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Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life: possibilidade de recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento brasileiro.

Rafael Peteffi da Silva1

RESUMO: O artigo apresenta a atual configuração dos danos relacionados com as categorias de Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life, entretecendo os avanços registrados principalmente no Direito Norte-Americano e no Direito Francês. Este estudo serve de base comparativa para a análise da assistemática jurisprudência nacional, que trabalha principalmente com a responsabilidade civil decorrente de falhas em procedimentos de vasectomia e laqueadura tubária, com vistas a perceber as possibilidades de recepção dos modelos jurídicos estrangeiros, mormente no que concerne à quantificação dos prejuízos patrimoniais e extrapatrimonias sofridos pelas vítimas que trazem ao mundo crianças indesejadas. PALAVRAS-CHAVE: Wrongful conception – Wrongful birth – Wrongful life – vasectomia -reparação. ABSTRACT: This article presents the current configuration of damage related to the categories of Wrongful Conception, Wrongful Birth and Wrongful Life, entwining progress made mainly by American law and French law. This study serves as the basis for a comparative analysis of unsystematic jurisprudence, which deals mainly with civil liability for flaws in the vasectomy and tubal ligation procedures, in order to incorporate contributions from foreign legal models, especially with regard to the quantification of patrimonial and extra-patrimonial damages suffered by victims who give birth to unwanted children.

KEYWORDS: Wrongful conception. Wrongful birth. Wrongful life. Vasectomy. Reparation. SUMÁRIO: I-Introdução II- Novas tipologias de dano no direito estrangeiro 1.Wrongful Conception 2. Wrongful birth 3. Wrongful life III- Ordenamento Jurídico Brasileiro e a possibilidade de recepção das novas formas de indenização IV- Análise crítica da reparação por wrongful conception e uma proposta de quantificação racional para este tipo de dano V- Considerações finais I-Introdução

O mestre francês Jean Carbonnier costumava afirmar que o direito de reparação de danos é a grande “vedete” do Direito Civil. Com efeito, o dinamismo com que novos bens tuteláveis são desvelados pela sociedade moderna acaba por implicar, inexoravelmente, discussões sobre os mecanismos mais adequados para reparar as

1 Rafael Peteffi da Silva, bacharel e mestre em Direito Civil pela UFRGS, Doutor em Direito pela USP, Professor Adjunto da Universidade Federal de Santa Catarina, Professor da Escola da Magistratura Catariense. Diretor Geral da ESA/SC.

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lesões perpetradas a esses novos bens, gerando a ampliação constante do conceito de dano indenizável2.

Exemplos bem acabados do fenômeno da ampliação dos danos indenizáveis

encontramos nos casos que a doutrina norte-americana denomina de wrongful

conception, wrongful birth e wrongful life3. As três espécies citadas lidam com o

nascimento de crianças de alguma forma indesejadas. O wrongful conception aborda os casos de casais que escolheram lançar mão de

métodos para evitar o nascimento de crianças -- desde os mais prosaicos, como a vasectomia e a pílula anticoncepcional, até o aborto -- e, por falha médica, acabaram concebendo uma criança não planejada ou indesejada. As espécies de wrongful birth e wrongful life ganharam inegável destaque com o aperfeiçoamento dos testes genéticos e a conseqüente possibilidade dos pais terem conhecimento das possíveis deficiências físicas e psicológicas de seus futuros filhos. Esse novo conhecimento científico, aliado a métodos abortivos, permitiu o surgimento de estratégias procriativas tuteladas pelo ordenamento jurídico e cujo eventual desrespeito perpetrado pelos médicos pode, segundo a opinião de muitos juristas, gerar o dever de indenizar. A ação de wrongful life ganha contornos ainda menos habituais, pois permite que a própria criança deficiente seja a autora da ação de indenização4.

Apesar de não utilizar taxionomia tão típica para o tratamento destes exemplos,

o Direito Francês, mormente por também permitir o aborto, deparou-se com os mesmos problemas e efetuou análise não menos profunda. O “Arrêt Perruche”, julgado pela Corte de Cassação francesa, cujo conteúdo versava sobre o nascimento de uma criança deficiente que teria sido abortada caso os pais tivessem recebido um diagnóstico pré-natal correto, foi o caso mais discutido do século XXI, ultrapassando em muito o âmbito jurídico5.

Em uma análise apressada, as conexões entre o tema do presente trabalho e o

Direito Brasileiro parecem extremamente tênues, exatamente pela possibilidade reduzidíssima de hipóteses de efetivação de abortos lícitos no Brasil. Em trabalho anterior chegamos a analisar os pontos de contato entre a jurisprudência francesa sobre a matéria e as novas normas técnicas do Ministério da Saúde sobre o aborto6.

Entretanto, a jurisprudência brasileira mostra-se fértil em julgados que abordam

a temática de filhos indesejados, na maioria dos casos resultado de métodos contraceptivos equivocadamente realizados, como a vasectomia e a laqueadura tubária. Portanto, apesar de não apresentar manifestações jurisprudenciais tão ricas como as

2 Nesse sentido ver o admirável trabalho de Nancy Levit, que cunhou a expressão “danos etéreos” para caracterizar as novas espécies de prejuízos indenizáveis, outrora inimagináveis. LEVIT, Nancy. Ethereal Torts. George Washington Law Review, vol. 61, Novembro de 1992. 3 No próximo capítulo será verificado que, além da controvérsia sobre o caráter indenizável desses danos, há ainda acesa controvérsia sobre a própria denominação correta das espécies citadas. 4 SETH, Darpana. Better off unborn? An analysis of wrongful birth and wrongful life claims under the Americans with disabilities act. Tenessee Law Review. vol. 73, 2006. A autora, baseada em recente pesquisa científica, afirma que, nos Estados Unidos, oitenta por cento dos fetos diagnosticados como portadores da Síndrome de Down são abortados. p. 642. 5 MARKESINIS, Basil. Réflexions d’un comparatiste anglais sur et à partir de l’arrêt Perruche. RTDC, 2001, p. 77-102 6 PETEFFI DA SILVA, Rafael. Novos direitos, reparação dos pais pelo nascimento de filhos indesejados e a tutela do direito de não nascer: um diálogo com ordenamento Francês.. In: Reinaldo Pereira e Silva (Org.). Novos Direitos: Conquistas e Desafios. 1 ed. Curitiba:Juruá, 2008, p. 183-209

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encontradas no direito estrangeiro, o ordenamento nacional já reclama sistematização, pois a doutrina pátria não se aprofunda sobre o tema7.

No segundo capítulo trabalharemos -- baseados na taxionomia proposta pela

doutrina norte-americana, mas com profundas contribuições do ordenamento francês -- as características, pressupostos, evolução histórica e atual estágio das espécies de responsabilidade civil que são objeto deste trabalho. O terceiro capítulo será dedicado ao estudo da incipiente produção doutrinária e da já relativamente substancial produção jurisprudencial pátria. No quarto capítulo serão efetuadas relações entre as possibilidades do ordenamento brasileiro e os sofisticados métodos de quantificação de danos utilizados no direito norte-americano, a fim de criar um modelo prospectivo de aplicação do wrongful conception ao cenário nacional.

II- Novas tipologias de dano no direito estrangeiro

As espécies de indenização referidas no título do presente trabalho já são fruto de uma escolha do autor, pois não há consenso na nomenclatura utilizada pela doutrina e jurisprudência norte-americanas. Pode-se afirmar que a única hipótese sobre a qual não há qualquer controvérsia é o wrongful life, pois a unanimidade de autores concorda que nesses casos teremos sempre o nascimento de uma criança deficiente que ocupará, normalmente representada por seus pais, o pólo ativo da ação de indenização movida contra o médico ou contra o hospital8.

A controvérsia, portanto, restringe-se ao wrongful conception e ao wrongful

birth. Alguns autores, como Michael Murtaugh, utilizam-se do termo wrongful birth para denominar todo e qualquer tipo de ação movida por pais de filhos indesejados, podendo estes nascer sadios ou com alguma deficiência grave9. Por outro lado, Darpana Sheth representa outra tendência doutrinária, que acredita que a designação wrongful

birth deve ser empregada apenas para os casos de pais que deram à luz crianças deficientes. Nesses casos, os médicos normalmente deixam de efetuar o diagnóstico preciso sobre as condições do feto, retirando dos pais a possibilidade de abortamento.

7 Ainda temos poucos autores brasileiros que tratam a matéria. Com menção expressa às hipóteses típicas encontradas no Direito Norte-americano temos KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do

Médico. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 34 e 35. O ilustre autor, assim como aconteceu em nosso primeiro artigo sobre o tema, nota dificuldades em relacionar o tema do presente trabalho com o Direito Brasileiro, exatamente pelas possibilidades reduzidas de abortamento em nosso ordenamento. Nesse sentido as palavras do autor “No Brasil, dada a severa restrição à prática do aborto (art. 128 do CP), tais reclamações careceriam de suporte legal. Na hipótese de a lei futura permitir a interrupção da gravidez, devido a grave anomalia fetal – como propõem alguns legisladores – a ação de wrongful birth, certamente, surgiria também aqui” 8 STRASSER, Mark. Wrongful life, wrongful birth, wrongful death, and the right to refuse treatment: can reasonable jurisdictions recognize all but one?. Missouri Law Review, vol 64, 1999, p. 29; SHETH, 2006, p. 646; HENSEL, Wendy F. The disabling impact of wrongful birth and wrongful life actions. Harvard

Civil Rights-Civil Liberties Law Review, vol.40, 2005, p. 143 9 MURTAUGH, Michael. Wrongful Birth: The Court’s Dilemma in Determining a Remedy for a “blessed event”. Pace Law Review, vol. 27, 2007, p. 246 e 247 “Since the early 1970’s, claims for wrongful birth have met with increasing success in the state courts. The litigation has arisen from a variety of factual situations. Many of the successful actions have been brought by parents alleging that the physician’s negligence prior to the conception of their child caused the injury. For instance, physicians have been held liable for incorrectly performing a vasectomy or tubal ligation. The action may also arise after a child has been conceived. Claims have been brought against physicians for failing to diagnose a pregnancy or for failing to test for, or diagnose, fetal defects in time for the mother to obtain a legal abortion”

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Para os casos em que os pais simplesmente não queiram ter filhos, mas estes acabem por nascer saudáveis, o wrongful birth não seria utilizado. A autora ainda apresenta uma subdivisão para esses casos: quando o erro médico ocorre por falhas na contracepção, como na hipótese de uma cirurgia de vasectomia mal realizada, utilizaríamos a designação wrongful conception e a designação wrongful pregnancy usaríamos para os casos do nascimento de crianças sadias em que o erro médico aconteceu após a concepção, como ocorre nas falhas em procedimentos abortivos1011.

Kathleen Mahoney, em aprofundado artigo sobre a nomenclatura utilizada pela

jurisprudência norte-americana, reafirma a falta de consenso reinante na área, mas concorda com a tendência majoritária de considerar que o wrongful conception normalmente envolve gravidez não planejada, falhas contraceptivas por parte dos médicos e o posterior nascimento de uma criança “saudável”, enquanto o wrongful birth normalmente envolve gravidez planejada, falha médica no período pré-natal, falha em testes genéticos e o posterior nascimento de uma criança deficiente12. A autora ainda identifica, efetuando a conexão com os Estados americanos correspondentes, três correntes jurisprudenciais específicas.

Em Minnesota e na Carolina do Norte, as cortes utilizam um conceito amplo do

termo wrongful conception, admitindo que este termo abranje questões envolvendo falhas em testes genéticos e o conseqüente nascimento de crianças deficientes. Importante notar que Minnesota impõe impedimento legal para a ação de wrongful

birth, enquanto que a Carolina do Norte concretiza o mesmo impedimento por intermédio da jurisprudência de sua Suprema Corte, aceitando somente a ação de wrongful conception. Entretanto, para esses dois Estados, o fator determinante para caracterizar o wrongful birth é que o dano requerido pela vítima seja a perda da oportunidade de abortar o feto. Assim, admite-se a reparação do dano nos casos em que o nascimento de uma criança deficiente poderia ter sido obstado por métodos contraceptivos13. Portanto, tendo os pais efetuado testes genéticos que erroneamente apontaram para a ausência de determinado defeito genético numa eventual prole e, deste modo, resolvido conceber a criança que posteriormente mostrou-se deficiente, poderiam intentar demanda de reparação de danos em Minnesota e na Carolina do Norte, sob a égide de um conceito amplo e pouco utilizado de wrongful conception

14. Já os Estados de Colorado e Washington consideram como wrongful birth toda a

ação que envolva o nascimento de crianças deficientes, pouco importando que esse nascimento tenha ocorrido devido a diagnósticos equivocados e a conseqüente perda da

10 SHETH, 2006, p. 647, com explicações adicionais contidas nas notas 29 e 30. 11 HENSEL, 2005, p. 151, utiliza a denominação wrongful birth tanto para o caso do nascimento de crianças deficientes como para o caso do nascimento de crianças saudáveis, advertindo que nesse último caso as expressões wrongful conception e wrongful pregnancy são muito usadas. 12 MAHONEY, Kathleen A. Malpractice Claims Resulting from Negligent Preconception Genetic Testing: Do These Claims Present a Strain of Wrongful Birth or Wrongful Conception, and Does the Categorization Even Matter?. Suffolk University Law Review, vol. 39, 2006, p. 775 "Wrongful birth cases tend to involve a planned pregnancy, postconception negligence, negligent neonatal testing or care, the birth of an unhealthy child and a parental action for the lost opportunity to terminate a pregnancy. Wrongful conception cases, in contrast, typically involve preconception malpractice, an unplanned pregnancy resulting in the birth a healthy child, negligence in sterilizations, abortion procedures, pregnancy diagnoses or contraception administration and a parental action for the lost opportunity to avoid a pregnancy” p. 775 13 SHETH, 2006, p. 653 14 MAHONEY, 2006, p. 784. “The courts in these states focus primarily on the timing of the negligence when characterizing these claims, rather than the health of the child or the factual circumstances surrounding the malpractice”

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oportunidade informada de abortar o feto ou que o nascimento da criança deficiente tenha como causa a falha em métodos contraceptivos e a conseqüente perda de oportunidade de evitar uma gravidez “de risco”. Essa visão parece ser majoritária no Direito Norte-Americano15.

Por sua vez, Indiana e Nevada tratam as específicas ações de indenização aqui

abordadas sem impor nomenclatura especial, evitando qualquer tipo de “etiqueta” que poderia ser conferida a essas hipóteses de indenização16. Concordamos com Mahoney nas críticas dirigidas a esses Estados, tendo em vista que uma sistematização mais específica de questões tão controvertidas auxilia a uniformizar conceitos e viabilizar discussões racionais. Essa observação pode ser ainda mais importante em um sistema de direito privado como o nosso, em que as cláusulas-gerais que caracterizam o direito obrigacional brasileiro devem ser concretizadas e devem propiciar a construção de catálogo de casos específicos, conferindo um padrão mínimo de segurança jurídica17.

A doutrina francesa, que não conta com a taxionomia tão bem trabalhada na

doutrina norte-americana, serve-se de grandes decisões paradigmáticas para conseguir lançar as bases de um discurso racional e calcado nas mesmas premissas. Paradoxalmente, como veremos a seguir, os autores franceses, mesmos sem fazer parte de um sistema que tem o precedente como principal fonte de Direito, fazem referência expressa ao “Arrêt Perruche” e a outros casos semelhantes para efetuarem os seus arrazoados.

O presente trabalho utilizará a taxionomia majoritariamente encontrada no

direito norte-americano. 1. Wrongful Conception Em 1934, a Suprema Corte de Minnesota foi provocada a julgar o caso Christensen v. Thornby, em que um casal requeria reparação pelos custos advindos da segunda gravidez da esposa, gerada pelos equívocos médicos verificados no procedimento de uma vasectomia que falhou ao não deixar o cônjuge varão estéril. A referida vasectomia, conforme restou comprovado nos autos, havia sido recomendada pelos médicos porque a segunda gravidez geraria grande risco para a vida da esposa. Este primeiro caso enfrentado pelos tribunais norte-americanos foi julgado

15 Idem, p. 786. A autora identifica inúmeros doutrinadores alinhados com os conceitos defendidos por esses dois estados. 16 Idem, p. 787 17 Para um entendimento adequado do movimento de sistematização possibilitado pelas cláusulas gerais ver MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construção - As cláusulas gerais no projeto do Código Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, vol.753, 1988. Nunca é demais lembrar os enormes problemas que enfrentamos em nosso ordenamento jurídico por falta de “acordos semânticos” em torno de alguns conceitos utilizados. Paradigmáticos exemplos temos na Responsabilidade Civil do Estado, em que a teoria do risco administrativo é utilizada, por muitos autores, como sinônimo da teoria do risco integral, sem atentar para o sentido original desta última. Para uma noção dos problemas práticos que podem resultar dessa situação ver CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade

Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 224. Os mesmos problemas de falta de “acordos semânticos” encontramos em algumas searas de aplicação da responsabilidade objetiva, conforme cuidadoso estudo de GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade objetiva na cláusula geral codificada e nos microssistemas In: Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves. (Org.). Novo Código Civil: Questões

Controvertidas, Volume 5, Responsabilidade Civil. 1 ed. São Paulo: Método, 2006, v. 5, p. 125 e seguintes.

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improcedente, pois se verificou que o interesse jurídico tutelado pela vasectomia era a vida da esposa e, como a segunda gravidez acabou transcorrendo de maneira normal, não havia dano a ser reparado18. Vinte e dois anos mais tarde observou-se o segundo caso envolvendo wrongful

conception: Shaheen v. Knight foi julgado na Pennsylvania e também foi considerado improcedente. Entretanto, aqui se encontra um fundamento novo, pois o tribunal considerou que o nascimento de uma criança, em qualquer hipótese, deve ser considerado um “evento abençoado”, colocando-se fora da moldura do conceito de dano indenizável. Essa tendência negativa em relação ao wrongful conception somente foi invertida em 1967, dez anos após o caso Shaheen, pela Corte de Apelação da Califórnia, no caso Custodio v. Bauer19. O tribunal californiano decidiu que a falha do médico em esterilizar o autor da demanda era suficiente para gerar o dever de indenizar todos os danos em relação de causalidade com essa falha. O suporte dos magistrados da Califórnia para sobrepujar os dois claros precedentes encontrava-se em um julgado da Suprema Corte dos Estados Unidos: Griswold v. Connecticut, de 1965. O caso Griswold explicitamente consagrou o direito da mulher a usar contraceptivos e a efetuar um consciente planejamento familiar, contrariando os argumentos encontrados no caso Shaheen, que asseverava que a procriação é o grande objetivo do casamento20. Posteriormente, em 1973, a mesma Suprema Corte julgou o paradigmático caso Roe v. Wade, consagrando a constitucionalidade do aborto e reafirmando a autodeterminação feminina em relação à constituição de descendência21.

O caso Roe serve como pedra de toque de toda a sustentação constitucional das espécies de reparação de dano tratadas neste artigo, mas especificamente para o estudo do wrongful conception sua importância destacada está no fato de ter explicitamente negado o argumento de que o nascimento de uma criança é, em qualquer circunstância, um “evento abençoado”. Destarte, as razões da decisão possuem argumentos que ressaltam poder a maternidade ou a prole adicional impor uma vida estressante à mãe, pois a criação de uma criança pode ser causa de verdadeiro perigo para a sua saúde física e mental22. As premissas estabelecidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos vêm iluminando a jurisprudência americana, mas sem jogar pá de cal sobre o assunto. Nove Estados americanos promulgaram leis proibindo a reparação por wrongful conception ou restringindo a reparação de algum aspecto dos danos normalmente reparados nessa espécie de responsabilidade civil. Bastante ilustrativo é a legislação promulgada em 1988 pelo Estado da Pennsylvania, que proíbe qualquer ação movida com base no argumento de que uma pessoa não deveria ter nascido. Como a lei trata apenas dos danos advindos do nascimento da criança, alguns tribunais conseguem tangenciar a lei,

18 MURTAUGH, 2007, p. 253 19 HENSEL, 2005, p. 151 20 MURTAUGH, 2007, p. 254 21 SHETH, 2006, p. 649 22 MURTAUGH, 2007, p. 254. Nesse sentido as palavras do magistrados da Suprema Corte, “Maternity, or additional offspring, may force upon the woman a distressful life and future. Psychological harm may be imminent. Mental and physical health may be taxed by child care. There is also the distress, for all concerned, associated with the unwanted child, and there is the problem of bringing a child into a family already unable, psychologically and otherwise, to care for it”

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concedendo reparação pelos custos com despesas médicas e pelos desconfortos da gravidez23.

Atualmente, pode se dizer que a maioria da jurisprudência americana aprova as ações de wrongful conception, contando com a simpatia de 32 jurisdições estaduais24. A situação encontrada no Direito Francês é bastante distinta. Com efeito, em 25 de junho de 1991, a Corte de Cassação francesa, seguindo a mesma linha de uma decisão do Conselho de Estado francês de 1982, julgou caso em que a imperícia médica possibilitou o nascimento de uma criança indesejada, solidificando o entendimento predominante no ordenamento francês. A Corte de Cassação manteve a decisão da Corte de Apelação de Riom, não concedendo qualquer reparação para uma jovem desempregada de 22 anos que se submeteu legalmente a um aborto, mas acabou dando à luz uma criança devido à falha cirúrgica do médico responsável, que não tomou o cuidado de verificar se o embrião havia realmente sido retirado do corpo da gestante25.

O resultado chocou as associações de proteção aos direitos e à dignidade da

mulher, comprovando, como aconteceria mais tarde com o caso Perruche, a grande repercussão social da matéria26

A reparação patrimonial não foi concedida sob o fundamento de que a criança

poderia ter sido dada para adoção, não sendo a mãe obrigada a manter o filho e conseqüentemente arcar com suas despesas. Tampouco reparação por dano moral foi observada, sendo estatuído como princípio que “o nascimento de uma criança sempre é

um acontecimento feliz”. Para aquela Corte Superior, somente um dano particular que fosse além dos ônus normais da maternidade poderia ser digno de reparação27. Alguns autores chegaram a afirmar que esse tipo de reparação não deveria ser concedido, pois seria aconselhável evitar o constrangimento de, futuramente, a criança ter a consciência de que seu nascimento foi considerado um “dano indenizável”28.

Interessante notar que a Corte de Cassação, em 1991, utilizou exatamente o argumento base do caso Shaheen, de 1956, em que o nascimento da criança foi considerado, sob qualquer circunstância, um “evento abençoado”29. Destaca-se que assim como o direito norte-americano possuía, de forma mais destacada, o caso Roe v. Wade, desde 1973, para fundamentar o direito da mulher ao aborto e a métodos contraceptivos, fazendo com que a gestação não fosse considerada um evento inexoravelmente positivo, também o ordenamento francês conta com a lei, desde 1975, que torna a possibilidade de abortamento um direito subjetivo da gestante. Deste modo, a doutrina francesa é praticamente unânime em criticar a conduta da Corte de Cassação,

23 Idem,p. 275 A legislação do Estado da Pennsylvania assim prescreve “There shall be no cause of action or award of damages on behalf of any person based on a claim that, but for an act or omission of the defendant, a person once conceived would not or should not have been born” 24 HENSEL, 2005, p. 153; MURTAUGH, 2007, p. 278 25 PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 186. A referência citada trabalha o direito francês de maneira exclusiva e mais aprofundada. 26 Nesse sentido BARBIÉRI, Jean-François. in J.C.P. 1992. II. 21784. “La réponse à la délicate question de savoir si une réparation est due par le médecin défendeur suppose que l’on évince d’abord l’argumentation periphérique, assez souvent circumjuridique, afin de s’em tenir, autant qu’il est possible, au droit pur dela responsabilité civile” (grifos nossos) 27 JOURDAIN, Patrice. La naissance d’un enfant peut-elle engendrer un préjudice indemnisable pour la mère en cas d’interruption volontaire de grossesse pratiquée sans succès? RTDC. 1991. 973 28 PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 187. 29 “blessed event”

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tendo em vista que a lesão a um direito subjetivo reconhecido pela legislação francesa não pode deixar de ser reparado30. 2. Wrongful birth

Conforme afirmado anteriormente, a espécie de responsabilidade civil denominada de wrongful birth normalmente envolve gravidez planejada, falha médica no período pré-natal ou falha em testes genéticos e o posterior nascimento de uma criança deficiente31, resultando na perda da oportunidade dos pais de realizarem um aborto32. Os autores americanos indicam Gleitman v. Cosgrove, julgado pela Suprema Corte de New Jersey, em 1967, como a primeira decisão judicial enfrentando a problemática do wrongful birth. Em Gleitman, observamos o clássico exemplo da mãe infectada por rubéola no início da gestação que recebeu a equivocada informação, por parte de seu médico, de que o bebê não tinha riscos de nascer deficiente. Quando do nascimento, a criança apresentava retardamento mental e sérias deficiências de visão, audição e fala. A ação foi julgada improcedente, em grande parte fundada na santidade da vida e no argumento do “evento abençoado”33. Somente dez anos após Gleitman v. Cosgrove, observamos a atuação da Corte de Apelação de Nova Yorque34no caso Becker v. Swartz, na avaliação da demanda de uma mãe que ficou grávida com mais de trinta e cinco anos de idade e não foi informada pelo seu médico sobre os riscos desse tipo de gravidez, tampouco foi aconselhada a efetuar o exame de amniocentese35. A criança fruto dessa gravidez apresentava sério retardo, proveniente da Síndrome de Down. O tribunal considerou muito complexo conceder reparação por dano moral porque as alegrias da maternidade poderiam compensar integralmente os eventuais dissabores que o nascimento de um filho deficiente poderia gerar. Entretanto, conferiu reparação pelos custos adicionais que uma criança especial demanda, confirmando, desta forma, o primeiro caso de wrongful

birth36. Não podemos olvidar que entre o julgamento dos casos Gleitman e Becker

observou-se o paradigmático e já citado caso Roe v. Wade, julgado pela Suprema Corte daquele país, revertendo todo o olhar sobre a questão do aborto e do direito de escolha da gestante. Essa decisão serviu para iniciar uma forte corrente jurisprudencial norte-americana que tem no caso Lininger v. Eisenbaum, julgado em 1988 pela Suprema Corte do Colorado, um dos seus mais célebres exemplos. Na espécie, os autores haviam sido equivocadamente informados pelos médicos de que a cegueira do primeiro filho não tinha causas hereditárias, fato que motivou o nascimento do segundo filho,

30 Nesse sentido BARBIERI, 1991; JOURDAIN, 1991, p. 974 e FABRE-MAGNAN, Muriel. Avortment et responsabilité médicale. RTDC, 2001, p. 289 p. 305 e 306. Concordando com a posição tomada pela Corte de Cassação temos LE TORNEAU, Phillippe. D. 1991. p. 567 31 MAHONEY, 2006, p. 775 32 SHETH, 2006, p. 644 33 SHETH, 2006, p. 648 e HENSEL, 2005, p. 155 34 New York Court of Appeals. 35 A amniocentese é um método de diagnóstico pré-natal que consiste na aspiração transabdominal duma pequena quantidade de fluído amniótico da bolsa amniótica, que envolve o feto. É tipicamente aconselhada aos pais perante a probabilidade de deformações genéticas durante a gravidez 36 HENSEL, 2005, p. 157-158

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igualmente cego. Posteriormente, ambos os filhos foram diagnosticados com um tipo de cegueira congênita e hereditária37. Atualmente, pode se afirmar que a corrente que admite o wrongful birth é majoritária e utiliza alguns argumentos recorrentes para justificar suas decisões, tais como evitar a negligência em testes pré-natais, preservar a autonomia nas escolhas reprodutivas dos pais e compensar os pais pelos altos custos associados com a criação de uma criança deficiente38. Apesar da corrente jurisprudencial majoritária contar com inúmeros doutrinadores que a respaldam39, também há vozes que se opõem à reparação por wrongful birth

40. A tese principal desses autores sustenta-se na discriminação contra os excepcionais que estariam no cerne da ação de wrongful birth. Essa discriminação, após o “Americans with Disabilities Act”, de 1990, seria expressamente proibida pelo ordenamento norte-americano41. Hensel argumenta que os benefícios pessoais que os autores podem ter em uma ação individual de wrongful birth poderiam botar em risco todos os ganhos de identidade e igualdade que a categoria dos deficientes físicos conquistou na sociedade42. Hensel ainda afirma que a indenização não é conferida a todos os pais de deficientes, mas apenas àqueles que estão dispostos a declarar a menor valia de seus filhos, criando, desta forma, verdadeiros bastardos emocionais. Em alguns casos, as mães levam seus filhos ao tribunal como prova, para que o júri veja a gravidade da deficiência, comprovando a sua vontade de ter efetuado um aborto43. O Direito Francês também teve oportunidade de enfrentar a discussão proposta pelos casos de wrongful birth. Em 14 de fevereiro de 199744, o Conselho de Estado julgou caso em que uma gestante de 42 anos de idade se submeteu a um exame genético para ter total certeza de que o filho não corria risco de nascer com alguma deficiência, tendo em vista que na sua idade as chances de uma anomalia na formação do feto eram muito elevadas. O exame realizado conferiu certeza de até 99% e indicou, por inquestionável erro do laboratório, que o bebê, que mais tarde viria a nascer com mongolismo, estava absolutamente saudável. Os pais da criança deficiente demandaram o hospital onde se realizou o exame e o médico responsável pelos danos decorrentes do nascimento. O Conselho de Estado conferiu como reparação material uma pensão mensal por toda a vida da criança, no valor de cinco mil francos franceses, como forma de reparar despesas com educação especial e cuidados extras que uma criança especial necessita. A título de danos morais, concedeu cem mil francos franceses para cada genitor, a fim de compensar as drásticas mudanças que adviriam em seu modo de vida.

37 STRASSER, 1999, p. 57 e SHETH, 2006, p. 649 38 HENSEL, 2005, p. 160 e SHETH, 2006, p. 651 essa autora chega a um grau de precisão ainda maior, afirmando que são 23 jurisdições que aceitam o wrongful birth. 39 STRASSER, 1999. HENSEL, 2005, p. 143, nota 14, citando vários autores que apóiam tanto a ação de wrongful birth como a de wrongful life. Frise-se que Hensel é absolutamente contrário a essas duas espécies de responsabilidade civil. 40 Como bom exemplo desta corrente temos as opiniões de SHETH, 2006 e HENSEL, 2005. 41 SHETH, 2006, p. 653 e seguintes 42 HENSEL, 2005, p. 144. 43 Idem, p. 171 e 172. O autor ainda completa dizendo que na maioria dos casos de wrongful birth nós temos casos de pós-concepção (aborto) e não de pré-concepção (vasectomia). Deste modo, fica claro que a mãe não tinha apenas um desejo abstrato de não conceber um filho deficiente, mas que queria ter abortado aquela criança específica, que acabou nascendo. 44 MOREAU, Jacques. J.C.P. 1997. II. 22828.

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Em 26 de março de 199645, a Corte de Cassação julgou dois casos que enfrentaram a mesma matéria. No primeiro, um casal procurou um médico para saber quais as chances de seus futuros descendentes sofrerem dos mesmos problemas genéticos do pai. O médico afirmou que não havia chance de transmissão da doença paterna para seus descendentes. Cinco anos mais tarde, o casal concebeu um filho que veio a apresentar exatamente os mesmos problemas que o casal visava evitar. A Corte de Cassação entendeu que havia o nexo causal entre o resultado do exame genético efetuado e a decisão dos autores da ação de indenização de ter um filho, pois nenhum dado permitia que se pensasse que aquela opção seria mantida caso o resultado dos exames genéticos fosse distinto, ou seja, apontasse chance considerável de a criança nascer com os mesmos problemas apresentados por seu pai.

Na segunda espécie, uma gestante que contraiu rubéola durante a gravidez

requereu um exame para saber quais as chances de a doença aludida causar lesões ao feto. O médico responsável informou que a gestante estava imune à doença e que o bebê nasceria saudável. Um ano após o nascimento, a criança já apresentava graves seqüelas originadas pela rubéola congênita adquirida na vida intra-uterina. Esse caso ficou mundialmente conhecido como “Arrêt Perruche” e foi decisivo, como veremos no próximo capítulo, para definir a responsabilidade dos agentes pelos danos causados às próprias crianças excepcionais46.

Assim como o Conselho de Estado, a Corte de Cassação concedeu reparação por danos patrimoniais e morais aos pais. Aqui não encontramos as divergências de opiniões doutrinárias que encontramos no item anterior e que, de maneira muito marcante, encontraremos no item sobre wrongful life. Desse modo, podemos afirmar que há considerável consenso, tanto nos tribunais como na academia franceses, em relação ao acerto em se conceder reparação para os casos de wrongful birth. O Direito Francês, contudo, mostra-se, em nossa opinião, um tanto contraditório quando indeniza o wrongful birth e nega reparação ao wrongful conception.

Como bem assevera Hermitte, os novos testes genéticos, conjugados com a

possibilidade de abortamentos voluntários, ou seja, sem causas clínicas, permitiram verdadeiras “estratégias procriativas”47. Deste modo, pode-se afirmar que a livre escolha do planejamento familiar, mesmo que por intermédio de um aborto, parece não ser um interesse jurídico tutelado pelo Direito Francês, por outro lado, observa-se a proteção a um interesse jurídico que nos parece menos nobre, nos casos de wrongful birth.

A assertiva da autora desvela outra diferença marcante em relação aos casos que

fundamentaram a argumentação sobre o wrongful birth, pois aqui os pais das crianças queriam ter descendentes, tendo a falha no dever de informar apenas aniquilado sua “estratégia procriativa”. Portanto, os pais não deram à luz filhos indesejados ou não planejados, mas apenas filhos que deveriam, de acordo com a estratégia dos pais, ter nascido destituídos de qualquer deficiência.

3. Wrongful life

45 JOURDAIN, Patrice. Le préjudice résultant de la naissance d’un enfant atteint d’un handicap congénital. RTDC. 1996. p.623. 46 Descrição dos casos encontrada em PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 191 e 192 47 HERMITTE, M. A. Le contentieux de la naissance d’enfants handicapés. Gaz. Pal. 1997, 1404. “strategies procréatives”

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O caso Gleitman v. Cosgrove, já narrado no item anterior, também é identificado pela doutrina norte-americana como termo inicial da análise do wrongful life

48. Neste tipo de demanda, ao invés dos pais da criança excepcional requererem indenização, é o próprio deficiente, normalmente representado por seus pais, que figura no pólo ativo da ação. Aqui, portanto, a criança pede uma reparação que possa compensar a alegada miserabilidade de sua vida. A Suprema Corte de Nova Jersey, no citado caso Gleitman, assim como havia feito com o wrongful birth, rejeitou a reparação requerida pela criança deficiente, utilizando alguns dos principais argumentos usados até os dias de hoje. Destarte, um dos fatores primordiais apontados pelo tribunal desvela a dificuldade de se vencer as barreiras do nexo de causalidade, pois a falha médica, que impossibilitou os pais do requerente de efetuarem o aborto, não causou a deficiência da criança, a qual já estava na sua carga genética49.

Em alguns casos análogos, podemos identificar o nexo de causalidade entre a ação do médico e o dano causado à criança, gerando, nesses casos, o dever de reparar. Em Walker v. Rinck, a Suprema Corte de Indiana condenou um médico a indenizar os sérios danos físicos e psicológicos causados à criança por um procedimento equivocado no momento do nascimento, envolvendo o fator RH do sangue da mãe50. Assim, como nos casos de wrongful life a conduta médica não causou o dano alegado, a única opção que teria o autor seria não-nascer! A Suprema Corte do Colorado, no já citado Lininger v. Eisenbaum, coloca que para se avaliar o dano requerido pelo autor seria necessário comparar o atual valor da vida excepcional com o valor da inexistência, ou seja, o dano somente poderia ser possível se considerássemos que, para o autor, seria melhor nunca ter nascido. Essa avaliação, segundo o entendimento majoritário da jurisprudência norte-americana, é absolutamente impossível51.

A força dos argumentos apresentados, com os quais concordamos, são responsáveis por influenciar a imensa maioria da jurisprudência norte-americana sobre wrongful life, já que apenas três Estados reconhecem a reparação deste tipo de dano52.

48 HENSEL, 2005, p. 155 e SHETH, 2006, p. 648. STRASSER, 1999, p. 34, contando com a colaboração de outros autores, acredita que Zepeda v. Zepeda, de 1963, teve a primazia na temática do wrongful life. Entretanto, como esse caso trata de uma criança que acionou o seu próprio pai por carregar o peso de ser filho ilegítimo (seu pai não era casado com sua mãe e possuía uma esposa), afasta-se em muito dos casos tradicionais de wrongful life, os quais, na sua imensa maioria, tratam de crianças seriamente deficientes que poderiam ter sido abortadas caso os médicos tivesse informado corretamente os seus progenitores. 49 STRASSER, 1999, p. 52 e seguintes, citando o precedente Ellis v. Sherman, da Suprema Corte da Pennsylvania, no qual a falta do nexo de causalidade foi apontado como principal razão para a improcedência da demanda de wrongful life. 50 STRASSER, 1999, p. 45 51 STRASSER, 1999, p. 57. Segundo Manuel Carneiro da Frada, o Superior Tribunal de Justiça de Portugal teve oportunidade, em 2001, de enfrentar a questão do wrongful life e mostrou-se muito firme na posição de negar qualquer tipo de indenização à espécie. Esse decisão, apesar de não receber aplauso unânime, foi sufragada por autores do porte de Menezes Cordeiro e António Pinto Monteiro. FRADA, Manuel Carneiro da. A vida própria como dano. In: António Pinto Monteiro, Jorg Neuner e Ingo Sarlet (org). Direitos Fundamentais e Direito Privado: Um perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, 2007, p. 308 52 SHETH, 2006, p. 651 e HENSEL, 2005, p. 161, citando que a ação de wrongful life é aceita somente em Nova Jersey, Washington e na Califórnia. Além dos fundamentos preponderantes na jurisprudência americana, vale lembrar os interessantes argumentos trazidos pelos autores citados no item anterior, plenamente utilizados em relação ao wrongful life.

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A situação da jurisprudência francesa, no início do presente século, era por demais controvertida, havendo discordância entre a Corte de Cassação e o Conselho de Estado. O caminho jurisprudencial trilhado pelo já citado caso Perruche serve para demonstrar o nível da controvérsia. Em 1993, a Corte de Apelação de Paris concedeu reparação pelos danos sofridos pela Sra. Perruche, mas não concedeu indenização alguma ao recém-nascido (wrongful life), pois considerou que não havia nexo de causalidade entre os danos sofridos por ele e os equivocados procedimentos médicos. A Corte de Cassação, em 1996, cassou o acórdão da Corte de Apelação de Paris somente no que dizia respeito ao wrongful life. A Corte de Apelação de reenvio53, de Orleans, recusou-se a acatar a determinação da Corte de Cassação, utilizando os mesmos argumentos do tribunal parisiense. Finalmente, a decisão foi censurada, em novembro de 2000, pela Assembléia plenária da Corte de Cassação, afirmando, de forma definitiva, que o menor poderia requerer reparação dos danos causados pelos médicos e pela imprecisão dos laudos laboratoriais, sufragando a tese do wrongful life. A referida celeuma jurisprudencial foi responsável por uma das mais espetaculares reações doutrinárias, donde surgiram dois grandes grupos de opiniões contrárias, adotando os mais variados argumentos como fundamentação de suas posições54. Os reflexos da decisão Perruche na sociedade civil não foram menores, e a capacidade de o aludido caso despertar opiniões apaixonadas nos mais variados setores da sociedade lhe rendeu a alcunha de “affaire Dreyfus” do século XXI. A pressão social não passou despercebida pelo legislativo francês que promulgou, em 4 de março de 2002, a célebre “Lei Anti-Perruche” 55, a qual em seu art. 1 I prescreve que “ninguém pode se prevalecer de um dano decorrente do simples fato do seu nascimento”56, Além da mobilização social, a lei também foi fruto da manifestação decisiva da doutrina que, utilizando em grande parte os já analisados argumentos da doutrina norte-americana, rechaçou o wrongful life

57. Entretanto, a controvérsia doutrinária é ainda acesa, contando a tese favorável ao wrongful life com autores de renome. III- Ordenamento Jurídico Brasileiro e a possibilidade de recepção das novas formas de indenização

53 Cour D’ Appel de renvoi.

54 JOURDAIN, 1996.; HERMITTE, 1997.; MOREAU, 1997.; observação de PENNEAU, Jean. D. 1997. Somm. P. 322, observação HENNERON, Sandrine. D. 1999. Somm. p. 294, observação BOM; BÉCHILLON D. 1999. Somm. p. 60; HAUSER, Jean. Encore le droit de ne pas naître: l’autodestruction de l’homme par l’inflation des droits subjectifs. RTDC. 1996, p. 871; VINEY, Geneviève, J.C.P. 1997. I. 4025, nº 19 , VINEY, Geneviève. J.C.P. 1996. I. 3985, nº 19; FABRE-MAGNAN, MURIEL. Avortment et responsabilité médicale. RTDC, 2001, p. 285-318 e MARKESINIS, Basil. Réflexions d’un comparatiste anglais sur et à partir de l’arrêt Perruche. RTDC, 2001, p. 77-102.

55 PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 195 e seguintes. 56 Tradução retirada de FÉO, Christina e VIERIA, Tereza Rodrigues. O direito de não nascer com deficiência. Revista Consulex, n. 240, Janeiro de 2007, p. 12; SILVA, Reinaldo Pereira e. Biodireito: a

nova fronteira dos direitos humanos. São Paulo: LTr, 2003, p. 142 e 143. e MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. in Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 57 e 58, A ilustre doutrinadora carioca afirma que a teoria da perda de uma chance foi utilizada para o deslinde do caso Perruche, com o qual não concordamos. 57 Ver, por todos, HERMITTE, 1997, p. 1405 e seguintes

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Em trabalho anterior chegamos a analisar os pontos de contato entre a jurisprudência francesa sobre a matéria e o Direito Brasileiro. Como os casos franceses, em sua imensa maioria, tratavam de hipóteses envolvendo abortos voluntários, as conexões com o ordenamento pátrio pareciam pouco promissoras58. Entretanto, as novas normas técnicas do Ministério da Saúde sobre o aborto59, possibilitando que o procedimento fosse efetuado sem a apresentação do boletim de ocorrência comprobatório do estupro, aumentariam, em muito, segundo a opinião de alguns autores, o número de abortos no Brasil e, consequentemente, os pontos de contato com os ordenamentos alienígenas.

Com o estudo da jurisprudência norte-americana, notou-se que as espécies de

responsabilidade civil estudadas poderiam ter causa em procedimentos contraceptivos permitidos e muito usados no Brasil, como a laqueadura tubária (comumente conhecida como ligadura de trompas) e a vasectomia. Mesmo sob essa nova perspectiva, ainda se observa que as hipóteses clássicas de wrongful birth e de wrongful life, por estarem vinculadas a gestações planejadas (que acabaram frustrando a “estratégia procriativa” dos pais), mantém uma dependência muito grande do direito ao abortamento voluntário encontrado em outros países60.

Já no caso do wrongful conception -- em que o grande objetivo dos autores da

demanda, frustrado pelo erro médico, era ter evitado a gravidez – nota-se uma ligação evidente com os métodos contraceptivos considerados lícitos pelo ordenamento pátrio. Assim, empreender-se-á a análise dos principais exemplos jurisprudências do direito nacional, estudando de modo muito particular quais os prejuízos indenizados pelos tribunais brasileiros, bem como a sua metodologia de quantificação.

A primeira observação que se faz, ao analisar os julgados brasileiros, é que o

estudioso tem ao seu dispor um número de casos bastante considerável para ser trabalhado, suficiente para que se tracem algumas nítidas tendências jurisprudenciais. Com efeito, nos oito primeiros meses de 2008, somente o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou três casos envolvendo o nascimento de crianças indesejadas originadas por problemas no procedimento de vasectomia61.

58 Nesse sentido a citação anterior de KFOURI NETO, 2007, p. 34 e 35 59 PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 205 e seguintes 60 Essa afirmação não isola as espécies de wrongful birth do ordenamento nacional, tendo em vista que casos como Lininger v. Eisenbaum, anteriormente citado e julgado em 1988 pela Suprema Corte do Colorado, em que autores haviam sido equivocadamente informados pelos médicos que a cegueira do primeiro filho não tinha causas hereditárias, fato que motivou o nascimento do segundo filho, igualmente cego, também poderiam ter o mesmo tratamento pelas cortes brasileiras, já que não envolvem métodos abortivos. 61BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ementa: INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - DANO MATERIAL E MORAL - CIRURGIA DE VASECTOMIA - INSUCESSO VERIFICADO - CONHECIMENTO DOS AUTORES DE TAL POSSIBILIDADE - CONDUTA CULPOSA INCOMPROVADA- DECISÃO MANTIDA. Apelação Com Revisão 5416194500. Recorrente: Celso Ramin e outra. Recorrido: Stainoff e Simão Saúde Ltda. e outro. Relator(a): Antonio Marcelo Cunzolo Rimola. São Paulo, 27 de junho de 2008. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ementa: ... CIVIL - Indenização por danos morais - Esterilização por vasectomia - Insucesso. Gravidez da esposa ocorrida em torno de um ano após a cirurgia. Inexistência de prova ou mesmo indícios de erro no procedimento cirúrgico. Possibilidade de falha do método anticoncepcional - Informações e orientação prestadas pelo médico e pela Clínica Municipal de Saúde. Recurso não provido . Apelação Com Revisão 5273545600. Recorrente: William da Silva Oliveira. Recorrido: Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo. Relator(a): Henrique Nelson Calandra. São Paulo, 03 de junho de 2008.

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Assim, parece-nos que o argumento seguidamente lembrado pelos norte-

americanos e franceses, de que a ação de indenização poderia gerar um “bastardo emocional”, pois os pais teriam de afirmar explicitamente que não desejavam o filho concebido, não constitui barreira moral para grande parte das vítimas brasileiras.

Os casos de vasectomia e laqueadura tubária não encontram na possível

dificuldade de enquadramento dos casos de wrongful conception dentro da moldura de dano indenizável a sua grande barreira para conceder indenização para as vítimas. Destarte, como esses procedimentos não são absolutamente seguros, pois apresentam uma probabilidade razoável de reversão, não se pode relacionar com absoluta certeza o nascimento da criança com uma eventual falha cirúrgica por parte do profissional de saúde62. Portanto, apenas uma pequena parte desses casos leva à procedência da ação de reparação, normalmente fundamenta na falha do dever de informar do médico ou da clínica médica, quando estes não informam corretamente sobre a possibilidade do procedimento cirúrgico não resultar em infertilidade absoluta63.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ementa: ... gravidez da mulher, após cirurgia de vasectomia Inexistência de responsabilidade indenizatória do médico por lesão decorrente de intervenção cirúrgica, denominada vasectomia, sem a prova da conduta culposa do profissional, especialmente considerando que, cientificamente, toda e qualquer cirurgia dessa natureza não conter e ao paciente a certeza absoluta de que não mais poderá ...Apelação Com Revisão 4020925800. Recorrente: Antonio Sergio Correa Gomes Recorrido: Fazendo do Estado de São Paulo. São Paulo, 11 de dezembro de 2007. 62 Nesse sentido todos os julgados do tribunal paulista constantes da última nota de rodapé. Também os tribunais gaúcho e catarinense têm assim se manifestado, respectivamente, BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CIRURGIA DE VASECTOMIA. GRAVIDEZ POSTERIOR NÃO PLANEJADA. IMPERÍCIA MÉDICA NÃO COMPROVADA. Não estando comprovada nos autos a imperícia do réu quando da realização da cirurgia de vasectomia do autor, inviável a sua responsabilização pela não planejada gravidez da esposa do recorrente, mormente por que a falha no resultado de tal procedimento é uma possibilidade admitida pela doutrina... Apelação Cível n. 70018629428 . Recorrente: João Carlos Picolo. Recorrido: Lenio Carlos Dagnoluzzo Tragnago. Relator: Des.Paulo Roberto Lessa Franz.Porto Alegre, 18 de dezembro de 2007. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. EMENTA: DANOS MATERIAIS E MORAIS – INTERVENÇÃO CIRÚRGICA – VASECTOMIA – OCORRÊNCIA DE GRAVIDEZ DA ESPOSA A POSTERIORI – CARACTERIZAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE MEIO – CULPA NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – 1. Ressalvadas algumas exceções (anestesiologista e cirurgião plástico estético), tem o médico obrigação de meio, devendo, portanto, agir sempre em conformidade com os meios que dispõe, na tentativa de alcançar a cura, que eventualmente pode não ser atingida. Somente a inobservância dos cuidados adequados da conduta médica (culpa em uma de suas modalidades: imperícia, imprudência ou negligência) é que pode ensejar a responsabilidade subjetiva do profissional, sendo imprescindível à sua caracterização a comprovação do ato, dano e o nexo de causalidade entre ambos. 2. ‘A jurisprudência e a doutrina têm classificado as cirurgias de vasectomia como obrigações de meio, não gerando indenização eventual gravidez indesejada, por não se tratar de método absoluto, eis que, estatisticamente, este procedimento prevê a possibilidade de falha a cada dois mil casos.’ (Des. Wilson Augusto do Nascimento). Apelação Cível n. 02.022712-4. Recorrente:Jair Machado Trajano. Recorrido: Antonino Pandolfi e Serplan-Serviço de Orientação e Planejamento Familiar. Relator: Des. Dionízio Jenczak. Florianópolis, 30 de agosto de 2004. 63 BRASIL.Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. INEXITOSO RESULTADO DE VASECTOMIA. CDC. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFEITUOSA. DANOS MORAIS. no que diz com a responsabilidade do médico, conforme o § 4º, do art. 14, do código de defesa do consumidor, é de ordem subjetiva, necessitando, portanto, além da prova do dano e do nexo de causalidade, a demonstração de que o serviço foi culposamente mal prestado. in

casu pelo que se infere do processado, o cirurgião não se houve com as cautelas necessárias, mormente quando evidenciado que deixou de informar corretamente o casal autor, além de não encaminhar o varão à conveniente nova cirurgia. majoração da reparação pelo dano moral, negado o pensionamento.

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Dentre as hipóteses de procedência da demanda, a jurisprudência brasileira

mostra-se bastante assistemática nas modalidades de prejuízos que podem ser vinculadas ao nascimento de um filho saudável, mas indesejado. De início observa-se que -- quando há a possibilidade de qualificar a conduta do réu como imputável – a jurisprudência brasileira não se furta em conceder reparação para as vítimas, afastando-se indubitavelmente da orientação seguida pela Corte de Cassação francesa, cuja identificação com a teoria do “evento abençoado” é absoluta. Porém, alguns julgados brasileiros também usam o argumento do “evento abençoado”, algumas vezes para negar a existência do dano moral, outras vezes para negar a existência de dano patrimonial. No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em julgamento proferido em dezembro de 200564, o desembargador relator assim se manifestou,

“No que pertine ao pensionamento, entretanto, não merece

vingar o pedido. O nascimento de um filho, abstraídas as circunstâncias do caso em comento, seguramente sempre causa enorme satisfação aos pais e a ordem natural da existência é a de que essa criança, com atuais três anos e meio, esteja enriquecendo a unidade familiar, além de se constituir, em tese, como provedor dos pais, na velhice destes.

O casal de agricultores, ainda que com eventuais dificuldades, vivendo em pequena comunidade do Interior do Estado, onde os parâmetros e as exigências são diferentes e menores do que na chamada "urbe", por certo estará tendo condições de bem prover o sustento da criança. Em sentido contrário não há prova nos autos.

Ademais, não se pode admitir, em caso como o dos autos, que venha a se impor ao médico que obrou com culpa, mas sem dolo, o dever de pensionar os pais e/ou uma criança saudável.” (grifos nossos)

A verificação da concessão do dano moral, em casos envolvendo o procedimento de vasectomia, pode turvar um pouco nossa análise, pois nessas hipóteses os julgadores, com muita freqüência, identificam outro fator importante para a concessão dos danos morais: o considerável abalo no relacionamento dos pais, gerado pelas fortes suspeitas sobre uma possível conduta adulterina da gestante que engravida de marido vasectomisado65.

As hipóteses de laqueadura tubária são mais apropriadas para a verificação da existência de dano moral pelo nascimento de um filho indesejado, o mesmo

Apelação Cível n. 70012464111. Recorrente/Recorrido: Moises Rui, Ivete Maria Rui e Ernidio Luiz Bassani. Relator: Luiz Ary Vessini de Lima. Porto Alegre, 15 de dezembro de 2005. 64 TJRS - Nº 70012464111, com ementa citada na nota anterior. Também não conferiu a reparação por dano patrimonial o TJRJ, em BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 2007.001.60917. Recorrente: Fundação Municipal de Saúde de Petrópolis e Marli da Silva Oliveira. Recorridos: Fundação Municipal de Saúde de Petrópolis, Marli da Silva Oliveira e Francisco José Baffi Ferreira. Relator: Des. Gabriel de Oliveira Zéfiro. Rio de Janeiro, 18 de maio de 2008. 65

Paradigmática é a Apelação Cível BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70009780065, Recorrente: NETLAB Recorrido: Paulo Gilberto Alves dos Santos. Relator : Des. Cacildo de Andrade Xavier, de 18 de maio de 2005, cujo voto do Relator traz a seguinte passagem, “Não

se tem como negar a ocorrência do dano no presente caso. Com efeito, partindo da premissa que a

possibilidade de o casal ter outro filho era algo remotíssimo, outra não poderia ser a reação do autor em

desconfiar da fidelidade de sua esposa quando esta lhe comunicou estar grávida.”.

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acontecendo com uma hipótese imensamente rica que assolou o Poder Judiciário brasileiro nos últimos anos: os casos de “pílulas de farinha” do muito popular anticoncepcional Microvlar. Em recente decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu plena reparação patrimonial para os autores de uma ação de indenização pelo nascimento de um filho indesejado de uma cliente do anticoncepcional Microvlar, albergando inclusive amplo pensionamento. Entretanto, contrariando o voto do desembargador relator, o desembargador José Luiz Gavião de Almeida proferiu voto vencedor em que a teoria do “evento abençoado” foi utilizada para justificar a não concessão de dano moral. Nesse sentido o ilustrativo fragmento do voto citado,

“Não se duvida que, no caso dos autos, a gravidez não era esperada, mas pelo contrário, evitada pela autora, tanto que usava método contraceptivo. Princípio constitucional previsto no art. 226 § 7º o consagra diretriz pela qual "o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar

recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada

qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas"

(Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, ed. Atlas, São Paulo, 2002, p. 683). (...)Tudo mostra que houve concepção indesejada imposta por culpa da requerida. E não se pode duvidar de inicial aflição da autora, quando da notícia de gravidez. Mas se tudo isso é verdade, não se pode falar em dano moral dessa situação decorrente. A dor, a aflição, a tristeza experimentada não pode ser superior à alegria, à felicidade do nascimento de um filho. Se assim não se entender não se pode reconhecer qualidade de pai ao ascendente biológico. Mais que isso, reconhecer tristeza dos pais na vinda do filho é garantir a este dano moral contra aqueles por desrespeito ao dever de assistência que os primeiros devem ao segundo. Nem toda dor é danosa, justificadora de reparação. A dor que sofre um pai com a criação do filho é antes regozijo. Já se disse que ser mãe é

andar chorando num sorriso/ ser mãe é ter um mundo e não ter nada/ ser mãe é

padecer num paraíso (Henrique Maximiliano Coelho Neto). Não se duvida da dor de ser mãe. Mas ela é compensada, e com sobras, pela vinda do filho que, por isso, não pode ser motivo para justificar dor moral. O sofrimento do torcedor durante o jogo de seu clube é compensado quando da vitória. A dor de curta duração, especialmente quando antecedente de alegria que a suplanta em intensidade, não tem preço. Por isso a necessidade, para efeitos indenizatórios, do efeito lesivo durável. Não se há de restituir a alegria pela dor sofrida pela autora se esta já se faz presente, ou ao menos é natural que isso tenha ocorrido. Com todo respeito ao posicionamento do voto vencedor, não se pode concordar com a comparação que se faz em relação ao estupro. O que choca, no caso do estupro é a violência sofrida pela mulher. E tanto essa violência é reconhecida que se permite, inclusive, o aborto. Não é o mesmo tratamento que a lei dá à gravidez involuntária decorrente da falha no método contraceptivo utilizado, tanto que não dá, nesse caso, bíll de indenidade ao aborto. Aqui não é a violência que marca a mulher, mas a quebra de promessa de quem forneceu produto que deveria ser eficaz e não foi. Por isso que, menos gravoso, se entende aplacado pela felicidade superveniente”66.

Julgando hipótese com objeto semelhante, isto é, ação civil pública movida pela

Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor contra a empresa produtora do contraceptivo Microvlar, o Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento dos tribunais inferiores da procedência do pedido de condenação genérica da requerida ao

66 BRASIL.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ementa: Responsabilidade Civil – Pílula Anticoncepcional ineficaz (placebo). Aplicação da Legislação Protetora do Consumidor. Ressarcimento, pela Schering, dos prejuízos materiais. Apelação Cível n. 2097364700. Recorrente: Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda. Recorrido: Edilaine Procópio dos Santos. Relator: Antonio Vilenilson. São Paulo, 03 de junho de 2008.

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pagamento de danos morais, incluindo-se no objeto da lide os direitos individuais homogêneos dos consumidores efetivamente lesados, de forma a permitir, por estes, futura execução individual da sentença. A fundamentação da condenação em danos morais, pela Ministra Relatora, Nancy Andrighi, segue abaixo explicitada,

“De forma muito breve, deve-se anotar, apenas a bem da verdade, que o produto por ela fabricado é um anticoncepcional, cuja única utilidade é a de evitar uma gravidez; portanto, a mulher que toma tal medicamento tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos. Nesse contexto, a falha do remédio frustra a opção da mulher, e nisso reside a necessidade de compensação pelos danos morais. O argumento da Schering, da forma irrestrita como está exposto, leva ao paradoxo de se ter uma empresa produtora de anticoncepcionais defendendo que seu produto não deveria ser consumido, pois a maternidade, ainda que indesejada, é associada à idéia de felicidade feminina.”67

Além das hipóteses em que o nascimento de um filho indesejado, pela utilização

do argumento do “evento abençoado”, acaba privando as vítimas da reparação do dano moral ou do dano patrimonial, a jurisprudência brasileira também apresenta um número considerável de decisões que concedem reparação para ambos os prejuízos. Encontramos esses casos tanto nas hipóteses de métodos contraceptivos de viés cirúrgico, como a vasectomia e a laqueadura tubária, como nos casos das ineficazes pílulas anticoncepcionais68.

IV- Análise crítica da reparação por wrongful conception e uma proposta de quantificação racional para este tipo de dano. O capítulo anterior comprovou que a reparação do wrongful conception no direito brasileiro ainda carece de sistematização. Com efeito, notamos que alguns acórdãos concedem uma reparação plena para o nascimento de filhos indesejados, incluindo danos morais e patrimoniais. Outras decisões, no entanto, utilizando-se do argumento do “evento abençoado”, acabam por concluir pela inexistência do dano moral ou, em outros casos, pela inexistência do dano patrimonial. Como os juristas norte-americanos, com o pragmatismo que lhes é peculiar, muito discutem sobre quais os danos que podem ser identificados com a ação de wrongful conception e qual a sua correta quantificação, prestaremos particular atenção ao ordenamento norte-americano para, com o subsídio do método comparatista, tentar chegar a conclusões críticas sobre o tratamento do wrongful conception no ordenamento brasileiro.

Michael Murtaugh, em aprofundado estudo sobre o assunto, aponta 1982 como um ano decisivo para a definição da jurisprudência sobre wrongful conception nos

67 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 866.636/SP. Recorrente: Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda. Recorrido: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor. Relator: Min. Nancy Andrighi. Brasília, 29 de novembro de 2007. 68 Interessantes exemplos obtemos pelo exame de dois casos julgados pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível n. 51987/2005, que trata de reparação pelos danos causados pelo anticoncepcional Microvlar e Apelação Cível 2005.001.44438, que concedeu ampla reparação pelos prejuízos resultantes de uma vasectomia mal realizada.

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Estados Unidos, pois nesta data foram decididos os principais casos, julgados por Estados diferentes, que servem de paradigma para as linhas jurisprudenciais encontradas até hoje naquele ordenamento69. Já analisamos, no segundo capítulo, a tendência majoritária da jurisprudência norte-americana em indenizar as ações baseadas em wrongful conception. Aqui passaremos a abordar as duas grandes correntes jurisprudenciais que divergem sobre variações em relação aos danos identificados com o wrongful conception. Portanto, focaremos nosso exame na maneira com que a jurisprudência estrangeira vincula prejuízos ao nascimento de uma criança saudável, mas indesejada. Em Kingsbury v. Smith e em Wilbur v. Kerr, a Suprema Corte de New Hampshire e a Suprema Corte do Arkansas, respectivamente, julgaram casos de wrongful conception devido a problemas com métodos contraceptivos. Em Kingsbury -- que analisou o caso de uma mãe de três filhos que se submeteu a uma laqueadura tubária, mas acabou engravidando do quarto filho 18 meses após o procedimento -- os magistrados limitaram a indenização, entendendo que os danos que apresentavam uma conexão direta e imediata com a conduta do agente eram, além do dano moral, os custos médicos com a laqueadura tubária e a perda de rendimentos advinda com a gravidez, mas não concederam indenização pelos custos de criação da criança indesejada. A mesma solução foi encontrada pelos magistrados de Wilbur v. Kerr, quando afirmaram que a concessão de indenização pelos custos de criação permitiria o aparecimento de um “bastardo emocional”, pois a criança, quando adquirisse maturidade, acabaria por descobrir que seus custos pessoais são pagos por terceira pessoa, tomando conhecimento de que seus pais não o desejavam70. O argumento do “evento abençoado” representa ponto de apoio importante para essa corrente, pois esta defende que seria uma injustiça o médico arcar com todos os custos de criação e não ter nenhum dos benefícios intangíveis que a criação de uma criança proporciona71. Representando outro entendimento, Ochs v. Borreli, julgado pela Suprema Corte de Connecticut no mesmo ano de 1982, lembrou o direito de privacidade e autodeterminação indubitavelmente concedido às mulheres desde os casos Griswold e Roe, concluindo que todos os danos causados pelos médicos que desrespeitam esses direitos devem ser reparados, incluindo os custos de criação de filhos saudáveis, mas indesejados. Entretanto, a linha argumentativa encontrada no caso Ochs não negligenciou por completo o argumento do “evento abençoado” e determinou que ele deve ser levado em conta no momento da quantificação dos danos. Deste modo, os magistrados sugerem um inusitado modo de “compensação parcial” do prejuízo patrimonial sofrido pelos pais no custeio do filho indesejado com o regozijo típico que existe na criação de uma criança. É interessante que o caso Ochs não fixa os parâmetros para que essa compensação ocorra, deixando para o júri, no sistema processual norte-americano, essa delicada missão. Atualmente, dos trinta e dois estados americanos que admitem a reparação pelo wrongful conception, apenas cinco se filiam à segunda corrente aqui apresentada, ficando a imensa maioria restrita à indenização do dano moral adicionado ao dano patrimonial gerado pelos custos dos métodos contraceptivos (cirurgia de vasectomia ou

69 MURTAUGH, 2007, p. 260 e seguintes. 70 Idem, p. 264 e 283. A Suprema Corte de Indiana recentemente sufragou este entendimento, julgando, em 2003, o caso Chaffee v. Seslar. 71 Idem, p. 285.

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laqueadura tubária), pelos demais custos médicos e pela eventual perda de proventos durante a gravidez72, nos moldes estabelecidos pelo caso Kingsbury v. Smith. Vale lembrar que a pensão integral capaz de cobrir todos os custos da criança somente é concedida nos casos de wrongful birth, ou seja, em casos de nascimento de crianças deficientes. Em data mais recente, a Suprema Corte de Massachusetts julgou o caso Burke v. Rivo, concordando com os argumentos do caso Ochs. O tribunal referido explicitamente repeliu os argumentos contidos em Wilbur v. Kerr, afirmando que somente os pais da criança podem decidir se o pedido de indenização de um dano efetivamente sofrido poderá gerar algum tipo de efeito emocional negativo em seu filho, afastando, desta forma, o argumento do “bastardo emocional”. A instância máxima do Estado de Massachussetts ainda apontou a contradição contida em decisões como Wilbur v. Kerr, pois concedem a reparação de outros danos patrimoniais diretos e imediatos, que também podem fazer com que a criança um dia descubra que fora indesejada73. Interessante notar que um dos elementos que pode ter motivado o tribunal a desafiar a corrente majoritária foi a razão pela qual a laqueadura tubária da senhora Burke foi realizada. Destarte, a família Burke já tinha filhos e passava por uma situação de dificuldade financeira, levando a senhora Burke a ter de voltar a trabalhar. Por este motivo o procedimento contraceptivo foi efetuado, pois o nascimento de mais uma criança seria desastroso para a economia familiar. Murtaugh ajunta que os casos de wrongful conception que efetuam a referida “compensação parcial”, propugnada em Ochs v. Borreli, tem como grande fundamento a seção 920 do Restatement (Second) of Torts74, que prescreve que quando o dano causado pelo agente também gera um benefício para o interesse da vítima que foi lesado, o valor do benefício deve ser considerado para mitigar equitativamente o valor da reparação. O autor, contudo, acredita que a utilização deste dispositivo, da maneira como foi utilizado em Ochs v. Borreli e em Burke v. Rivo, contém algumas inconsistências, pois a seção 920 prescreve que o benefício obtido deve ser relativo ao interesse que a vítima visava proteger e que foi lesado pela conduta do agente.

Portanto, imperioso seria determinar qual o interesse que os pais visavam proteger quando lançaram mão do método contraceptivo75. Em 1990, a Suprema Corte de Wisconsin, no caso Marciniak v. Lundborg, respaldou o entendimento do autor, afirmando que na hipótese julgada, os demandantes queriam evitar uma gravidez para não ter o custo de uma nova criança. Portanto, a compensação parcial deve se dar com o

72 Idem, p. 278 e HENSEL, 2005, p. 151, este último autor confirma que a tendência majoritária está alinhada com o caso Kingsbury v. Smith 73 Burke v. Rivo, 551 N.E.2d 1, 4 (Mass. 1990), “We are ... unimpressed with the reasoning that child-rearing expenses should not be allowed because some day the child could be adversely affected by learning that he or she was unwanted and that someone else had paid for the expense of rearing the child. Courts expressing concern about the effect on the child nevertheless allow the parents to recover certain direct expenses from the negligent physician without expressing concern about harm to the child when the child learns that he or she was unwanted” 74 “When the defendant’s tortious conduct has caused harm to the plaintiff or to his property and in so doing has conferred special benefit to the interest of the plaintiff that was harmed, the value of the benefit conferred is considered in mitigation of damages to the extent that this is equitable” 75 MURTAUGH, 2007, p. 296 “However, the Connecticut court's analysis is flawed in that it ignores the "same interest" limitation of the Restatement. A careful reading of section 920 reveals that it is not the plaintiff who must benefit through the defendant's tort in order to fall within the parameters of the rule; rather, it is the "interest" or purpose that the plaintiff was seeking to secure at the time of the defendant's wrongdoing.”

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potencial econômico que uma criança tem para seus pais76, como a possibilidade de prestar alimentos em momento futuro. O autor também apóia o caso Hartke v. Mckelway, julgado no Distrito de Columbia, em que os custos de criação não foram indenizados, porque os pais nunca tiveram preocupações econômicas e a gravidez não era desejada unicamente pelos graves riscos que isto causaria para a saúde da gestante. 77 Parece-nos meritório o posicionamento de Murtaugh, pois acreditamos que se o bem jurídico que os pais da criança tentavam proteger não era econômico, os custos com a criação da criança, outrora indesejada, como no caso da mãe que fez laqueadura tubária simplesmente por razões de saúde, não poderiam ser encarados como um prejuízo indenizável.

Em síntese, observa-se que a jurisprudência norte-americana majoritária concede reparação por dano moral e pelos prejuízos patrimoniais relativos aos custos médicos com o parto e com o método contraceptivo ou abortivo frustrado, bem como pela diminuição dos ganhos dos pais devidos a gestação. Porém, a indenização, mesmo parcial, pelos custos de criação pertence a uma parte minoritária das decisões judiciais. Na França, como tivemos oportunidade de observar no segundo capítulo do presente trabalho, a teoria do “evento abençoado” é utilizada para deixar os pais de uma criança indesejada sem qualquer tipo de reparação.

Em relação ao dano extrapatrimonial, concordamos com o posicionamento majoritário da doutrina francesa, que é equivalente ao posicionamento majoritário da jurisprudência norte-americana. Já nos manifestamos78, na linha da citada decisão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de considerar que, mesmo admitindo a difícil hipótese de a mãe que um dia chegou a efetuar ou a tentar efetuar o aborto estar absolutamente radiante pela chegada de seu rebento, antes indesejado, exigir a prova de circunstâncias particulares, como um filho deficiente, para admitir qualquer tipo de reparação para a mãe, vítima de falha médica, representa um excesso. Em praticamente qualquer caso de aborto ou de utilização de método contraceptivo frustrado (como a vasectomia, por exemplo) podemos admitir, sem necessidade de imaginação fértil, que a gestante sofrerá alta dose de angústia até o nascimento da criança não planejada (indesejada), visto que a futura mãe, sopesando todas as peculiaridades de sua condição social, econômica e afetiva, efetivamente optou por não ter filhos ou por não ter mais filhos. Portanto, no particular julgamento realizado pela gestante, a utilização de métodos contraceptivos -- direito garantido pelo ordenamento jurídico brasileiro -- era a sua melhor opção, para si e para a criança indesejada que poderia trazer ao mundo. Desse modo, a negativa ilegal de implementar a legítima opção feita pela mulher representaria, sem sombra de dúvidas, angústia e abalo psíquico em intensidade para caracterizar o que nossa doutrina e jurisprudência têm considerado como suficiente para configurar o prejuízo extrapatrimonial.

Note-se que no citado caso do tribunal paulista, que utilizou o “evento

abençoado” para inviabilizar a reparação por dano moral, resta complexa a verificação da utilização do mecanismo de “compensação”79 utilizado no direito norte-americano, 76 Idem, p. 299 77 Idem, p. 301. 78 PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 189 79 Na doutrina nacional, há menção à “compensatio lucri cum damno”, que é exatamente a compensação total ou parcial do dano sofrido pela vítima com os eventuais benéficos que a conduta danosa possa ter gerado para esta mesma vítima. Entretanto, não encontramos uma análise aprofundada da jurisprudência nacional na utilização deste instituto. Para uma correta noção do instituto ver FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das Obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007, p. 174

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tendo em vista que se poderia considerar que o julgado entendeu pela própria inexistência de dano moral. Entretanto, a referida decisão comparou a situação da progenitora de uma criança indesejada com a situação de quem “padece no paraíso”, ou seja, afirmou que “nem toda a dor é danosa”. Deste modo, há o inegável reconhecimento, por parte do tribunal, da existência do padecimento ou da dor.

Nesse diapasão, a única forma de imaginar a não reparação do dano moral seria

considerar que este não está relacionado com um interesse juridicamente tutelado80. Ora, parece-nos que a dicção do art. 226, parágrafo 7, da Constituição Federal, citado pelo próprio acórdão em comento, não deixa dúvidas sobre a legitimidade do interesse lesado pelo ato do agente, obrigando a reparação de todos os prejuízos que estiverem em relação de causalidade direta e imediata. Assim, acreditamos que a conclusão de que o dano moral possa ser “aplacado pela felicidade superveniente” nasce de uma desautorizada premissa, baseada no já desgastada fórmula do “evento abençoado”, desconsiderando a contundente argumentação contida no citado caso Roe v. Wade, bem como efetuando ilegal limitação da eficácia plena do comando constitucional referido.

Em relação aos danos patrimoniais, também estamos de acordo com a linha geral do ordenamento norte-americano. Assim, os custos médicos despendidos com procedimentos como a vasectomia ou a laqueadura tubária deveriam ser integralmente restituídos, bem como todas as despesas com parto e com a eventual perda de rendimentos que poderia afligir os pais devido aos extenuantes cuidados com um recém-nascido. Em relação ao pensionamento, amplamente concedido em alguns julgados brasileiros, principalmente nos casos envolvendo as “pílulas de farinha” do contraceptivo Microvlar, uma análise mais aprofundada se faz necessária.

Já dissemos que entendemos a possibilidade de chocar alguns juristas o fato do

responsável pela má execução de uma vasectomia ser considerado imputável pelos custos de criação da criança até sua maioridade, já que esse menor, sustentado pelo agente, poderia, no futuro, até auxiliar sua mãe em caso de necessidade financeira81. Deste modo, chegamos a sustentar que ao menos as necessidades materiais indispensáveis para a adaptação mais imediata da mãe do filho indesejado a sua nova realidade deveriam ser suportadas pelo agente. Para sermos mais específicos, asseverávamos que todos os custos relativos aos primeiros anos de vida, como despesas com alimentação, higiene, medicação e educação deveriam ser suportados pelo agente, bem como as eventuais perdas salariais que a jovem mãe sofreria por ter menos disponibilidade para trabalhar, pois necessitaria de tempo para o cuidado com a criança. De acordo com as particularidades do caso, prejuízos adicionais poderiam ser facilmente detectados82. Intuitivamente, sem o conhecimento do direito norte-americano, propusemos uma certa reparação limitada, bastante semelhante à “compensação parcial” proposta por uma parte da jurisprudência dos norte-americanos.

80 Sobre essa discussão no Direito Francês ver PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 187, com os comentários de Patrice Jourdain. Para a necessidade de existir a quebra de interesses juridicamente tutelados para a indenização do dano moral ver SHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo, Atlas, 2007, p. 97-176. 81 FABRE-MAGNAN, 2001, p. 305-306. A autora acredita que seria um exagero imputar ao médico todos os custos relativos à criação da criança, mas custos como as despesas médicas com as falhas no abortamento deveriam ser ressarcidas. Deste modo, pondera que a alocação de reparação a título de dano moral seria o mais adequado, pois, no mínimo, a mãe sofreria de estresse. 82 PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 190. Essa foi a síntese de nossa opinião exarada quando da análise exclusiva do Direito Francês.

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Entretanto, parece-nos complexo, dentro dos marcos legais que regem o nosso direito de responsabilidade civil, utilizar como fundamento jurídico a “compensação parcial” conscientemente realizada pela jurisprudência norte-americana. Grande parte da argumentação utilizada anteriormente, em defesa da indenização do dano moral, pode ser aqui replicada, pois também há a evidente lesão a um interesse juridicamente tutelado e há o evidente prejuízo econômico por parte do réu.

No caso do tribunal gaúcho, igualmente citado no capítulo anterior83, em que

não houve reparação de dano patrimoniais, parece ter ocorrido real “compensação”, nos mesmos moldes efetuados pelos tribunais norte-americanos. Concordamos com o professor Murtaugh, quando, defendendo uma aplicação purista da seção 920 do Restatement (Second) of Torts, diz que a compensação deve ocorrer somente quando esta tiver relação com o interesse lesado. Portanto, também entendemos problemática a “compensação”, mesmo que parcial, de um interesse patrimonial com um benefício anímico84.

Desta forma, seduzidos pelos conhecimentos recentemente amealhados,

acreditamos que uma reparação ampla dos danos causados, incluindo um pensionamento integral pelos custos de criação da criança indesejada, seria a decisão mais correta, tendo em vista a existência, em grande parte dos casos, do nexo de causalidade certo e direto entre a conduta do agente e os custos de criação. Devemos fazer menção, uma vez mais, à necessidade de se levar em conta o interesse jurídico buscado pelos pais na efetivação do método contraceptivo, impedindo a reparação pelos custos de criação quando os pais nunca tiveram preocupações financeiras, como, por exemplo, no caso de laqueadura tubária efetuada com o intuito de prevenir uma gravidez de alto risco. Nossa propensão a propor um modelo jurídico nacional próprio para a reparação do wrongful conception, em oposição total à jurisprudência francesa e em oposição parcial à jurisprudência norte-americana, resta mais fortalecida pela

83 TJRS - Nº 70012464111 84 Apesar de se tratar de tema complexo, apto a gerar um texto exclusivo para a análise de suas possibilidades de admissão pelo direito brasileiro, acreditamos que, em grande medida, a compensação parcial sugerida pela seção 920 do Restatement (Second) of Torts deveria ser importada com muitíssimo cuidado. Primeiramente, o próprio art. 944 positiva, em nosso ordenamento, o princípio da reparação integral do prejuízo. Portanto, a regra geral, entre nós, deve ser a impossibilidade de aplicação da regra de compensação parcial do prejuízo. Note-se que a melhor doutrina afirma que, quando alguém “vê

aumentado seu patrimônio por trabalhos de outra pessoa que agia no seu próprio interesse” ( NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento Sem Causa. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 262, baseado nos ensinamentos de Agostinho Alvim. No mesmo sentido NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa Revista de Direito Civil, vol. 56, p. 51) não existiria o preenchimento do suporte fático da norma contida no art. 884 do Código Civil e, portanto, não existiria a necessidade de restituir o valor acrescido em seu patrimônio. Assim, parece-nos que, v.g., um novo Shopping Center, cuja construção causou rachaduras na casa vizinha, mas também em muito a valorizou, deveria indenizar a total quantia necessária para arrumar as referidas rachaduras, sendo impedido de alegar a valorização aludida como forma de compensação pecuniária e, portanto, causa para a diminuição da indenização. Em hipóteses muito específicas, como quando da indenização por desapropriação indireta efetuada pelo ente estatal nos casos em que a obra realizada na área expropriada acaba gerando grande valorização para a área remanescente, podemos notar a possibilidade de uma certa “compensação” parcial entre os valores devidos pelo ente estatal e o benefício econômico auferido pelo proprietário da área em razão da valorização. Contudo, essa possibilidade advém da interpretação de dispositivo legal específico, o art. 27 do Decreto-lei 3365/41, que autorizaria que a referida valorização fosse levada em consideração no cálculo da indenização. Para um excelente panorama da discussão judicial sobre o tema, que mostra que a regra do art. 27 vem sendo aplicada de maneira muito restrita, ver o Recurso Especial 831.405 –SC. D.J. 12/11/2007., Rel. Min. Luiz Fux. Deste modo, acreditamos que a argumentação mais acessível para os que desejam albergar a tese majoritária no ordenamento norte-americano como modelo para o direito brasileiro, seja centrar o debate no nexo de causalidade e questionar quais os danos que estão em relação direta e imediata com a conduta do réu.

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evidente contradição encontrada nos sistemas estrangeiros, que optam pelo sistema aqui proposto, de reparação integral do prejuízo, somente nos casos de nascimento de filhos excepcionais (wrongful birth), consagrando odiosa discriminação85.

Quando a ação de indenização é ajuizada contra médicos ou outros profissionais

da saúde, nos casos de vasectomia e laqueadura tubária, observou-se que a tendência da jurisprudência brasileira é improceder totalmente a demanda com base no fundamento de não existência da culpa. Nos casos em que a condenação ocorre, notou-se que o fundamento normalmente reside na falta do dever de informar por parte dos médicos. Nessa hipótese, uma minuciosa análise do caso concreto deve ser realizada, pois nos parece que uma ligeira falha no dever de informar pode ser considerada como uma culpa leve que levou a vítima a suportar os altos custos de criação de uma criança. Deste modo, acreditamos que muitos desses casos poderiam preencher o suporte fático do parágrafo único do art. 944 do Código Civil, fazendo com que o médico não reparasse a integralidade dos danos sofridos pelas vítimas. É evidente que a aplicação do dispositivo aludido necessita de uma análise concreta, em caso específico, para verificar a real existência dos seus pressupostos de eficácia, quais sejam: a culpa leve por parte do profissional e a gravidade do dano sofrido pela vítima.

VI- CONSIDERAÇÕES FINAIS

As incontáveis questões complexas que envolvem o wrongful conception, o wrongful birth e, principalmente, o wrongful life, são responsáveis pela impressionante atração que essas novas espécies de danos causam na doutrina estrangeira. Com efeito, o cunho interdisciplinar contido na análise dessas espécies desafia inclusive pensadores afastados do mundo jurídico. A doutrina brasileira tem se mostrado mais tímida, mormente por acreditar que o assunto somente adquire relevância em países que apresentam a ampla possibilidade de abortos voluntários. Com a observação de alguns métodos contraceptivos lícitos, como a laqueadura tubária, notou-se a possibilidade de vinculação estreita destes novos danos, principalmente o wrongful conception, com o Direito Brasileiro. Assim, estudou-se primeiramente os avançados debates existentes no direito estrangeiro para, valendo-se de um típico fenômeno de recepção e de circulação de modelos jurídicos, possibilitar a elaboração de um modelo jurídico-hermenêutico nacional86. Esse modelo, em nossa opinião, deve possibilitar uma ampla indenização dos danos advindos do nascimento de uma criança indesejada, permitindo a reparação da integralidade dos danos patrimoniais e extrapatrimonias observados. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS.

85 Com essa concepção, por todos, HENSEL, 2005. 86 REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. 1. ed., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 107. Conforme o ensinamento do autor, através do estudo do direito comparado a doutrina pode formar modelos jurídicos prospectivos. Nas suas palavras: “Consoante já observei, a doutrina exerce uma função de vanguarda, pois, conforme será logo mais examinado, além de ela dizer o que as normas jurídicas efetivamente significam ou passam a significar ao longo de sua aplicação no tempo, cabe-lhes enunciar os princípios gerais que presidem a vigência e eficácia das normas jurídicas, bem como conceber os modelos hermenêuticos destinados a preencher as lacunas do sistema normativo, modelos esses convertidos em modelos prescritivos graças ao poder constitucionalmente conferido ao juiz.”

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Chron - Chronique D - Dalloz Gaz. Pal - Gazette du Palais I.R.- information rapide JCP - Juris-classeur périodique obs. - observations p. - página pan.- panorama Resp. civ. et assu. - Revue de Responsabilité civile et assurance RGAT - Revue générale des assurances terrestres RIDC - Revue internationale de droit comparé RTDC - Revue Trimestrielle de Droit Civil RTDSS - Revue trimestrielle de droit sanitaire et social Somm - sommaire commenté BIBLIOGRAFIA BARBIÉRI. Jean-François. in J.C.P. 1992. II. 21784 BOM; BÉCHILLON. D. 1999. Somm. p. 60 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Com Revisão 5416194500. Recorrente: Celso Ramin e outra. Recorrido: Stainoff e Simão Saúde Ltda. e outro. Relator(a): Antonio Marcelo Cunzolo Rimola. São Paulo, 27 de junho de 2008. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Com Revisão 5273545600. Recorrente: William da Silva Oliveira. Recorrido: Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo. Relator(a): Henrique Nelson Calandra. São Paulo, 03 de junho de 2008. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Com Revisão 4020925800. Recorrente: Antonio Sergio Correa Gomes Recorrido: Fazendo do Estado de São Paulo. São Paulo, 11 de dezembro de 2007. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul., Apelação Cível n. 70018629428 . Recorrente: João Carlos Picolo. Recorrido: Lenio Carlos Dagnoluzzo Tragnago. Relator: Paulo Roberto Lessa Franz.Porto Alegre, 18 de dezembro de 2007. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n. 02.022712-4. Recorrente: Jair Machado Trajano. Recorrido: Antonino Pandolfi e Serplan-Serviço de Orientação e Planejamento Familiar. Relator: Des. Dionízio Jenczak. Florianópolis, 30 de agosto de 2004. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70012464111. Recorrente/Recorrido:Moises Rui, Ivete Maria Rui e Ernidio Luiz Bassani. Relator: Luiz Ary Vessini de Lima. Porto Alegre, 15 de dezembro de 2005.

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70009780065. Recorrente: NETLAB Recorrido: Paulo Gilberto Alves dos Santos. Relator : Cacildo de Andrade Xavier. 18 de maio de 2005.

BRASIL.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 2097364700. Recorrente: Shering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda. Recorrido: Edilaine Procópio dos Santos. Relator: Antonio Vilenilson. 03 de junho de 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 866.636/SP. Recorrente: Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda. Recorrido: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor. Relator: Nancy Andrighi. Brasília, 29 de novembro de 2007. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2007. FABRE-MAGNAN, Muriel. Avortment et responsabilité médicale. RTDC, 2001, p. 289. FÉO, Christina e VIERIA, Tereza Rodrigues. O direito de não nascer com deficiência. Revista Consulex, n. 240, Janeiro de Janeiro, 2007, p. 12 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das Obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. FRADA, Manuel Carneiro da. A vida própria como dano. In: António Pinto Monteiro, Jorg Neuner e Ingo Sarlet (org). Direitos Fundamentais e Direito Privado: Um

perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, 2007, p. 308 GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade objetiva na cláusula geral codificada e nos microssistemas In: Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves. (Org.). Novo

Código Civil: Questões Controvertidas, Volume 5, Responsabilidade Civil. 1 ed. São Paulo: Método, 2006, v. 5, p. 125 HAUSER, Jean. Encore le droit de ne pas naître: l’autodestruction de l’homme par l’inflation des droits subjectifs. RTDC. 1996, p. 871 HENNERON, Sandrine. D. 1999. Somm. p. 294 HENSEL, Wendy F. The disabling impact of wrongful birth and wrongful life actions. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, vol.40, 2005, p. 143 HERMITTE, M. A. Le contentieux de la naissance d’enfants handicapés. Gaz. Pal. 1997, 1404. JOURDAIN, Patrice. La naissance d’un enfant peut-elle engendrer un préjudice indemnisable pour la mère en cas d’interruption volontaire de grossesse pratiquée sans succès?. RTDC. 1991. p. 973 JOURDAIN, Patrice. Le préjudice résultant de la naissance d’un enfant atteint d’un handicap congénital. RTDC. 1996. p. 623

26

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 LE TORNEAU, Phillippe. D. 1991. p. 567 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic. Droit de la responsabilité, action dalloz. Paris: Dalloz, 1998. LEVIT, Nancy. Ethereal Torts. George Washington Law Review, vol. 61, novembro de 1992. MAHONEY, Kathleen A. Malpractice Claims Resulting from Negligent Preconception Genetic Testing: Do These Claims Present a Strain of Wrongful Birth or Wrongful Conception, and Does the Categorization Even Matter? Suffolk University Law Review, vol. 39, 2006, p. 775

MARKESINIS, Basil. Réflexions d’un comparatiste anglais sur et à partir de l’arrêt Perruche. RTDC. 2001, p. 77-102.

MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construção - As cláusulas gerais no projeto do Código Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, vol.753, 1988

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana In: Princípios do

direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. MOREAU, Jacques. J.C.P. 1997. II. 22828. MURTAUGH, Michael T. Wrongful Birth: The Courts' Dilemma in Determining a Remedy for a "Blessed Event". Pace Law Review. vol. 27, Winter 2007, p. 241 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento Sem Causa. São Paulo: Saraiva, 2004 NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. Revista de Direito Civil. vol. 56, p. 51 PENNEAU, Jean. D. 1997. Somm. P. 322 PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007 PETEFFI DA SILVA, Rafael. Novos direitos, reparação dos pais pelo nascimento de filhos indesejados e a tutela do direito de não nascer : um diálogo com ordenamento Francês. In: Reinaldo Pereira e Silva (Org.). Novos Direitos: Conquistas e Desafios. 1 ed. Curitiba:Juruá, p. 183-209 REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. 1. ed., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 1999 STRASSER, Mark. Wrongful life, wrongful birth, wrongful death, and the right to refuse treatment: can reasonable jurisdictions recognize all but one?. Missouri Law

Review. vol. 64, 1999, p. 29

27

SETH, Darpana. Better off unborn? An analysis of wrongful birth and wrongful life claims under the Americans with disabilities act. Tenessee Law Review. vol. 73, 2006. p. 642 SILVA, Reinaldo Pereira e. Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. São Paulo: LTr, 2003 VINEY, Geneviève, J.C.P. 1997. I. 4025, nº 19 VINEY, Geneviève. J.C.P. 1996. I. 3985, nº 19