérêts permettent de l’aider à payer tous les frais

142

Il existe des punitive damages : ce sont des dommages et intérêts à caractère pénal. Ils sont destinés à punir un comportement jugé inacceptable (que ce soit un comportement intentionnel ou un comportement d’une grande négligence)N’existe pas chez nous

Il existe aussi des compensatory damages qui sont donnés à la victime à côté des punitive damageEntraine un problème d’assurabilité : assurance ne veut plus assurer les personnes qui commettent des fautes graves, ca leur coûte trop cher.

Intéressant car il y a une exacerbation des attaques judiciaires : les gens assignent des autres en justice pour n’importe qu’elle raison. Ex. Obèse qui assigne Mac Do car c’est à cause de l’entreprise qu’ils sont devenus gros.Ces actions donnent lieu à des actions abusives : frivolous action.

- Dans la doctrine et la jurisprudence américaine, la vie d’un enfant, de toute personne à un prix = 10. 000 euros. Le bras a un prix, l’œil aussi,… Il vaut donc mieux blesser quelqu’un qui ne pouvait déjà pas travailler pour une incapacité physique plutôt que de blesser un autre qui a toutes ses facultés motrices…

Chapitre 1. La notion de torts

En droit belge- Les règles de la responsabilité civile sont condensées en 6

articles (Art 1382 à 1386bis) du Code civil qui énoncent, de façon lapidaire, les principes généraux applicables en la matière

- La loi du 25 février 1991, relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, est venue s’y ajouter

En droit américain- Tout comme le droit anglais où il puise ses racines, le droit

américain des torts ne connait pas un principe général de responsabilité civile comme celui qu’énonce l’article 1382 C.Civ

- Au sens littéral : un tort est une situation dommageable, il a une connotation juridique (>< wrong : un mal).

- Et le droit américain, comme le droit anglais, a progressivement élaboré des devoirs (duties), au cas par cas, à mesure qu’il apparaissait que les intérêts de certaines catégories de personnes

143

devaient être protégées juridiquement des conséquences dommageables liées à l’activité d’autres personnes

- « A tort is an unprivileged act or failure to act, independent of a contract, that causes injury to a legally protected interest of another and subjects the person committing the act to liability for damages in a civil suit »Commentaire :

Absence de responsabilité sauf si on porte atteinte à un « legally protected interest » Un intérêt légitime

Si une personne, victime d’un dommage, n’a pas de legally protected interest alors son dommage ne pourra pas être réparé (// droit belge : le dommage est défini comme une atteinte à un intérêt stable et légitime)!! Interest : intérêt est beaucoup plus large que la notion de « droit »

Unprivileged  : Acte qui n’est pas soumis à un privilège, c-a-d acte qui n’est pas soumis à une loi spéciale (ex. Loi sur le contrat de travail qi donne immunité au travailleur sauf en cas de dol, faute lourde et faute légère habituelle)Un privileged act est donc un acte dont bénéficie des personnes particulière et qui leur confère une immunité.Ex. L’Etat bénéficie d’une immunité lorsqu’il envoie les soldats à la guerre, pour autant que la guerre soit légitime ; les sports à risques, de combats : les sportifs ont une immunité en cas de coups et blessures graves ou mort à l’égard de l’adversaire ; Ex.² Faimily immunities : un papa qui donne une fessée à son enfant est immunisé. Jurisprudence américaine a jugé récemment une affaire où le fils assignait ses parents parce qu’il ne lui avait pas donné une bonne éducation : il voulait faire l’art et a été contraint de faire le droit. Le tribunal répond qu’il y a l’immunité familiale

- Le droit des torts constitue donc l’ensemble des règles par lesquelles la loi et la (les) jurisprudences(s) américaines désignent un responsable et déterminent les conditions auxquelles cette personne prend en charge (« répond de ») un fait dommageable

- Le droit des torts comprend trois grands domaines en fonction de la nature du fait générateur

Intentional torts  : tend à sanctionner plus sévèrement le comportement dommageable de ceux qui agissent en ayant

144

conscience (knowingly) du dommage qu’il cause Vise calomnie (// droit pénal)

Non intentional torts =   negligence  :il s’agit des breach of duty qui ressortent soit d’un statute soit de la common law (duty of care : devoir de soin)

Nuisance/ strict liability   : Trouble de voisinage, responsabilité sans faute

Chapitre II. Le tort de negligence

Section 1. Conditions d’application- Negligence  : « is conduct – an act or omission – by an individual that

results in harm to another to whom the individual owes a duty of care »C’est donc un manquement, une conduite, par omission ou commission, par une personne, qui a pour conséquence de causer un mal à une autre personne envers laquelle elle doit un devoir de soin

C’est donc par rapport au devoir de soin que se définit le manquement, la négligence engageant la responsabilité de son auteur

Le duty of care vise donc un cercle de personnes en particulier = relativité du duty of care

Ces personnes sont protégées contre les conséquences de ce breach of duty

- Pour obtenir réparation, la victime d’un dommage doit donc prouver :

L’existence d’un duty of care (personne du cercle) La violation (breach) de celui-ci par l’auteur du dommage L’existence de ce dommage Le lien causal entre celui-ci et le comportement du défendeur

à l’action en responsabilité>< Droit belge   :

Dommage Faute Lien causal

A. Concept de personne raisonnablement prudente et diligente

- Comme le devoir de prudence du bon père de famille du droit français, le duty of care du droit anglo-américain se réfère à une

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norme de conduite raisonnable qui s’apprécie par rapport au « reasonably prudent person » : est une personne hypothétique dont la conduite constitue la norme sociale de comportement

- Cet homme impeccable (au sens littéral du terme) a été décrit par un auteur anglais : l’homme raisonnable est un homme ennuyeux, calme, courtois, qui se fâche quand il faut. Cette magnifique mais odieuse créateur qui fait sa place dans la Cour de Justice appelant les citoyens à suivre son exemple (« This excellent but odious creature stands lika a monument in our Cour of Justice, vainly appealing to his fellow citizens to order their lives after his own example »)

- On apprécie la norme du bon père de famille in abstracto : on tire la norme de bon comportement vers le haut. Mais les cours et tribunaux ajoutent les circonstances à chaque cas d’espèce, on compare un professionnel par rapport au bon professionnel : ex. si il s’agit d’un médecin, il faut le comparer avec un médecin raisonnableToute personne est donc tenue de ce duty of care même si l’âge, l’intelligence, l’expérience peuvent intervenir pour donner consistance à ce devoir en fonction du cas d’espèce. Selon que la personne en cause est un enfant ou un adulte, un médecin ou un ouvrier, l’évaluation se fera donc de manière abstraite mais en principe par rapport au groupe de référence auquel elle appartient.

Ce devoir de prudence est –il dû envers toute personne ?Deux positions   :

1. Le devoir s’exerce uniquement v-a-v d’un cercle de personnes dont il est prévisible qu’elles seront affectées par le manquement du défendeur en responsabilité

= Théorie de la relativité aquilienne selon laquelle l’engagement de la responsabilité a lieu pour autant que l’on ait envers la victime un devoir de prendre soi

= Position de la House of Lords (Donoghue v. Stevenson) et aussi du droit néerlandais mais pas la nôtre.

2. On peut plus largement considérer que le devoir est dû à toute personne qui souffre d’un dommage résultant d’un manquement du défendeur

= Théorie appliquée en droit belge et françaisEx. d’application : Un dentiste qui n’a pas son diplôme exerce et cause un dommage à un client. On comprend bien que le

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dentiste avait un devoir de soin envers le client mais en a-t-il un envers les concurrents ? En droit belge, OUI !

L’affaire Palsgraf v. Long Island Railroad Company (Court of appeal de New York)

Faits : Un voyageur court pour attraper son train et il va le rater. Un employé de la gare l’aide donc à monter quand il démarre et un autre le pousse à l’intérieur. Le bagage du voyageur tombe et il se fait que ce sac était rempli d’explosif pour faire des feu d’artifice. Les explosifs se déclenchent et défont des tuiles de la gare qui tombent sur la tête de quelqu’un Le voyageur est-il protégé, peut il engager la responsabilité de la gare ?

Court of appeal : A considéré qu’il n’y avait pas de duty of care de la part de la gare

Cette affaire paraît illustrer la première solution encore qu’on puisse se demander si la décision retenue en l’espèce ne s’appuie pas plutôt sur l’analyse du lien causal entre le comportement défaillant et le dommage subi par la victime

En droit belge : Si on avait utilisé la théorie de la causalité adéquate on aurait

considéré que le dommage causé n’était pas prévisible car les faits en question n’étaient pas de nature à produire un tel dommage.Mais on ne peut appliquer cette règle

Théorie de l’équivalence des conditions  : la victime pourra obtenir gain de cause car multiplication des responsables : train et voyageur

B. Le lien causal

- Dans l’analyse du lien causal il y a deux stades   : 1. La causalité matérielle  : causation in fact

- Le juge américain va appliquer au cas qui lui est soumis le test du «   but for   » (ou sine qua non rule) Le demandeur, sans le manquement du défendeur aurait-il subi le dommage ?S’il s’avère que le demandeur aurait subi le même dommage, en l’absence du comportement reproché au défendeur, sa demande sera rejetée pour défaut de lien causal

- Un autre test appliqué par la jurisprudence américaine est le « substantial factor test » : consiste à ne retenir la responsabilité du défendeur que si son comportement est la cause prépondérante du dommage subi par la victime

147

2. La causalité juridique   : legal cause- Il faut un lien causal d’une certaine intensité (théorie de la

proximate cause)La responsabilité du défendeur ne s’étend qu’aux conséquences dommageables raisonnablement prévisibles (foreseeable) de son comportement.

- Ex. Bateau en réparation. De l’huile sort du bateau et tombe au sol. L’ouvrier demande s’il peut utiliser la foreuse pour faire des travaux et des étincelles se forment sur un bout de coton qui prend feu Au regard de la causalité juridique : la cour a considéré qu’il n’était pas prévisible, dans le cours normal des choses, que ce dommage se produise.

- Ce critère, appliqué en jurisprudence anglaise est également repris dans la jurisprudence américaine (Palsgraf)

- Illustration  : Affaire Mc Clellan v. Tottenhof Faits : Un enfant est renversé et tué dans un accident de

voiture dont le responsable se trouve être un conducteur (mineur) émêché. Le demandeur à l’instance – l’exécuteur testamentaire de l’enfant – assigne les personnes qui ont vendu l’alcool au conducteur. Le vendeur d’alcool invoque une série d’arguments pour échapper à sa responsabilité

Case issue : (ligne 1 à 3) : Est-ce que le tiers (enfant) peut il assigner le vendeur d’alcool qui a vendu la boisson au mineur ?

Réponse de la cour :1. Sur le duty of care   :

Il n’est applicable qu’à certaines personnes (« protect another person may either exist »)

Il est soit prévu dans les statutes, soit dans la Common Law. Ici, les statutes ont été violé puisqu’il y a eu vente d’alcool à un mineur

Argument du vendeur   : relativité aquilienne en droit anglais donc les statutes sont seulement là pour protéger le mineur et non le grand public (enfant tué) (« that these statutes were meant only to protect minors »)

Réponse du juge   : 14 juridictions ont établit un devoir général (prévu pour le grand public) des statutes (« fourteen juisdictions have established a duty toward the general public based on similar statutes »)

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Il y avait donc un devoir de soin du cafetier en vers l’enfant tué

2. Sur le lien causal   : proximate cause Il définit d’abord la proximate cause (lignes 18 à 20) :

« Proximate cause means that the accident or injury must be the natural and probable consequence of the act of negligence » Théorie en vertu de laquelle il faut un lien causal entre le fait générateur et la conséquence qui en est produite, pour autant que cette conséquence soit probable et normale par rapport au dommage créé.

Ligne 24 : « We hold that the ultimate test concerning proximate cause will be whether the vendor could foresse injury to a third person » Nous tenons à ce que le cas au niveau juridique si le fait du vendeur avait pour consequence prévisible le dommage cause à une autre personne

Ligne 26 : Il suffit que le cas soit abstraitement prévisible pour que la théorie s’applique// En droit belge : en responsabilité extra contractuelle, la Cour de cassation dit sur la prévisibilité qu’elle doit être appréciée de façon abstraite et non pas par rapport au cas concret. Il suffit que le principe du dommage soit prévisible (perspective d’indemnisation de la victime)

Ligne 29 : Intervening cause : Cause juridique ultérieure qui exonère la responsabilité. Est définie aux lignes 31 et suivantes : est une cause qui soulage et exonère la responsabilité du défendeurLe vendeur invoque comme intervening cause le fait que le dommage causé n’est pas une conséquence normale. Le fait du mineur est donc cette cause étrangère qui rompt le lien causal. Le mineur n’avait pas à boire de l’alcool et c’est parce qu’il a bu que le dommage s’est réalisé.

3. Application au cas d’espèce Lignes 47 à 51 : Le risque qu’un vendeur d’alcool crée en

délivrant de l’alcool à un mineur est un risque pour le mineur mais aussi pour la collectivité en général

Lignes 52 et s : Argument de politique juridique à la décision

Le vendeur a une position plus solide financièrement que le mineur

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Rendre le vendeur responsable aura un effet préventif Signal tous les vendeurs d’alcool qui voudraient vendre de l’alcool à des mineurs que la sanction risque d’être salée (décision agit donc ex post sur la décision mais aussi ex ante sur les cas futurs)

Vendeur d’alcool est responsableN.B. Un certain nombre de facteurs (intervening forces) peuvent toutefois être pris en considération par les juges pour conclure à la rupture du lien causal

C. Sur les punitive damages

- L’existence d’un préjudice est la dernière condition requise pour l’établissement de la responsabilité

- Le droit américain met l’accent sur la fonction indemnitaire de la responsabilité (compensatory damages) plus que sur sa fonction répressive même si, dans certains cas graves (intention malveillante notamment), des dommages intérêts « punitifs » (exemplary or punitive damages) sont mis à charge du responsable

- Les punitive damages posent plusieurs problèmes :1. Problème d’exéquatur

Ex. Deux citoyens américains dont l’un abuse de l’autre et le petit avait 14 ans à l’époque des faits. Le violeur est également de nationalité allemande. Il doit donc des dommages intérêts mais aussi des punitive damages. Il veut exécuter les punitive damages en Allemagne et doit donc faire un exequatur. Le juge refuse de les exécuter car il considère que ces damages sont contraires aux principes généraux en Allemagne

Ex.²  : Un Américain achète un catamaran pour 200 000 $. Mais en fait, ce catamaran avait été cassé auparavant et réparé par le vendeur au niveau de la coque. Le vendeur est condamné à 1 million 500 mille $ de dommages et intérêts et à 1 million 400 000 de dommages et intérêt punitif. Le vendeur demande à exécuter cette peine en France. Le juge français répond que ce n’est pas possible car cette peine est complètement disproportionnée par rapport aux faits (on n’accepte pas le caractère punitif)

Cependant, notre cassation dit que le caractère punitif ne doit pas être totalement exclu. On peut donc donner des

150

dommages & intérêts punitifs mais ils doivent rester proportionnés par rapport au dommage causé.

2. Pose problème en droit américain Les punitive damages sont très élevés Il y a souvent une disproportion entre les punitive damages

et compensatory damages.

- Illustration de ce dernier cas : BMW of North America, Inc, v. Gore Faits : Disproportion entre compensatory damages et

punitive damages Cour suprême : Puisqu’il s’agit d’un problème de politique

juridique au vu de la disproportion énorme, elle prend l’affaire en main

Gore dit que le comportement de BMW était répréhensible (mauvaise foi) et c’est un des critère d’octroi des dommages et intérêts punitifs

Le rapport entre les punitive damages et les compensatory damages est de 500 pour 1 : c’est beaucoup trop

Il s’agit d’un dommage qui est purement économique : il n’y a pas eu de risque pour l’intégrité physique (est très importante)

Il n’y a pas eu de fausse déclaration de la part du vendeur

- Commentaire de la décision La juridiction constitutionnelle intervient dans un

problème qui touche à la responsabilité civile. La Cour suprême en effet considère que la question du rapport entre les deux types d’indemnisation est une question de droit public et non pas de droit privé// Cour const : A réformé la matière de la prescription car elle a considéré que cette matière n’était pas conforme aux principes fondamentaux. Au jour d’aujourd’hui il y a encore des questions préjudicielles sur le caractère discriminatoire des prescription

Sur le ratio entre les deux types d’indemnisation On considère généralement que le ratio doit être de 4,5

pour 1 On utilise parfois un autre critère : si l’intérêt

compensatoire est déjà très élevé, on considère qu’il n’y a pas besoin d’octroyer des punitive damages

151

Le ratio est en train de diminuer car la Cour Suprême considère qu’il y a un problème de prévisibilité : l’auteur d’un dommage ne peut pas prévoir à combien s’évaluera les punitive damages, puisqu’ils sont 1, 4, 10, 100 fois plus grand les compensatory damages.

La question du ratio est une matière pour l’analyse économique du droit : il faut analyser le ratio, voir ses conséquences sur certaines activités à risque et son assurabilité

Est-ce qu’il ne serait pas plus juste que les punitives damages aille à l’Etat et non pas à la victime. L’Etat pourrait utiliser cet argent pour améliorer la situation sociale : activité sociale, environnementale.

- Le droit américain distingue aussi 2 types de dommages : les « general damages » et les « special damages » qui résultent de circonstances particulières à la causeEx. Perte financière causées par un accident = special damages

- Le droit américain connait aussi les « nominal damages » (un dollar) qui sanctionnent la violation d’un droit sans qu’aucun préjudice réparable ne soit établi

- Si les 3 éléments constitutifs du tort de negligence (breach of duty, dommage, lien causal) doivent en principe être prouvés par le demandeur, la victime peut, dans certains cas, voir sa tâche allégéeLes juges appliquent en effet la maxime « res ipas loquitur ». « The thing speaks for itself » La chose parle d’elle même

- Illustration de l’application de la maxime : Affaire Escola v. Coca cola Bottling Co. of Fresno   :

Faits  : explosion inopinée d’une bouteille de Coca cola dans les mains d’une serveuse (Escola)

Problème  : Dans le cas d’espèce, on ne sait pas dire si c’est Coca cola qui a failli a son devoir de soin ou si c’est la serveuse qui ne s’est pas servie correctement de la bouteille Donc application du principe « la chose parle d’elle-même », le juge va faire une inférence

Argument de Coca   : Prétend qu’il a bien réalisé son devoir d’inspection et a contrôlé correctement le processus de production

Cas d’espèce   : Le juge va faire une inférence. Puisque la bouteille a eu un comportement anormal la charge des risques

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tombe sur coca qui a failli à son devoir d’inspection même si on n’en est pas sûr

Coca est en faute // Droit belge : Capsule d’une bouteille de Schweppes a explosé à la tête d’une personne Entrepreneur en faute.// Droit américain : Un quadriplégique est tombé d’une table qui s’est mise en mouvement. La Cour a considéré que le quadriplégique n’était pas en faute mais bien le producteur de la table

Section 2. La mise en échec de l’action fondée sur la Negligence

- Le défendeur peut, pour échapper à la responsabilité, invoquer différents arguments   :

Peut tenter de montrer que les conditions du tort de negligence ne sont pas réunies (pas de faute, pas de lien causal)

Tout en reconnaissant la « negligence », il peut aussi invoquer un certain nombre d’exceptions, de causes libératoires (= Defenses to Negligence)

- L’une des causes libératoire est tirée du comportement inadéquat de la victime qui aurait contribué au dommage = Contributory negligence qui fut admise pour la 1ère fois en Angleterre dans Butterfield v. Forrester et reprise par la suite en jurisprudence américaine (même quand la victime n’a pas contribué à la production du dommage, le droit américain lui impose de prendre les mesures nécessaires pour modérer le dommage et éviter son extension).

- Pendant longtemps  : Conception très dure pour la victime La contributory negligence libérait le défendeur de manière absolueSi le demandeur n’avait pas les mains propres (clean hands) il ne pouvait prétendre à aucune réparation

- Avec l’adoption de la Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945, la situation a changé en droit anglais, en faveur d’un partage de responsabilité à hauteur des fautes respectives des parties.Ex. : Femme est dépressive et se fait soigner par son médecin généraliste

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Ils tombent amoureux puis l’histoire d’amour se fini et la femme retombe en dépression. Le médecin doit il supporter le dommage de cette nouvelle dépression.

Faute du médecin car il était généraliste et pas psychanalyste = faute grave

Faute de la victime que le juge évalue à 25%.// droit belge : Avant on prenait en compte la gravité des fautes respectives ayant déterminé le dommage et maintenant on répartit le dommage en fonction du lien causal

- L’évolution aux USA a été plus longue. Encore aujourd’hui, certains Etats appliquent la règle de contributory negligence dans sa forme absolue.La plupart des Etats américains ont néanmoins opté aujourd’hui pour le partage de responsabilité, soit par la voie législative, soit par la voie judiciaire. L’expression de contributory negligence s’emploie au USA pour la règle dans sa forme absolue, d’où le risque de confusion terminologique qui peut survenir selon la nationalité – anglaise ou américaine – de l’interlocuteur

Illustration du changement judiciaire de la règle dans l’état de l’Illinois   : Affaire Alvis v. Ribar

- Faits : Accident de voiture où le passager et conducteurs sont tous les deux en torts. Le juge se pose alors la question de savoir si il ne vaudrait mieux pas passer de la contributory negligence à la comparative negligence = répartition du dommage en fonction des parts respectives. Il y a aussi un problème de rétroactivité de la règle jurisprudentielle qui change

- Développement du juge :1. Discussion générale   : ligne 1 à 20   :

Le juge donne tous les motifs pour lesquels une juridiction décide de faire un revirement de jurisprudence1) Argument comparatiste  : D’autres Etat sont passer de la

contributory à la comparative negligence = Argument par l’existence, de fait= argument faible

2) Argument d’équité  : Il n’est pas juste de ne pas donner à la victime une indemnisation si elle a subit un dommage

3) Argument du fait de devoir répondre aux besoins économiques et sociaux de la société : Le droit est un

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phénomène social et il doit s’adapter à l’évolution des besoins de la société

4) Argument par l’absurde   : Il n’est pas cohérent de ne pas tenir compte de l’implication de toutes les personnes qui ont contribué au dommage car le dommage ne serait pas survenu de cette façon si il n’y avait pas eu les deux fautes concurrentes// Droit belge : Il n’est pas cohérent de prendre le critère de gravité de la faute si on applique la théorie de l’équivalence des conditions : faut prendre en compte toutes les personnes qui ont commis une faute en lien causal avec le dommage

2. Discussion   : ligne 21 à 57   : discussion des arguments des défendeurs

Une série d’arguments : 1) Impossibilité de déterminer spécifiquement la part de

responsabilité de chacun :2) Ligne 25   : Ca encouragerait la négligence de la victime

(mais ce n’est pas une raison pour lui mettre la responsabilité du dommage sur le dos) (and ignores the value of requiring prudent behavior)

3) Lignes 32 et s  : Inflation   : Engorgement de la justice et difficultés administratives

4) Lignes 41 et s  : L’aggravation d’une responsabilité sur l’auteur du dommage va provoquer un accroissement de prime d’assurance qui est complètement insurmontable// Directive sur produits défectueux : les entreprises disaient que les primes d’assurance allaient augmenter lorsque cette directive serait adopté

5) Lignes 45   : Amicus curiae  = «   amis de la cours   » = personnes qui sont des autorités scientifiques ou morales, qu’une des parties à la cause demande de déposer un dossier (brief) dans leur intérêt.Défendeurs font produire un dossier sur le fonctionnement des jurys qui montre que malgré la règle de contributory negligence, ils appliquent la règle souplement, et parfois se départisse de la règle Donc en pratique, la règle n’a pas d’impact// Amicus curiae s’étend en droit français notamment avec les mères porteuses On demande à quelqu’un de donner

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son avis sur les mères porteuses. Il peut y avoir beaucoup d’amicus curiae quand l’affaire est importante.// Droit belge : Un professeur considère que le procureur général de la Cour de cass est comme un amicus curiae  car donne son avis sur jurisprudence,.. Mais Belgique a été condamnée pour ça. Réponse du juge : il y a quelque chose de vraiment choquant (art 53). Il s’indigne qu’il y a différence entre la règle et la pratique car c’est une atteinte symbolique à l’éthique de la règle.

N.B. Ligne 53 : « rule of law » = règle de droit

3. Lignes 58 à 90   : arguments de droit constitutionnel des défendeurs et de PGD

Ce sont des problèmes presque de théorie générale de l’Etat1) La séparation des pouvoirs  : le judiciaire ne fait pas le

travail de l’exécutif et l’exécutif ne doit pas juger les gens. Chacun fait son travail mais ils collaborent tous au droit commun Juge américain prend une nouvelle règle et il fait un travail qui devrait être fait par le législatifRéponse du juge : Idée qu’on n’est pas dans un cloisonnement mais relation de coopération et quand le droit est dans une impasse, le juge doit prendre l’initiative pour porter remède à une faille (remedy a gap) dans la Common Law

2) Problème de la règle du précédent  (ligne 68 à 84): il faut s’en tenir à la décision antérieure (to stand..), s’en tenir a ce qui a précédéRéponse du juge : La règle du précédent n’est pas un absolu. Si elle ne répond plus aux besoins sociaux il faut la changer. Ici, la règle est en décalage par rapport aux autres Etats Conclusion   : Dans les cas impliquant la negligence, la doctrine de Common law de contributory negligence n’est plus le principe de l’Illinois et est remplacée par la doctrine de comparative negligence.

3) Problème de la rétroactivité de la règle jurisprudentielle (ligne 84 et s) : quand une jurisprudence change, le premier qui se voit appliquer la jurisprudence se voit appliquer la rétroactivité Problème que le juge veut régler : fixe lui-

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même la date à partir de laquelle la nouvelle jurisprudence va s’appliquer

N.B. Ligne 87 : « mandat » : commandement

Sur le problème de la rétroactivité1. 1 er cas en matière civile   : Arrêt de cass 9 octobre 2001   :

responsabilité médicale - Faits  : En 1974, médecin confronté à un accouchement difficile : a

le choix de faire l’accouchement par césarienne ou par présentation par le siège. Il choisit la 2ème option mais bcp de risque et la femme n’est pas prévenue des risques. Problème avec le bras de l’enfant : incapacité partielle de 25% à vie. L’enfant, une fois majeur, intente action en responsabilité médicale contre le médecin, est débouté.

- Cassation  : On doit appliquer une nouvelle jurisprudence de 1998 : Médecin devait dire à la mère tous les risques de l’opération à la mère Responsabilité plus sévère que celle qui prévalait en 1974 qui lui est appliquée

2. 2 ème cas   : en matière pénale  : Arrêt Del Rio c. Espagne, juillet 2012

- Faits  : Espagne a été condamnée car a appliqué la nouvelle règle jurisprudentielle qui allongeait la condamnation du condamné.

- Cour eur des droits de l’homme  : pas de rétroactivité de la règle jurisprudentielle pénale plus sévère, Espagne est condamnée.

- Remèdes à la rétroactivité Fixer soi même : règle jurisprudentielle s’appliquera à partir

de telle date Juge prévient : il n’applique pas encore la nouvelle règle

mais prévient que la jurisprudence va revirer Technique par laquelle certaines Cours mettent des

restrictions à la rétroactivité de leurs arrêts dans le temps pour éviter tous les dégâts que la rétroactivité peut provoquerEx. Permis de travaux du RER ratifié par le Parlement wallon alors qu’ils ne pouvaient pas le faire Surement non rétroactivité pour éviter d’arrêter tous les travaux.

Titre II. La responsabilité du fait des produits en droit américain

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- Intéressant d’examiner la responsabilité du fait des produits en droit américain car elle constitue un régime spécifique, « a curious hybrid born of the illicit intercourse of torts and contracts »

- Un régime de responsabilité de plein droit (strict liability) s’est en effet construit à partir du droit des torts et du droit des contrats pour former un corps de règle nouveau et à notre avis, autonome

Chapitre I. La construction progressive du régime de responsabilité du fait des produits en droit américain

A. Evolution du concept

- Résultat d’une relation incestueuse ou un peu curieuse entre le droit des Torts et le droit des contracts et en faisant sauté un certains nombre de limitations dans certains domaines et dans d’autres.

- Droit belge s’est inspiré du régime américain pour introduire sa loi sur la responsabilité des produits défectueux.

- L’histoire de la responsabilité du fait des produits est celle d’un renversement

- D’un régime de responsabilité qui, au 19è siècle, garantissait une relative immunité au producteur, on est passé depuis les années 1950, à un régime plus soucieux de la protection des consommateurs et de leur indemnisation en cas de dommage causé par le produitDonoghue v. Stevenson, montre bien la difficulté à laquelle sont confrontés, au 19è siècle et pendant la 1ère partie du 20ème siècle, les consommateurs victimes d’un produit défectueux

- Dans bon nombre de cas, deux obstacles majeurs empêchent le consommateur préjudicié d’obtenir réparation de son dommage

En droit des contrats  : il se voit opposer la relativité des conventions, « privity of contract », selon laquelle le producteur n’est responsable du dommage causé par le produit que s’il entretient une relation directe avec le consommateur victime (ex. pas de contrat entre un consommateur et un distributeur)Une telle règle visant à protéger la liberté d’entreprise et à immuniser le producteur d’actions en responsabilité trop nombreuse empêche le consommateur d’obtenir réparation puisqu’il a généralement acheté le produit auprès d’un distributeur ou d’un revendeur.

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Le consommateur lésé peut certes essayer d’assigner son vendeur mais il risque de se heurter à une clause exonératoire de responsabilité

En droit des Torts  : Un recours contre le producteur sur la base du tort de negligence reste envisageable mais les conditions d’une telle action sont strictes et soumises notamment à la démonstration par le consommateur d’un « duty of care » à charge du producteur Le duty of care n’est dû qu’à certaines personnes = Relativité aquilienne

B. La strict liability

- La construction d’un régime « strict » de responsabilité à charge du producteur impliquait de faire sauter un double verrou :

Celui de la relativité contractuelle Celui du duty of care

Un double mouvement d’extension de la sphère du contrat et d’élargissement du devoir de prudence se retrouve dans plusieurs décisions américaines importantes.

- Le verrou du duty of care  : illustration MacPherson v. Buick Motor Company(a constitué une référence pour Donoghue et Stevenson)

Faits : Buick Motor Compagny commercialise une voiture qui a des roués en bois.. La roue éclate

Question  : Buick va-t-il être responsable en vers une personne qui a utilisé la voiture mais qui n’est pas acheteur immédiat ? (immediate purchaser)   “The question to be determined is whether the defendant owed a duty of care and vigilance to anyone but the immediate purchase”

Réponse du juge : 1. A qui est du le duty of care ?

Case issue  : Est-ce que Buick doit un devoir de soin à toute personne à l’exception de l’acheteur immédiat pour un dommage corporel (to place life and limb) ?

2. Le producteur du produit fini, s’il fait appel à un tiers à un autre pour une composante, reste responsable du défaut du produit fini qu’il met sur le marchéObligation d’inspecter le produit et plus le produit est dangereux, plus l’inspection doit être grande.

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Rejette l’argument de Buick invoquant la faute d’un tiers en lui imposant un devoir d’inspection du produit dans son ensemble, y compris des composants (une roue en bois en l’occurrence) fournis par un autre producteur.Cette décision est doublement importante : elle impose au fabricant ou au vendeur un devoir de diligence à raison de la mise d’un produit sur la marché et étend ce devoir, au-delà du contrat, à la sphère de tout ceux qui sont amenés à utiliser le produit.

- La « negligence » est le fondement principal de la responsabilité du vendeur ou du fabricant v-a-v des tiers consommateurs

- Un autre angle d’attaque a été adopté par la jurisprudence américaine : Il consiste à étendre aux tiers les garanties implicites (implied warranty) ou expresses (expresse warranty) que le fabricant ou vendeur doit à son contractant immédiat : on peut imaginer que la garantie passe d’une première partie à une deuxième, puis d’une 2ème partie à une 3ème = technique contractuelle.// Droit belge :

Obligation propter rem : l’accessoire suit la chose dans ses transferts de propriété d’une partie à l’autre. Donc l’acheteur finale peut engager responsabilité du premier producteur.

Chose ne répond pas à l’usage que le consommateur doit attendre de la chose : Si défaut de jouissance de la chose

Si la chose est dangereuse : directive de 1985 : responsabilité des produits défectueux.

Chapitre II. La « strict liability » ou responsabilité sans faute du producteur

Section 1. Introduction

- « Strict liability means .. liability that is imposed on an actor apart from either (1) an intent to interfere with a legally protected interest without a legal justification for doing so or (2) a breach of duty to exercise reasonable care, i.e., actionable negligence. This is often referred to as liability without fault” Commentaire de la définition

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On parle d’un « legally protected interest » et non pas d’un droit

Il ne faut pas un breach of duty Il n’y a pas de manquement à un duty of care (2)

« On an actor » : Dans la majorité des régimes de responsabilité sans faute, il y a un phénomène de canalisation On concentre la responsabilité sur une seule et même personne. Donc pas de dispersion de responsabilité.Ex. Responsabilité nucléaire Responsabilité est concentrée sur l’exploitant Ex.² : Produits défectueux Responsabilité est concentrée sur le producteurEx.³ : Gardien d’une chose vicieuse

- La personne sur laquelle repose l’obligation de réparer n’a commis aucune faute morale ou sociale, son activité est souvent souhaitable d’un point de vue collectif mais ce même intérêt collectif (protection des consommateurs) requiert qu’on lui impute les conséquences préjudiciables de son activité

Section 2. La progressive reconnaissance de la notion en droit américain

- La responsabilité sans faute ou strict liability n’est pas une nouveauté.

- La jurisprudence anglaise, dans Rylands v. Fletcher avait déjà imposé une responsabilité sans faute à l’occupant d’un fonds qui l’affecte à un usage non naturel (non natural use of land) en y introduisant quelque chose qui, à l’état naturel ne s’y trouve pas

Faits  : Réservoir d’un moulin construit au dessus d’une ancienne galerie désaffectées qui ne se voyait pas. Le réservoir va inonder les anciennes galeries et inonder les mines des voisins

Réponse   : Responsabilité des personnes possédant moulin retenue , même si il n’y a eu aucune négligence de leur part.

La règle Rylands v. Fletcher a été appliquée à de multiples situations, et notamment aux risques résultant d’exploitations industrielles (gaz, explosif, électricité). La solution, qui rappelle celle de notre jurisprudence sur les troubles de voisinage, demeure particulière.

- En dt américain progression de la jurisprudence : Juge Trayner qui est un partisan de la responsabilité sans faute (avait déjà participé à

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l’affaire Escola : prémisse), va expliquer pourquoi il y a lieu d’établir selon lui une strict liabilityTexte1. 1 er bloc   : Ligne 1 à 7

La position du principe du juge : on devrait dire maintenant qu’un producteur, quand un article qu’il a mis sur le marché a un défaut, est responsable de ce défaut et ce défaut est définis comme une défaillance car n’a pas la sécurité à laquelle toute personne peut légitimement s’attendre (« In my opinion it should now be recognized that a manufacturer incurs an absolute liability when an article that he has placed on the market, knowing that it is to be used without inspection, proves to have a defect that causes injury to human beings »)

Référence à MacPherson : fondé sur la négligence donc n’est pas suffisant

Il faut donc passer à la vitesse supérieure et imposer la strict liability

2. 2è bloc   : Ligne 7 à 19 Explique les raisons pour lesquelles il faut imposer la strict

liability1) Intérêt général  : (public policy demands : exige un intérêt

général) Requiert que la responsabilité soit imposée2) Les risques, les aléas (hazards)

Arguments pour lesquels les responsabilité du producteur devrai être engagée1) Le fait que le producteur est en meilleure position pour

anticiper les risques et se prémunir contre le retour, la récurrence (anticipate some hazards and guard against the recurrence) = Loss avoidance

2) Le coût (cost) du dommage  : Consommateur individuel n’est pas prêt à le prendre en charge, risque de voir tout son patrimoine passer. Le producteur peut le répartir sur l’ensemble des produits = Loss Spreading (dispersion du coût)

3) L’intérêt public est de décourager la mise sur le marché de produits qui menacent la santé public. Et donc en plaçant une responsabilité lourde, on éloigne la menace de voir sur

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le marché des produits risquant de porter atteinte à l’intégrité physique (ligne 19)

3. 3è bloc Ligne 21 et s Cette responsabilité elle va demeurée, mais si certaines

composantes du produits seront produites par un tiers (un sous producteur : submanufacturer)

Ligne 26 : Technique de la warrantie (garantie) MacPherson est plein de mérite et l’élargissement de la garantie est pleine de mérite, mais il faut aller plus loin. Risque que la garantie soit limitée à la partie contractante et pas aux utilisateurs. Faut donc faire un pas de plus et cela ouvre le chemin pour un niveau de responsabilité qui rendrait le producteur responsable de la sécurité du produit qu’il met sur le marché, même si il n’y a pas de manquement au devoir de soin (« It thus paves the way for a standard of liability that would make

Section 3. Réflexions sur le régime de la strict liability

- Deux motifs fondamentaux sous-tendent la responsabilité sans faute du producteur

Favoriser la protection des consommateurs contre les défauts des produits

Faire supporter le risque par celui qui est le plus apte à le contrôler et à en répartir le coût

Ces motifs sont ceux qui ont présidé à l’introduction de la directive européenne du 25 juillet 1985 sur la resp du fait des produits défectueux qui a subi, l’influence américaine

- La responsabilité sans faute est plus protectrice des victimes MAIS Il y a un certain nombre de preuves qui doivent être fourni par la victime

Victime doit prouver lien causal entre dommage et défaut du produitFaut il inférer du dommage l’existence d’un défaut ? L’existence d’un délai parfois long entre l’utilisation du produit et le dommage est aussi de nature à ébranler l’idée même d’un lien causal (certains médicaments par ex ne dévoilent leurs effets toxiques que quelques années après) et à rendre

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plus difficile l’action en réparation de la victime parce que l’auteur du dommage n’est plus identifiable

Victime doit également prouver le défaut du produits et le dommageMais produit défectueux peut avoir disparu après que le dommage se soit produit. Et qu’entend-t-on par défaut sachant que certains produits sont normalement dangereux (produit chimique) ? Sang, animaux, électricité sont ils des produits ?

- Cause d’exonération du producteur   : D’autre part, il faut aussi que la victime ait utilisé le produit

conformément à l’utilisation qui doit en être faiteCertain conflit vont naitre sur le devoir d’information que le vendeur aurait dû faireEx. Bonbon acide Ricola. Producteur n’a pas mis consigne d’utilisation. Un homme en mange 3kg par mois et a les dents complètement gâtée et dis qu’il y a défaut du produit.Ex.² : Femme donne sirop sucré à son bébé et bébé a les dents gâtées Est-ce que le producteur aurait il dû signalé quelle utilisation il fallait faire du sirop ?

Jusqu’où va le devoir d’information ? D’autre part, il y a le problème des risques dits de

développement (l’état des connaissances techniques et scientifiques permettait il au producteur de soupçonner la dangerosité du produit ?) sont autant d’arguments fréquemment invoqués par les producteurs pour faire échec aux actions en responsabilité intentées contre eux.

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