University of Girona Legal Theory and Philosophy

Working Papers Series

Nº 23

INVITACIÓN AL REALISMO

(DISCUSIÓN)

Girona, 12 de febrero de 2010

Liborio L. Hierro

Universidad Autónoma de Madrid

1

1. Los problemas de la llamada “metodología jurídica” pueden reducirse a tres

preguntas:

(1) ¿Cómo se conoce el derecho?. Por ejemplo, ¿Qué es derecho en

Inglaterra?

(2) ¿Cómo se aplica el derecho? Por ejemplo, ¿Conforme al derecho ingles,

tiene Ladybird el derecho de conservar la guarda y custodia de sus hijos?

(3) ¿Son las dos anteriores la misma pregunta?

2. Quiero centrar su atención en la tercera pregunta. Me parece que sólo

admite dos contestaciones:

(1) Que evidentemente son la misma pregunta. Y, por ello, el método jurídico

es sólo uno que sirve para conocer el derecho y para aplicarlo. Esta sería

la “contestación del profesor de esquí” (Vds. se habrán percatado de que

todos los profesores de esquí esquían muy bien). Si yo le explico qué es

esquiar - dice el profesor de esquí - Vd. aprende a esquiar. Esquiar es

sólo hacer aquello en lo que consiste esquiar. Del mismo modo, aplicar un

derecho determinado es hacer aquello que dice ese determinado derecho

que hay que hacer. Conocer y aplicar es lo mismo. El conocimiento rige la

decisión siempre y cuando, naturalmente, uno quiera decidir “conforme a

derecho”.

(2) Que evidentemente son preguntas distintas. Y, por ello, el método

jurídico es doble. Hay un método de conocer y otro método de aplicar.

Esta sería la “contestación del entrenador de fútbol” (Vds. se habrán

percatado de que la mayoría de los entrenadores juegan muy mal al

fútbol). Yo sé cómo hay que jugar al fútbol - dice el entrenador de fútbol -

pero no sé hacerlo. Yo entiendo mucho de fútbol pero no sé practicarlo.

Conocer y aplicar no es lo mismo. El conocimiento no rige la decisión.

Entre otras razones porque el método científico para conocer un

2

ordenamiento jurídico es el mismo sea cual sea el ordenamiento a

conocer, y el método para tomar decisiones conforme a un orden jurídico

determinado es el que en ese orden se acostumbra a seguir o está

establecido que se siga. El primero es "externo" al sistema jurídico y el

segundo es "interno" a él.

3. La metodología jurídica debe ser muy complicada porque después de más de

doscientos años ni siquiera nos hemos puesto de acuerdo en saber de qué

trata. Respecto a la primera cuestión Vds. han estudiado que el derecho es el

espíritu del pueblo y su conocimiento exige un método histórico; o que el

derecho es la expresión de la razón con su consiguiente método racional de

conocimiento; o que el derecho es la exigencia de la naturaleza lo que implica

un método naturalista: o que el derecho es la voluntad del soberano lo que

conlleva un método de interpretación comunicativa; o que el derecho es lo que

los jueces deciden que sea lo que probablemente implica un método de

conocimiento sociológico. También habrán estudiado que el derecho se aplica

mediante un silogismo; o que el derecho se aplica buscando la solución

moralmente más correcta; o que la aplicación del derecho nunca permite llegar

a una única solución; o que la aplicación del derecho ha de estar orientada

sociológicamente; etc. etc. Aparentemente la primera serie de respuestas

parece responder a qué es el derecho y por lo tanto implica un determinado

método para conocerlo, y la segunda serie de respuestas parece responder a

cómo se aplica y por lo tanto implica un determinado método de aplicación. La

cuestión sería relativamente sencilla si a cada respuesta de la primera serie

correspondiese una y sólo una respuesta de la segunda serie. Pero

desgraciadamente ni siquiera es así (prescindo ahora de los ejemplos).

4. A pesar de todo, en algunas respuestas sí parece que de lo que entendamos

que es el derecho se deriva automáticamente cuál es el método para aplicarlo.

Si, por ejemplo, entendemos que el derecho son normas establecidas y que

estas normas son axiomas racionales, entonces no cabe duda de que su

3

aplicación es una deducción: si el derecho son axiomas del tipo “Si P entonces

Q”, su aplicación es sencilla: “Es así que P, luego entonces Q”. En principio no

parece extraño que este esquema mucho más congruente entre el problema del

conocimiento del derecho y el problema de su aplicación se haya convertido en

el paradigma dominante que, abreviadamente, podríamos denominar como

"paradigma del positivismo".

5. En nuestro ambiente una gran parte de estos problemas parecen resueltos

por este paradigma dominante que nos dice que conocer el derecho de un país

es conocer las normas jurídicas vigentes en ese país, que las normas son

prescripciones, y que aplicarlas es hacer lo que esas normas dicen que hay que

hacer. El único problema - aunque ya sea bastante problema - es saber qué

quieren decir las normas y, para solucionarlo, hemos desarrollado un fuerte

aparato dogmático que constituye una especie de diccionario de la Real

Academia de la Lengua Jurídica. Esto nos mantiene en un terreno relativamente

firme. En definitiva, al aplicar el derecho, ni pretendemos juzgar moralmente a

Ladybird, ni pretendemos solucionar los conflictos psicosociales de ella y de sus

hijos; si la cuestión jurídica que se plantea es decidir si los hijos de Ladybird

están en desamparo, se trata sólo de saber qué connotación tiene el término

“desamparo” en la ley inglesa y, una vez establecido esto, resulta fácil decidir si

los hijos de Ladybird están o no están en situación de desamparo y por ello

deben pasar a la asistencia social o deben permanecer bajo la guarda de su

madre. Se trata de despejar P. Y si P, entonces Q.

6. El problema es que si aceptamos este paradigma nos situamos

automáticamente en un mundo conceptual; en el "cielo de los conceptos". La

verdad es que se trata de un universo bastante firme y seguro, aunque tiene el

riesgo de ser ficticio. Por ejemplo, un buen jurista de este tipo sostendría con

razón que en España en 1986 todos los menores se encontraban jurídicamente

perfectamente protegidos porque o bien estaban sometidos a la patria potestad

en virtud de la cual el padre y la madre estaban obligados a velar por ellos,

4

alimentarlos y educarlos, o bien estaban sometidos a la tutela cuando un menor

no estaba bajo la patria potestad, y que la tutela se acordaba a petición de

cualquier interesado o del Ministerio Fiscal que estaba obligado a pedirla desde

que tuviese conocimiento de que alguien en el territorio de su jurisdicción debía

ser sometido a ella o incluso de oficio. El sistema era perfecto y, naturalmente,

no era competencia del jurista, investigar cuántos padres no ejercían la patria

potestad, cuántos fiscales no se enteraban de quiénes debían ser sometidos a

tutela en el territorio de su jurisdicción y cuántos jueces no actuaban de oficio.

Es decir, como en cierta ocasión Kelsen respondió, la ciencia jurídica se ocupa

sólo del derecho y el "Derecho californiano no consiste en que el hurto por

regla general se castigue con prisión, sino en que el hurto siempre y sin

excepción debe ser castigado. En este debe-ser castigado consiste el Derecho,

no en el ser castigado de hecho." Manteniéndose en ese mundo del deber-ser

el jurista puede llegar a la singular experiencia cognoscitiva de que los

menores de edad abandonados están jurídicamente más protegidos en Brasil

que en España, o que los derechos humanos están jurídicamente más

protegidos en Colombia que en el Reino Unido.

7. Yo les voy a invitar a rechazar esas dos respuestas: que el derecho son

normas (expresiones prescriptivas o el sentido de ellas) y que se aplican

deductivamente. Y les voy a invitar a aceptar en su lugar algunas verdades

casi evidentes para salir de conceptualismo, el formalismo, el textualismo, la

dogmática positivista o como quieran Vds. llamar a esa cultura “dominante”.

Serían las siguientes:

(1) El derecho no es lógica, es experiencia.

(2) El derecho es algo que cambia continuamente y en cuyo cambio los

jueces tienen una función protagonista.

(3) El derecho es sólo un medio para cumplir ciertos fines sociales. No es un

fin en sí mismo; lo importante son los objetivos de las normas y los

efectos de las normas y si los efectos coinciden o no coinciden con los

propósitos.

5

(4) La sociedad cambia continuamente, y cambia mucho más rápidamente

que el derecho, por eso el derecho - sus normas y sus instituciones - han

de ser continuamente adaptados al cambio social.

(5) Hay que separar ser y deber-ser. Una cosa es conocer lo que dicen las

normas y lo que los Tribunales hacen con ellas y otra distinta es

establecer qué deberían decir aquellas y qué deberían hacer éstos. Pero

para establecer seriamente lo que se debe hacer hay primero que

conocer objetivamente qué es lo que está ocurriendo.

(6) Los conceptos tradicionales no sirven para conocer lo que realmente es

el derecho de un país. Es más, con gran frecuencia tienden a ocultarlo.

(7) Es muy dudoso que las normas sean el factor protagonista en las

decisiones judiciales más importantes, e incluso en gran parte de todas

ellas. Los jueces seleccionan por ideología, por comodidad y por inercia.

(8) Los jueces no sólo manipulan las normas, sino que también manipulan

los hechos. Una gran parte de las decisiones judiciales se resuelven en

problemas de prueba y no en problemas normativos.

(9) Todos los sectores del derecho deben ser analizados en función de sus

efectos sobre la realidad social

(10) En resumen, conocer la realidad del derecho no es conocer normas

sino conocer hechos sociales muy complejos. Aplicar el derecho no es

aplicar normas sino resolver satisfactoriamente conflictos sociales

valiéndose de criterios normativos.

8. Me gustaría saber si este programa no les parece bastante más moderno,

bastante más sugerente, bastante más científico y bastante más útil

socialmente que las discusiones conceptuales, los silogismos y los formalismos.

Si es así, podría decirles que son Vds. “realistas”. Porque ni una sola de las diez

propuestas que les he hecho es mía ni es muy moderna. Salvo la primera, que

es una conocida afirmación pronunciada por el juez Oliver Wendell Holmes a

principios del siglo pasado, las otras nueve son una selección casi completa del

programa que Karl N. Llewellyn atribuyó al movimiento “realista” que agrupó a

6

infinidad de jóvenes juristas en los Estados Unidos durante los años treinta de

aquel siglo. Este movimiento tuvo, por cierto, un gran éxito. Cabe incluso decir

que murió de éxito.

9. En el material escrito que he ofrecido se hace a continuación una relación de

las dos grandes manifestaciones históricas del realismo jurídico, interpretadas –

en contra de una opinión frecuente- como versiones de una misma concepción

del derecho. Daré ahora por sabida o por leída toda esa información y

recordaré sólo la reflexión final que allí hago.

Lo que allí sugiero que nos planteemos es si el realismo jurídico constituye,

todavía hoy, una concepción alternativa al iusnaturalismo y al positivismo, tal y

como se propuso y fue admitido por diversos autores desde finales de los años

sesenta (García Maynez 1968, Finch 1974). Una pregunta de este tipo implica a

la vez un juicio sobre su resultado y una predicción sobre su futuro. La cuestión

no es pacífica.

10. Si hubiera que hacer un balance final asumiendo todos los riesgos de la

simplificación me atrevería a decir que el realismo jurídico escandinavo se

planteó principalmente el problema del método de conocimiento del derecho,

que tuvo éxito en su crítica de la epistemología positivista pero fracasó en el

intento de construir una epistemología empirista del derecho; el realismo

jurídico norteamericano, por su parte, se planteó principalmente el problema

del método de aplicación del derecho; que tuvo éxito en su programa de

construcción de un método realista pero fracasó (o murió de éxito) en el intento

de construir un programa crítico.

Siempre que se me ha requerido en los últimos años para opinar sobre el

realismo me ha parecido necesario concluir de este modo - el realismo ha

muerto - en aras del rigor académico o simplemente del respeto a la verdad.

7

Sin embargo debo confesar que, en lo más profundo de mi vocación como

jurista, desearía que el realismo resucitara.

11. Hace muy poco tiempo, el profesor Ferrer me invitó a comentar un estudio

de Mauro Barberis sobre una tercera manifestación del realismo jurídico, la que

Giovanni Tarello fundó en la Universidad de Génova. Lo acepté sin prejuicios,

casi con el íntimo deseo de encontrar en ese trabajo una posibilidad de

reivindicación del realismo, pero no me sorprendí cuando comprobé que el

estudio de Barberis concluye que, también en Génova, el realismo había

muerto. Mi comentario lo tienen también ustedes, así que lo daré también

ahora por leído o al menos por legible. La conclusión de Barberis, que yo

reafirmo, no es sin embargo pacífica. Leído mi comentario a Barberis, Isabel

Fanlo me ha sugerido lo siguiente: “Si por realismo jurídico entendemos sus dos

versiones históricas (el norteamericano y el escandinavo), tienes toda la razón

al decir que esas versiones, en muchos (aunque no todos) sus aspectos, ya

han sido hoy superadas… Pero… el realismo tarelliano, según yo creo, denota

no solamente una tesis metodológica (ya capturada, en efecto, por el

positivismo metodológico), una teoría escéptica de la interpretación (hoy muy

revisada por Guastini y por los demás discípulos de Tarello) sino algo más: un

modelo práctico de ciencia jurídica que, en mi opinión, no logra ser capturado

por el debate iuspositivista contemporáneo. Me refiero a una manera de mirar

el derecho como fenómeno social, comprometida no sólo con el análisis

conceptual, sino también con la crítica a las tendencias formalistas todavía muy

difundidas en la manera de concebir y enseñar el derecho… una ciencia

interesada en el análisis meta-jurisprudencial y en estudios sobre la sociología

de las profesiones legales y que, más en general, se muestra abierta… frente a

las ciencias sociales, en una perspectiva tanto de historia de la cultura jurídica,

como de investigaciones empíricas o de análisis de las políticas públicas… mi

modesta opinión es que hoy en día, por lo menos en Italia, hay más razones

para revitalizar el realismo tarelliano (también en el sentido de realismo

“político”, utilizado por los realistas jurídicos estadounidenses mirar el derecho

8

sin ilusiones) que para decretar que aquella afortunada etapa de la historia de

la cultura jurídica “genovesa” se acabó irremediablemente” (Fanlo 2010,

inédito).

12. Simultáneamente me llega una separata doble de otro profesor genovés,

Realino Marra, con su trabajo “Per una scienza di realtà del dirittto (contro il

feticismo giuridico)”, publicada en dos partes, en diciembre de 2008 y junio de

2009, en los Materiali per una Storia della cultura giuridica. El trabajo de Marra

comienza por señalar que se va a ocupar de “las consecuencias de una cierta

representación del derecho y de la ciencia sobre el mismo más «convenientes»

para la formación del jurista”. Su larga y densa reivindicación del realismo

tarelliano termina volviendo a aquel propósito inicial, “a la formación del

jurista”, donde –afirma Marra- que cabe tener esperanza “gracias a la

disolución de las humaredas del formalismo, en una regeneración sobre bases

nuevas de la cultura jurídica académica. Provista de una representación realista

de sus propios deberes, el de organizar racionalmente el material normativo y

el de adiestrar en las habilidades propias de las profesiones, ella contribuirá

mejor y sin fingimientos al funcionamiento del sistema jurídico, y podrá educar

a las nuevas generaciones de juristas en la conciencia de la responsabilidad

conectada con el ejercicio de profesiones importantes y delicadas…” Esta

perspectiva se proyecta –según Marra- en tres direcciones, una cultural, una

técnica y una ética.

13. Para responder a estas invitaciones a recuperar el realismo, creo que sería

útil hacer un breve balance de las tesis que identifican a esa concepción del

derecho. Creo que, a esos efectos (hacer un balance actual) las tesis

características del realismo jurídico pueden reducirse a tres tesis críticas y tres

tesis constructivas que pueden presentarse en tres pares1:

(1A) La ciencia jurídica del positivismo clásico no es ciencia sino técnica 1 Prescindo, por tanto, de tesis que no son exclusivas de los realistas como la separación metodológica entre ser y deber-ser o el emotivismo meta-ético, de tesis que son muy particulares como la noción de vigencia en Alf Ross y de tesis que no son pacíficas entre los realistas como la tesis normativa de la libre creación del derecho por los jueces.

9

(1B) Para conocer el derecho (real) hay que construir una ciencia empírica

del derecho

(2A) Las normas jurídicas no permiten determinar la decisión de los

conflictos concretos

(2B) Para prever la solución de un conflicto concreto hay que conocer las

decisiones habituales de los jueces

(3A) El derecho, tanto en la dimensión legislativa como en la dimensión

jurisdiccional, no es más que un instrumento de control social

(3B) Para que el derecho formal (las normas) alcance las consecuencias

reales pretendidas la formación de los juristas ha de estar abierta a

múltiples conocimientos y técnicas sociales (economía, sociología,

psicología, etc.)

14. Sobre la ciencia realista del derecho. La primera tesis, en su parte

destructiva y en su parte constructiva, es característica del realismo jurídico

escandinavo y encontró su mejor desarrollo en la obra de Alf Ross. Se trata del

intento de elaborar una ciencia del derecho que se ajustase a las exigencias

empiristas, es decir en la que resultase aplicable el principio de verificación. Ross,

que había tenido una primera etapa de influencia kelseniana, propuso un

esquema conforme al cual las aserciones científico jurídicas no se refieren a la

validez (fuerza obligatoria) de las normas sino a su vigencia, entendiendo como

tal la ocurrencia de ciertos hechos sociales. Según Ross, el principio de

verificación se aplica en la ciencia del derecho de la siguiente forma:

(1) Puesto que la aserción “D es derecho vigente” pretende ser una

proposición descriptiva, no puede aludir a caracteres inobservables, como la

validez o fuerza obligatoria, sino a hechos sociales.

(2) Puesto que las normas jurídicas son directivas sobre el ejercicio de la

fuerza física, los fenómenos sociales correspondientes a tales directivas son

las decisiones de los tribunales y demás órganos ejecutivos.

10

(3) La efectiva existencia de una norma consiste, en consecuencia, en que los

tribunales efectivamente la consideren obligatoria (elemento psicológico) y

efectivamente la apliquen (elemento de conducta).

(4) En consecuencia, la verificación de una proposición de la ciencia del

derecho (del tipo “D es derecho vigente”) consiste en la observación de las

decisiones judiciales (y de los demás órganos ejecutivos). Si efectivamente los

tribunales aplican la directiva D y lo hacen porque la consideran obligatoria,

entonces la proposición es verdadera; si o no la aplican, o no la reputan

obligatoria (aunque la apliquen), entonces la proposición es falsa.

(5) Los enunciados sobre el derecho vigente-hoy se refieren a decisiones

futuras hipotéticas (según Ross “no interesa saber qué reglas han seguido los

tribunales hasta ahora ... salvo que hay razones para creer que continuarán

actuando de la misma manera”).

(6) Puesto que la proposición sobre el derecho vigente es una predicción

sobre futuras decisiones judiciales, cualquier verificación de esa proposición

para un tiempo determinado no evita el carácter de predicción e

incertidumbre para un momento posterior.

(7) El procedimiento de verificación es el mismo ya se refiera la proposición a

normas de conducta o a normas de competencia, puesto que éstas son

normas de conducta indirectamente formuladas.

Un esquema verificacionista tan simplificado y reducido injustificadamente al

ámbito de las decisiones judiciales ha servido para fundamentar buen número de

críticas contra el modelo propuesto por Ross. Sin embargo, su análisis de las

implicaciones normativas de la idea de "validez" y de la consecuente concepción

kelseniana de la ciencia jurídica fueron, en gran parte, el punto de apoyo de la

crítica al positivismo tradicional llevada a cabo por Hart y de su reelaboración de

la noción de "validez", al distinguir entre el punto de vista externo y el punto de

vista interno. Sin embargo lo que me parece importante destacar ahora, dejando

al margen otras críticas, es que el intento de Ross de reconstruir la “Ciencia del

Derecho” o dogmática jurídica (Ross 1963, p. 21) en términos verificacionistas le

11

obliga a hacer sitio a una nueva disciplina, la “política jurídica”, que consiste en

“una técnica específica [que] abarca todos los problemas prácticos que origina el

uso, para el logro de objetivos sociales, de la técnica del derecho, en particular de

la legislación” (ibídem, p. 317), que es la esfera de competencia de los juristas,

que incluye tanto una política jurídica “de lege ferenda” como una política jurídica

“de sententia ferenda” y, finalmente, que en ella se manifiesta “la contribución

que la doctrina hace a la interpretación” (ibídem, pp. 320-321). Creo yo que en

esta nueva disciplina, más que en el ámbito exclusivo de formular enunciados

verificables sobre el derecho vigente, se identificaría cualquier jurista teórico; es

ésta “política jurídica de sententia ferenda”, y ocasionalmente “de lege ferenda”,

la que constituye lo que siempre hemos llamado doctrina jurídica o dogmática

jurídica o, más pretenciosamente, “Ciencia del Derecho”; y es ella la que sigue

siendo nuestro problema.

Existe hoy, según creo, un consenso bastante amplio entre los filósofos del

derecho que se ocupan del tema en que la doctrina jurídica constituye una

técnica, es decir un conocimiento aplicado. Puesto que sigo sosteniendo sobre

ello el mismo punto de vista, reproduciré, una vez más algo de lo que sostuve

en 1981: “Nos encontramos, pues, con que la dogmática jurídica que

generalmente domina en el ámbito académico y en el ámbito de la práctica

jurídica los estudios del derecho positivo es un tipo de actividad intelectual que,

prescindiendo ahora de la cuestión eufemística de su «cientificidad», satisface

dos necesidades en el mundo jurídico: facilita, en primer lugar, una cierta

explicación de las normas positivas y su situación en el sistema; y facilita, en

segundo lugar, una reconstrucción del «sistema legislado, ya sea mediante el

establecimiento de reglas que completan las lagunas del mismo, sea

estipulando criterios para resolver conflictos entre normas de ese sistema o aun

extendiendo o restringiendo los alcances de las mismas» [Nino 1974, pp. 78-

79]. Ambas funciones de la dogmática jurídica se dan entremezcladas y, de

acuerdo con las inclinaciones «cientifistas» del positivismo, suelen presentar la

función explicativa como la dominante, haciendo aparecer la segunda – la

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función legislativa, dice Nino – como derivada de aquélla. Pero la realidad es

muy distinta: la función explicativa es la derivada ... La función explicativa de la

dogmática está pues al servicio de su función legislativa o político-jurídica, es

derivada respecto a ella” (Hierro 1981, pp. 219-220).

Decía allí mismo que “el auténtico problema de la dogmática positivista no

estriba en lo que ha hecho, sino en lo que ha dicho que hacía” (ibídem, p. 226)

y – siguiendo a Ross - que, bajo esa denominación unitaria (doctrina jurídica,

dogmática jurídica o Ciencia del Derecho), se incluyen proposiciones de

diferente status; básicamente: aserciones cognoscitivas referentes al derecho

vigente, directivas no cognoscitivas y aserciones cognoscitivas referentes a

hechos históricos, económicos y sociales y a circunstancias que operan como

argumentos para las anteriores. Bajo una consideración que entiendo

básicamente coincidente, sostiene Manuel Atienza el carácter técnico de la

dogmática jurídica lo que implica que es una disciplina local (se ocupa de un

fragmento de un sistema jurídico) y que es una disciplina normativa tanto por

su método como por su función (Atienza 1985, pp. 275-283 y 2001, pp. 238-

246). Albert Calsamiglia formuló cuatro conclusiones – entiendo, nuevamente,

que bajo un punto de vista similar – que merece la pena reproducir, aunque

sea en forma abreviada:

(1) la dogmática jurídica no es irracional

(2) la dogmática jurídica no es arbitraria

(3) la dogmática jurídica incluye aspectos cognoscitivos y aspectos prácticos

(es híbrida)

(4) la dogmática jurídica incluye una cierta diversidad metodológica tanto

como unos presupuestos y reglas comunes que la caracterizan como

comunidad dogmática

Aceptar que la doctrina jurídica es una disciplina práctica, una técnica

normativa, no en el sentido de que se ocupa de (conoce) normas - lo que,

como ya he señalado, supone una caracterización trivial – sino porque usa las

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normas (para calificar otras normas y para calificar las conductas) y porque se

propone satisfacer fines normativos (que las normas se cumplan y/o se

apliquen de esta o aquella forma) es sólo el primer paso: disolver el espejismo

de que la doctrina jurídica constituya una ciencia formal, una ciencia social o

una ciencia normativa que, en cualquier caso, exprese proposiciones

verdaderas. Pero es sólo el primer paso porque, a continuación, hay que

plantearse cuál es el método más adecuado para que la doctrina jurídica

cumpla su finalidad y, para hacerlo, hay que cuestionarse precisamente cuál es

esa finalidad. El conceptualismo o formalismo – la “dogmática jurídica” en

sentido estricto – pretendía una neutralidad o pureza de la doctrina jurídica

que la convertía en mera reproducción, a lo sumo integradora, del derecho

puesto. Frente a este paradigma, todas las corrientes antiformalistas han

reivindicado algún tipo de vocación adaptativa o transformadora para la

doctrina jurídica, cuando no han pretendido llanamente sustituir el derecho

puesto por el legislador por el derecho de los jueces o por el derecho de los

juristas.

15. Sobre el escepticismo interpretativo. El escepticismo interpretativo ha sido

sostenido tanto por el realismo norteamericano como por el realismo genovés;

cabría decir que en Génova aparece como una forma nueva y teóricamente

más elaborada del viejo «rule-sekpticism» norteamericano. Me centraré, pues,

en su formulación genovesa.

Ese escepticismo se apoya en dos tesis distintas que la escuela genovesa reúne

para su teoría de la interpretación. La primera es, sin que nadie lo ponga en

duda, la distinción entre enunciado y significado; la segunda es –me parece a

mí- el no cognoscitivismo «normativo». Al calificarle ahora de normativo quiero

poner de relieve que se trata de extender el no cognoscitivismo como meta-

ética (los juicios de valor no son susceptibles de verdad o falsedad porque no

describen nada) a cualquier tipo de juicio prescriptivo (los juicios normativos no

son susceptibles de verdad o falsedad porque no describen nada). Siendo esto

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así se deriva de ello que el intérprete o aplicador de una norma (o de un

enunciado normativo) realiza siempre y necesariamente un acto de voluntad y

no de conocimiento, acto de voluntad que puede ser bueno o malo, justo o

injusto, correcto o incorrecto, pero en ningún caso verdadero o falso. En sus

formulaciones más tópicas el escepticismo interpretativo queda, por tanto,

directamente vinculado al no cognoscitivismo. El argumento se desarrollaría en

las siguientes series:

(1) Sólo las proposiciones descriptivas son susceptibles de verdad o

falsedad.

(2) Las proposiciones descriptivas son exclusivamente proposiciones sobre

hechos.

(3) Las proposiciones normativas no describen hechos sino que prescriben

conductas.

(4) Luego las proposiciones normativas no son susceptibles de verdad o

falsedad.

(1´) Alguien puede describir, como una cuestión de hecho, que en un lugar

X en un tiempo T existe una norma N; esto es una proposición sobre un

hecho y puede ser verdadera o falsa.

(2´) Nadie puede describir que en un lugar L en un tiempo T está prohibido

P; esto es una proposición normativa y no puede ser verdadera o falsa.

(1´´) El que promulga una norma, sea más o menos general, sólo formula

un enunciado normativo.

(2´´) El significado normativo, la norma, sólo aparece cuando el intérprete

del enunciado le adscribe un determinado sentido.

(3´´) El intérprete no puede conocer el significado del enunciado

normativo, puesto que no es un hecho.

(4´´) La norma no es, en consecuencia, una creación del legislador sino una

creación del intérprete.

15

(5´´) Luego la interpretación de enunciado normativo, la norma

pronunciada por el intérprete, no puede ser verdadera o falsa.

(6´´) En consecuencia, la interpretación de un enunciado normativo

proferido por una autoridad normativa es y sólo es un acto de voluntad del

intérprete que no está predeterminado por el enunciado de la autoridad.

Es fácil concluir que el derecho, como conjunto o sistema de normas, está

radicalmente indeterminado y que cualquier estudio del derecho que pretenda

ser en alguna medida científico no puede sino limitarse a contar lo que los

intérpretes de los enunciados normativos dicen que significan los enunciados

normativos. Todo lo demás es literatura seudo-científica, política jurídica o

retórica persuasiva. Hay en esta tesis una influencia analítica (la distinción

enunciado-proposición) y una influencia del realismo norteamericano, seguido

en este punto por Alf Ross (el derecho es, en realidad, lo que deciden los jueces

al interpretar-aplicar los enunciados contenidos en los precedentes o en las

leyes). Esta separación entre la disposición y la norma como fruto de dos

actividades distintas que se producen en dos momentos distintos tuvo que

enfrentarse a la fácil objeción de que, de acuerdo con ella, parece que el

legislador, cuando aprueba un enunciado normativo, no manda, prohíbe o

permite nada, no quiere decir nada; se limita a ofrecer a los jueces y juristas

unas cuantas palabras para que ellos se entretengan en dotarlas de sentido

normativo. Por eso, en un segundo momento –explica Barberis- Guastini se

acerca más a Kelsen para sostener que el problema de la interpretación nace no

de la falta inicial de significado del enunciado-disposición sino de la posibilidad

de que el enunciado-disposición tenga más de un significado. Finalmente hay

un tercer momento, representado por Pierluigi Chiassoni, en que se retorna a

las posiciones radicales del principio, retorno que se habría producido “al calor

de la polémica” (principalmente en Chiassoni 2007).

El estudio que he realizado –y que ustedes tienen disponible- permite concluir

que hoy día tanto Guastini como Comanducci mantienen un desacuerdo

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meramente verbal sobre lo que es y lo que no es escepticismo interpretativo y

un acuerdo, tan sustancial como sensato, sobre el carácter convencional de la

referencia semántica de los enunciados normativos y, por ello, de su significado

y, por ello, de la verdad/falsedad de las proposiciones que expresan que una

norma existe en un sistema normativo dado, o de las que expresan que, de

acuerdo con una norma que existe en un sistema normativo dado, una acción

está prohibida o es obligatoria o está permitida. El escepticismo interpretativo

se reduce ahora a una cuestión de perspectiva: uno es más interpretativamente

escéptico si cree que, en una determinada comunidad jurídica, hay muy poco

acuerdo sobre lo que significan sus enunciados normativos (es decir: muy poco

acuerdo sobre cuáles son las normas establecidas por aquellos enunciados) y

uno es poco interpretativamente escéptico si cree que, en una determinada

comunidad jurídica, hay un extenso acuerdo sobre lo que significan sus

enunciados normativos (es decir: un extenso acuerdo sobre cuáles son las

normas establecidas por aquellos enunciados). Si, en una comunidad jurídica

dada, hay o no hay ese extenso acuerdo es obviamente una cuestión empírica;

si uno quiere o no quiere conseguir que lo haya es una cuestión político-

jurídica. Por lo que yo sé, los realistas genoveses –tanto Silvana Castignone

como Paolo Comanducci y Riccardo Guastini- niegan, a fuer de realistas, que un

científico del derecho en cuanto científico se pronuncie sobre las cuestiones

interpretativas conflictivas, pero, en cuanto juristas o políticos o ciudadanos-

comprometidos o como quiera que a estos efectos acepten denominarse, todos

ellos se caracterizan por procurar –lo que podría resultar a primera vista

sorprendente- que el consenso interpretativo sea el máximo posible.

Podríamos concluir, con Hart, que los escépticos sobre las normas son

simplemente dogmáticos desilusionados: “el escéptico ante las reglas es a veces

un absolutista desilusionado: se ha dado cuenta de que aquéllas no son lo que

serían en un paraíso formalista, o en un mundo en que los hombres fueran

dioses.... y cuando descubre que lo que llamamos reglas no realiza ese ideal,

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expresa su desilusión negando que haya o que pueda haber regla alguna”

(Hart 1977, 173).

16. Sobre la función del derecho y la formación de los juristas. Las dos tesis

que forman el tercer par implican una concepción instrumental del derecho y de

la cultura jurídica, de ellas se deriva tanto la apertura de la cultura jurídica a la

historia y a las ciencias sociales como al realismo político (lo que me propone

Isabel Fanlo) así como su relevante influencia en la formación de los

profesionales del derecho (lo que nos propone Realino Marra). Este tercer par

parece recoger una gran parte de las características que Llewellyn atribuyó al

movimiento realista y que, con leves modificaciones he recogido al principio. De

forma sustancial se acogen las cuatro primeras, la nueve y la diez de la

enumeración que yo he hecho.

Es fácil comprobar que en ninguna de ellas hay apenas huella de las

pretensiones constructivas del realismo escandinavo, aunque sí de sus críticas

al conceptualismo y al formalismo del paleo-positivismo; es fácil comprobar

también que estas aportaciones, que hace tiempo denominé constructivas y

que ahora reivindican Fanlo o Marra como la parte irrenunciable del legado

tarelliano, son las que marcaron el éxito del realismo norteamericano2 pero que

apenas queda huella de sus pretensiones críticas (el escepticismo de las reglas,

la indeterminación del derecho, etc.).

2 La inmediata influencia del movimiento realista se manifestó no sólo en las concretas “escuelas” que nacieron a partir de él (tales como la “Jurismetría” de Lee Loevinger, la “Law, Science and Policy” de Harold Lasswell y Myres McDougal y la “Legal Process School” de Henry Hart y Albert Sacks) sino en el hecho de que sus puntos de vista metodológicos se habían convertido en enfoques comunes en la investigación, la enseñanza y la práctica del Derecho en los Estados Unidos al finalizar los años cincuenta (un fenómeno que, en términos de Kuhn, cabría definir como que el “realismo” se había convertido en teoría dominante) hasta el punto de que Twinning pudiese atribuir a la generalidad de los profesores de Derecho norteamericanos la actitud que se resume en estas palabras: “El realismo ha muerto, ahora todos somos realistas” (Twinning 1973, 382).

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Quizás la mejor forma de enfocar unitariamente esta crítica de una cultura

académico-jurídica dogmática, formalista y cerrada sobre sí misma y esta

propuesta de apertura al estudio de la historia, las ciencias sociales, los roles

profesionales, su fundamentación ética, su deontología, los efectos sociales de

la legislación, la eficacia/ineficacia de las normas, etc. sea tomarlos como un

programa de investigación y enseñanza del derecho. Algo así, por cierto, hizo

Michael Martin en un libro de 1997, que es –según creo- el único estudio

comparado entre el realismo americano y el realismo escandinavo, en el que

presta una consideración protagonista al programa de investigación que ambos

ofrecían.

Habría que reconocer que en relación con esta propuesta no todo está por

hacer aunque, en efecto, quede mucho por hacer. Habría que reconocer

también que, bajo este punto de vista, el realismo no se presenta como una

concepción del derecho alternativa a la concepción iusnaturalista y a la

concepción positivista, ni en el aspecto epistemológico ni en el aspecto

ontológico. Es más: una actitud realista en el estudio y en la enseñanza del

derecho resultaría perfectamente compatible con cualquiera de aquellas

concepciones del mismo modo que una actitud tolerante resulta compatible con

creencias muy diferentes. Aunque probablemente, del mismo modo que en el

caso de las creencias la actitud tolerante es más fácil si las creencias son menos

irracionales y menos dogmáticas, también resulta más fácil asumir una actitud

realista en la investigación y la enseñanza del derecho cuanto más lejos esté

uno del idealismo como epistemología, de la metafísica como ontología y del

cognoscitivismo moral como metaética.

Creo que sigue siendo cierto que el realismo, como una concepción del

derecho y del conocimiento del derecho alternativa al iusnaturalismo y al

positivismo, ha muerto, aunque dejando una importante herencia. Creo que, sin

embargo, deberíamos aceptar esa invitación al realismo jurídico como

programa de investigación y enseñanza del derecho.

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17. Postdata. La discusión de este papel en el Seminario de Filosofía del

Derecho de la Universidad de Girona, que era la ocasión para la que había sido

redactado previa invitación del profesor Jordi Ferrer, tuvo para mí un gran

interés y puso de relieve algunas de sus carencias, algunas de sus

ambigüedades y varias discrepancias importantes con alguno de los colegas

que intervinieron, pero lo que me resultó realmente sorprendente es lo que

ahora quiero comentar.

Como puede comprobarse el papel concluye con una muy modesta proposición

en la que, haciéndome eco de las críticas y sugerencias respectivas de Isabel

Fanlo y Realino Marra, intento reivindicar un realismo jurídico entendido no

como concepción del derecho alternativa –sea en la dimensión epistemológica

sea en la dimensión ontológica- a la concepción iusnaturalista y a la

concepción positivista sino como un programa de investigación y enseñanza

del derecho. Esa reivindicación queda bastante desfigurada pues proponer el

realismo jurídico como un programa de investigación y enseñanza del derecho

requeriría diseñar los temas, los métodos y los objetivos que le darían un perfil

característico y, en ese punto, mi propuesta se detiene y queda pendiente.

Horas después, mientras entretenía cinco largas horas de retraso del

correspondiente vuelo de regreso, leí con detenimiento –y agradable sorpresa-

el contenido característico de un programa de investigación y enseñanza del

derecho de inspiración realista. Dice cosas como estas: “Aunque las

Facultades de Derecho deberían transmitirla (la cultura jurídica) y formar en ella

a los nuevos juristas, hoy la cultura jurídica es objeto de grandes desafíos,

lanzados por una realidad cambiante, una sociedad en rápida transformación y

un derecho de desarrollos a menudo desbordantes y dispares. …los últimos

años nos han traído un terremoto en la enseñanza del derecho, en sus

métodos y, quizás menos, en sus contenidos. …¿Qué grandes desafíos

presenta nuestra realidad social al derecho? …Estos y otros problemas

también deben abordarse si queremos adecuar nuestras estructuras

institucionales a las nuevas circunstancias sociales. …El estudio del derecho

deberá romper algunas de sus costuras tradicionales, algunas de sus barreras

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autoimpuestas: por un lado, abrirse al mundo, adquirir consciencia de esta

nueva realidad globalizada, internacionalizarse como objetivo prioritario. Por el

otro, deberá abrirse a la sociedad. Los problemas jurídicos no son más que el

reflejo de problemas sociales, políticos, económicos, morales; problemas que

una sociedad sana debe comprender…Y para ello, debemos acercar el

derecho a la sociedad…”

Estas palabras están tomadas de la “Presentación” de la Cátedra de Cultura

Jurídica de la Universidad de Girona, firmadas por su director Jordi Ferrer

Beltrán. Me parece que hay en ellas una clara presencia de parte del legado de

Giovanni Tarello, aquel en que se asumía la parte constructiva del realismo

norteamericano y por eso suenan tan parecidas a muchas de las notas que

Llewellyn atribuyó a aquel movimiento. Pero no debería haberme sorprendido;

no es sino afortunada manifestación de la fuerte influencia que la escuela

genovesa ha tenido en el grupo de filosofía del derecho de la Universidad de

Girona y, de forma particularmente intensa, en el profesor Jordi Ferrer. Mi

invitación se ofrecía, por lo tanto, allí donde menos falta hacía.