38274 ZERGAK 33 1-2007 8-07 - HABE · 2012. 10. 18. · vas de CONFEBASK, Diputación Foral, Juntas Gene-rales y Comunidad Autónoma de Castilla y León, pro-nunciándose favorablemente

GACETA TRIBUTARIA DEL PAÍS VASCO

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CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADESEUROPEAS SOBRE IMPUESTO SOCIEDADES PAÍS VASCO

• PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL Y AUTO DE ACLARACIÓN

• OBSERVACIONES JUNTAS GENERALES DEL TERRITORIO HISTÓRICO DEBIZKAIA, DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA YCÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE BILBAO

• OBSERVACIONES DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA

• OBSERVACIONES REINO DE ESPAÑA

• OBSERVACIONES COMISIÓN EUROPEA

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JUAN CARLOS GARCÍA AMÉZAGA(*)

RR eferencias

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I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 2 de Setiembre de2.005 el Procurador de los Tribunales Don Jaime Go-yenechea Prado en representación de la ComunidadAutónoma de La Rioja interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Norma Foral 7/2.005, de23 de Junio de Juntas Generales de Bizkaia, cuyo ar-ticulo 2 modifica la Norma Foral del Impuesto sobreSociedades 3/1.996 de 26 de Junio. Dicho proce-so lleva referencia 1.335/2.005, y en el se constitu-yeron como partes demandadas la Diputación Foral yJuntas Generales de Bizkaia, la Cámara de Comer-cio, Industria y Navegación de Bilbao, así como la“Confederación Empresarial Vasca-CONFEBASK”.

SEGUNDO.- Seguidos los trámites pertinentes, enfecha de 25 de Noviembre de 2.006 se formalizó elescrito principal de demanda en que se instaba deeste Tribunal la declaración de nulidad de la nuevaredacción dada a los artículos 1; artículo 15; artículo29.la); artículo 37, y artículo 39, y de las disposicio-nes adicional segunda y final primera de la nuevanorma -Folios 122 a 157-. Como fundamento princi-pal, y haciendo variadas citas normativas y de la ju-risprudencia comunitaria e interna, el recurso exponíaque tales medidas fiscales constituían Ayudas de Esta-do a los efectos del artículo 87 del Tratado CE, y nisiquiera habían sido comunicadas a la Comisión Eu-ropea. Al oponerse a dicha demanda, las partes de-mandadas hicieron oposición a esa calificación delas medidas como Ayudas de Estado, y, en su caso,amplia referencia a las eventuales dudas que la cues-tión podría suscitar en términos de Derecho Comunita-rio europeo con la necesaria remisión prejudicial delasunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea enbase al articulo 234 del Tratado. -Folios 231 a 265,

273 a 317, 318 a 355 y 356 a 380-.

TERCERO.- Concluidas las normales actuacionesdel proceso, la Providencia de 10 de Abril de 2.006,dejó las actuaciones pendientes de señalamiento dedía para la Votación y Fallo por el turno establecido.

CUARTO.- Por medio de Providencia de 14 de Ju-nio de 2.006, adoptó la Sala la siguiente resolución;“Visto el estado de conclusión del presente proceso, alque por razón de la materia el artículo 66 de la LeyReguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrati-vo antepone para su Votación y Fallo, y sin prejuzgarahora este Tribunal la procedencia de su planteamien-to, óigase a las partes por plazo común de diez díasacerca de la pertinencia de remitir prejudicialmente alTribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión in-terpretativa de si las medidas tributarias contenidas enlos ordinales Uno, Dos, Cuatro y Seis del Artículo 2 dela Norma Foral de Juntas Generales de Bizkaia,7/2.005, de 23 de Junio, por los que se modificanlos artículos 11, 15.11, 29.1.a), 37 y 39 de la Nor-ma Foral 3/1.996, de 26 de Junio, del Impuesto so-bre Sociedades, son contrarias al Tratado por causade ser susceptibles de calificarse como Ayuda del arti-culo 87.1, y haberse promulgado sin cumplimiento deldeber de comunicación previa a la Comisión dispues-to por el articulo 88.3 y la jurisprudencia comunitaria.”

QUINTO.- En respuesta a dicha Providencia hantenido entrada escritos de 30 de Junio, 4 de Julio de2.006, de las representaciones procesales respecti-vas de CONFEBASK, Diputación Foral, Juntas Gene-rales y Comunidad Autónoma de Castilla y León, pro-nunciándose favorablemente las tres primerasrespecto de dicha remisión y en contra de ella la refe-rida parte recurrente. -Folios 481 a 532 -.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCOSALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

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II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- SOBRE LA NECESIDAD DE PLAN-TEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

Establece el artículo 234 TUE que; «El Tribunalde Justicia será competente para pronunciarse, concarácter prejudicial: a) sobre la interpretación delpresente Tratado; b) sobre la validez e interpreta-ción de los actos adoptados por las instituciones dela Comunidad y por el BCE; c) sobre la interpreta-ción de los estatutos de los organismos creados porun acto del Consejo, cuando dichos estatutos así loprevean.

Cuando se plantee una cuestión de esta natura-leza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Es-tados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribu-nal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, siestima necesaria una decisión al respecto para po-der emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo enun asunto pendiente ante un órgano jurisdiccionalnacional, cuyas decisiones no sean susceptibles deulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho ór-gano estará obligado a someter la cuestión al Tribu-nal de Justicia».

Como señala la Sentencia del TJCEE (GranSala), de 6 de Diciembre de 2.005, en el Asunto461/03, “En lo relativo a las cuestiones de inter-pretación, la sentencia de 6 de octubre de 1982,CILFIT y otros (283/81, Rec. p. 3415), apartado21, declaró que un órgano jurisdiccional cuyas de-cisiones no son susceptibles de ulterior recurso judi-cial de Derecho interno, cuando se suscita ante éluna cuestión de Derecho comunitario, ha de darcumplimiento a su obligación de someter dichacuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya

comprobado que la cuestión suscitada no es perti-nente, o que la disposición comunitaria de que setrata fue ya objeto de interpretación por el Tribunalde Justicia, o que la correcta aplicación del Dere-cho comunitario se impone con tal evidencia que nodeja lugar a duda razonable alguna (véase igual-mente la sentencia de 15 de septiembre de 2005,Intermodal Transports, C-495/03, Rec. p. I-0000,apartado 33).”

Y como señala asimismo la Sentencia de 15 deSetiembre de 2.005, (Sala Primera), en asunto495/03, “En cuanto a la cuestión prejudicial y, enrelación, en primer lugar, con los órganos jurisdic-cionales nacionales cuyas resoluciones pueden serobjeto de un recurso judicial de Derecho interno,del artículo 234 CE, párrafo segundo, se despren-de que, como han recordado el Gobierno neerlan-dés y la Comisión de las Comunidades Europeas,tales órganos jurisdiccionales tienen la facultad y nola obligación de plantear una cuestión prejudicialinterpretativa al Tribunal de Justicia si consideranque para dictar su sentencia es necesaria una reso-lución sobre este extremo.

A este respecto, debe recordarse, en particular,que el objetivo de la obligación de someter unacuestión prejudicial al Tribunal de Justicia que esta-blece el artículo 234 CE, párrafo tercero, para losárganos jurisdiccionales nacionales cuyas resolucio-nes no puedan ser objeto de recurso es impedir quese consolide, en un Estado miembro cualquiera, unajurisprudencia nacional que no se ajuste a las nor-mas del Derecho comunitario (véanse, en particular,la sentencia de 22 de febrero de 2001, GomesValente, C-393/98, apartado 17, y la jurispruden-cia citada en dicho apartado).

Pues bien, este objetivo se alcanza cuando que-dan sujetos a esta obligación de remisión, sin perjui-cio de los límites admitidos por el Tribunal de Justi-

cia (sentencia de 6 de octubre de 1982, CILFIT yotros, 283/81, los tribunales supremos, así comocualesquiera órganos jurisdiccionales nacionales cu-yas decisiones no sean susceptibles de ulterior recur-so judicial (véanse la sentencia de 4 de junio de2002, Lyckeskog, C-99/00, apartados 14 y 15, yjurisprudencia citada en dichos apartados). En cam-bio, en virtud del Tratado CE los órganos jurisdiccio-nales nacionales cuyas resoluciones son susceptiblesde recurso jurisdiccional de Derecho interno puedenapreciar libremente la eventual necesidad de plante-ar una cuestión prejudicial interpretativa al Tribunalde Justicia.”

La situación en la que se encuentra esta Sala esla última de las citadas, pues frente a sus sentenciascabe, en supuestos como el presente, un recurso dederecho interno ante el Tribunal Supremo, -articulo123.1 de la Constitución-, de conformidad con elarticulo 86.3 de la Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa, 29/1.998, de 13 deJulio. Se está por ello en la situación del segundopárrafo del artículo 234 TCEE, en que el Tribunal,desde la perspectiva del Derecho europeo, gozade la libre facultad de apreciar esa necesidad depromover la cuestión sin quedar sujeto al imperativode hacerlo por parte del Tratado.

La clave de esa necesidad de promover la cues-tión la pone este Tribunal en que si bien se esgrimenpor la parte recurrente Decisiones de la ComisiónEuropea relativas a la materia de Ayudas de Estadoque guardan alguna relación con las normas tributa-rias enjuiciadas, y sentencias del TJCEE que las res-paldan, y que han dado lugar incluso a un prece-dente de la jurisprudencia interna en ese sentido dela necesaria comunicación a la Comisión comoAyudas de Estado, -STS de 9 de Diciembre de2.004-, se dan recientes elementos extraídos de lapropia actividad del Tribunal de Justicia competentepara la interpretación del Tratado, -muy en especial

la Sentencia de 6 de Setiembre de 2.006 en elAsunto C-88/03-, que abren una perspectiva muydiversa para el enfoque de la cuestión. De estemodo, esta Sala no ve garantizada una válida y ac-tual interpretación del Tratado sobre el punto discuti-do en este proceso y en otros varios relacionadoscon él si se atiene a los precedentes internos, pu-diendo llegarse a soluciones y pronunciamientoscontradictorios según que dicha remisión prejudicialse produzca o no. Por ello, y a pesar de no concu-rrir en este nivel jurisdiccional de Tribunal autonómi-co esa obligación estricta de planteamiento de lacuestión de interpretación del Tratado, consideraque no puede formarse un juicio certero sobre la so-lución del litigio sin recabar la cooperación del AltoTribunal comunitario, y muy especialmente cuandoéste, pese a desestimar el recurso de Anulación dela Republ ica Por tuguesa contra la Decis ión2003/442 de la Comisión, acaba de definir porvez primera unos criterios generales para la solucióndel problema, y la subsunción en ellos de otras si-tuaciones distintas a la examinada en dicho proce-so no resulta evidente.

La decisión de la controversia cuenta ademáscon una enorme trascendencia presente y futura res-pecto del ejercicio de facultades y potestades nor-mativas que, como enseguida vamos a detallar, vie-nen reconocidas por el ordenamiento interno enfavor de las instituciones de los Territorios HistóricosForales del País Vasco-Euskadi enclavados en la Co-munidad Autónoma del mismo nombre, hasta elpunto de que del sentido de la sentencia que recai-ga dependerá la subsistencia efectiva de poderesnormativos reconocidos por la ley interna del Estadomiembro. Le parece necesario a esta Sala que laviabilidad de esas potestades frente al Tratado dela Unión Europea sea definida con la mayor clari-dad y prontitud para evitar graves disfunciones e in-certidumbres a los operadores económicos que sesitúan en el ámbito de aplicación de las normas tri-

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butarias afectadas, y asimismo a las instituciones pú-blicas y organizaciones privadas externas a la Co-munidad Autónoma vasca que cuestionan tales pre-rrogativas y facultades desde el prisma del derechocomunitario europeo. Existe, en suma, una exigen-cia de seguridad jurídica general sobre la materiaque no favorece ninguna solución alternativa a laque ahora se adopta por esta Sala.

SEGUNDO. - EL MARCO INSTITUCIONAL YNORMATIVO TRIBUTARIO EN LA COMUNI-DAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO.

1º) Con base y amparo en el artículo 2, Capitu-lo III del Titulo VIII, (artículos 143 a 158), yDisposiciones Adicional Primera y TransitoriaSegunda de la Constitución Española de1.978, el País Vasco constituye una Comuni-dad Autónoma dentro del Reino de Españaque se rige por un Estatuto de Autonomíaaprobado por la Ley Orgánica de las CortesGenerales Españolas 3/1.979, de 18 deDiciembre. (En adelante EAPV).

Para ponderar el alcance competencial deesa autonomía política y administrativa ha-bría que remitirse a los artículos 148 y 149de la Constitución y al Titulo 1 del Estatutode Autonomía, -artículos 10 a 23-.

El artículo 40 de dicho Estatuto estableceque para el adecuado ejercicio y financia-ción de sus competencias el País Vasco, “dis-pondrá de su propia HaciendaAutónoma”, y el artículo 41 dispone que lasrelaciones de orden tributario entre el Estadoy el País Vasco vendrán reguladas medianteel sistema foral tradicional de Concierto Eco-nómico. Dentro de los principios y bases delrégimen de Concierto el apartado 2 de di-

cho artículo 41 menciona que las Institucio-nes competentes de los Territorios Históricos,(provincias vascas de régimen foral), “podránmantener, establecer y regular, dentro de suterritorio, el régimen tributario, atendiendo ala estructura general impositiva del Estado, alas normas que para la coordinación, armo-nización fiscal y colaboración con el Estadose contengan en el propio Concierto, y a lasque dicte el Parlamento Vasco para idénticasfinalidades dentro de la Comunidad Autóno-ma.”. Se incluyen seguidamente como basesy principios de dicho régimen los de que lagestión tributaria en su conjunto de todos losimpuestos, salvo los aduaneros, se efectuarápor las Diputaciones Forales; que las Institu-ciones forales deben adoptar los acuerdospertinentes para aplicar en su respectivo te-rritorio las normas fiscales de carácter excep-cional y coyuntural que el Estado decidaaplicar en territorio común; así como que,“la aportación del País Vasco al Estado con-sistirá en un cupo global, integrado por loscorrespondientes a cada uno de sus Territo-rios, como contribución a todas las cargasdel Estado que no asuma la Comunidad Au-tónoma”. El régimen debe aplicarse deacuerdo con el principio de solidaridadconstitucional.

Como apunte aclaratorio de lo anterior aña-dimos que dentro de la estructura política ins-titucional de la Comunidad Autónoma se dandos niveles diferentes, el de las InstitucionesComunes a todo el ámbito del País Vasco,(Gobierno autónomo, Parlamento), y el de losÓrganos o Instituciones Forales con compe-tencias limitadas a los tres Territorios Históri-cos o demarcaciones administrativas internasque lo forman, y que integran a su vez a losMunicipios.

2º) Promulgado el primer Concierto postconstitu-cional por Ley de Cortes 12/1.981, de 13de mayo, el posterior y actualmente vigenteresultó aprobado, con duración indefinida,por Ley 12/2.002, de 23 de Mayo, y den-tro de su Capitulo 1, sobre Tributos, se reite-ran los principios estatutarios en los artículos1° y 2°, dedicándose después el articulo 3°a sentar los deberes que recaen sobre los Te-rritorios Históricos en su creación normativaen orden a la armonización fiscal, (adecua-ción en cuanto a terminología y conceptos,mantenimiento de “una presión efectiva glo-bal equivalente a la existente en el resto delEstado”, garantía de libertades de circula-ción y establecimiento de personas, y circula-ción de bienes, capitales y servicios, sin efec-tos discriminatorios, menoscabo de lacompetencia empresarial o distorsión en laasignación de recursos).

Dentro de las reglas de colaboración entrelas Administraciones del Estado y las Foralesde la Comunidad Autónoma es de destacarque ambas quedan recíprocamente obliga-das por el articulo 4° a comunicarse con an-telación a su entrada en vigor los proyectosde disposiciones normativas en materia tribu-taria, cuya adecuación al Concierto puedellegar a ser examinada por una Comisión deCoordinación y Evaluación Normativa, decomposición paritaria, que propicia en suseno el alcance de acuerdos sobre las posi-bles discrepancias. -Artículos 63 y 64-.

Ciñéndonos a la regulación de los tributos yen particular al Impuesto sobre Sociedades,los artículos 14 a 20 se dedican a determi-nar los puntos de conexión, (domicilio fiscal,volumen de operaciones realizadas en cadaterritorio, estatal o común y foral), que deter-

minan a qué régimen va a quedar sometidoen cada caso el sujeto pasivo, que será bienel impuesto de normativa autónoma o bien elimpuesto estatal; y otras reglas sobre repartode competencias en materia de retenciones,ingresos, inspección, etc...

3º) El Capitulo II del Concierto de 2.002 se de-dica a las relaciones financieras entre el Esta-do y el País Vasco, que se rigen por los prin-cipios de autonomía fiscal y financiera delPaís Vasco para el desarrollo y ejecución desus competencias, respeto de la solidaridadconstitucional, y coordinación y colaboracióncon el Estado en materia de estabilidad pre-supuestaria. -Artículo 48-.

Dada esa autosuficiencia financiera de laComunidad Autónoma, (CAPV), es el PaísVasco el que ha de contribuir a sostener lascargas del Estado no asumidas por la Comu-nidad Autónoma, lo que se lleva a cabo me-diante el Cupo Global, cuya metodología defijación se establece quinquenalmente me-diante acuerdo de la Comisión Mixta refren-dado por Ley de Cortes Generales, y actuali-zaciones anuales. Se tiene por cargas noasumidas aquellas que corresponden a com-petencias cuyo ejercicio efectivo no ha asu-mido la Comunidad Autónoma, a cuyo efec-to, -y dicho de manera sintética-, del total degastos del Presupuesto del Estado se deducela dotación presupuestaria integra de lascompetencias con que cuenta el País Vascodesde la fecha de efectividad de la transfe-rencia y tras diversos y legalmente pormenori-zados ajustes referidos s diversos tributos,(IVA, II.EE), -Artículos 53 a 55-, y compensa-ciones, -artículos 56-, se llega mediante índi-ces a determinar el cupo de cada TerritorioHistórico en función de su renta en relación

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con la del Estado.-Artículo 57-.

De otra parte, y para cerrar el círculo de laautofinanciación, los ingresos que obtienenlas Haciendas de los Territorios Históricos Fo-rales de la gestión y recaudación tributariaderivada del Concierto, una vez descontadoese Cupo a satisfacer al Estado, se distribu-yen entre aquellas y la Hacienda General au-tónoma del País Vasco, que recibe de talesHaciendas forales las aportaciones reguladaspor los artículos 20 y siguientes la Ley delPaís Vasco 27/1.983, de 25 de Noviem-bre, ley esta que consagra la autonomía fi-nanciera y presupuestaria, tanto de la Comu-nidad autónoma, como de cada uno de losTerritorios Históricos que la integran. -Artículo14-.

Es consecuencia inherente a todo lo anteriorque el ejercicio y gestión de las competen-cias no asumidas por la Comunidad Autóno-ma se financie directamente con cargo a losPresupuestos Generales del Estado, sin perjui-cio del sistema de Cupo mediante el que lacontribución del País Vasco por las mismasse articula. Existe una previsión legal de fi-nanciación conjunta entre el Estado y laCAPV de inversiones a realizar dentro o fueradel País Vasco, cuando cuenten con valor es-tratégico, interés general u otras circunstan-cias especiales que lo hagan recomendable.-Disposición Adicional Cuarta del Conciertode 2.002-.

4º) Procede hacer también alusión al procedi-miento de gestación de las normativa tributa-ria emanada del País Vasco como conse-cuencia del régimen de Concier toEconómico con el Estado a que venimos refi-riéndonos. Y así:

– La competencia para su aprobación recaeen las Instituciones competentes de los Territo-rios Históricos, -Juntas Generales y Diputacio-nes Forales-, de Vizcaya, (Bizkaia) Alava, yGuipúzcoa (Gipuzkoa).

– El instrumento normativo principal y de supe-rior rango es la Norma Foral de las JuntasGenerales de cada territorio. Dichas dispo-siciones carecen de rango formal de ley ysurgen de órganos asamblearios de repre-sentación y participación popular, regula-dos por las disposiciones de OrganizaciónInstitucional respectivas, y cuyos miembros,(denominados Apoderados o Procuradores)son elegidos por sufragio universal, libre, di-recto y secreto, por sistema de representa-ción proporcional. -Artículo 37.5 EAPV y ar-tículo 10 de la LPV 1/1.987, de 27 demarzo-.

– En la antesala de la tramitación de las nor-mas forales tributarias, además de la comu-nicación anticipada de proyectos a la Ad-ministración del Estado a que se refiere elarticulo 40 del Concierto ya antes mencio-nada, se registra la intervención del Órganode Coordinación Tributaria de la propiaC.A.P.V. prevista por el articulo 11 de laLey del País Vasco 3/1.989, de 30 deMayo, quien emitirá informe sobre los pro-yectos de disposiciones forales de caráctergeneral relativos a materias que hayan sidoobjeto de armonización por ley del Parla-mento Vasco o por la citada Ley autonómi-ca, y a cuyos efectos las Diputaciones Fora-les remi t i rán a l c i tado Órgano deCoordinación Tributaria el anteproyecto dedisposición general de que se trate previa-mente a su propuesta al órgano a quien co-rresponda su aprobación.

TERCERO.- LAS NORMAS TRIBUTARIAS SUS-TANTIVAS IMPUGNADAS EN EL PROCESO.

La disposición impugnada en el proceso contie-ne en su artículo 2°, diversos apartados mediantelos que se introduce la nueva redacción de los antescitados preceptos del Impuesto sobre Sociedades;

Vamos a centrar específicamente ahora estacuestión en tres de dichas disposiciones, por seraquellas que en términos resolutivos mayor dudaofrecen y las que, en todo caso, ejemplarizan lasdemás.

A) El apartado Cuatro da redacción a la letra a)del artículo 29 de la normativa del impuesto, so-bre el tipo impositivo, estableciendo; “Con ca-rácter general el 32,5 por 100”. El tipo gene-ral del Impuesto sobre Sociedades según lanormativa común del Estado, -articulo 28.1 delTexto refundido de la Ley del Impuesto sobre So-ciedades aprobado por Real Decreto-Legislativo4/2.004, de 5 de Marzo-, es del 35 por 100.

B) El apartado Seis da nueva redacción al artículo37 de la normativa vizcaína sobre el Impuestode Sociedades, y se refiere a “Deducción porinversiones en activos fijos materiales nuevos”,con la siguiente regulación, que para mayor ga-rantía, y pese a su notable extensión, nos vemosobligados a transcribir en su integridad:

“1. Las inversiones que se realicen en activos fi-jos materiales nuevos afectos al desarrollo dela explotación económica de la entidad, sinque se consideren como tales los terrenos,darán derecho a practicar una deducción dela cuota líquida del 10 por 100 del importede dichas inversiones.

Se entenderá que un activo fijo no es nuevo

si previamente ha sido utilizado por otra per-sona o entidad, en el sentido de haber sidoincorporado a su inmovilizado o debiese ha-berlo sido de conformidad con el Plan Gene-ral de Contabilidad, pese a que no hubieseentrado en funcionamiento

2. Serán acogibles a la deducción prevista enel apartado anterior las inversiones realiza-das en régimen de arrendamiento financiero,a excepción de los edificios.

3. Lo dispuesto en el apartado 1 anterior será,asimismo, de aplicación:

a) A las inversiones realizadas en el ejerci-cio en aplicaciones informáticas.

b) A las cantidades invertidas en la adquisi-ción de pabellones industriales rehabilita-dos para su transmisión, en la adquisiciónde pabellones industriales para su rehabi-litación o en la rehabilitación de pabello-nes industriales ya integrados en el activode la empresa.

A estos efectos, se considerarán pabellonesindustriales aquellos que se encuentren ubica-dos en una zona calificada municipalmentecomo industrial, independientemente de cuálsea la actividad que se desarrolle en el cita-do pabellón y obras de rehabilitación, lasdestinadas a la reconstrucción de los pabello-nes mediante la consolidación y el tratamien-to de las estructuras, fachadas o cubiertas, ysiempre que el coste global de las operacio-nes de rehabilitación exceda del 25 por100 del precio de la adquisición, si se ad-quieren para rehabilitar, o del valor neto porel que estuviera contabilizado el bien si se re-habilita un pabellón que ya formara parte del

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activo de la empresa.

4. Las inversiones mencionadas en los aparta-dos anteriores deberán reunir las característi-cas y cumplir los requisitos siguientes:

a) Que se contabilicen dentro del inmoviliza-do las cantidades invertidas.

b) Que los activos en que consistan tales in-versiones, a excepción de los equipos in-formáticos, tengan establecido, al menos,un período mínimo de amortización decinco años, calculado en los términos quese establezca reglamentariamente.

c) Que los elementos en que consistan las in-versiones se encuentren en alguna de lassiguientes situaciones:

i) Que no tributen por el Impuesto Espe-cial sobre Determinados Medios de Trans-porte, bien porque no estén sujetos o por-que, estándolo, estén exentos

ii) o que se trate de inversiones en vehícu-los automóviles de turismo adquiridos porentidades que, aun tributando por el cita-do Impuesto, se dediquen con habituali-dad al arrendamiento, sin posibilidad deopción de compra -«renting»-, de esos ve-hículos automóviles por tiempo superior atres meses a una misma persona o enti-dad, durante un período de doce mesesconsecutivos, excepto que los mismossean objeto de cesión a personas o enti-dades vinculadas en los términos previs-tos en el apartado 5 del artículo 79 dela Norma Foral 7/1994, de 9 de no-viembre, del Impuesto sobre el Valor Aña-dido, y siempre que esos vehículos auto-

móviles se afecten exclusivamente aldesarrollo de las actividades de alquilerreferidas

d) Que el importe del conjunto de activosobjeto de la inversión supere en cadaejercicio la cifra de 60.100 euros yque cumpla uno de los dos requisitossiguientes:

- Superar el 10 por 100 del importe de lasuma de los valores contables preexisten-tes del activo fijo material y del activo in-material correspondiente a programas in-formáticos y a bienes adquiridos enrégimen de arrendamiento financiero, de-duciendo las amortizaciones.

- O, superar el 15 por 100 del importetotal del valor contable del activo fijo dela misma naturaleza, sin deducir las amor-tizaciones.

A los efectos de determinar el valor contable,se atenderá al balance referido al último díadel período impositivo inmediato anterior aldel ejercicio en que se realice la inversión,sin computar el correspondiente al activo fijoobjeto de la inversión que se encuentre encurso a la mencionada fecha. Se entenderápor activo fijo de la misma naturaleza, el quese incluya o vaya a incluir en la misma cuen-ta, de tres dígitos, del Plan General de Con-tabilidad o, en su caso, de los planes secto-riales oficialmente aprobados.

A los efectos del cómputo de la cifra de60.100 euros y del cumplimiento de los re-quisitos a que se refiere esta letra, se tendránen cuenta exclusivamente los importes de lasinversiones efectuadas en activos que reúnan

las características y cumplan los requisitos alos que se refieren los apartados 1, 2, 3 ylas letras anteriores del presente apartado deeste artículo, no computándose las cantida-des excluidas en virtud de lo dispuesto en lasreglas 1.ª, 2.ª y 3.ª del apartado 7 del pre-sente artículo.

5. Así mismo, podrán aplicar la deducción pre-vista en el apartado 1 de este artículo aque-llas empresas que, habiendo cumplido losdos requisitos previstos en la letra d) delapartado 4 anterior, no superen el importede 60.100 euros en el conjunto de los acti-vos objeto de la inversión, siempre que for-malicen al menos un contrato laboral indefini-do durante el ejercicio que suponga unincremento de la plantilla media y lo manten-ga durante los tres años siguientes.

6. Con carácter general las inversiones enelementos de activo fijo material previstas eneste artículo, así como las previstas en elresto de esta Norma Foral, se entenderánrealizadas en el momento de su puesta enfuncionamiento.

No obstante, el sujeto pasivo podrá optar,en proyectos de inversión de larga duraciónen los que transcurran más de doce mesesentre la fecha del encargo de los bienes y lafecha de su puesta a disposición, por enten-der realizada la inversión a medida que seefectúen los pagos y por la cuantía de éstos,con aplicación del régimen de deducciónvigente a la fecha en que se formalizó elcontrato con el proveedor de los bienes deinversión.

Una vez ejercitada la opción, el criterio regi-rá para toda la inversión.

El sujeto pasivo que desee ejercitar dichaopción deberá, en el plazo de un mes con-tado desde la fecha del contrato, comunicar-lo por escrito a la Diputación Foral, señalan-do el montante de la inversión contratada, elcalendario previsto de entrega y pago delos bienes.

Asimismo, deberá adjuntarse a la referida co-municación copia del contrato.

7. Para el disfrute de la deducción contempladaen este artículo deberán observarse las si-guientes reglas:

1.ª En las adquisiciones de activos, formaráparte de la base para la deducción la to-talidad de la contraprestación convenida,con exclusión de los intereses, tributos in-directos y sus recargos, que no se compu-tarán en aquella, con independencia desu consideración a efectos de la valora-ción de los activos. Asimismo, se deduci-rá, en su caso, en el 67,5 por 100 delimporte de las subvenciones recibidas porla adquisición de los mismos bienes.

En el supuesto de que las inversiones con-sistan en bienes inmuebles se excluirá dela base de la deducción, en todo caso, elvalor del suelo.

Cuando las inversiones consistan en la re-habilitación de pabellones industriales, labase vendrá determinada por las cantida-des destinadas a la rehabilitación de losmismos, así como por el importe del pre-cio de adquisición de éstos, en el casode adquisición para su rehabilitación, conexclusión de los conceptos señalados enlos párrafos anteriores.

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2.ª La base de la deducción no podrá resul-tar superior al precio que hubiera sidoacordado en condiciones normales demercado entre sujetos independientes.

3.ª La aplicación de la deducción será in-compatible con cualesquiera otros benefi-cios tributarios relacionados con las mis-mas inversiones, excepto en lo que serefiere a la libertad de amortización y ala amortización acelerada.

4.ª La transmisión, arrendamiento o cesión aterceros para su uso de los bienes en quese materialice la inversión durante el pla-zo a que se refiere el apartado 4 del artí-culo 46 de esta Norma Foral, determina-rá la obligación de ingresar las cuotas nosatisfechas en su momento por las deduc-ciones aplicadas y los correspondientesintereses de demora, importe que deberásumarse a la cuota resultante de la decla-ración del impuesto correspondiente alejercicio en que se produzca la desafec-tación.

Sí como consecuencia de la indicada de-safectación, se redujese la cuantía de lasinversiones a límites inferiores a los esta-blecidos para tener acceso al disfrute delas deducciones se perderán éstas en suintegridad, originándose la obligación deingreso antes señalada. Del mismo modose procederá cuando no se mantuviera elempleo creado durante el plazo fijado enel apartado 5 anterior.

Se exceptúan de lo previsto en los párra-fos anteriores los supuestos en los que,por una sola vez y en el plazo máximode un mes, se afecte nuevamente el bien

o se reponga éste por otro de similar im-porte y características.”

Respecto de la transcrita disposición noexiste equivalente general en el ordena-miento tributario del Estado, donde el Ca-pítulo IV, Título VI del Texto Refundido dela LIS, -artículos 35 a 44-, recoge variostipos de deducciones especificas por acti-vidades de I+D, fomento de las tecnologí-as de la información y comunicación, ex-portaciones, bienes de interés cultural.etc..., pero no una deducción general del10 por 100 por la inversión en activosnuevos.

C) El apartado 7 contiene el siguiente texto:

«Artículo 39.- Reserva para Inversiones Producti-vas y/o para actividades de conservación y me-jora del medio ambiente o ahorro energético.

1. Los sujetos pasivos sometidos al tipo generaldel Impuesto y las cooperativas fiscalmenteprotegidas podrán deducir de la cuota líqui-da el 10 por 100 de las cantidades que,procedentes del resultado contable del ejerci-cio, destinen a una Reserva especial denomi-nada Reserva para Inversiones Productivasy/o Reserva para Actividades de Conserva-ción y Mejora del Medio Ambiente o AhorroEnergético, que deberá cumplir las siguientescondiciones:

1.ª El importe destinado a la Reserva deberáser materializado, en el plazo de dosaños desde el cierre del ejercicio con cu-yos beneficios se dota la Reserva, en lainversión en activos fijos materiales nue-vos, excluidos los terrenos y los elementosque tributen por el Impuesto Especial so-

bre Determinados Medios de Transporte.Los activos deberán afectarse al desarro-llo de la explotación económica de la en-tidad manteniéndose en funcionamientoen la misma durante cinco años, como mí-nimo, o durante su vida útil si ésta fuereinferior, sin ser objeto de transmisión,arrendamiento o cesión a terceros para suuso.

A estos efectos, las inversiones se enten-derán realizadas en el momento de supuesta en funcionamiento.

No obstante lo dispuesto en el párrafoprimero anterior, cuando el plazo transcu-rrido entre el encargo en firme de los bie-nes y su recepción efectiva por la entidadsea superior a dos años, los pagos reali-zados a cuenta de los bienes podrán con-siderarse como materialización de la cita-da Reserva, en los períodos impositivosen los que se realicen.

Transcurrido el plazo de dos años a quese refiere el párrafo primero anterior sinque se haya producido la materializaciónde la reserva, la parte de deducciónpracticada correspondiente a la reservano materializada deberá sumarse, con losintereses de demora, a la cuota resultantede la declaración liquidación correspon-diente al ejercicio en que venza el citadoplazo.

2ª. Las dotaciones a la Reserva para Inversio-nes Productivas habrán de figurar en elpasivo del balance con absoluta separa-ción y título apropiado, debiendo efec-tuarse las citadas dotaciones con cargoa la Cuenta de Pérdidas y Ganancias

del ejercicio en el momento de sudistribución.

3ª. Los recursos propios de la entidad debe-rán incrementarse en la cuantía de la do-tación de la Reserva respecto de los recur-sos propios del ejercicio anterior, cuantíaque deberá mantenerse durante los cincoaños siguientes a su total materialización,salvo que se produzca una disminuciónderivada de la existencia de pérdidascontables.

2. La Reserva para Inversiones Productivas y/oReserva para Actividades de Conservación yMejora del Medio Ambiente o Ahorro Ener-gético será indisponible en tanto que los bie-nes en que se materialice deban permanecerafectos al desarrollo de la explotación econó-mica de la entidad, de conformidad con lodispuesto en la condición 1.ª del apartado 1anterior.

3. En el caso de liquidación de la sociedad, laparte de deducción practicada correspon-diente a la Reserva no aplicada o no mate-rializada y sus correspondientes intereses dedemora deberán sumarse a la cuota resultan-te de la declaración-liquidación correspon-diente al ejercicio de liquidación.

Igualmente se procederá en los casos de fu-sión, escisión, aportación de activos, canjede valores y cesión global del activo y delpasivo, salvo si la Reserva y su correspon-diente materialización e inversión se conser-vasen en la entidad continuadora de los ne-gocios en los mismos términos en que veníanfigurando en la predecesora.

4. La materialización de la Reserva a fines

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distintos de los que esta Norma Foral autori-za, o el incumplimiento del plazo o de lascondiciones de materialización especificadosen el apartado 1 anterior, determinarála obligación de ingresar las cuotas nosatisfechas en su momento por la deducciónpracticada y los correspondientes interesesde demora, importe que deberá sumarsea la cuota resultante de la declaración-liqui-dación correspondiente al ejercicio en elque se produzca cualquiera de las citadascircunstancias.

5. Las inversiones en las que se materialice di-cha Reserva no podrán gozar de ningún otrobeneficio tributario relacionado con las mis-mas inversiones, excepto en lo que se refierea la libertad de amortización y a la amortiza-ción acelerada.»

CUARTO.- PLANTEAMIENTO DE LA CUES-TIÓN INTERPRETATIVA.

A) Normativa y doctrina de la jurisprudenciaeuropea.

Dice el Artículo 87.1 TCE (antiguo artículo 92),que, “salvo que el presente Tratado disponga otracosa, serán incompatibles con el mercado común,en la medida en que afecten a los intercambios co-merciales entre Estados miembros, las ayudas otor-gadas por los Estados o mediante fondos estatales,bajo cualquier forma, que falseen o amenacen fal-sear la competencia, favoreciendo a determinadasempresas o producciones.”

Dado que las medidas tributarias de que se trataen este caso nunca podrían ser encajables en lasexcepciones de variado signo de los apartados 2 y3 de dicho artículo, nos atenemos directamente a

que el Artículo 88.3 indica que, “La Comisión seráinformada de los proyectos dirigidos a conceder omodificar ayudas con la suficiente antelación parapoder presentar sus observaciones. Si considerareque un proyecto no es compatible con el mercadocomún con arreglo al artículo 87, la Comisión ini-ciará sin demora el procedimiento previsto en elapartado anterior. El Estado miembro interesado nopodrá ejecutar las medidas proyectadas antes deque en dicho procedimiento haya recaído decisióndefinitiva.”

También el artículo 2 del Reglamento (CE) núm.659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de1999, establece que «el Estado miembro interesadodeberá notificar a la Comisión con la suficiente an-telación cualquier proyecto de concesión de nuevaayuda». El artículo 3 del Reglamento dispone que laayuda nueva «no podrá llevarse a efecto antes deque la Comisión adopte o deba considerarse queha adoptado una decisión autorizando dicha ayu-da». El artículo 4, apartado 4, del citado Reglamen-to establece que la Comisión adoptará una decisiónde incoar el procedimiento contemplado en el artí-culo 88 , apartado 2 (en lo sucesivo, «procedimien-to de investigación formal»), si comprobare, tras unexamen previo, que la medida notificada plantea«dudas sobre su compatibilidad con el mercadocomún».

Estas facultades de la Comisión han sido reafir-madas por la jurisprudencia del Tribunal de Justiciaque ha confirmado la obligación de notificaciónprevia de todo proyecto de medida estatal suscepti-ble de ser calificada como tal, y la prohibición deejecución de tales medidas hasta que la Comisiónno se pronuncie respecto de su compatibilidad conel mercado común, con la facultad de los jueces na-cionales de dejar en suspenso toda medida estatalsusceptible de ser concebida como tal por no habersido comunicada, aunque pudiese ser luego decla-

rada compatible.

El concepto incluye las siguientes características:

– Intervención del Estado en un sentido muyamplio, incluso sin utilizar fondos públicos.

– Concesión de ventaja de cualquier naturale-za que aligere la carga fiscal, (reducción debase imponible, amortización acelerada, cré-dito fiscal, exención, etc...), pues todas repre-sentan consumo de fondos estatales en formade gastos fiscales.

– El carácter selectivo de la ayuda al otorgaruna ventaja a determinadas empresas o pro-ducciones, por contraposición a medidas es-tatales de alcance general. Este criterio deselectividad comprende supuestos tales comola aplicación discrecional, la limitación a unaparte del territorio (ayudas regionales) o a de-terminados sectores económicos.

– Afectación a los intercambios comunitarios yde la competencia.

La jurisprudencia comunitaria requiere que seexamine en el marco de un régimen jurídico con-creto si una medida nacional puede favorecer adeterminadas empresas o producciones, lo que re-sulta válido cuando la medida no es adoptada porel legislador nacional sino por una autoridad infra-estatal, ya que en tal caso pueden también cumplir-se los requisitos del articulo 87.1 TCE, -Así Senten-cia de 14 de Octubre de 1.987 en Asunto248/84-.

Partiendo de esta caracterización tan esquemáti-camente expuesta, el componente verdaderamenteclave es, por tanto, el de la selectividad, y la ele-mental pregunta que surge es si medidas tributarias

establecidas con carácter general, y sin otorgar ven-taja a determinadas empresas o producciones, porel solo hecho de afectar y tener eficacia limitada-mente al ámbito competencial territorial de un poderinfraestatal dotado de autonomía para regular lostributos, han de conceptuarse como “selectivas” yquedar sometidas a la disciplina de los artículos 87y 88 TCEE.

Recientemente, en el recurso de anulación C-88/03 contra la Decisión 2.003/442 de la Comi-sión Europea, el Abogado General rechazaba esaproposición y se preguntaba por qué principios hande aplicarse para determinar si las modificacionesen los tipos impositivos nacionales adoptados única-mente para una determinada región geográfica deun Estado miembro se hallan comprendidos dentrodel ámbito de aplicación de las normas comunita-rias sobre las ayudas de Estado y recordaba en elpunto 43 de sus Conclusiones, “que hasta la fecha,el Tribunal de Justicia nunca ha respondido a estacuestión en su jurisprudencia”.

En efecto, si los criterios de la Comisión refleja-dos en la Comunicación de la Comisión sobre Fis-calidad Directa de 1.998, (C-384), que se refierenen general a las notas y características del conceptode ayuda de Estado, han sido respaldados por elTJCEE, y si en lo que afecta a este último problemaaludido de los territorios de Países miembros quegozan de autonomía fiscal, el punto de vista de laComisión fue aparentemente respaldado en lasConclusiones del Abogado General Saggio a losAsuntos C-400/97 a C-402/97, respecto de nor-mativa del País Vasco de incentivos a la inversiónempresarial, cuyas medidas calificó de especifici-dad regional otorgando naturaleza meramente for-mal al hecho de tales medidas fuesen adoptadaspor entes territoriales competentes dotados de auto-nomía por el derecho interno para promulgarlas, elTJCEE no llegó entonces a pronunciarse por haber

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sido desistido el proceso interno en que se le consul-tó prejudicialmente por este mismo Tribunal deacuerdo con el articulo 234 del Tratado.

Tampoco se ha pronunciado decisivamente so-bre ese punto el Tribunal de Primera Instancia -TPI-CE-, en dos Sentencias de 23 de Octubre de2.002 que afectaron a créditos fiscales del 45 por100 y a la reducción temporal de la base imponi-ble o llamadas vacaciones fiscales de las Hacien-das del País Vasco. La primera, en asuntos acumula-dos T-269, T-271 y T-272, señala que;

“... las partes demandantes alegan que las Deci-siones impugnadas versan sobre medidas generalesque no están comprendidas dentro del ámbito deaplicación del artículo 87 CE, apartado 1. En efec-to, el crédito fiscal introducido por las medidas fis-cales controvertidas favorece de la misma forma atodos los contribuyentes que realicen inversiones de2.500 millones de pesetas.

Las partes demandantes sostienen en primer lu-gar que la Comisión dedujo la especificidad de lasmedidas fiscales controvertidas de su carácter regio-nal. Señalan que los Territorios Históricos de Álava,Vizcaya y Guipúzcoa cuentan desde el siglo XIXcon una autonomía fiscal reconocida y protegidapor la Constitución del Estado Español. En opiniónde las referidas partes, las Decisiones impugnadascuestionan implícitamente dicha autonomía.

(...) Ahora bien, en las Decisiones impugnadas,la Comisión se basó en dos elementos para calificarcon carácter provisional el crédito fiscal como medi-da selectiva en el sentido del artículo 87 CE, apar-tado 1, a saber, el importe mínimo de inversión de2.500 millones de pesetas necesario para poderacogerse al beneficio fiscal... y el poder discrecio-nal de que dispone la administración tributaria delos Territorios Históricos de que se trata en la conce-

sión del beneficio fiscal.

Contrariamente a lo que sostienen las partes de-mandantes, la Comisión no se basó, por tanto, enlas Decisiones impugnadas, en la consideración deque las medidas fiscales controvertidas únicamentese aplican en una parte del territorio español, a sa-ber, los Territorios Históricos del País Vasco, paradeducir, con carácter provisional, la selectividad delcrédito fiscal. Las partes demandantes no pueden,pues, afirmar que las Decisiones impugnadas ponenen tela de juicio la competencia normativa de lostres Territorios Históricos del País Vasco para adop-tar medidas fiscales.”

En la segunda, dictada en asuntos acumuladosT-346 a 348/99, destacaba el Tribunal de Prime-ra Instancia que, “El hecho de que la Constituciónespañola haya reconocido a las autoridades vas-cas competencias fiscales no permite considerarque todo beneficio fiscal concedido por dichas au-toridades esté justificado por la naturaleza o laeconomía del sistema fiscal. En efecto, las medidasadoptadas por entidades infraestatales (descentrali-zadas, federadas, regionales o de otra índole) delos Estados miembros, cualesquiera que sean su na-turaleza jurídica y denominación, están comprendi-das, del mismo modo que las medidas adoptadaspor el poder federal o central, en el ámbito de apli-cación del artículo 87, apartado 1, si se cumplenlos requisitos establecidos en dicha disposición(sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de octubrede 1987, Alemania/Comisión, 248/1984, apar-tado 17; sentencia de 6 de marzo de 2002, Dipu-tación Foral de Álava y otros/Comisión, asuntosacumulados T-127/1999, T-129/1999 y T-148/1999, citada en el apartado 37 supra, apar-tado 142).”

Frente a esa previa falta de definición jurispru-dencial la Sentencia del Tribunal de Justicia, (Gran

Sala) de 6 de Septiembre de 2.006, en el asuntoC-88/03, sienta la premisa general de que, “nopuede excluirse que una entidad infraestatal cuentecon un estatuto jurídico y fáctico que la haga lo sufi-cientemente autónoma del Gobierno central de unEstado miembro como para que sea ella misma, yno el Gobierno central, quien, mediante las medi-das que adopte, desempeñe un papel fundamentalen la definición del medio político y económico enel que operan las empresas. En tal caso, es el terri-torio en el que la entidad infraestatal que ha adop-tado la medida ejerce su competencia, y no el terri-torio nacional en su con junto, el que debeconsiderarse pertinente para determinar si una me-dida adoptada por dicha entidad favorece a cier-tas empresas, en comparación con otras que se en-cuentren en una si tuación fáct ica y jur ídicacomparable, habida cuenta del objetivo persegui-do por la medida o el régimen jurídico de que setrate”. -punto 58-.

Y rechazando que dicho análisis sea contrarioa jurisprudencia reiterada, como la Comisión soste-nía, reitera el Tribunal al que nos dirigimos que nopuede deducirse, “que una medida es selectiva, enel sentido del articulo 87 CE, apartado 1, por elsimple motivo de que solo se aplica en una zonageográfica limitada de un Estado miembro”. -Punto60-.

Se remite más tarde el Tribunal de Justicia a loscriterios establecidos en dicho asunto por el Aboga-do General en el punto 54 de sus Conclusiones se-ñalando que, “para que pueda considerarse queuna decisión que se haya adoptado en estas cir-cunstancias lo ha sido en ejercicio de atribucioneslo suficientemente autónomas es necesario, en pri-mer lugar, que sea obra de una autoridad regionalo local que, desde el punto de vista constitucional,cuente con un estatuto político y administrativo distin-to del Gobierno central.

Además, debe haber sido adoptada sin que elGobierno central haya podido intervenir directamen-te en su contenido.

Por último, las consecuencias financieras de unareducción del tipo impositivo nacional aplicable alas empresas localizadas en la región no deben ver-se compensadas por ayudas o subvenciones proce-dentes de otras regiones o del Gobierno Central”. -Punto 67-. Se añade seguidamente que, “esnecesario no solo que la entidad infraestatal dis-ponga de la competencia para adoptar, para elterritorio de su competencia, medidas de reduc-ción del tipo impositivo con independencia decualquier consideración relativa al comportamien-to del Estado central, sino también que asuma lasconsecuencias políticas y financieras de tal medi-da”. -Punto 68-.

B) Aplicación al caso.

Cuando el Tribunal interno acomete seguidamen-te la tarea de subsumir en dichos requisitos o crite-rios generales, -que el Abogado General aludiendoa “autonomía total”, identificaba como autonomíainstitucional, autonomía en materia de procedimien-to, y autonomía económica-, la concreta situacióndel País Vasco y de sus Territorios Forales, pocasdudas se le ofrecen en lo relativo a la primera de di-chas exigencias o notas caracterizadoras de la au-tonomía, pues como hemos expuesto más arriba elestatuto político de la Comunidad Autónoma y sudesarrollo interno en base al tradicional régimen fo-ral, garantizan plenamente la existencia de un régi-men político-administrativo plenamente diferenciadodel de los poderes públicos centrales, con una baseconstitucional incontrovertible.

En lo relativo a la autonomía de procedimiento,se le plantean a esta Sala ciertas dudas de interpre-

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tación acerca del alcance de dicho criterio. El pro-cedimiento formal de elaboración de la normativatributaria del País Vasco, -dejando al margen losprocedimientos de armonización en el seno de lapropia CAPV-, no está sometido a la intervención di-recta del Gobierno central, que con lo que cuenta,según hemos visto, es con unos mecanismos, no co-ercitivos, sino de conciliación, recíprocos y parita-rios, en orden a, una vez conocidos los proyectos,examinar la adecuación al Concierto entre las par-tes, en pos de que las normativas a promulgar porambas se acomoden a lo pactado y elevado a ni-vel de ley entre las Administraciones concertantes.Desde un punto de vista distinto, es decir, desde laperspectiva de los objetivos a atender por la norma-tiva tributaria autónoma y a su eventual obligaciónde “tener en cuenta el interés nacional al fijar el tipoimpositivo”, lo que el Concierto refleja son límitesnegativos recogidos en su artículo 3º y referidos ala presión fiscal efectiva global, a las libertades decirculación y establecimiento, o a no producir efec-tos discriminatorios. La Comunidad Autónoma vas-ca, a través de los órganos competentes de los Te-rritorios Históricos del País Vasco, puede librementeproducir normativas diferenciadas de las del Estadoen materia tributaria, fijando tipos impositivos distin-tos en función de apreciaciones económicas y deoportunidad política que en principio están solo re-feridas a su propio ámbito, si bien el Estatuto de Au-tonomía, -artículo 41.2-, y el propio Concierto quede él dimana, -artículos 2 y 3-, establecen unos lími-tes genéricos en orden a la armonización fiscal conel Estado, que pueden dar lugar a un control juris-diccional a posteriori de las concretas disposicionesfiscales puestas en vigor a efectos de verificar la ob-servancia de esas pautas o directrices legales. Se leplantea por ello la duda a esta Sala de cual es latrascendencia de esos límites estatutarios y legalesen orden a valorar si el País Vasco cuenta con el ni-vel de autonomía requerido por dicha Sentencia de6 de setiembre de 2.006.

En lo que respecta, por último, a la autonomíaeconómica, hemos venido ofreciendo los elementosnormativos configuradores de una situación de auto-nomía financiera y presupuestaria, en que el PaísVasco opera como fiscalmente responsable de suspolíticas en materia tributaria, asumiendo las reper-cusiones que de una menor recaudación puedanderivarse en la limitación del gasto público en servi-cios para la comunidad e infraestructuras de sucompetencia, sin que existan previsiones normativasespecificas en el sistema acerca de que el déficit fis-cal hipotético que pudiera seguirse de una menorrecaudación fuese soportado o subvencionado porlos poderes públicos centrales o por otras regiones.La única duda, en línea con la anterior, deriva deque, aún siendo el nivel competencial del País Vas-co muy importante en términos comparativos conotras manifestaciones de autonomía regional en elcontexto europeo, queda igualmente limitada por laconcurrencia de competencias exclusivas del Estadoen materias de incidencia económica sobre el PaísVasco tales como “sistema monetario”, “bases y co-ordinación de la planificación general de la activi-dad económica”, “régimen económico de la Seguri-dad Social”, “obras publicas de interés general”,entre otras a que se refiere el articulo 149 de laConstitución, y por ello, la existencia de un marcoeconómico distinto dentro del País Vasco ha de rela-tivizarse y ponerse en función de unas exigenciasde esencial unidad de mercado o unidad de ordeneconómico, que son límite consustancial al sistemaautonómico español, según la jurisprudencia de supropio Tribunal Constitucional. -SSTC 96/1.984,de 19 de Octubre, y 96/2.002, de 25 de Abril,entre otras-.

C) Conclusión.

Se discute en el proceso acerca de la imperati-vidad de la comunicación a la Comisión europea,a titulo de Ayudas de Estado, de unas disposicio-

nes tributarias que, en su general apreciación, (o,en todo caso, sin que se sostenga lo contrario porlas partes demandantes), toman como destinatariosa la totalidad de los contribuyentes del Impuesto deSociedades del País Vasco, y que, en si mismas,no favorecen a determinados sujetos pasivos, socie-dades mercantiles o empresas, ni a determinadossectores de producción, de tal modo que formanparte de la “imposición normal” dentro de su marcode aplicación. La cuestión de interpretación que haquedado desarrollada en los anteriores fundamen-tos reside en determinar si el Tribunal interno debeconsiderar contraria a las disposiciones del Tratadola promulgación de tales normas tributarias sin pre-via sumisión al trámite del articulo 88.3 TCEE porel hecho de que se apliquen tan solo en una partedeterminada del territorio del Estado miembro, enel conjunto del cual rigen medidas diferentes, to-mando en consideración el nivel de autonomía conque cuenta la entidad infraestatal que promulgaesas normas.

Y por todo lo expuesto, esta Sala,

ACUERDA

PRIMERO.- SUSPENDER EL PLAZO PARA DIC-TAR SENTENCIA EN EL PRESENTE ASUNTOHASTA TANTO SE RESUELVA LA CUESTIÓNQUE SE SUSCITA O DE OTRO MODO QUE-DE LA MISMA SIN EFECTO.

SEGUNDO.- PLANTEAR CUESTIÓN PREJUDI-CIAL AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS CO-MUNIDADES EUROPEAS CON SEDE EN LU-XEMBURGO EN LOS TÉRMINOS QUESIGUEN: SI ES CONTRARIO A LOS ARTÍCU-LOS 87.1 Y 88 DEL TRATADO DE LA UNIÓNEUROPEA RELATIVOS A LAS AYUDAS DE ES-TADO LA PROMULGACIÓN DE LAS MEDI-DAS TRIBUTARIAS ADOPTADAS POR LASJUNTAS GENERALES DEL TERRITORIO HISTÓ-RICO DE BIZKAIA MEDIANTE NORMA FO-RAL 7/2.005, DE 23 DE JUNIO, DANDONUEVA REDACCIÓN A LOS ARTÍCULOS29.1.A, 37 y 39 DE LA NORMATIVA DEL IM-PUESTO SOBRE SOCIEDADES, SIN PROCE-DERSE A LA COMUNICACIÓN CON LA DE-BIDA ANTELACIÓN DE LAS MISMAS A LACOMISIÓN EUROPEA.

TERCERO.- ELEVAR A DICHO TRIBUNAL TESTI-MONIO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN JUN-TAMENTE CON EL DE LOS ANTECEDENTESDEL ASUNTO REFERIDOS A LOS ESCRITOSDE DEMANDA, CONTESTACIÓN, Y ALEGA-CIONES DE LAS PARTES REFERIDOS A LA RE-MISIÓN PREJUDICIAL.

Este auto es firme y ante el mismo no cabe recur-so alguno.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos,mandamos, y firmamos.

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I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 20 de septiembre deeste año se ha dictado Auto cuyo segundo dis-positivo es del siguiente tenor literal: SEGUN-DO.- PLANTEAR CUESTIÓN PREJUDICIAL ALTRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDA-DES EUROPEAS CON SEDE EN LUXEMBURGOEN LOS TÉRMINOS QUE SIGUEN: SI ESCONTRARIO A LOS ARTÍCULOS 87.1 Y 88DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA RELATI-VOS A LAS AYUDAS DE ESTADO LA PROMUL-GACIÓN DE LAS MEDIDAS TRIBUTARIASADOPTADAS POR LAS JUNTAS GENERALESDEL TERRITORIO HISTÓRICO DE BIZKAIA ME-DIANTE NORMA FORAL 7/2.005, DE 23 DEJUNIO, DANDO NUEVA REDACCIÓN A LOSARTÍCULOS 29.1.A 37 y 39 DE LA NORMATI-VA DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, SINPROCEDERSE A LA COMUNICACIÓN CONLA DEBIDA ANTELACIÓN DE LAS MISMAS ALA COMISIÓN EUROPEA.

Dicha resolución se ha hecho pública el día 26de septiembre de este año.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Apreciando de oficio la Sala queen dicho apartado no se expresa de maneraclara el objeto de la cuestión prejudicial que sesuscita, dentro del plazo que señala el articulo

267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,en redacción dada por Ley 19/2.003, de 23de Diciembre, procede a efectuar las siguientesaclaraciones;

Dicho dispositivo quedará redactado del si-guiente modo:

SEGUNDO.- PLANTEAR CUESTIÓN PREJUDI-CIAL AL TRIBUNAL DE JUSTICIA “DE LAS CO-MUNIDADES EUROPEAS CON SEDE EN LU-XEMBURGO EN LOS TÉRMINOS QUESIGUEN: SI EL ARTÍCULO 87.1 DEL TRATA-DO DEBE INTERPRETARSE EN EL SENTIDODE QUE LAS MEDIDAS TRIBUTARIAS ADOP-TADAS POR LAS JUNTAS GENERALES DELTERRITORIO HISTÓRICO DE BIZKAIA, DAN-DO NUEVA REDACCIÓN A LOS ARTÍCULOS29.1.A), 37 Y 39 DE LA NORMATIVA DELIMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, POR ESTA-BLECER UN TIPO IMPOSITIVO INFERIOR ALGENERAL DE LA LEY DEL ESTADO ESPAÑOLY UNAS DEDUCCIONES DE LA CUOTA QUENO EXISTEN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDI-CO TRIBUTARIO ESTATAL, APLICABLES EN ELÁMBITO TERRITORIAL DE DICHA ENTIDADINFRAESTATAL DOTADA DE AUTONOMÍA,HAN DE CONSIDERARSE SELECTIVAS CONENCAJE EN LA NOCIÓN DE AYUDA DE ES-TADO DE DICHO PRECEPTO Y HAN DE CO-MUNICARSE POR ELLO A LA COMISIÓN ENLOS TÉRMINOS DEL ARTICULO 88.3 DELTRATADO.

AUTO DE ACLARACIÓN DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCOSALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Asimismo, y por mero reflejo en la motivaciónde la resolución, se añade un último párrafo alFundamento Jurídico Cuarto C), en los siguientestérminos:

“Por ello, la cuestión que procede someter al Tri-bunal de la comunidad europea es la de si elarticulo 87.1 del Tratado debe ser interpretadoen el sentido de que las medidas tributarias ex-puestas, por establecer tipos impositivos o de-ducciones tributarias que no se contemplan enla legislación general del Estado miembro, apli-cables en el ámbito de competencia de la Co-munidad Autónoma vasca y de sus TerritoriosHistóricos, ofrecen carácter selectivo a efectosde ser conceptuadas corno ayudas de Estadodel citado precepto, con la consecuencia de lanecesaria comunicación previa del articulo88.3. “

SEGUNDO.- Habida cuenta de que la resolu-ción sobre las que las anteriores aclaracionesrecaen trasciende al presente proceso y ha de

ser trasladada a dicho Tribunal, procede acor-dar la refundición de las mismas en un nuevotexto único.

y por lo que antecede, la Sala,

ACUERDA

ACLARAR DE OFICIO EL AUTO DE 20 DE SE-TIEMBRE DE ESTE AÑO, EN LOS TÉRMINOSQUE ACABAN DE DETALLARSE, CON NOTI-FICACIÓN A LAS PARTES Y REFUNDICIÓNDE LAS RECTIFICACIONES EN EL TEXTO DEDICHA RESOLUCIÓN.

Este autos es firme y ante el mismo no cabe re-curso alguno.

Así por esta nuestra resolución, lo pronuncia-mos, mandamos, y firmamos.

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AL TRIBUNAL DE JUSTICIA

DE LAS

COMUNIDADES EUROPEAS

OBSERVACIONES ESCRITAS

en los Asuntos Prejudiciales Acumulados C-428/06 a C-434/06

[Órgano jurisdiccional remitente: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco – España]

presentadas, en tiempo y forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 23, párrafo segundo, del Protocolosobre el Estatuto del Tribunal de las Comunidades Europeas, por

JUNTAS GENERALES DEL TERRITORIO HISTÓRICO DE BIZKAIA,

DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA,

DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA,

CÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE BILBAO

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ANTECEDENTES DE HECHO

1. Precedente jurídico interno a los litigios principa-les: la sentencia del Tribunal Supremo de 9 dediciembre de 2004

2. Los procesos principales: su desarrollo

2.1 Los recursos contenciosos-administrativos

2.2 Adopción de medidas cautelares

2.3 El debate contradictorio previo acerca dela conveniencia del planteamiento de lacuestión prejudicial del artículo 234 CE

3. Los autos de remisión: las “dudas” de Derechocomunitario y la cuestión prejudicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Consideraciones previas sobre el concepto deayuda de Estado versus medida general en elDerecho comunitario

2. El criterio de selectividad en el sentido del artícu-lo 87 CE respecto de medidas fiscales adopta-das por entes infraestatales de los Estados miem-bros: marco de referencia

3. La sentencia del TJCE (Gran Sala) de 6 de sep-tiembre de 2006, Portugal/Comisión, antes cita-da: el ejercicio de competencias lo suficiente-mente autónomas por el ente infraestatal

3.1. Apreciación del TJCE

3.2. Alcance y significado de la sentencia delTJCE de 6 de septiembre de 2006, Por-tugal/Comisión: la apreciación, en algu-nos casos, del criterio de selectividad enmedidas adoptadas por entes infraestata-les de los Estados miembros de la UniónEuropea por razones geográficas

4. El ejercicio de competencias lo suficientementeautónomas por los Territorios Históricos del PaísVasco al adoptar las medidas fiscales controver-tidas: se trata de medidas generales excluidasdel ámbito de aplicación de los artículos 87 CEy 88 CE

4.1 Por lo que se refiere al criterio de “autono-mía institucional”

4.2 Por lo que se refiere al criterio de “autono-mía de procedimiento”

4.3 Por lo que se refiere al criterio de “autono-mía financiera”

5. Con carácter subsidiario, sobre la excepción fun-dada en la naturaleza y el sistema del régimentributario general: necesidad de su examen an-tes de extraer las consecuencias derivadas delartículo 88 CE, apartado 3, última frase

6. El Derecho comunitario en materia de ayudas deEstado no es necesariamente aplicable a toda me-dida pública susceptible de ser calificada de ayu-da en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1

CONCLUSIONES

I N D I C E

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Mediante el presente escrito se formulan respe-tuosamente ante este Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas (en adelante, “TJCE”) al que te-nemos el honor de dir igi rnos las s iguientesobservaciones sobre la cuestión que le ha sido remi-tida por la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (enadelante, “TSJPV” o “Tribunal a quo”) mediante sen-dos autos (en adelante, “autos de remisión”) de fe-chas 20 y 29 de septiembre de 2006.

Estas observaciones se presentan con la finali-dad de colaborar en la exposición lo más precisaposible del contexto fáctico y el régimen jurídico enel que se inscribe la cuestión que se plantea alTJCE, así como de fundamentar, con arreglo a Dere-cho, la respuesta que, en opinión de esta represen-tación, debe darse a la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. PRECEDENTE JURÍDICO INTERNO A LOS LITI-GIOS PRINCIPALES: LA SENTENCIA DEL TRIBU-NAL SUPREMO DE 9 DE DICIEMBRE DE 2004.

1. Esta representación considera oportunodestacar, desde un inicio, cómo el TSJPV,en su justificación sobre la necesidad deacudir al TJCE1), se refiere explícitamente aun concreto precedente, en la jurispruden-cia interna, sobre la interpretación del De-recho comunitario en materia de ayudas deEstado.

2. Se trata de la sentencia de Sala de lo Con-

tencioso-Administrativo del Tribunal Supremoespañol (en adelante, “TS”), de fecha 9 dediciembre de 20042).

3. Debemos recordar que la sentencia del TSde 9.12.2004 trae su origen de un recursode casación interpuesto contra una sentenciadel propio TSJPV, de fecha 30 de septiembrede 1999, que rechazaba la pretensión deldemandante3) de que determinadas medidasfiscales adoptadas, en 1996, por las JuntasGenerales de los Territorios Históricos delPaís Vasco estaban comprendidas dentro delámbito de aplicación del artículo 87 CE,apartado 1.

4. Permítasenos aquí abrir un breve paréntesispara dejar apuntado que alguna de las dis-posiciones fiscales de 1996 resultan ser ma-terialmente idénticas o similares a las medi-das fiscales, posteriormente adoptadas en2005, a que se refieren los autos de remi-sión. Cerramos paréntesis.

5. Pues bien, en la sentencia de instancia, elTSJPV no constató ninguna infracción del De-recho comunitario (en particular, de lo dis-puesto en la última frase del artículo 88 CE,apartado 3) en los respectivos procesos deaprobación de las medidas fiscales de 1996impugnadas.

6. El TS, sin embargo, casó la sentencia del

1) Vid. Fundamento Jurídico Primero, apartado a), de los autos deremisión y, en particular, su párrafo noveno.

2) Sentencia dictada en el recurso de casación número7893/99. Publicada, i.e., en Aranzadi RJ 2005/130. Esta sen-tencia del TS se acompaña además como anejo nº 1 a la de-manda principal origen de los presentes asuntos C-429/06, C-430/06 y C-431/06 (demandante: Comunidad Autónoma deLa Rioja).

3) La Federación de Empresarios de La Rioja.

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TSJPV al considerar que en el proceso deaprobación de determinadas disposicionesfiscales de 1996 se había infringido la obli-gación de notificación a la Comisión euro-pea a que se refiere el artículo 88 CE, decla-rando la nulidad de pleno derecho de lasmismas4):

“(…), al haberse omitido la necesaria notifi-cación a la Comisión Europea establecidaen el artículo 93 (actual artículo 88) del Tra-tado para las medidas que indiciariamentepueden constituir “Ayudas de Estado”.” (Énfa-sis y subrayado añadidos).

7. El TS configura exclusivamente los elementosy razones de juicio (la ratio decidendi) enconsideraciones aparentemente de Derechocomunitario.

8. A este respecto, ha de traerse a colación,como hecho objetivo, que el TS adoptó lasentencia de 9.12.2004 sin recurrir previa-mente al mecanismo de cooperación judiciala que se refiere el artículo 234 CE 5) 6).

9. Ha de añadirse a lo ya expuesto que, poste-

riormente, el TS, en un auto de 4.4.20057),declara de nuevo que el artículo 88 CE resul-taría aplicable por los órganos jurisdicciona-les internos ante intervenciones públicas que“indiciariamente pueden constituir” ayudasde Estado8):

“(...) este Tribunal no alberga duda sobrela solución que correspondía dar teniendoen cuenta la propia doctrina de dichoTJCE. La necesidad de notificación o in-formar a la Comisión de los proyectos di-rigidos a conceder o modificar posiblesayudas es una consecuencia directa delrégimen establecido en los artículos 87y 88 TCE que este Tribunal puede apre-ciar sin necesidad de acudir prejudicial-mente al TJCE.”

“(…) [le] incumbía, como órgano jurisdic-cional nacional, y por ende, del Derechoeuropeo, proteger los derechos de laspartes frente a un incumplimiento de lasautoridades nacionales del régimen deayudas estatales que exige, en relacióncon posibles medidas de esta naturaleza,la previa comunicación de su estableci-miento o modificación a la Comisión, sinpronunciarse, claro está, sobre la compa-tibilidad o incompatibilidad de esas

4) Vid. Fundamento Jurídico Decimoctavo de la sentencia del TSde 9.12.2004.

5) Obviamos aquí, desde una perspectiva de la aplicación unifor-me del Derecho comunitario y del cumplimiento de lo dispuestoen los artículos 10 CE y 292 CE en conexión con el artículo 234CE, todo comentario sobre la validez como precedente de inter-pretaciones del Derecho comunitario realizadas por los órganosjurisdiccionales de los Estados miembros sin contar con el auxiliodel TJCE, ni con un “precedente” del TJCE en el sentido de la sen-tencia de 6 de octubre de 1982 (CILFIT y otros, 283/81, Rec.,p. 3415).

6) Esta circunstancia, junto con otras razones, explica y motivaque, en la actualidad, la sentencia del TS de 9.12.2004 se en-cuentre recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional (enadelante, “TC”).

7) Vid. anexo nº 1 del escrito de alegaciones sobre la cuestiónprejudicial en los procesos principales a que se refieren los pre-sentes asuntos C-429/06, C-430/06 y C-431/06 (anexo quese encuentra incorporado a los presentes asuntos prejudicialescon arreglo a lo resuelto por los autos de remisión -vid. AcuerdoTercero-). Debemos señalar que esta resolución del TS de4.4.2005 encuentra su origen en el recurso de nulidad interpues-to contra la citada sentencia de 9.12.2004. Desestimado el re-curso de nulidad, actualmente, como se ha expuesto (vid. notaanterior), se halla interpuesto recurso de amparo ante el TC con-tra las citadas resoluciones del TS de 9.12.2004 y 4.4.2005.

8) Vid. Razonamiento Jurídico Sexto del auto del TS de4.4.2005.

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posibles ayuda.” (Énfasis y subrayadoañadidos).

10. La interpretación del TS sobre la aplicacióndel artículo 88 CE a medidas públicas que,mediante juicios indiciarios, pueden ser–aunque puede que no lo sean- ayudas deEstado no era más que la continuación deljuicio, que también se presenta como indi-ciario, sobre el concepto de ayuda de Esta-do a que se refiere el artículo 87 CE, apar-tado 1 9):

“cabe considerar, inicialmente, incluiblesen el concepto de ayudas de Estado lasmedidas fiscales contenidas en los si-guientes preceptos de las NNFF (...).” (Én-fasis y subrayado añadidos).

11. Respecto al concepto de ayuda (o “de indi-ciaria ayuda”), ha de subrayarse que el TSapreció la “selectividad” (elemento constituti-vo de la noción de ayuda de Estado del artí-culo 87 CE, apartado 1) por el simple moti-vo de que las medidas fiscales adoptadaspor los Territorios Históricos del País Vascoen el año 1996 sólo se aplicaban a unazona geográfica limitada del Reino deEspaña10):

“c) (…) han de tratarse de medidas de ca-rácter selectivo que sean concedidascomo tratamiento singular respecto a unanorma general, incluyendo según la doc-trina del TJCE, no sólo las medidas a em-presas determinadas o sectores de pro-

ducción específicos sino también las desti-nadas a empresas establecidas en un re-gión determinada.

(…).

Esto es, la existencia de medidas fiscalescuyo ámbito de aplicación está limitado auna zona determinada del territorio delEstado junto con el régimen general apli-cable al resto del territorio (territorio co-mún), como consecuencia de las normasde atribución de competencias en materiafiscal.” (Subrayado añadido).

12. Apreciación del requisito de “selectividad”que, en su auto de 4.4.2005, antes citado,el TS justifica, de nuevo aparentemente enDerecho comunitario, afirmando 11):

“[existe] una reiterada doctrina del TJCEsobre el mismo [el concepto de ayuda],así como su aplicación al reconocimientode las ventajas fiscales producidas porentidades territoriales, incluso con respec-to a Estados de configuración federal, y alos criterios o parámetros de la especifici-dad y de la distorsión de la competenciao de la afectación del comercio intraco-munitario.” (Subrayado añadido).

13. Para finalizar la exposición sobre el prece-dente interno a que se refieren los autos deremisión, merece también destacarse el explí-cito mensaje que el TS envía a su inferior je-rárquicamente, el TSJPV, sobre la interpreta-ción del Derecho comunitario llevada a caboen la sentencia de 9.12.2004: “la doctrina

9) Vid. Fundamento Jurídico Decimoséptimo de la sentencia del TSde 9.12.2004.

10) Vid. Fundamento Jurídico Decimocuarto de la sentencia del TSde 9.12.2004.

11) Vid. Razonamiento Jurídico Quinto del auto del TS de4.4.2005

de esta sentencia, que sirve de base alfallo, pudiera resultar de aplicación a lasposteriores modificaciones de los preceptoscuestionados” 12).

2. LOS PROCESOS PRINCIPALES: SU DESA-RROLLO.

2.1 Los recursos contenciosos-administrativos.

14. Entre los meses de mayo y septiembre de2005, se interponen varios recursos conten-ciosos-administrativos (en adelante, “procesosprincipales”), a instancia de los gobiernos dedos Comunidades Autónomas del Reino deEspaña (limítrofes con la Comunidad Autóno-ma del País Vasco) y de un sindicato de tra-bajadores de una de ellas, contra determina-das disposiciones de las Normas Foralesrelativas al Impuesto de Sociedades de losTerritorios Históricos del País Vasco adopta-das entre los meses de mayo y junio del año2005 13).

15. La Administración del Estado no es, por tan-to, demandante en ninguno de los procesosprincipales.

16. Las partes demandantes pretenden la nulidadde las medidas fiscales impugnadas alegan-

do motivos tanto de Derecho comunitariocomo de Derecho interno.

17. Por lo que se refiere, en particular, al motivode nulidad fundado en Derecho comunitario,tal como resulta de la lectura de los respecti-vos escritos de demanda en los diferentesprocesos principales 14), los demandantes selimitan a alegar la sentencia del TS de9.12.2004, antes citada 15). A este respec-to, en aras a facilitar la labor del Tribunal,pasamos a transcribir parcialmente el Funda-mento Jurídico Quinto de los escritos de de-manda en los procesos principales correspon-dientes a los asuntos prejudicialesC-429/06, C-430/06 y C-431/06:

“(…) esta parte entiende que en el proce-dimiento de elaboración de la Norma Fo-ral cabe advertir la omisión de trámitesesenciales, cuya inobservancia debe con-ducir inexorablemente a la nulidad de ple-no derecho de los artículos recurridos.

Efectivamente, en la medida en que el ar-tículo […] de la Norma Foral […]/2005da nueva redacción a determinados pre-ceptos de la Norma Foral […]/1996 yreproduce aquellos otros que, según el Tri-

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12) Vid. Fundamento Jurídico Decimoquinto, párrafo octavo, infine, de la sentencia del TS de 9.12.2004.

13) Se trata de los recursos-contencioso-administrativos (por ordencronológico) números 857/05, 910/05, 1254/05,1265/05, 1266/05, 1335/03 y 1444/05, Para un mayordetalle sobre este particular, nos remitimos a lo expuesto en el An-tecedente de Hecho Primero de los respectivos autos de remisióndel TSJPV. En estos recursos se cuestionan, como se ha expuesto,disposiciones materialmente idénticas o similares a alguna de lasmedidas fiscales de 1996 a que se refiere la sentencia del TS de9.12.2004.

14) Estos escritos, a la luz de los autos de remisión (Acuerdo Ter-cero), también se han remitido al TJCE.

15) Así, por ejemplo, véanse: en el asunto C-428/06 (demandan-te: Unión General de Trabajadores de la Rioja), el Hecho Primeroy el Fundamento Jurídico Noveno de la demanda (en el que setrascribe casi en su totalidad la citada sentencia del TS de9.12.2004); en los asuntos C-429/06, C-430/06 y C-431/06 (demandante: Comunidad Autónoma de La Rioja), elHecho Segundo y Fundamentos Jurídicos Segundo y Quinto delos escritos de demanda y el anexo nº 1 (sentencia del TS de9.12.2004); y en los asuntos C-432/06, C-433/06 y C-434/06 (demandante: Comunidad Autónoma de Castilla y León)el Hecho Séptimo y los Fundamentos Jurídicos Sexto y Séptimo delos escritos de demanda.

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bunal Supremo, incorporan beneficios fis-cales susceptibles de ser calificados ini-cialmente de ayudas de Estado, (véase lasentencia de 9 de diciembre de 2004),dicha Norma […] está tan necesitada decomunicación a la Comisión europeacomo lo estaban los preceptos de la Nor-ma Foral […]/1996 que el Tribunal Su-premo declaró nulos de pleno derecho. Atenor de lo declarado por el TribunalSupremo en su sentencia de 9 de di-ciembre de 2004, dicha comunicaciónhubo de ser previa a la entrada en vigorde la Norma Foral, conforme a lo esta-blecido en el artículo 88.3 del TratadoConstitutivo de la Comunidad Europea(en adelante TCE).

En este proceso es incuestionable que losbeneficios fiscales contemplados en lospreceptos de la Norma Foral […]/1996anulados por el Tribunal Supremo constitu-yen inicialmente ayudas de Estado en elsentido del artículo 87.1 del TCE (…).Tampoco, (…), debe existir dudas de queel texto de los nuevos artículos […], incor-poran medidas que son también suscepti-bles de ser calificadas indiciariamente deayudas de Estado conforme al artículo87.1 del TCE. Consecuentemente, el Tri-bunal nacional, en este caso esa Sala,puede y debe garantizar que se ha cum-plido la obligación de notificación previaa la Comisión Europea establecida en elartículo 88.3 del TCE (...).

(…).

La calificación de las medidas incorpora-das por el artículo […] de la Norma Foral[…]/2005 (…) como indiciariamente

constitutivas de ayudas de Estado,parte ante todo de la imposibilidad dedesconocer en este proceso las declara-ciones efectuadas por el Tribunal Supre-mo en la sentencia de 9 de diciembrede 2004 (…).”(Énfasis y subrayadoañadidos).

18. Resulta, por tanto, de los escritos de deman-da que las partes demandantes en los proce-sos principales no han presentado alegacio-nes que estuvieran aparentemente fundadasen Derecho comunitario con el fin de cuestio-nar, desde la perspectiva de este Derecho, elnivel de autonomía (institucional, administrati-va y financiera) de los Territorios Históricosdel País Vasco dentro de la configuración po-lítico-constitucional del Reino de Españacomo Estado de las Autonomías, con un siste-ma de descentralización asimétrica en mate-ria tributaria 16).

19. En sus respectivos escritos de contestación ala demanda, las partes demandadas se opo-nen a las pretensiones de los demandantesalegando, respecto de los motivos de las de-mandas fundados aparentemente en Derechocomunitario, que, en el proceso de adopciónde las medidas fiscales impugnadas, se res-petó el procedimiento legalmente estableci-do. En consecuencia, la comunicación a laComisión (y su previa autorización) a que serefiere el artículo 88 CE, apartado 3, no re-sulta exigible, dado que no se trata de ayu-

16) Dejemos aquí ya apuntado que dentro del Reino de Españacoexisten diversos regímenes fiscales. Por una parte, el propio delas Comunidades Autónomas de régimen foral (esto es, el de laComunidad Foral de Navarra y el de los Territorios Históricos Fo-rales que integran la Comunidad Autónoma del País Vasco) y,por otra, el del resto de las Comunidades Autónomas (o régimencomún).

das de Estado en el sentido del artículo 87CE, apartado 1.

20. En suma, se centra la discusión en los proce-sos principales en la imperatividad (tesis de-fendida por las partes demandantes) o no (te-sis que sostienen las partes demandadas) dela comunicación a la Comisión, a título deayudas de Estado, de unas disposiciones tri-butarias que, como recoge el Tribunal a quoen los propios autos de remisión, “tomancomo destinatarios la totalidad de los contri-buyentes del Impuesto de Sociedades delPaís Vasco, y que en sí mismas no favorecena determinados sujetos pasivos, sociedadesmercantiles o empresas, ni a determinadossectores de producción, de tal modo que for-man parte de la “imposición normal” den-tro de su marco de aplicación” 17). (Énfasisy subrayado añadidos).

21. Las partes demandadas solicitan del TSJPVque, antes de aplicar indebidamente Dere-cho comunitario –supuesto éste que, en opi-nión de esta representación, es el que concu-rre en la sentencia del TS de 9.12.2004,antes citada, y constituye, además, el argu-mento de las alegaciones de los demandan-tes principales-, o en el caso de tener algunaduda sobre su interpretación, recurra al me-canismo de cooperación judicial previsto enel artículo 234 CE.

2.2.Adopción de medidas cautelares.

22. En opinión del Tribunal a quo la sentenciadel TS de 9.12.2004 (sobre medidas públi-

cas “susceptibles de poder constituir ayudasde Estado”) resulta ser “un precedente de lajurisprudencia interna en ese sentido de lanecesaria comunicación a la Comisión comoAyudas de Estado” 18).

23. El TSJPV ha entendido que dicho precedentejurisprudencial interno tiene que aplicarse enel marco de la jurisdicción cautelar.

24. En este sentido, como resulta también de lospropios autos de remisión, el TSJPV no dudaincluso en afirmar que resultaría de la jurispru-dencia comunitaria, por un lado, “la obliga-ción de notificación previa de todo proyectode medida estatal susceptibles de ser califica-da de [ayuda]” y, por otro, “la facultad delos jueces nacionales de dejar en suspensotoda medida estatal susceptible de ser conce-bida como [ayuda] por no haber sidocomunicada [a la Comisión]”19). (Subrayadoañadido).

25. Bajo la cobertura de semejante argumenta-ción, el TSJPV, en el marco de los procesosprincipales 20), ha declarado la suspensióncautelar de determinadas medidas fiscalesadoptadas en el año 2005 –las aquí contro-vertidas, que son medidas de pura técnicafiscal como el tipo impositivo y unas deduc-ciones de la cuota-, al acoger el argumentode los peticionarios en el sentido de que lasentencia del TS de 9.12.2004 (su ratio de-cidendi) les otorga un fumus boni iuris digno

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17) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado c), párrafo prime-ro, de los autos de remisión.

18) Así además se señala explícitamente en el Fundamento Jurídi-co Primero, párrafo noveno, de los autos de remisión.

19) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado a), párrafo cuarto,de los autos de remisión.

20) Salvo en el proceso principal origen del asunto C-428/06,pues la parte demandante no solicitó medidas cautelares.

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de protección en Derecho 21):

“Como [en la sentencia de 9.12.2004]el TS ha declarado que los artículos anu-lados constituyen beneficios fiscales sus-ceptibles de ser inicialmente consideradosAyudas de Estado a efectos del artículo87 TCEE (sic)¸ se deduce en este casotambién la vulneración del procedimientoestablecido para adoptar las mismas.”.

“se advierte la misma infracción que de-termina el pronunciamiento de la senten-cia.” (Subrayado añadido).

26. De esta forma, el TSJPV reconoce explícita-mente, “al advertir la misma infracción”,que hace suya “la doctrina que la senten-cia del TS de 9.12.2004 expresa” sobrela aplicación del artículo 88 CE, apartado3 a medidas que inicialmente pueden sersusceptibles de constituir una ayuda de Es-tado 22).

2.3.El debate contradictorio previo acerca de laconveniencia del planteamiento de la cues-tión prejudicial del artículo 234 CE.

27. Con carácter previo, esta representación de-sea dejar constancia de que no existe ningu-na disposición procesal en el Derecho interno

que obligue a un órgano jurisdiccional quepretende recurrir al mecanismo de coopera-ción judicial del artículo 234 CE a dar trasla-do de su intención a las partes litigantes.

28. Dicho lo cual, hemos de reconocer que, sibien es cierto que se abrió un debate previoentre las partes sobre la conveniencia delplanteamiento de una cuestión prejudicial enlos procedimientos principales (solicitud deremisión al TJCE que habían solicitado expre-samente las partes demandadas), no es me-nos cierto que no ha existido realmente undebate contradictorio sobre las “dudas” quepodían llevar al TSJPV a plantear la cuestiónal TJCE.

29. Así, según resulta de las Providencias de14.6.200623), 30.6.200624) y 11.9.200625),respectivamente, el Tribunal a quo planteó laposibilidad de remitir prejudicialmente alTJCE la siguiente cuestión interpretativa:

“Si las medidas tributarias contenidas enlos artículos (…) de la Norma Foral deJuntas Generales (…) del Impuesto sobreSociedades, son contrarias al Tratado porcausa de ser susceptibles de calificarsecomo Ayuda del artículo 87.1, y habersepromulgado sin el cumplimiento del deberde comunicación a la Comisión dispuestopor el artículo 88.3 y la jurisprudencia co-munitaria.”

21) Citamos, ad exemplum, los autos del TSJPV de 21.10.2005 yde 14.11.2005 dictados en los procesos principales 1265/05(correspondiente al presente asunto C-434/06) y 1335/05 (co-rrespondiente al presente asunto C-429/06). Resoluciones actual-mente recurridas en casación ante el TS.

22) Citamos, ad exemplum, el auto del TSJPV de 30.12.2005dictado en el proceso principal 1265/05 (correspondiente alpresente asunto C-434/06). Resolución actualmente recurrida encasación ante el TS.

23) Vid. Antecedente de Hecho Cuarto de los autos de remisiónen los asuntos C-428/06, C-429/06, C-431/06 y C-432/06y C-433/06.

24) Vid. Antecedente de Hecho Cuarto del auto de remisión en elasunto C-434/06.

25) Vid. Antecedente de Hecho Cuarto del auto de remisión en elasunto C-430/06.

30. Se desprende claramente de lo trascrito quela cuestión que se sometió a consideraciónde las partes de los procesos principalespoco tiene que ver con la finalmente plantea-da en los presentes asuntos en consideracióna determinadas dudas que tendría el TSJPVsobre “el nivel de autonomía” y su eventualrelevancia a los efectos de los artículos 87CE, apartado 1, y 88 CE, apartado 3, últi-ma frase (vid. epígrafe 3 de estos Anteceden-tes, infra).

31. Por lo demás, ha de señalarse que las partesdemandantes se opusieron a la remisión alTJCE de la cuestión planteada (inicialmente).Realmente, a la luz de los argumentos deoposición esgrimidos, se trata de un rechazofrontal a cualquier reenvío prejudicial al TJCEen los asuntos principales:

“... resulta absolutamente pertinente eneste recurso la invocación de la sentenciadel Tribunal Supremo de 9 de diciembrede 2004, como premisa determinanteque debe vincular, la resolución del mis-mo …” 26)

“... en la sentencia de 9 de diciembre de2004, el Tribunal Supremo no consideróoportuno plantear cuestión prejudicial in-terpretativa en torno a las medidas tributa-rias que ahora parecen suscitar dudas,siendo preciso advertir, de nuevo, sobrela necesidad de tomar como punto departida de este recurso los términos, consi-deraciones y fundamentos decisorios de

la sentencia de 9 de diciembre de2004.” 27)

“... en este caso, la cuestión ya ha sidoresuelta por el Tribunal Supremo.” 28)

32. Por el contrario, dado que, en nuestra opi-nión, el hecho, en sí, de que el TSJPV estuvie-ra planteando la posibilidad de someter alTJCE una cuestión interpretativa en los proce-sos principales implicaba, de entrada, que elTribunal a quo reconocía que las apreciacio-nes jurídicas de Derecho comunitario realiza-das por su superior jerárquico (el TS) en lasentencia de 9.12.2004 podían no ser acer-tadas, esta representación mostró una posi-ción favorable a la consulta.

33. Ahora bien, en nuestros escritos de alega-ciones 29), como decimos, favorables a laremisión al TJCE de una consulta en los tér-minos trascritos de las Providencias delTSJPV, no figura (ni pudo figurar) el más mí-nimo comentario, aclaración, matización nidesarrollo argumental con relación a lasdudas que expresa ahora el TSJPV en sucuestión sobre la trascendencia del nivel deautonomía de los Territorios Históricos delPaís Vasco desde la perspectiva del Dere-cho comunitario en el ámbito de las ayudasde Estado.

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26) Vid. escrito de alegaciones de la parte demandante (Comuni-dad Autónoma de Castilla y León -alegación segunda, párrafoduodécimo -pág. 3-) en los procesos principales correspondientesa los asuntos prejudiciales C-432/06, C-433/06 y C-434/06.

27) Vid. escrito de alegaciones de la parte demandante (Comuni-dad Autónoma de La Rioja -alegación primera, párrafo primero -pág. 1-) en los procesos principales correspondientes a los asun-tos prejudiciales C-429/06, C-430/06 y C-431/06.

28) Vid. escrito de alegaciones de la parte demandante (UniónGeneral de Trabajadores de La Rioja -alegación segunda, párra-fo primero -pág. 2-) en el proceso principal correspondiente alasunto prejudicial C-428/06.

29) Vid. Antecedente de Hecho Quinto y Acuerdo Tercero de losautos de remisión.

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3. LOS AUTOS DE REMISIÓN: LAS “DUDAS”DE DERECHO COMUNITARIO Y LA CUES-TIÓN PREJUDICIAL.

34. El Tribunal a quo justifica la necesidad depromover la cuestión prejudicial 30), a la luzde “recientes elementos extraídos de la pro-pia actividad del Tribunal de Justicia compe-tente para la interpretación del Tratado –muyen especial la Sentencia de 6 de septiembrede 2006 en el Asunto C-88/03- que abrenuna perspectiva muy diversa para el enfoquede la cuestión. De este modo, esta Sala nove garantizada una válida y actual interpreta-ción del Tratado sobre el punto discutido eneste proceso y en otros varios internos rela-cionados con él si se atiene a los preceden-tes internos pudiendo llegarse a soluciones ypronunciamientos contradictorios según quedicha remisión se produzca o no” 31). (Subra-yado añadido).

35. Según el Tribunal a quo sería necesario que(la viabilidad de) la potestad normativa reco-nocida por el ordenamiento jurídico a los Te-rritorios Históricos Forales del País Vasco“frente al Tratado de la Unión Europea seadefinida con la mayor claridad” 32).

36. El TSJPV se plantea dudas sobre si los límitesconsustanciales a la autonomía tributaria y fi-nanciera de los Territorios Históricos de laComunidad del País Vasco, conllevan, desdela perspectiva del Derecho comunitario, lacalificación de las medidas fiscales controver-tidas como selectivas en el sentido de la no-ción de ayuda de Estado 33).

37. A este respeto, el TSJPV entiende convenienteacudir al TJCE por la necesidad de despejar,en concreto, dos dudas.

38. La primera duda, referida a la “autonomía deprocedimiento”, se plantea como sigue 34):

“cuál es la trascendencia de [los límitesgenéricos en orden a la armonización fis-

30) Vid. Fundamento Jurídico Primero, párrafo noveno, de los au-tos de remisión.

31) La expresión “actual interpretación” debe ponerse en conexióncon la siguiente de “precedentes internos”. Y, como se ha expues-to, los “precedentes” no son otros que la sentencia del TS de9.12.2004 (vid. epígrafe 1 de los Antecedentes de Hecho, su-pra)-, que interpreta y aplica Derecho comunitario en el ámbitode las ayudas de Estado (artículos 87 CE, apartado 1, y 88 CE,apartado 3, última frase) en un sentido (apreciación del requisitode “selectividad” por el simple hecho de que una medida públicase aplique en una zona geográfica limitada de un Estado miem-bro) que le lleva a declarar la nulidad, entre otras, de disposicio-nes fiscales de carácter general adoptadas por los Territorios His-tóricos del País Vasco, sin acudir al mecanismo de cooperaciónjudicial a que se refiere el artículo 234 CE, pese a manifiesta-mente no existir jurisprudencia del TJCE que diera cobertura a unasemejante interpretación del Derecho comunitario (en este sentido,véase lo señalado por el Abogado General Sr. Geelhoed en susconclusiones, presentadas el 20 de octubre de 2005, en el asun-to C-88/03, Portugal/Comisión, puntos 42 y 43, primera frase:“hasta la fecha, el Tribunal de Justicia nunca ha respondido [a lacuestión de cuando la modificación de unas disposiciones gene-rales, adoptadas por la Administración central de un Estadomiembro, para una determinada región geográfica del mismose halla comprendida dentro del ámbito de aplicación de lasnormas comuni tar ias sobre ayudas de Estado] en sujurisprudencia”).

32) Vid. Fundamento Jurídico Primero, párrafo décimo, de los au-tos de remisión. El TSJPV afirma incluso que “(d)el sentido de lasentencia que recaiga dependerá la subsistencia efectiva de lospoderes normativos reconocidos por la ley interna del Estadomiembro”. Ha de añadirse que, de llegarse a resolver la cuestiónplanteada en los procesos principales en sentido favorable a lapretensión de los demandantes, sus consecuencias serían de enor-me magnitud política, por afectar a la propia estructura constitu-cional asimétrica en el ámbito tributario y fiscal del Reino de Es-paña, afectándose, de entrada, no sólo a los derechos históricosde los Territorios Históricos del País Vasco, sino también a los dela Comunidad Foral de Navarra (vid. nota 16 supra).

33) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado c), de los autos deremisión. En particular, al TSJPV se le plantean reflexiones a la luzde los límites (o la interpretación de los mismos) respecto a la “au-tonomía de procedimiento” y a la “autonomía financiera” delPaís Vasco.

34) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado b), párrafo segun-do, in fine de los autos de remisión.

cal con el Estado que figuran en los artí-culos 2 y 3 del Concierto Económico] enorden a valorar si el País Vasco cuentacon el nivel de autonomía requerido por[la] sentencia de 6 de septiembre de2006.” (Subrayado añadido).

39. La segunda duda del TSJPV, en línea con laanterior -es decir, cuál sería su trascendenciaen orden a valorar si el País Vasco cuentacon el nivel de autonomía requerido por lasentencia del TJCE (Gran Sala) de 6 de sep-tiembre de 2006, Portugal/Comisión (asuntoC-88/03, pendiente de publicación en laRecopilación)-, se expresa con relación a la“autonomía económica” en los siguientes tér-minos 35):

“La única duda (…) deriva de que, aúnsiendo el nivel competencial del País Vas-co muy importante en términos comparati-vos con otras manifestaciones de autono-mía regional en el contexto europeo,queda igualmente limitada por la compe-tencia exclusiva en materia de incidenciaeconómica sobre el País Vasco talescomo “sistema monetario, bases y coordi-nación de la planificación general de laactividad económica”, “régimen económi-co de la Seguridad Social”, “obras públi-cas de interés general”, entre otras a quese refiere el artículo 149 de la Constitu-ción, y por ello la existencia de un marcoeconómico distinto dentro del País Vascoha de relativizarse y ponerse en funciónde una exigencias de esencial unidadde mercado o unidad de orden económi-co, que son límite consustancial al sistema

autonómico español (…).” (Subrayadoañadido).

40. En síntesis, el Tribunal a quo se interroga so-bre si, “tomando en consideración el nivelde autonomía” con que cuentan los Territo-rios Históricos del País Vasco al promulgarlas disposiciones fiscales impugnadas en losprocesos principales, debe apreciar el ele-mento de selectividad constitutivo de la no-ción de ayuda a que se refiere el artículo 87CE, apartado 1, y, en consecuencia, debeconsiderar “contrarias a las disposicionesdel Tratado” (artículo 88 CE, apartado 3)las disposiciones fiscales objeto de impugna-ción en los procesos principales “por el he-cho de que se apliquen tan solo en una par-te determinada del territorio del Estadomiembro” 36).

41. En estas circunstancias, mediante sendos au-tos de fechas 20 y 29 de septiembre de2006 37), el TSJPV decide suspender los pro-cedimientos principales y plantear al TJCE,de conformidad con el artículo 234 CE, la si-guiente cuestión prejudicial interpretativa:

“Si el artículo 87.1 del Tratado debe in-terpretarse en el sentido de que las medi-das tributarias adoptadas por las JuntasGenerales del Territorio Histórico de 38),dando nueva redacción a los artículos

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35) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado b), párrafo tercerode los autos de remisión.

36) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado c), párrafo primerode los autos de remisión.

37) El auto del TSJPV de 29.9.2006 se refiere al asunto C-430/06. Al resto de asuntos prejudiciales corresponden los au-tos del TSJPV de 20.9.2006.

38) Álava para los asuntos C-430/06 y 433/06; Bizkaia paralos asuntos C-428/06, C-429/06 y C-434/06, y Gipuzkoapara los asuntos C-431/06 y C-432/06.

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29.1.A, 37 y 39 39)) de la normativa delImpuesto de Sociedades, por establecerun tipo impositivo inferior al general de laLey del Estado español y unas deduccio-nes de la cuota que no existen en el orde-namiento jurídico tributario estatal, aplica-bles en el ámbito territorial de dichaEntidad Infraestatal dotada de autono-mía, han de considerarse selectivas conencaje en la noción de ayuda de Estadode dicho precepto y han de comunicarsepor ello a la Comisión en los términos delartículo 88.3 del Tratado.” (Énfasis y su-brayado añadidos).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE ELCONCEPTO DE AYUDA DE ESTADO VER-SUS MEDIDA GENERAL EN EL DERECHOCOMUNITARIO.

42. A modo de principio, procede comenzar re-cordando que resulta de una reiterada juris-prudencia comunitaria que una medidaadoptada por un ente infraestatal de un Esta-do miembro (al igual que si hubiera sidoadoptada por la Administración Central deese Estado) puede constituir una “ayuda deEstado” (con arreglo al Derecho comunitario)si se cumplen los requisitos establecidos porel artículo 87 CE, apartado 1 (citamos, eneste sentido, la sentencia del TJCE de 14 deoctubre de 1987, Alemania/Comisión,248/84, Rec. p. 4013, apartado 17).

43. Así pues, se desprende del Tratado y de lajurisprudencia del Tribunal (que emplea térmi-nos y expresiones tales como “pueden” y“si se cumplen”, respectivamente), que unaentidad infraestatal (al igual que las Adminis-traciones Centrales), en el marco de la estruc-tura constitucional de un Estado miembro dela Unión Europea, puede adoptar medidasque no constituyen ayuda de Estado en elsentido del artículo 87 CE, apartado 1; esdecir, puede adoptar, lo que se denominaen ocasiones 40), medidas generales (y, pordefinición, susceptibles de escapar del ámbi-to de aplicación del artículo 87 CE, aparta-do 1).

44. Este razonamiento es plenamente aplicable acualquier medida pública de que se trate conindependencia de su naturaleza.

45. Así, no se someterá al régimen establecidoen los artículos 87 CE y 88 CE, ad exem-plum, una ampliación de capital social enuna empresa pública si ese aumento respon-de al principio del inversor privado en unaeconomía de mercado (citamos, por todas,las sentencias del TJCE de 10 de julio de1986, Bélgica/Comisión, 234/84, Rec. p.2263, apartado 14, de 21 de marzo de1991, Italia/Comisión, C-303/88, Rec. p.I-1433, apartados 21 y 22, e Italia/Comi-sión, C-305/89, Rec. p. I-1603, apartados19 a 21, y de 3 de julio de 2003, Chrono-post y otros/Ufex y otros, C-83/01 P, C-93/01 P y C-94/01 P, Rec. p. I-6993).Ello, además, es coherente con lo dispuestoen el artículo 295 CE que impide prejuzgarel régimen de la propiedad en los Estados

39) La referencia al artículo 39 sólo consta en los autos del TSJPVde 20.9.2006 en los asuntos C-428/06 y C-429/06, asuntos(junto también al C-434/06) relativos al Territorio Histórico deBizkaia.

40) Habitualmente cuando se está en presencia de medidasfiscales.

miembros, pues de lo contrario se estaría dis-criminando a las empresas públicas (por ra-zón de la condición pública de su socio oaccionista) respecto de las privadas. Esta ju-risprudencia consolidada comunitaria no va-ría porque el titular de la empresa fuera, enlugar de la Administración Central, una enti-dad infraestatal.

46. De igual modo, respecto al comportamientode cualquier Administración pública (Centralo descentralizada), en su condición de acre-edor de una empresa, resultará que, en elmarco de un procedimiento de insolvenciade su deudor con arreglo a la legislación in-terna, no se estará en presencia de una ayu-da de Estado en el sentido del artículo 87CE, apartado 1, si la actuación de ese acre-edor público admitiendo una quita o una re-ducción de su crédito responde al principiodel acreedor privado en una economía demercado (esto es, recuperar el máximo posi-ble de su crédito) (citamos, en este sentido, lasentencia del TJCE de 12 de octubre de2000, España/Comisión, C-480/98, Rec.p. I-8717, apartado 18).

47. No pudiendo merecer peor trato que esasampliaciones de capital público o esascondonaciones de deuda pública, ha desubrayarse que medidas de naturaleza fis-cal adoptadas por entidades infraestatalesde un Estado miembro con atribucionespara ello (al igual que si hubieran sidoadoptadas por la Administración Central),pueden ser, en principio 41), calificadas de

medidas generales y, por tanto, no estar su-jetas al régimen de los artículos 87 CE y88 CE.

48. Se infiere de lo expuesto con claridad que,en la hipótesis de que una medida públicacumpliera los requisitos de ventaja y distor-sión de la competencia en los intercambiosintracomunitarios, ni el Tratado, ni la jurispru-dencia que lo interpreta permiten calificaresa medida como ayuda, en el sentido delartículo 87 CE, apartado 1, por el simplemotivo -añadido a los citados requisitos- deque hubiera sido adoptada por entes infraes-tatales de los Estados miembros (así ademásel TJCE lo ha corroborado recientemente ensu sentencia de 6 de septiembre de 2006,Portugal/Comisión, antes citada, apartados57 y 60).

49. De este modo, de tratarse de medidas gene-rales, las distorsiones de competencia que,en su caso, producirían sólo podrían ser re-ducidas o eliminadas, con arreglo al Dere-cho comunitario, a través de la aproximaciónde las legislaciones de los Estados miembros(artículos 94 CE, 96 CE y 97 CE), y nunca através de las normas sobre ayudas de Estado(nos remitimos, a este respecto, al comentariodel Abogado General Sr. Geelhoed en susconclusiones presentadas el 20 de octubrede 2005 en el asunto C-88/03, antes cita-do, puntos 46 y 58).

50. La interpretación del Derecho comunitario,y, en concreto, del concepto de ayuda deEstado, que realizó el TS en su sentenciade 9.12.2004, confirmada en su autode 4.4.2005 (vid. en particular los puntos11 y 12 supra), resulta, pues, del todo in-fundada.

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41) Sobre este particular, nos remitimos a nuestros comentarios(vid. epígrafe 3.2 infra) acerca de lo declarado por el TJCE en susentencia de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión, an-tes citada.

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2. EL CRITERIO DE SELECTIVIDAD EN EL SENTI-DO DEL ARTÍCULO 87 CE RESPECTO DEMEDIDAS FISCALES ADOPTADAS POR EN-TES INFRAESTATALES DE LOS ESTADOSMIEMBROS: MARCO DE REFERENCIA.

51. Entre los requisitos constitutivos del conceptode ayuda de Estado en el sentido del artículo87 CE, apartado 1, se encuentra el de “se-lectividad”.

52. A este respecto, según resulta de una reitera-da jurisprudencia comunitaria, procede apre-ciar la existencia de “selectividad” de unamedida pública cuando, analizada en cadacaso concreto, favorezca a determinadas em-presas o producciones en relación con otrasque se encuentren en una situación fáctica yjurídica comparable (citamos, en este senti-do, las sentencias del TJCE de 8 de noviem-bre de 2001, Adria-Wien Pipeline y Wieters-dorfer & Peggauer Zementwerke,C-143/99, Rec. p. I-8365, apartado 41;de 29 de abril de 2004, GIL Insurance yotros, C-308/01, Rec. p. I-4777, apartado68, y de 3 de marzo de 2005, Heiser, C-172/03, Rec. p. I-1627, apartado 40).

53. Se desprende de la jurisprudencia citadaque, en la apreciación de la selectividad deuna medida pública, reviste, pues, una im-portancia capital “el marco de referencia”;esto es, el marco fáctico y jurídico en el cualse tiene que realizar la comparación a losefectos de apreciar si la medida analizadafavorece a determinadas empresas o produc-ciones.

54. Por lo que se refiere a medidas de naturalezatributaria o fiscal, el marco de referenciaserá, en principio, el sistema fiscal concreto

en el que se inserta la medida que será obje-to de examen. En efecto, “la propia existen-cia de una ventaja sólo puede apreciarse enrelación con una imposición considerada“normal”” (sentencia del TJCE de 6 de sep-tiembre de 2006, Portugal/Comisión, antescitada, apartado 56). (Subrayado añadido).

55. A mayor abundamiento, hay que destacarque ese marco de referencia (el concretosistema tributario de que se trate) resulta siem-pre ser el parámetro a tomar en considera-ción para examinar la existencia de eventua-les diferencias en su seno.

56. De este modo, una medida fiscal que introdu-ce una diferencia objetiva entre contribuyen-tes en un concreto régimen tributario (asípues, se trata de una medida selectiva) po-drá encontrar su justificación por la naturale-za o estructura del régimen tributario de quese trate, lo que conllevará, en tal caso, su ex-clusión del ámbito de aplicación del régimencomunitario de las ayudas de Estado. A talfin, por tanto, será objeto de análisis ese (yno otro) régimen tributario.

57. Sobre este particular, esta representaciónconsidera ilustrativo traer a colación el hechode que determinadas medidas fiscales adop-tadas por alguno de los entes infraestatalesaquí representados han sido objeto de exa-men y pronunciamiento por los tribunales co-munitarios.

58. Se trata de asuntos en los que, tras determi-nar la selectividad de las medidas enjuicia-das, se examina precisamente el régimen fis-cal normal; esto es, el régimen tributario atomar en consideración para evaluar si unaconcreta medida encontraría justificación por

la naturaleza y el sistema tributario en el quese inserta, pues, en tal caso, esa medida noquedaría sometida al régimen comunitario delas ayudas de Estado.

59. De entrada, estos asuntos testimonian el reco-nocimiento por tribunales comunitarios de laposibilidad (la facultad) de que gozan entesinfraestatales de los Estados miembros paraadoptar medidas generales excluidas del ám-bito de aplicación de los artículos 87 CE y88 CE (vid. epígrafe 3.2 infra sobre la apor-tación –no sin relevancia en el seno de laUnión Europea- que, en nuestra opinión,constituye a este respecto la sentencia delTJCE de 6 de septiembre de 2006, Portu-gal/Comisión, antes citada).

60. Siguiendo un orden cronológico de resolucio-nes judiciales comunitarias, hay que comen-zar por referirse a la sentencia del Tribunalde Primera Instancia de las Comunidades Eu-ropeas (en adelante, “TPI”) de 6 de marzode 2003, Diputación Foral de Álava yotros/Comisión (T-92/00 y T-103/00, Rec.p. II-1385).

61. En estos asuntos T-92/00 y T-103/00 (enlos que se trataba de ventajas fiscales que fa-vorecerían únicamente a empresas que dispu-sieran de considerables recursos económi-cos), el TPI, en su razonamiento crítico frenteal objetivo que se decía perseguido por lasautoridades infraestatales concedentes de lasmedidas de ayudas controvertidas en esosasuntos, reconoce a tales autoridades infraes-tatales la posibilidad de adoptar medidasgenerales. Así, declara 42):

“62. … Aún suponiendo que se persigatal objetivo –lo que no está probado-,también podría haberse alcanzado conmedidas fiscales de carácter general. Porello, no puede considerarse que las medi-das fiscales específicas controvertidas es-tén justificadas por la naturaleza o la eco-nomía del sistema fiscal.” (Subrayadoañadido).

62. El reconocimiento de la atribución normativapara adoptar medidas generales por los Te-rritorios Históricos del País Vasco se aprecia,aún más claramente si cabe, en la sentenciadel TPI de 6 de marzo de 2002, DiputaciónForal de Álava y otros/Comisión (T-127/99,T-129/99 y T-148/99, Rec. p. II-1275,apartado 146). El TPI declara:

“146. … Por tanto, las partes demandan-tes no pueden afirmar que la Decisión im-pugnada cuestiona la competencia nor-mativa del Territorio de Álava paraadoptar medidas fiscales de caráctergeneral.” (Énfasis y subrayado añadidos).

63. A la hora de tomar en consideración el mar-co de referencia pertinente para apreciar siexiste o no una justificación a las medidasfiscales controvertidas, el TPI se referirá entodo momento al sistema fiscal del TerritorioHistórico del País Vasco. Así, el TPI en la sen-tencia de 6 de marzo de 2002, DiputaciónForal de Álava y otros/Comisión (T-92/00y T-103/00 antes citada, apartado 64),declara:

“64. Esta alegación en modo alguno pue-de demostrar, sin embargo, que unas me-didas fiscales que otorgan ventajas espe-cíficas a determinadas empresas estén

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42) Sentencia de 6 de marzo de 2003, antes citada, apartado62.

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justificadas por la lógica interna del sis-tema fiscal del Territorio Histórico deÁlava.” (Énfasis y subrayado añadidos).

64. En el mismo sentido, cabe citar la sentenciadel TPI de 6 de marzo de 2002, DiputaciónForal de Álava y otros/Comisión (T-127/99,T-129/99 y T-148/99, Rec. p. II-1275,apartado 158):

“158. Incluso admitiendo que, en su con-junto, la presión fiscal del País Vasco seasuperior a la del resto de España, no esmenos cier to que la Norma Foral22/1994, reserva la ventaja fiscal deque se trata a determinadas empresas su-jetas al régimen fiscal vasco.” (Énfasis ysubrayado añadidos).

65. De igual modo, cabe mencionar la sentenciadel TPI de 23 de octubre de 2003, Diputa-ción Foral de Guipúzcoa y otros/Comisión(T-269/99, T-271/99 y T-272/99, Rec. p.II- 4217, apartado 61). En esta sentencia, elTPI declara:

“61. Para determinar si puede aplicarseen el caso de autos esta justificación,debe examinarse si la limitación del círcu-lo de beneficiarios potenciales del créditofiscal está justificada por la lógica inter-na del sistema fiscal vasco”. (Énfasis ysubrayado añadidos).

66. O también la sentencia del TPI de 23 de oc-tubre de 2003, Diputación Foral de Álava yotros/Comisión (T-346/99, T-347/99 y T-348/99, Rec. p. II- 4259, apartado 60), enla que se declara:

“60. ..., ningún argumento invocado por

las partes demandantes demuestra que lalimitación del círculo de beneficiarios po-tenciales del beneficio fiscal de que setrata esté justificada por la lógica internadel sistema fiscal vasco.” (Énfasis y su-brayado añadidos).

67. En suma, el marco de referencia pertinente atomar en consideración en todos los asuntoscitados es el sistema fiscal del Territorio Histó-rico Foral del País Vasco (de lo contrario nose hubiera pronunciado en ese sentido elTPI), y no el sistema vigente en el territorio delresto del Estado español 43).

68. Se infiere claramente, por tanto, de estas sen-tencias del TPI de 6 de marzo de 2003 y 23de octubre de 2003, antes citadas, que elmarco de referencia en el cual se tenía querealizar la comparación para apreciar si, enprimer lugar, las medidas controvertidas enesos concretos casos favorecían a determina-das empresas o producciones, o, en segun-do lugar, si incluso en el supuesto de favore-cer, encontrar ían jus t i f icación por lanaturaleza o la estructura del sistema fiscalde que se trata, no siempre tiene por quécoincidir con el conjunto del territorio de undeterminado Estado miembro (como, poste-riormente, así expresamente lo señala el TJCEen su sentencia de 6 de septiembre de2006, en el asunto C-88/03, antes citada,apartados 56 y 57).

69. Así definido el marco de referencia pertinentepara apreciar la selectividad de una medidade naturaleza tributaria adoptada por unente infraestatal de un Estado miembro,

43) Vid. nota 16 supra, sobre los regímenes fiscales que coexistenen el Estado español.

¿cuándo una medida de naturaleza tributariaadoptada por un ente infraestatal de un Esta-do miembro constituye una medida general,esto es, no cumple todos los requisitos esta-blecidos por el artículo 87 CE, apartado 1?

70. La respuesta a esta pregunta, con totalclaridad, la ofrece el TJCE en el asuntoC-88/03, antes citado, que pasamos aanalizar.

3. LA SENTENCIA DEL TJCE (GRAN SALA) DE 6DE SEPTIEMBRE DE 2006, PORTUGAL/ CO-MISIÓN, ANTES CITADA: EL EJERCICIO DECOMPETENCIAS LO SUFICIENTEMENTE AU-TÓNOMAS POR EL ENTE INFRAESTATAL.

3.1.Apreciación del TJCE.

71. El TJCE, consciente plenamente de la trasce-dencia del asunto C-88/03 44), destacaque, para apreciar si es selectiva una medi-da por la que una entidad infraestatal fijapara una parte del territorio de un Estadomiembro un tipo impositivo reducido, ha deexaminarse si esa medida ha sido adoptadapor dicha entidad en el ejercicio de faculta-des lo suficientemente autónomas del podercentral 45).

72. De igual modo, debe comprobarse si se apli-ca efectivamente a todas las empresas esta-blecidas o todas las producciones efectuadasen el territorio sobre el que dicha entidad ten-ga competencia. 46).

73. Por tanto, el marco de referencia para apre-ciar la selectividad de una medida fiscal pue-de limitarse a la zona geográfica de que setrate en el caso de que la entidad infraestataldesempeñe un papel fundamental en la defi-nición del medio político y económico en elque operan las empresas localizadas en elterritorio de su competencia 47).

74. En este contexto, el TJCE, haciendo suya laopinión del Abogado General Sr. Geelhoeden sus conclusiones presentadas el 20 de oc-tubre de 2005, declara que 48) para quepueda considerarse que una decisión se haadoptado en el ejercicio de atribuciones losuficientemente autónomas es necesarioque:

– sea obra de una autoridad que desde elpunto de vista constitucional cuente conun estatuto político y administrativo dis-tinto del del Gobierno central (criterioprimero);

– además, debe haber sido adoptada sinque el Gobierno central haya podido in-tervenir directamente en su contenido(criterio segundo);

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44) Ya el Abogado General Sr. Geelhoed reconocía en sus con-clusiones presentadas el 20.10.2005 en este asunto que la deci-sión de la Comisión sobre el régimen fiscal de Azores planteabacuestiones “más allá del presente caso” (vid. punto 42, primer pá-rrafo). En efecto, se estaba dilucidando cuestiones que podíanafectar a la propia estructura constitucional (asimétrica, por ejem-plo, en materia tributaria) de determinados Estados miembros (deahí la intervención, en particular, del Reino Unido de Gran Breta-ña e Irlanda del Norte y del Reino de España, en apoyo de laRepública de Portugal, rechazando rotundamente el criterio de se-lectividad, por razón geográfica, utilizado por la Comisión).

45) Vid. apartados 62 y 65 de la sentencia de 6.9.2006 en elasunto C-88/03, antes citada

46) Vid. apartado 62 de la sentencia de 6.9.2006 en el asuntoC-88/03, antes citada

47) Vid. apartado 66 de la sentencia de 6.9.2006 en el asuntoC-88/03, antes citada.


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– por último, las consecuencias financierasde la aplicación del tipo impositivo re-ducido a las empresas localizadas en laregión no deben verse compensadaspor ayudas o subvenciones procedentesde otras regiones o del Gobierno Cen-tral (criterio tercero).

75. En síntesis, según el TJCE, “para que puedaconsiderarse que existe la suficiente auto-nomía política y financiera en relación conel Gobierno central en lo que atañe a laaplicación de las normas comunitarias so-bre ayudas de Estado, es necesario no sóloque la entidad infraestatal disponga de lacompetencia para adoptar, para el territo-rio de su competencia, medidas de reduc-ción del tipo impositivo con independenciade cualquier consideración relativa al com-portamiento del Estado central, sino tam-bién que asuma las consecuencias políticasy financieras de tal medida” 49).

76. Al examinar en concreto el asunto C-88/03,el TJCE llega a la conclusión de que los dosaspectos de la política fiscal del GobiernoRegional de las Azores –por una parte, la de-cisión de aligerar la presión fiscal regionalejerciendo la facultad de reducir los tipos deimpuesto sobre la renta y, por otra, el cumpli-miento de la misión de corrección de las de-sigualdades derivadas de la insularidad- sonindisociables y dependen, desde el punto devista financiero, de las transferencias gestio-nadas por el Gobierno central 50).

77. Por tal motivo, el TJCE declara que las medi-das controvertidas en este asunto debenapreciarse en relación con la totalidad delterritorio portugués, marco en el que nose presentan como medidas generales, sinoselectivas 51).

78. Para finalizar este examen del asunto C-88/03, debemos apuntar que el TJCE, trasrechazar, como se ha expuesto, que se trata-ra de medidas generales, procedió a exami-nar si el régimen en cuestión podía quedarjustificado por la naturaleza o estructura ge-neral del sistema fiscal portugués, circunstan-cia que señala corresponde demostrar al Es-tado miembro afectado 52).

3.2.Alcance y significado de la sentencia delTJCE de 6 de septiembre de 2006, Portu-gal/Comisión: la apreciación, en algunos ca-sos, del criterio de selectividad en medidasadoptadas por entes infraestatales de los Es-tados miembros de la Unión Europea por ra-zones geográficas.

79. En primer lugar, entendemos necesario subra-yar que la sentencia del TJCE en el asunto C-88/03, antes citado, no supone ninguna va-riación, en su acepción de giro, en sujurisprudencia.

80. No se está en presencia de una correcciónde una jurisprudencia anterior: el propioTJCE en su sentencia declara que el Tratadoy la jurisprudencia reiterada “en la materia”


50) Vid. apartados 75 y 76 de la sentencia de 6.9.2006 en elasunto C-88/03, antes citada.


52) Vid. apartados 53 y 80 a 83 de la sentencia de 6.9.2006en el asunto C-88/03, antes citada.

no permiten deducir que medidas adopta-das por entes infraestatales de un Estadomiembro son selectivas, en el sentido del ar-tículo 87 CE, apartado 1, por el simple mo-tivo de que –obviamente, por definición-sólo se aplican en una zona geográfica limi-tada de un Estado miembro de la Unión Eu-ropea 53).

81. En segundo lugar, con pleno respeto del prin-cipio de autonomía institucional de los Esta-dos miembros a organizarse política y estruc-turalmente como así lo deseen sus respectivosciudadanos en cada momento de su historia,la sentencia del TJCE de 6 de septiembre de2006, viene a introducir un matiz -obviamen-te no sin importancia, al menos para la Repú-blica Portuguesa-, en el análisis de las medi-das f iscales adoptadas por entesinfraestatales de los Estados miembros de laUnión Europea respecto al conjunto de suscontribuyentes.

82. Así, según se desprende de la sentenciadel TJCE de 6 de septiembre de 2006, Por-tugal/Comisión, antes citada, las medidastributarias generales (a nivel interno) adop-tadas por entes infraestatales de los Esta-dos miembros sólo tendrán la considera-ción de medidas fiscales generales (a nivelcomunitario, y, por tanto, no sujetas a losartículos 87 CE y 88 CE) cuando seanadoptadas por entidades infraestatales delos Estados miembros dotadas de “suficien-te” autonomía.

83. De este modo, el significado y alcance de laexpresión “medida general” a nivel comunita-

rio no coincidirá necesariamente con el quese le pueda dar a nivel interno en cada Esta-do miembro.

84. Hemos de reiterar, por tanto, que, desde unaperspectiva de doctrina jurisprudencial comu-nitaria, carece de todo fundamento el análi-sis “comunitario” que realizó el TS en su sen-tencia de 9.12.2004 (y auto de 4.4.2005),con su ciertamente sorprendente “apelación”a “una doctrina reiterada del TJCE”, paraapreciar el cumplimiento del requisito de se-lectividad, en el sentido del artículo 87 CE,apartado 1, por meras razones geográficasal enjuiciar determinadas medidas fiscalesadoptadas por los Territorios Históricos delPaís Vasco. Análisis del Tratado que, comoreconoce el órgano jurisdiccional de remi-sión, no le permite “formarse un juicio certerosin recabar la cooperación del Alto Tribunalcomunitario” 54).

4. EL EJERCICIO DE COMPETENCIAS LOSUFICIENTEMENTE AUTÓNOMAS PORLOS TERRITORIOS HISTÓRICOS DEL PAÍSVASCO AL ADOPTAR LAS MEDIDAS FISCA-LES CONTROVERTIDAS: SE TRATA DEMEDIDAS GENERALES EXCLUIDAS DELÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCU-LOS 87 CE Y 88 CE.

85. Con carácter previo, ha de señalarse, amodo de principio, que el reparto territorialdel poder político (de competencias) dentrode cada Estado miembro resulta intangiblepara las instituciones comunitarias (véase, eneste sentido, la sentencia del TJCE, de 12 de

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53) Vid. apartados 58 a 60 de la sentencia de 6.9.2006 en elasunto C-88/03, antes citada.

54) Vid. Fundamento Jurídico Primero, párrafo noveno, de los au-tos de remisión.

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junio de 1990, Alemania/Comision, Rec. p.I-2321, apartado 13).

86. Pues bien, respecto al Reino de Españacomo Estado miembro de la Unión Europea ysu configuración como Estado de las Autono-mías 55), hemos de recordar que constituyedoctrina del Tribunal Constitucional (citamos,en este sentido, la sentencia 37/1987, de26 de marzo, FJ Décimo) que:

“(…) la autonomía significa precisamentela capacidad de cada nacionalidad o re-gión para decidir cuándo y cómo ejercersus propias competencias en el marco dela Constitución y del Estatuto. Y si, comoes lógico, de dicho ejercicio derivan desi-gualdades en la posición jurídica de losciudadanos residentes en cada una delas distintas Comunidades, no por ello re-sultan necesariamente infringidos los artí-culos 1, 9.2, 14, 139.1 y 149.1.1ª dela Constitución, ya que estos preceptosno exigen un tratamiento jurídico uniformede los derechos y deberes de los ciuda-danos en todo tipo de materias y en todoel territorio del Estado, lo que sería frontal-mente incompatible con la autonomía,sino, a lo sumo, y por lo que al ejerciciode los derechos y al cumplimiento de losdeberes constitucionales se refiere, unaigualdad de las posiciones jurídicas fun-damentales...”

87. Por lo demás, en lo que atañe particularmen-te a las relaciones de orden financiero y tribu-tario entre el Estado y la Comunidad Autóno-ma del País Vasco y los Territorios Históricosque la conforman, éstas vienen reguladas his-tóricamente por el sistema de Concierto Eco-nómico 56) 57).

88. El sistema de Concierto Económico constituyeparte del contenido mínimo de la foralidad,de los derechos históricos de los TerritoriosHistóricos del País Vasco, que la DisposiciónAdicional Primera de la Constitución Españo-la ampara y respeta, en cuanto que su desa-parición supondría la de un factor esencialpara que pudiera reconocerse la pervivenciade la foralidad (véanse, en este sentido, lasentencia del Tr ibunal Const i tucional76/1988, de 26 de abril, FJ Noveno, y, en-tre otras, las sentencias del TS de 28 de octu-bre de 1995, FJ Sexto; de 7 de abril de

55) Vid., en concreto, el artículo 137 de la Constitución españolade 6 de diciembre de 1978: “El Estado se organiza territorial-mente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autó-nomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de auto-nomía para la gestión de sus respectivos intereses.”. El País Vascose constituye en Comunidad Autónoma dentro del Reino de Espa-ña, la cual se rige por el Estatuto de Autonomía aprobado porLey Orgánica de las Cortes Generales españolas 3/1979, de18 de diciembre.

56) A modo de breve apunte histórico cabe señalar que, en elámbito económico, el sistema foral permitía configurar los Territo-rios Históricos Vascos como unidades económicas ampliamenteindependientes del resto del Estado. Así, por ejemplo, hasta elaño 1841 (salvedad hecha del período entre 1717 y 1723) lasfronteras aduaneras de España se situaban en el interior de losTerritorios Históricos Vascos lo que conllevó que las mercancíasprovenientes del exterior llegaban francas de impuestos a los mis-mos. De hecho, la autonomía fiscal de la que gozaban permitíaa los Territorios Históricos Vascos utilizar los impuestos que consi-deraran oportunos para financiar sus necesidades de gasto. Hade añadirse que los fueros y derechos de los Territorios HistóricosVascos, respetados a lo largo de siglos, evolucionaron hasta lle-gar a la figura del Concierto Económico que nace en 1878 (fe-cha del Primer Concierto) con la vocación de regular las aporta-ciones que (por Ley de 1876) los Territorios Vascos quedabanobligados a contribuir a los presupuestos del Estado (esta aporta-ción al Estado es el precedente del actual “Cupo” a que se refie-re el artículo 49 del vigente Concierto Económico. Vid. nota 59infra).

57) El primer Concierto postconstitucional, con una duración deveinte años, fue promulgado mediante Ley 12/1981 de las Cor-tes Generales, de 13 de mayo. El vigente Concierto Económico,ya con duración indefinida, resultó aprobado por Ley 12/2002,de 23 de mayo (Boletín Oficial del Estado –BOE-, núm. 124, de24 de mayo de 2002. Corrección de errores, BOE, núm. 143,de 15 de junio de 2002).

1997, FJ Sexto, y de 3 de mayo de 2001,FJ Undécimo).

89. El artículo 1.1 del Concierto Económico con-tiene la declaración de la competencia delos Territorios Históricos Vascos para mante-ner, establecer y regular, dentro de su territo-rio, su régimen tributario. Junto a estas com-petencias normativas, se atribuyen a órganosde los Territorios Históricos Vascos (las Dipu-taciones Forales) la exacción, gestión, liqui-dación, inspección, revisión y recaudaciónde los tributos que integran el sistema tributa-rio de los Territorios Históricos. Únicamentequedan fuera del régimen tributario propiode los Territorios Históricos Forales de la Co-munidad Autónoma País Vasco, las compe-tencias normativas, gestoras y recaudatoriasen los derechos a la importación y en el he-cho imponible a las importaciones del Im-puesto sobre el Valor Añadido y de los Im-puestos Especiales, competencias quequedan reservadas en exclusiva al Estado (ar-tículo 5 del Concierto Económico).

90. ¿Cuál es el significado de la potestad norma-tiva tributaria de los Territorios Históricos Vas-cos? Para su respuesta nos remitimos a la ju-risprudencia reiterada del TS (citamos portodas, la sentencia de 19 julio 1991, Recur-so núm. 1148/1989, Aranzadi RJ1991/6227), que declara:

“TERCERO.- (…) el artículo 41-2 del Esta-tuto de Autonomía, aprobado con rangode Ley Orgánica, el 18 de diciembre de1979, dice que «las Instituciones compe-tentes de los Territorios Históricos podránmantener, establecer y regular, dentro desu territorio, el régimen tributario, aten-diendo a la estructura general impositiva

del Estado, a las normas que para la co-ordinación, armonización fiscal y colabo-ración con el Estado se contengan en elpropio concierto y a las que dicte el Par-lamento Vasco para idénticas finalidadesdentro de la Comunidad Autónoma». Conbase en el precepto trascrito, no puedesostenerse que en un Territorio Históricosea obligado mantener ni los mismos ti-pos impositivos, ni las mismas bonifica-ciones que se conceden para el restodel Estado. Ello implicaría, como dice laSentencia apelada, convertir al legisladorfiscal en mero amanuense -mejor en unmero copista, decimos nosotros- con loque la autonomía proclamada, desapare-ce, y se incumple al permiso concedidoen el artículo 41-2 citado que no sólo ha-bla de mantener el régimen tributario,sino de «establecerlo» y de «regularlo» loque es distinto del mero «mantenimiento»e implica, desde luego innovación (esta-blecer) o modificación (regular).” (Énfasisy subrayado añadidos).

91. Con relación a las competencias normativastributarias de las Instituciones de los TerritoriosHistóricos de la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, cabe subrayar además que,como tiene reconocido el propio Tribunal aquo, el fundamento de tal potestad no se en-cuentra en relaciones de delegación legislati-va por el Estado, sino en el principio o auto-nomía de ordenamientos (derivado de sucarácter de “pacto” del Concierto Económi-co), por lo que las Norma Forales de los Te-rritorios Históricos de la Comunidad Autóno-ma del País Vasco no están sometidasjerárquicamente a las leyes tributarias del Es-tado (véanse, en este sentido, por todas, lassentencias del TSJPV de 10 de marzo de

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1993, FJ Segundo; de 25 de enero de1996, FJ Tercero; de 20 de marzo de1996, FJ Tercero, y de 10 de abril de2003, FJ Cuarto).

92. Las relaciones financieras Estado-País Vascovienen reguladas básicamente a través delCupo, figura fundamental en el modelo deConcierto Económico, que adecúa entre sílos modelos de descentralización de los in-gresos públicos y de los gastos públicos en elámbito territorial del País Vasco, a la vez quegarantiza la plena interrelación entre éste yla Administración del Estado, en la medidaen que es el instrumento a través del cual losciudadanos del País Vasco contribuyen a lafinanciación de las cargas generales del Es-tado no asumidas por la Comunidad Autóno-ma 58), y lo hacen además en función de sucapacidad de contribución 59). El Cupo esuna variable exógena del modelo de Con-cierto que se calcula en función de los Presu-puestos Generales del Estado 60).

93. Ha de añadirse a lo expuesto que el sistematributario foral de los Territorios Históricos delPaís Vasco es un modelo de financiación quese apoya en dos pilares básicos. Por unlado, la autonomía fiscal y la responsabili-dad y, por otro, el principio de riesgo unilate-ral (sobre estas nociones, nos remitimos a loexpuesto en el epígrafe 4.3 infra sobre el“criterio de autonomía financiera”).

94. Sentado lo anterior, procede en este momen-to pasar a exponer la subsunción de las me-didas fiscales controvertidas en los criteriosde autonomía a que se refiere el TJCE en susentencia de 6 de septiembre de 2006, Por-tugal/Comisión, antes citada, para apreciarsi medidas fiscales adoptadas por entes infra-estatales de los Estados miembros, y aplica-bles al conjunto de los contribuyentes bajo sujurisdicción tributaria, carecen, ya de entra-da, del elemento de selectividad, en el senti-do del artículo 87 CE, apartado 1.

4.1.Por lo que se refiere al criterio de “autono-mía institucional”.

95. Esta representación desea indicar que, comoresulta de los escritos de demanda en losprocesos principales, las partes demandantesno cuestionan en absoluto la “autonomía insti-tucional” de los entes infraestatales que hanadoptado las medidas fiscales controvertidas.

96. La Comunidad Autónoma del País Vasco ysus Territorios Históricos cuentan con un esta-tuto político y administrativo distinto del Go-bierno central. Tal cuestión es, por tanto, ab-solutamente pacífica.

97. A mayor abundamiento, el propio Tribunal

58) Con arreglo al Concierto Económico (artículo 52.Tres b.) tam-bién se consideran cargas del Estado no asumidas por la Comu-nidad Autónoma y, por tanto, objeto de contribución por esta Co-munidad, las cantidades asignadas en los PresupuestosGenerales del Estado al Fondo de Compensación Interterritorial(véase la Ley 22/2001, de 27 de diciembre, del Fondo deCompensación Interterritorial -BOE núm. 313, de 31 de diciem-bre de 2001- que deroga la Ley 29/1990, de 26 de diciem-bre). Así pues, el País Vasco contribuye al citado fondo del Esta-do, el cual tiene, actualmente, como objetivo la financiación degastos de inversión en los territorios comparativamente menos de-sarrollados, que promuevan directa o indirectamente la creaciónde renta y riqueza en el territorio beneficiario (vid. artículo 2.2 dela Ley 22/2001, antes citada). El principio de solidaridad se re-laciona con el Fondo de Compensación Interterritorial (vid., portodas, la sentencia del TS de 28 de octubre de 1995, antes cita-da, FJ Noveno).

59) Se trata por tanto de un sistema que no sólo respeta el princi-pio constitucional de solidaridad, sino que es plenamente solida-rio en su propia estructura (vid. nota anterior). Añadir que el Tribu-nal a quo ninguna “duda” plantea a este respecto.

60) Vid. artículo 52.Dos del Concierto Económico.

a quo, respecto al criterio de “autonomía ins-titucional” a que se refiere el TJCE en su sen-tencia de 6 de septiembre de 2006, antescitada, en los procesos principales, no plan-tea ninguna duda sobre su efectivo cumpli-miento 61):

“(…) el estatuto político de la ComunidadAutónoma y su desarrollo interno en baseal tradicional régimen foral, garantizanplenamente la existencia de un régimenpolítico-administrativo plenamente diferen-ciado del de los poderes públicos centra-les, con una base constitucional incontro-vertible.”

4.2 Por lo que se refiere al criterio de “autono-mía de procedimiento”.

98. De entrada, esta representación desea ponerde relieve igualmente que, como puede cons-tatarse, las partes demandantes no han cues-tionado en absoluto, en los procesos princi-pales, la “autonomía de procedimiento” delos entes infraestatales que han adoptado lasmedidas fiscales controvertidas.

99. El propio Tribunal a quo reconoce explícita-mente que la decisión de adoptar las medi-das fiscales controvertidas no ha estado suje-ta a la intervención directa del Gobiernocentral –y añadimos nosotros, ni ninguna otramedida fiscal adoptada (incluido las disposi-ciones fiscales que fueron calificadas de ayu-das de Estado en los asuntos T-127/99, T-129/99 y T -148/99 ; T -269/99,

T-271/99 y T-272/99 ; T-346/99, T-347/99 y T-348/99, y T-92/00 y T-103/00, antes citados)-.

100. Como se ha expuesto (vid. punto 38 supra),al Tribunal a quo se le plantearía cierta dudade interpretación acerca del “alcance” deeste criterio de autonomía de procedimiento.Sobre este particular, el Tribunal a quo men-ciona una “eventual” “obligación de tener encuenta el interés nacional al fijar el tipo impo-sitivo” 62) al constatar que, entre los princi-pios generales del sistema tributario foral vas-co (artículo 2 del Concierto Económico), seestablece, en concreto, el de “atención a laestructura general impositiva del Estado”, loque se traduciría (con arreglo al artículo 3del Concierto Económico) en una obligaciónde “mantener una presión fiscal efectiva glo-bal equivalente a la existente en el resto delEstado”.

101. Pues bien, ¿qué significa la expresión “aten-der a la estructura general impositiva del Es-tado”? ¿Y la de “mantener una presión fiscalefectiva global equivalente a la existente enel resto del Estado?

102. La respuesta a estos interrogantes (y a otrosque pudieran plantearse a su alrededor), ennuestra opinión, y salvo superior criterio deeste Tribunal, pertenece exclusivamente alámbito competencial del Estado miembroafectado (el Reino de España) y, en conse-cuencia, resultaría del todo irrelevante desdeuna perspectiva del Derecho comunitario.

103. Sin perjuicio de lo anterior, procede señalar

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61) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado b), párrafo prime-ro, de los autos de remisión.

62) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado b), párrafo segun-do, de los autos de remisión.

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que, según reiterada jurisprudencia interna,la expresión “estructura general impositivadel Estado” no debe ser interpretada comosinónimo de idéntica estructura material sus-tantiva de cada tributo en particular, puesello sería un plantamiento que llevaría inexo-rablemente a la negación de una verdaderaautonomía reguladora (véanse, entre otras,las sentencia del TSJPV de 12 de febrero de1998, FJ Sexto; de 20 de mayo de 1999,FJ Segundo, y de 7 de octubre de 1999, FJTercero).

104. De este modo, el establecimiento de unaexención tributaria o de una deducción nohace entrar en conflicto la regulación del tri-buto con la estructura general impositiva delterritorio común (véanse, entre otras, las sen-tencia del TSJPV de 10 de marzo de 1993,FJ Segundo; de 25 de enero de 1996, FJTercero; de 20 de marzo de 1996, FJ Terce-ro; de 12 de febrero de 1998, FJ Sexto; de25 de mayo de 1998, FJ Quinto; de 26 deseptiembre de 2002, FJ Cuarto; de 10 deabril de 2003, FJ Cuarto, y la de 15 de di-ciembre de 2003, FJ Cuarto).

105. En cuanto al auténtico significado de la ex-presión “mantener la presión fiscal efectivaglobal equivalente a la existente en el restodel Estado”, hemos de remitirnos, como seha expuesto más arriba (vid. punto 90supra), a la sentencia del TS de 19 de juliode 1991, antes citada, cuya doctrina al res-pecto es muy clara:

“… no puede sostenerse que en unTerritorio Histórico sea obligado mante-ner ni los mismos tipos impositivos, nilas mismas bonificaciones que se conce-den para el resto del Estado...”

“(…) la norma del Concierto se refiere a«presión fiscal efectiva» y «global», lo queestá indicando que la presión fiscal a te-ner en cuenta es la producida por todoun sistema tributario, no por uno solo opor varios tributos y en el presente casosolamente se examinan los beneficios decinco de ellos, por lo que aunque se die-ran datos numerarios -y no se dan- sola-mente se referirían a una presión fiscalparcial y no global. Descartada, pues,esta interpretación limitada de la norma12 del Concierto, la única interpretaciónposible es comparar el conjunto de tri-butos, referido a uno o varios ejercicioseconómicos, de cuya comparación re-sultará la consecuencia de si existe o nouna mayor o una menor presión fiscal.Esta es la interpretación que esta Sala en-tiende debe de darse a la Norma delConcierto, con arreglo a la cual hayaque juzgar la Norma Foral ahora impug-nada.” (Énfasis y subrayado añadidos).

106. En el mismo sentido cabe citar: las sentenciasdel TS de 13 de octubre de 1998 (FJ Quin-to); de 22 de octubre de 1998 (FJ Segundo),de 30 de octubre de 1999 (FJ Tercero); de14 de diciembre de 1999 (FJ Segundo); de22 de enero de 2000 (FJ Cuarto); de 3mayo 2001 (FJ Cuarto), y de 5 octubre2002 (Recurso de Casación núm.7708/1997, Aranzadi RJ 2002/8690). Enesta última sentencia el TS declara en concre-to lo siguiente:

“TERCERO.- En la justicia de la normativafiscal alienta, en efecto, la homogeneidady unidad del sistema tributario, simplemen-te como un reflejo de la unidad del orde-namiento impositivo.

Esta unidad, claramente predicable delsistema en los territorios de derechocomún, tiene que ser atemperada, al tra-tar de los regidos por normas forales, conel indiscutible derecho a la diversidadque la Constitución reconoció en ladisposición adicional primera, y quela jurisprudencia ha refrendado cons-tantemente.

La sentencia recurrida llega a su decisiónlegitimadora de la Ordenanza con baseen las siguientes premisas:

(…).

3.– El Tribunal Supremo ha amparadola diversidad foral, como puede verseen la STS de 19 de julio de 1991 (RJ1991\6227), conforme a cuya doctrinano puede sostenerse que en un territoriohistórico sea obligado mantener ni losmismos tipos impositivos, ni las mismasbonificaciones, pues otra cosa implica-ría convertir al legislador fiscal en meroamanuense, con lo que desapareceríaprácticamente la autonomía foral y se in-cumpl i r ía el ar t . 2.Uno de la Ley12/1981, de 13 de mayo (RCL1981\1232; ApNDL 10525 y LPV1981\377), por la que se aprobó elConcierto Económico entre el Estado y laComunidad Autónoma del País Vasco,precepto que no sólo habla de «mante-ner» el régimen tributario, sino de «esta-blecer» y «regular» el mismo.

CUARTO.- Esta doctrina sigue siendo lade esta Sala, (...).”

(Énfasis y subrayado añadidos).

107. Se desprende de esta línea jurisprudencialconsolidada que, desde una perspectivadel Derecho interno, se rechaza todo méto-do impugnatorio de carácter horizontal queestablece como punto de partida la meracomparación de las diferencias impositivasentre el régimen común y los regímenes fo-rales resultantes del ejercicio de la autono-mía fiscal 63).

108. El Tribunal a quo en su auto de remisión 64)

reconoce al respecto que:

“La Comunidad Autónoma Vasca, a tra-vés de los órganos competentes de los Te-rritorios Históricos del País Vasco, puedelibremente producir normativas diferen-ciadas de las del Estado en materia tri-butaria, fijando tipos impositivos distin-tos en función de apreciacioneseconómicas y de oportunidad políticaque en principio están sólo referenciadasa su propio ámbito.” (Énfasis y subrayadoañadidos).

109. El hecho, reconocido y protegido, de quelos Territorios Históricos del País Vasco pue-den libremente producir la normativa tributa-ria, según las apreciaciones económicas y laoportunidad política de cada momento,muestra, aún más claramente si cabe, quelas entidades infraestatales autoras de las me-

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63) Vedada tal comparativa al amparo del ordenamiento jurídicointerno, en los procesos principales se realiza una impugnaciónmediante una comparativa horizontal de determinadas disposicio-nes fiscales con las existentes en régimen común, pero esta vez,como novedad, pretendiendo encontrar acomodo en una interpre-tación y aplicación del Derecho comunitario sui generis por un tri-bunal interno (la “doctrina comunitaria” del TS en su sentencia de9.12.2004).

64) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado b), párrafo segun-do, de los autos de remisión.

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didas fiscales controvertidas gozan de la au-tonomía de procedimiento a que se refiere elTJCE en su sentencia de 6 de septiembre de2006, puesto que en el proceso de su crea-ción normativa (libre) no interviene directa-mente el Gobierno Central.

110. En cuanto al alcance del deber de comunica-ción de las normativas impuesto, recíproca-mente a ambas administraciones (Central yVasca), establecido en el artículo 4.Uno delConcierto Económico 65), conviene ponerloen conexión con la primera de las funcionesque el artículo 64 del Concierto Económicoasigna a la Comisión de Coordinación yEvaluación Normativa, como así además loapunta el Tribunal a quo 66).

111. Pues bien, ha de subrayarse que un eventualpronunciamiento negativo de la citadaComisión de Coordinación y EvaluaciónNormativa (en la hipótesis de que se hubierareunido 67)) carece de relevancia puesto queno impide que la Administración Central olos Territorios Históricos del País Vasco prosi-gan la tramitación del proyecto normativo ysea objeto de aprobación (el artículo 64 delConcierto Económico, además, sólo hablade que la Comisión de Coordinación y Eva-

luación Normativa intentará “con anteriori-dad a la publicación” propiciar que ambasAdministraciones lleguen a un acuerdo encaso de divergencias sobre los proyectos nor-mativos). En nuestra opinión, ello muestra,una vez más, la falta de intervención directadel Gobierno Central en el contenido de lasmedidas fiscales controvertidas.

112. Por otra parte, la existencia de un eventualcontrol por los órganos jurisdiccionales(lógicamente siempre a posteriori) de las me-didas fiscales adoptadas por los TerritoriosHistóricos del País Vasco a la luz de los pa-rámetros legalmente establecidos –controlconsustancial a todo Estado de Derecho-, nopermite de ningún modo apreciar que el Go-bierno Central interviene, o hubiera podidointervenir, directamente en el contenido de ta-les medidas.

113. Además, ¿y si no se recurren las disposicio-nes tributarias de los entes infraestatales?

114. El examen del cumplimiento del criterio deautonomía de procedimiento en los entes in-fraestatales de los Estados miembros, en elsentido de la sentencia del TJCE en el asun-to C-88/03, no puede estar en función deun mayor, menor o inexistente grado de liti-giosidad en el Estado miembro de que setrate.

115. Más aún, desde otro punto de vista y dichosea a título meramente dialéctico, no parecerazonable pensar que la existencia, en sí, delos procesos principales constituiría una prue-ba (o indicio) de que el Gobierno Central tie-ne capacidad para participar, además direc-tamente, en el proceso de elaboración de lasmedidas fiscales controvertidas, máxime

65) Artículo 4.Uno del Concierto Económico: “Las institucionescompetentes de los Territorios Históricos comunicarán a la Admi-nistración del Estado, con la debida antelación a su entrada envigor los proyectos de disposiciones normativas en materia tributa-ria. De igual modo, la Administración del Estado practicará idén-tica comunicación a dichas instituciones.”

66) Vid. Fundamento Jurídico Segundo, apartado 2, párrafo se-gundo, de los autos de remisión.

67) A título ilustrativo, merece destacarse, como hecho objetivo,que las medidas fiscales controvertidas fueron comunicadas a laAdministración Central y que, tras esa comunicación, la Adminis-tración Central no consideró oportuno convocar una reunión deesa Comisión.

cuando la propia Administración central ni si-quiera es parte demandante (vid. punto 15supra).

116. En nuestra opinión, por lo demás, no cabeinterpretar que para poder cumplir el requisi-to de la “autonomía de procedimiento” aque se refiere la sentencia del TJCE en elasunto C-88/03, antes citado, tenga nece-sariamente que darse una ausencia de todocontrol de legalidad por parte de los juecesy tribunales sobre las medidas adoptadaspor los entes infraestatales de los Estadosmiembros.

117. Reiteramos nuevamente la legalidad constitu-cional, en particular, de una diversidad de ti-pos de gravamen dentro del Reino de Espa-ña (citamos, en este sentido, la sentencia delTribunal Constitucional 19/1987, de 17 defebrero, FJ Cuarto).

118. En conclusión, las medidas fiscales controver-tidas han sido adoptadas por entes infraesta-tales con autonomía de procedimiento en elsentido de la sentencia del TJCE de 6 de sep-tiembre de 2006, Portugal/Comisión, antescitada.

4.3 Por lo que se refiere al criterio de “autono-mía financiera”.

119. Con carácter previo, esta representacióndebe constatar que las partes demandantesno cuestionan en absoluto la autonomía fi-nanciera de los entes infraestatales que hanadoptado las medidas fiscales controvertidas.

120. Por su parte, el Tribunal a quo reconoce ex-plícitamente, a propósito de la autonomía fi-

nanciera, lo siguiente 68):

“… el País Vasco opera como fiscalmen-te responsable de sus políticas en mate-ria tributaria, asumiendo las repercusio-nes que de una menor recaudaciónpuedan derivarse en la limitación del gas-to público en servicios para la comunidade infraestructuras de su competencia, sinque existan previsiones normativas es-pecíficas en el sistema acerca de que eldéficit fiscal hipotético que pudiera se-guirse de una menor recaudación fuerasoportado o subvencionado por los po-deres públicos centrales o por otras re-giones.“ (Énfasis y subrayado añadidos).

121. En efecto, como se ha apuntado anteriormen-te (vid. punto 93 supra), el sistema tributarioforal de los Territorios Históricos del País Vas-co es un modelo de financiación que se apo-ya en dos pilares básicos: por un lado, la au-tonomía fiscal y la responsabilidad y, porotro, el principio de riesgo unilateral.

122. Se entiende por autonomía fiscal, desde unosparámetros exclusivamente internos y, en par-ticular, con relación al régimen tributario deimposición directa -al que pertenecen las me-didas fiscales controvertidas en los procesosprincipales-, el hecho de que los TerritoriosHistóricos del País Vasco gestionan, recau-dan y, sujeto a eventuales restricciones armo-nizadoras 69), diseñan todos los impuestos

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68) Vid. Fundamento Jurídico Cuarto, apartado b), párrafo terce-ro, de los autos de remisión.

69) Incluidas las que pudieran provenir de la Unión Europea. Pién-sese que, hasta la fecha, los niveles de imposición directa no hansido objeto de armonización (lo que no significa que no puedanserlo en un futuro en el seno de la Unión Europea).

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básicos de su sistema fiscal foral.

123. Indisociable a esta autonomía fiscal se en-cuentra la responsabilidad. La responsabili-dad significa que los gobiernos se hagan res-ponsables ante sus ciudadanos de recaudarlos impuestos para financiar los gastos querealizan. En el sistema foral 70), la responsa-bilidad fuerza a los Territorios Históricos delPaís Vasco a un manejo de los impuestosacorde con los objetivos de eficiencia y equi-dad dominantes en el País Vasco.

124. En cuanto al principio de riesgo unilateral (ode asunción de riesgos), éste significa que laaportación del País Vasco al Estado (elCupo) como contribución a todas las cargasdel Estado que no asuma la Comunidad Au-tónoma del País Vasco (artículo 49 del Con-cierto Económico), y que se calcula en fun-ción de los Presupuestos Generales delEstado 71), no depende de la recaudaciónde los contribuyentes de los Territorios Históri-cos del País Vasco.

125. De esta manera, el propio diseño normativo,sus consecuencias y/o la mejor o peor ges-tión que el País Vasco efectúe de su recauda-ción tributaria únicamente redundará en be-nef icio o en detr imento de la propiaadministración de la Comunidad Autónoma.El Cupo, por tanto, es una obligación econó-mica del País Vasco que se produce indepen-dientemente del resto de derechos y obliga-ciones económicas que se deriven de laactuación de los poderes públicos de la Co-munidad Autónoma.

126. El Cupo se determina cada cinco años (artículo50 del Concierto Económico) 72). No obstan-te, su importe líquido se actualiza anualmente.

127. La actualización anual del Cupo líquido (porejemplo, la que corresponde al año 2005)no depende del contenido y repercusión fi-nanciera de las medidas fiscales controverti-das (nada de esto, por lo demás, se hallaacreditado en los procesos principales).

128. Así, siguiendo con el ejemplo, en el año2005 (fecha de la aprobación de las medi-das fiscales controvertidas), el hecho de queen los Territorios Históricos del País Vasco eltipo del Impuesto sobre Sociedades fuera in-ferior en 2,5 puntos porcentuales al existenteen el territorio común 73) -o hubiera una de-ducción no establecida en el régimen tributa-rio común 74)-, no implica (ni podría implicar)una transferencia de fondos por parte del Es-

70) Actualmente, el sistema fiscal del Territorio común (vid. nota16 supra) carece prácticamente de corresponsabilidad porquelas Comunidades Autónomas de régimen tributario común recau-dan una parte mínima de sus ingresos que, en lo esencial, estánconstituidos por transferencias del Gobierno central, el cual corre-girá además los desequilibrios que el régimen común en su casopresente en estas Comunidades Autónomas. Ello no impide, aeste respecto, afirmar que, como bien recoge el Abogado Gene-ral Sr. Geelhoed en sus conclusiones de 20.10.2005 en el asun-to C-88/03, antes citado, (pendientes de publicar en la Recopi-lación), “la situación pudiera variar dada la tendencia actual atransferir competencias en ciertas regiones de los Estados miem-bros, incluida la competencia en materia tributaria” (véase punto2 de sus conclusiones, antes citadas). Por tanto, cualquier suge-rencia de que la descentralización llevada a cabo (o los proce-sos de descentralización que pudieran ponerse en marcha) en losEstados miembros pudiera haber sido realizada sólo como un me-canismo para eludir las consecuencias de la normativa comunita-ria de las ayudas de Estado resulta inconsistente.

71) El Primer Concierto postconstitucional (vid. nota 57 supra) de-terminó en el 6,24% del total de los Presupuestos Generales delEstado el índice de la contribución de la Comunidad Autónomadel País Vasco al Estado en concepto de Cupo.

72) Mediante Ley votada en las Cortes Generales. La primera LeyQuinquenal del Cupo se promulgó para el período 1982-1987.

73) Vid. Fundamento Jurídico Tercero, apartado a), párrafo segun-do, de los autos de remisión

74) Régimen común que puede haber optado por otro tipo de de-ducción.

tado por la “pérdida” de recaudación en laComunidad Autónoma del País Vasco, ni im-plica (ni podría implicar) una menor cantidada abonar al Estado por la Comunidad Autó-noma en concepto de Cupo líquido.

129. Por otro lado, el hecho de que en un Estadomiembro de la Unión Europea pudieran per-manecer reservadas (temporal o definitiva-mente) en favor del Estado determinadascompetencias “de índole económica” 75) –loque le lleva al Tribunal a quo a plantearseuna duda (vid. punto 39 supra)-, resulta, ennuestra opinión, irrelevante como indicador,desde una perspectiva del Derecho comunita-rio en materia de ayudas de Estado, de la su-ficiencia, o no, de la autonomía financierade un Ente infraestatal de un Estado miembrocuando éste adopta medidas fiscales aplica-bles al conjunto de contribuyentes en su juris-dicción, tal como ha sido definido por elTJCE en su sentencia de 6 de septiembre de2006, Portugal/Comisión, antes citada.

130. De igual modo, una exigencia constitucionalen un Estado miembro de una “unidad demercado o unidad de orden económico”(ajena, por otra parte, al concepto de merca-do interior a que se refiere el artículo 3 CE)no puede más que interpretarse en clave deordenamiento interno, y, en consecuencia,carece de toda pertinencia como parámetrode análisis válido en Derecho comunitario.

131. Sin perjuicio de lo expuesto, debemos recor-

dar, además, que “la unidad de mercado”como límite consustancial al sistema autonó-mico del Reino de España, no significa enmodo alguno uniformidad de los regímenesjurídicos de las Comunidades Autónomas, talcomo así ha sido declarado por reiterada ju-risprudencia constitucional (véanse, en estesentido, la sentencia del Tribunal Constitucio-nal 88/1986, de 1 de julio, FJ Sexto, Aran-zadi RTC 1986/88):

“(…). Tal unidad [de mercado], sin em-bargo, y como ha señalado también elTribunal, no significa uniformidad, ya quela misma configuración del Estado espa-ñol y la existencia de Entidades con auto-nomía política, como son las Comunida-des Autónomas, supone necesariamenteuna diversidad de regímenes jurídicos.”(Subrayado añadido).

132. Por tanto, la cuestión relevante, desde unaperspectiva comunitaria a los efectos de laeventual aplicación de la normativa en mate-ria de ayuda de Estado, sería, parafrasean-do lo señalado por el Abogado General Sr.Geelhoed en sus conclusiones presentadas el20 de octubre de 2005, en el asunto C-88/03, antes citado, si, “dentro de los lími-tes fijados (por el Gobierno central 76))”, lasentidades infraestatales de los Estados miem-bros 77) ejercitan su competencia con “un po-

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75) Por lo que se refiere al Reino de España, el Tribunal a quocita explícitamente, entre otras competencias exclusivas, “sistemamonetario”. Entendemos que se trata de un lapsus. A este respec-to, cabe recordar que desde hace años la política monetariano corresponde ya al Reino de España, sino al Banco CentralEuropeo.

76) Vid. punto 59 de las conclusiones. Se podría leer igualmente:“por la estructura político/constitucional de un Estado miembro”.

77) Sin que ello pretenda ser una enumeración exhaustiva, cabecitar como otras entidades infraestatales que en la actualidad go-zan también de competencias o atribuciones en materia tributa-ria: la Comunidad Foral de Navarra (Reino de España); Escocia,Gales e Irlanda del Norte (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlan-da del Norte), además de Gibraltar, y las Islas Äland (Finlandia).Nos remitimos igualmente a lo señalado en la nota 70 supra so-bre el contexto de descentralización (legítima) que se estaría pro-duciendo en los Estados miembros de la Unión Europea.

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der de decisión autónomo” (“suficientementeautónomo”), al adoptar sus medidas tributa-rias generales.

133. Y a este respecto, hemos de reiterar que losefectos financieros (y obviamente políticos)de las medidas fiscales controvertidas, porlas razones expuestas anteriormente (vid., enespecial, los puntos 123 a 128 supra), sesienten exclusivamente dentro de la Comuni-dad Autónoma del País Vasco. Indudable-mente, las consecuencias financieras de lasmedidas fiscales controvertidas tiene una in-fluencia directa sobre el gasto público de laComunidad Autónoma del País Vasco, sinque el presupuesto del Estado sufra por elloninguna repercusión económica.

134. En conclusión, las medidas fiscales controver-tidas han sido adoptadas por entes infraesta-tales con autonomía financiera en el sentidode la sentencia del TJCE de 6 de septiembrede 2006, Portugal/Comisión, antes citada.

5. CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, SOBRE LAEXCEPCIÓN FUNDADA EN LA NATURALE-ZA Y EL SISTEMA DEL RÉGIMEN TRIBUTA-RIO GENERAL: NECESIDAD DE SU EXAMENANTES DE EXTRAER LAS CONSECUENCIASDERIVADAS DEL ARTÍCULO 88 CE, APARTA-DO 3, ÚLTIMA FRASE.

135. El presente argumento se expone ante el hi-potético supuesto de que el TJCE consideraraque las medidas fiscales controvertidas consti-tuyen medidas selectivas y no medidasde carácter general porque quienes las apro-baron, los Territorios Históricos de la Comuni-dad Autónoma del País Vasco, no gozaríande la suficiente autonomía, en el sentido

de su sentencia en el asunto C-88/03, antescitada.

136. Vaya por delante que la conveniencia de suexposición al TJCE, como decimos a títulosubsidiario a lo alegado en el epígrafe ante-rior, obedece esencialmente a las particula-res circunstancias que concurren en los proce-sos principales (y otros relacionados conellos).

137. De entrada, hemos de recordar que, en losprocesos principales, los demandantes no im-pugnan (ni siquiera con carácter alternativo)que las medidas fiscales controvertidas estarí-an, en cualquier caso, justificadas por el sis-tema tributario general.

138. Como se ha reiterado, los demandantes prin-cipales tampoco impugnaron la suficienciade la autonomía de los Territorios Históricosde la Comunidad Autónoma del País Vasco.

139. Sin embargo, tal falta de impugnación no hasido obstáculo para que el órgano jurisdic-cional remitente plantee al TJCE ciertas dudasexplícitamente sobre el “alcance” de la auto-nomía, a la vista de que el precedente de lajurisdicción interna (la tan referenciada sen-tencia del TS de 9.12.2004) no le garanti-zaba una válida interpretación del Tratadosobre el punto discutido en los procesos prin-cipales y otros relacionados con ellos 78).

140. Hemos de añadir que, como se ha señaladoanteriormente (vid. epígrafe 2.2 de los Ante-

78) Vid. Fundamento Jurídico Primero, párrafo noveno, de los au-tos de remisión: “… esta Sala no ve garantizada una válida y ac-tual interpretación del Tratado sobre el punto discutido en esteproceso y en otros relacionados con él si se atiene a los prece-dentes internos …”.

cedentes de Hecho, supra), el Tribunal a quoadoptó unas medidas cautelares al apreciarun fumus boni iuris en los demandantes princi-pales.

141. Y tomando en consideración el contenido detales resoluciones cautelares (vid. punto 26supra), así como el de los propios autos deremisión, a esta representación se le presentafactible que el Tribunal a quo pudiera igno-rar, en su condición de juez comunitario ordi-nario, que, con arreglo al Tratado y a la ju-risprudencia reiterada del TJCE, una medida,incluso selectiva, no constituye una ayuda deEstado en el sentido del artículo 87 CE,apartado 1 si se justifica por la naturaleza oestructura del sistema tributario -en el caso deno reconocimiento de autonomía suficientede los Territorios Históricos del País Vasco,del Reino de España-.

142. En efecto, con arreglo al Derecho comunita-rio, un órgano jurisdiccional interno llamadoa determinar el concepto de ayuda de Esta-do en el sentido del artículo 87 CE, aparta-do 1, con el fin, en su caso, de extraer lasconsecuencias jurídicas derivadas del efectodirecto de la última fase del apartado 3 delartículo 88 CE, debe necesariamente descar-tar la aplicación a las medidas controvertidasde la excepción fundada en la naturaleza yla estructura del sistema fiscal en el que se in-tegran -recurriendo, si ello fuera necesario, almecanismo de cooperación judicial previstoen el artículo 234 CE 79)-.

143. Y, a este respecto, en lo que atañe a la es-

tructura tributaria configurada constitucional-mente en el Reino de España de forma asi-métrica, debe subrayarse, como hecho incon-trovertido, que coexisten diversos regímenesfiscales, entre ellos, el foral de los TerritoriosHistóricos del País Vasco 80).

144. Por lo que se refiere al sistema de imposicióndirecta de las empresas (impuesto de socie-dades), los Territorios Históricos del País Vas-co diseñan todos los impuestos básicos de susistema fiscal foral.

145. Resultaría, por ello, que se presentaría comoun objetivo inherente a la propia estructura osistema tributario asimétrico del Reino de Es-paña el que se fijaran, en el ámbito de apli-cación del régimen tributario foral vasco,cuando menos, para su funcionamiento y efi-cacia, medidas de pura técnica fiscal, comoson, como reconoce la propia Comisión eu-ropea, el tipo impositivo, deducciones gene-rales, etc. 81).

146. Medidas fiscales que, a mayor abundamien-to, no tienen por qué ser necesariamenteidénticas a las adoptadas por el régimen tri-butario de territorio común, como reiterada-mente lo ha declarado la jurisprudencia inter-na (vid. puntos 105 y 106 supra), y así loreconoce el Tribunal a quo en los propios au-tos de remisión (vid. punto 108 supra).

147. Por ello, incluso en la hipótesis de que pudie-ra entenderse una insuficiente autonomía en

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79) Vid. Comunicación de la Comisión (95/C 312/07) sobre lacooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y laComisión en materia de ayudas de Estado (DOCE, serie C 312de 23.11.1995, p. 8), punto 20.

80) Vid. nota 16 supra.

81) Vid. el punto 13 de la Comunicación de la Comisión (98/C384/03) relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas es-tatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa(DOCE, serie C 383, de 10.12.1998, p. 3).

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los entes infraestatales que han adoptadolas medidas fiscales controvertidas, no seestaría necesariamente en presencia de ayu-das de Estado. En esa hipótesis, tendría aúnque analizarse (por el órgano jurisdiccionalremitente) si, en todo caso, las medidas fis-cales controvertidas derivarían directamentede los principios fundadores y rectores delsistema asimétrico fiscal del Reino de Espa-ña. Sobre este particular, y por todo lo ex-puesto, las medidas controvertidas, en cual-quier caso, no const i tuyen ayudas deEstado en el sentido del artículo 87 CE,apartado 1. Así pues, no resulta exigible ensu proceso de adopción la comunicación ala Comisión a que se refiere el artículo 88CE, apartado 3.

6. EL DERECHO COMUNITARIO EN MATERIADE AYUDAS DE ESTADO NO ES NECESA-RIAMENTE APLICABLE A TODA MEDIDA PÚ-BLICA SUSCEPTIBLE DE SER CALIFICADA DEAYUDA EN EL SENTIDO DEL ARTÍCULO 87CE, APARTADO 1.

148. Finalmente esta representación desea no pa-sar por alto en estos asuntos prejudicialesciertas afirmaciones que realiza obiter dictael Tribunal a quo en sus autos de remisión, alobjeto de que, si así lo entendiera convenien-te este Tribunal, saliera al paso de las mis-mas.

149. Entendemos que ello, de ser viable en el mar-co de un proceso prejudicial con arreglo alartículo 234 CE, puede contribuir a evitarposibles futuras interpretaciones y aplicacio-nes erróneas del Derecho comunitario, cuan-do menos, por parte del órgano jurisdiccio-nal remitente.

150. Veamos: como se ha puesto de relieve ante-riormente (vid. punto 24 supra), el TSJPV, alexponer la “normativa y doctrina de la juris-prudencia europea”, afirma que la jurispru-dencia comunitaria confirma, por un lado,“la obligación de notificación previa de todoproyecto de medida estatal susceptible deser calificada de [ayuda]” y, por otro, “la fa-cultad de los jueces nacionales de dejar ensuspenso toda medida estatal susceptible deser concebida como [ayuda] por no habersido comunicada [a la Comisión]” 82).

151. Este análisis de la jurisprudencia del TJCE porel TSJPV resulta, en nuestra opinión, clara-mente incorrecto.

152. En primer lugar, con relación a una (presunta)“obligación de notificación previa de todoproyecto de medida estatal susceptible deser calificado de ayuda”, debemos comen-zar por recordar que el propio tenor literal delas disposiciones comunitarias en materia deayudas de Estado (artículos 87 CE y 88 CE)no permite extraer tal afirmación del Tribunala quo.

153. En efecto, se desprende de ambas disposi-ciones comunitarias de derecho primario queéstas se refieren sólo y exclusivamente a“ayudas” y no a “medidas susceptibles de ser(esto es, que pueden ser) calificadas (o con-cebidas) como ayudas”.

154. Desde el examen de la jurisprudencia comu-nitaria se llega a la misma conclusión. Así,según jurisprudencia reiterada del TJCE, unórgano jurisdiccional interno llamado a extra-er las consecuencias que se derivan del efec-

82) Vid. en particular, puntos 7 y 9 de la Comunicación.

to directo de lo dispuesto en la última frasedel artículo 88 CE, apartado 3, debe deter-minar clara y concluyentemente que se estáen presencia de ayudas de Estado en elsentido del artículo 87 CE, apartado 1 (vé-ase, entre otras, la sentencia del TJCE, de11 de julio de 1996, SFEI y otros/La Postey otros, C-39/94 (Rec. p. I-3547, aparta-do 53):

“Para determinar si [unas medidas inter-nas controvertidas] habrían debido notifi-carse a la Comisión, un órgano jurisdic-cional nacional puede verse obligado ainterpretar y aplicar el concepto de ayu-da. En caso de duda, puede solicitaraclaraciones a la Comisión. Además,puede o debe, con arreglo a los párrafossegundo y tercero del artículo 177 delTratado [actualmente 234], plantearuna cuestión prejudicial al Tribunal deJusticia.”

155. En el mismo sentido, citamos la reciente sen-tencia de 13 de junio de 2006, Traghetti delMediterraneo/Italia (C-173/03, pendientede publicación en la Recopilación, apartado41), que se remite a lo expresado por elAbogado General Sr. Leger en sus conclusio-nes presentadas el 11 de octubre de 2005en el citado asunto:

“Como señaló el Abogado General enlos puntos 87 a 89 de sus conclusiones,así sucede, en especial en materia deayudas de Estado.”

___

“87. (...) numerosos conceptos de Dere-cho comunitario se prestan al control de

la calificación jurídica de los hechos. Estoes así, en especial, en materia de ayudasde Estado.

89. (...) corresponde al juez nacional pro-ceder a diversas operaciones de califica-ción jurídica de los hechos. En primer lu-gar, debe examinar s i la medidacontrovertida constituye una ayuda de Es-tado en el sentido del artículo 92, aparta-do 1, del Tratado, es decir si concedeventaja, mediante recursos públicos, a suo sus beneficiarios [con cita de sentenciadel TJCE]. A continuación, debe determi-nar si la citada Ayuda de Estado se inclu-ye en la categoría de aquéllas que estánprohibidas por el artículo 92, apartado1, del Tratado, es decir, si, por una par-te, puede falsear la competencia y, porotra, es susceptible de afectar los inter-cambios entre Estados miembros. Una vezque el juez nacional llega a la conclusiónde que la medida controvertida se incluyeen la prohibición de principio prevista endicho artículo, le queda por determinar siestá sujeta al control enunciado en el artí-culo 93, apartado 3, del Tratado, lo quele conduce, en su caso, a examinar si setrata de una ayuda nueva (que está some-tida a dicho procedimiento) y no una ayu-da existente (que está excluida del referi-do procedimiento).

90. Sólo al término de esta serie deoperaciones de calificación puede eljuez nacional pronunciarse sobre la le-galidad de la medida controvertida ysacar todas las consecuencias que seimponen de la infracción del artículo93, apartado 3, del tratado [con cita desentencias].”

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(Énfasis y subrayado añadidos).

156. Por tanto, la eventual circunstancia de que unEstado miembro comunique a la Comisiónuna intervención pública que no constituyeuna ayuda de Estado en el sentido del artícu-lo 87 CE, apartado 1, (lo que siempre darálugar, tras la entrada en vigor del Reglamen-to (CE) nº 659/1999, del Consejo, de 22de marzo 83), a la adopción de una decisiónde la Comisión –vid. artículos 4.2 y 7.2 delcitado Reglamento nº 659/1999-), no pue-de, ni debe, ser interpretada en el sentido deque el Estado miembro de que se trate estu-viera cumpliendo, en tal caso, con la obliga-ción prevista en el artículo 88 CE, apartado3. Sólo puede interpretarse esa conducta deun Estado miembro ante la Comisión desdeel interés de buscar una mayor seguridad jurí-dica. Nada más.

157. En segundo lugar, por lo que se refiere a la“facultad” que apreciaría el TSJPV en los ór-ganos jurisdiccionales internos, a la luz deuna (presunta) jurisprudencia comunitaria,para adoptar medidas cautelares de suspen-sión ante medidas públicas que pueden con-cebirse como ayudas de Estado, ha de seña-larse que, como resul ta además de loexpuesto anteriormente respecto del Tratadoy de la jurisprudencia del TJCE, se halla pros-crito, con arreglo al Derecho comunitario enel ámbito de las ayudas de Estado todo jui-cio indiciario o provisional por parte de losórganos jurisdiccionales internos con objetode apreciar una infracción (del artículo 88CE, apartado 3, última frase), incluso, primafacie (esto es, para apreciar un fumus boni iu-ris) (salvo el caso particular de medidas mate-rialmente idénticas a otras ya calificadascomo ayuda por sentencia del TJCE, siempre

y cuando, en el momento de su examen cau-telar, no constituyeran ayudas existentes).

158. Hemos de añadir que el criterio de la Comi-sión sobre el concepto de ayuda de Estadono vincula a los órganos jurisdiccionales inter-nos. De este modo, la calificación de unamedida como ayuda por la Comisión, no im-pide que un órgano jurisdiccional internopueda (o esté obligado a) plantear una cues-tión prejudicial al TJCE conforme al artículo234 CE.

159. Así pues, la afirmación del TJSPV –impulsadoposiblemente por la sentencia de su superiorjerárquico de 9.12.2004- no es acertada yhace caso omiso de la Comunicación 95/C312/07 de la Comisión sobre la coopera-ción entre los órganos jurisdiccionales nacio-nales y la Comisión en materia de ayudas deEstado, antes citada 84).

CONCLUSIONES

Por lo expuesto, las Juntas Generales de Bizkaia,la Diputación Foral de Álava, la Diputación Foral deBizkaia y la Cámara de Comercio, Industria y Na-vegación de Bilbao, proponen respetuosamente alTribunal de Justicia que responda a la cuestión pre-judicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco en los siguientes términos:

– “Unas medidas generales de naturaleza fis-cal como las que son objeto de controversiaen los litigios principales adoptadas por en-tes infraestatales [los Territorios Históricos delPaís Vasco (Reino de España)], dotados desuficiente autonomía en el sentido de la sen-

tencia de 6 de septiembre de 2006, Portu-gal/Comisión, C-88/03 (pendiente de pu-blicación en la Recopilación), no constituyenayudas de Estado en el sentido del artículo87 CE, apartado 1. En consecuencia, no re-sulta exigible al procedimiento de adopciónde tales medidas fiscales la comunicación ala Comisión a que se refiere el artículo 88CE, apartado 3.”

– Con carácter alternativo; “unas medidas ge-nerales de naturaleza fiscal como las que son

objeto de controversia en los litigios principa-les adoptadas por entes infraestatales [los Te-rritorios Históricos del País Vasco (Reino deEspaña)], no constituyen ayudas de Estadoen el sentido del artículo 87 CE, apartado 1,al encontrarse justificadas por la naturaleza yestructura del sistema fiscal del Reino de Es-paña. En consecuencia, no resulta aplicableal procedimiento de adopción de tales medi-das fiscales la exigencia de comunicación ala Comisión a que se refiere el artículo 88CE, apartado 3.”

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OBSERVACIONES ESCRITAS en las peticionesde pronunciamiento con carácter prejudicial dirigi-das por el Tribunal Superior de Justicia del País Vas-co en los litigios pendientes ante dicho órgano yque se han puesto de manifiesto en el encabeza-miento de este escrito.

Están legitimados de conformidad con el artículo20 sobre el Protocolo sobre el Estatuto de Justicia delas Comunidades Europeas.

La parte que este letrado representa ha decididopresentar observaciones escritas en relación coneste procedimiento ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas.

Esta parte desea centralizar su domicilio paranotificaciones a efectos de presente procedimien-to...

El plazo en que presenta sus alegaciones expirael 8 del corriente mes de febrero, al haberle sidonotificada a esta parte el Auto del Tribunal de Justi-cia el 29 de noviembre de 2006.

ALEGACIONES

1. La Diputación Foral de Gipuzkoa aprobó el De-creto Foral 32/2005, de 24 de mayo, que

fue ratificado por la Norma Foral 4/2005, de5 de julio. En dichas disposiciones se dabanueva redacción a los arts. 29,1,A) y 37 de lanormativa del Impuesto sobre Sociedades delTerritorio Histórico de Gipuzkoa.

2. Ante la impugnación jurisdiccional interpuesta,el Tribunal Superior de Justicia del País Vascoacuerda someter al Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas la siguiente cuestiónprejudicial:

3. "Si el artículo 87,1 del tratado debe interpretar-se en el sentido de que las medidas tributariasadoptadas por la. Diputación y las Juntas Ge-nerales del Territorio Histórico de Gipuzkoa,dando nueva redacción a los artículos 29.1.A)y 37 de la normativa del Impuesto sobre Socie-dades, por establecer un tipo impositivo inferioral general de la ley del Estado español y unadeducción de la cuota que no existe en el or-denamiento jurídico tributario estatal, aplica-bles en el ámbito territorial de dicha entidad in-fraestatal dotada de autonomía, han deconsiderarse selectivas con encaje en la nociónde ayuda de Estado de dicho precepto y hande comunicarse por ello a la Comisión en lostérminos del artículo 88,3 del Tratado".

4. En definitiva, la cuestión sometida al criterio del


DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS


de parte presentadas por la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA en los asuntos prejudicialesacumulados C-428/06 a C-434/06, acumulados por el Presidente del Tribunal

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Tribunal es resolver si las medidas tributarias re-cogidas en el citado Decreto Foral constituyenAyudas de Estado en los términos previstos enel art. 87 TUE.

5. A nuestro juicio, y así lo venimos exponiendoen el Tribunal de instancia, del criterio comuni-tario se desprende que tales medidas tributariasno constituyen Ayudas de Estado.

6. ¿Por qué defendemos que las medidas fiscalesimpugnadas no constituyen Ayudas de Estadoen los términos previstos en el art. 87 TUE?

7. Para la correcta interpretación del conceptode Ayuda de Estado cuando se trata de medi-das fiscales necesariamente hemos de hacerreferencia a la Comunicación de la Comisión98/C 384/03 relativa a la aplicación de lasnormas sobre ayudas de Estado a las medi-das relacionadas con la fiscalidad directa delas empresas (DO C 384, de 10.12.98, p.3)(en adelante Comunicación 98/C), que, entreotros extremos, señala:

8. “... En el caso de las medidas fiscales, la califi-cación de ayuda en virtud del apartado 1 delarticulo 92 del Tratado (CE) requiere ciertasaclaraciones que se incluirán en la presenteComunicación. Estas aclaraciones son impor-tantes si se tienen en cuenta las obligacionesprocesales que resultan de la calificación deayuda y de las consecuencias del incumpli-miento de estas obligaciones por los Estadosmiembros" (vid punto 2 de la Comunicación98/C).

9. Según resulta de la citada Comunicación98/C, para aplicar a las medidas fiscales elartículo 87 TUE (lo que eventualmente podráconllevar la aplicación del artículo 88 TUE):

10. "La medida debe ser específica o selectivaen el sentido de favorecer a determinadasempresas o producciones". Este carácter deventaja selectiva puede ser resultado de unaexcepción a las disposiciones fiscales de natu-raleza legislativa, reglamentaria o administrati-va, como también de una práctica discrecionalpor parte de la administración fiscal. Noobstante, el carácter selectivo de una medidapuede estar justificado "por la naturaleza o laeconomía del sistema". Si así fuese, la medidaescaparía a la calificación de ayuda al Estadoen el sentido del apartado 1 del artículo 92del Tratado" (punto 12 de la Comunicación98/C).

11. De lo transcrito se desprende claramente que,a nivel comunitario, para que una medidafiscal pueda ser calificada de Ayuda de Esta-do debe constituir una "excepción a las dispo-siciones fiscales de naturaleza legislativa, re-glamentaria o administrativa" o una "prácticadiscrecional".

12. Para comprobar, en un caso como el presente,si se está o no en presencia de una "excep-ción", siguiendo las explicaciones de la propiaComunicación 98/C (punto 16) habrá dedeterminarse, en primer lugar, el régimen co-mún -que no el régimen en el territorio común-aplicable. A este respecto, debe recordarseque ninguna disposición del Tratado estipulauna obligación en el sentido de que en cadaEstado miembro deba existir un solo y único sis-tema tributario aplicable para todo el territorio.

13. Las disposiciones fiscales de carácter generalde los órganos forales de los Territorios Históri-cos no constituyen Ayudas de Estado al estarjustificadas, en todo momento, por la singulari-dad y naturaleza del sistema tributario en el Es-

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tado español, reconocida en el propio sistemaconstitucional (Disposición adicional primera dela Constitución Española) y estatutario de repar-to competencial en materia tributaria, que com-prende los regímenes tributarios concertados,además de entre el Estado y la Comunidad Fo-ral de Navarra, entre el Estado y el País Vasco(artículo 41 del Estatuto de Autonómica delPaís Vasco y Ley 12/1981 de Concierto Eco-nómico, modificada), coexistiendo, por tanto,cinco sistemas excluyentes -territorio común, te-rritorios históricos y Navarra- y reconociéndosecada uno la competencia para establecer y re-gular su propio régimen tributario propio y es-pecífico (en este sentido, nos remitimos a lo re-cogido en los fundamentos jurídicos de lapropia sentencia mencionando directa o indi-rectamente los derechos históricos, la Disposi-ción adicional primera de la Constitución,la Ley de Territorios Históricos, el ConciertoEconómico, etc.).

14. Por otra parte, no puede pasarse por alto quelos Territorios Históricos, reconocida su capaci-dad normativa, ningún impedimento tendríanpara adoptar, por ejemplo, un tipo impositivosuperior al del territorio común. En tal caso, deseguirse hasta sus últimas consecuencias el ar-gumento de selectividad utilizado por la Saladel Tribunal Supremo en la sentencia citada decontrario, se llegaría a la situación, en opiniónde esta parte, absurda, de poder llegar a califi-car, en nombre del Derecho comunitario, deayuda en el sentido del artículo 87 TUE el tipoimpositivo en territorio común. En efecto, en unsupuesto como el invocado, dado que tipo im-positivo (inferior) en territorio común no se apli-ca en todo el territorio del Estado español, esta-ría "destinado a empresas establecidas en(varias) regiones determinadas", las cuales sebeneficiarían de la ventaja de tener un tipo de

gravamen inferior al existente en el resto delEstado.

15. Y ello, en el seno de la Unión Europea, condu-ciría a colocar automáticamente, y de forma ín-tegra, el sistema impositivo del Reino de Espa-ña bajo el artículo 87 TUE, a merced de, entreotros, cualquier denunciante de cualquier Esta-do miembro, y no al amparo (en el sentido deprotección) del artículo 93 TUE y su regla deunanimidad (al que, por cierto, sí seguiríanacogidas las legislaciones sobre el volumen denegocios del resto de Estados miembros).

16. Ha de subrayarse que no constituyen ayuda es-tatales (punto 13 de la Comunicación 98/C):

17. a).- Las medidas de pura técnica fiscal (fijaciónde los tipos impositivos, de las normas de de-preciación y amortización y de las normas enmateria de aplazamiento de pérdidas; disposi-ciones destinadas a evitar la doble imposicióno la evasión fiscal legal),

18. b ).- Las medidas destinadas a lograr un objeti-vo de política económica general mediante lareducción de la carga fiscal vinculada a deter-minados costes de producción (por ejemplo, in-vestigación y desarrollo, medio ambiente, for-mación y empleo).

19. La Comisión ha recordado reiteradamente, porotra parte, que la circunstancia de que determi-nadas empresas o sectores se beneficien másque otros de algunas de esas medidas fiscalesno significa necesariamente que tales medidasconstituyan ayudas de Estado en el sentido delartículo 87 TUE. Así, las medidas destinadas areducir la fiscalidad del trabajo en cualquierempresa tienen un efecto relativamente más im-portante en las industrias muy intensivas en

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mano de obra que en aquéllas muy intensivasen capital, sin constituir necesariamente porello ayudas estatales. Además, los incentivosfiscales destinados a las inversiones medioam-bientales, en investigación y desarrollo- o for-mación sólo benefician a las empresas que lle-van a cabo tales inversiones, sin que por ellosean necesariamente constitutivos de ayudasestatales (vid. punto 14 de la Comunicación98/C).

20. Tal y como reconoce la Comisión, la lógicaque subyace en determinadas disposiciones es-pecíficas en materia de fiscalidad de la peque-ña y mediana empresa es comparable a laque justifica la progresividad de un baremo im-positivo y que no es constitutiva de ayuda (vid.punto 27 de la Comunicación 98/C). Todo loexpuesto certifica sólidamente que, en el ámbi-to de las medidas de carácter fiscal, no es apli-cable como criterio de selectividad para apre-ciar la existencia de una Ayuda de Estado enel sentido del artículo 87 TUE el que se trate demedidas destinadas a "(todas las) empresas es-tablecidas en una región determinada", comoerróneamente adopta como premisa de análisisla Sala del TS (FJ 14º de la sentencia). Y ello,con independencia, del hecho de que, en elcaso de los regímenes tributarios existentes enel Estado español, debido a los puntos de co-nexión -similares a los existentes en los modelosde la OCDE para evitar la doble imposición-que sirven para determinar qué sujetos pasivosestán sometidos a una potestad tributaria y cuá-les a otra, nunca podría hablarse con rigor jurí-dico-técnico de "empresas establecidas -en unaregión determinada", cuando resulta que tam-bién pueden hallarse sujetas al sistemas tributa-rio de los territorios históricos determinadas so-ciedades, sea cual sea el lugar en el quetengan su establecimiento, o cuando resulta

que sociedades con establecimiento en territo-rio foral se hallan sujetas al sistema tributariode territorio común.

21. Así pues, tal como se desprende claramente detodas y cada una de las Decisiones dictadaspor la Comisión hasta la fecha, al igual que dejurisprudencia del TJCE en la materia (entreotros, as. C-501/00 y as. C-73/03), en elcaso de medidas fiscales, la "selectividad" deuna medida fiscal en el ámbito comunitariode las ayudas de Estado, por definición, seaprecia no de una comparación entre distin-tos sistemas tributarios (contrariamente a loque figura en la sentencia), sino de la com-paración entre sujetos pasivos (empresas) so-metidos a un mismo sistema tributario.

22. Por otra parte, las resoluciones administrativashabidas en el orden comunitario, así como lasresoluciones judiciales comunitarias o internasexistentes sobre disposiciones fiscales material-mente idénticas o similares a algunas de lasdeclaradas nulas por la sentencia del TribunalSupremo no conducen a la conclusión deseadapor la demandante, sino bien al contrario, elcriterio de selectividad imperante en Europapara permitir la calificación de Ayudas de Esta-do en el sentido del reiterado art. 87 TUE noguarda relación con el descrito por la recurren-te, ni con el criterio sustentado por la Sentenciadel Tribunal Supremo de 9 de diciembre de2004. Veamos el criterio comunitario:

23. a) Decisión de la Comisión Europea (enadelante Decisión) de 11 de julio de 2001en relación con el art. 26 de las Normas Fo-rales de 1996 dictadas por los TerritoriosHistóricos.

24. Esta decisión declara que la reducción de la

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base imponible del impuesto sobre Sociedadesrecogida en el art. 26 constituye Ayudas de Es-tado porque "...la mencionada reducción es es-pecífica o selectiva en el sentido de que favore-ce a determinadas empresas. En efecto, lascondiciones para la concesión de las ayudasexcluyen especialmente del beneficio de lasmismas a las empresas creadas antes de la fe-cha de entrada en vigor de las citadas normasforales, cuyas inversiones sean inferiores al um-bral de 80 millones de pesetas (480.810 eu-ros), que creen menos de 10 puestos de traba-jo y que no sean sociedades con un capitaldesembolsado que supere los 20 millones depesetas: (120.202 euros)..."

25. b) Decisión 1999/7178/CEE, de 24 de fe-brero, relativa a la ayuda estatal concedidapor España a favor de Daewoo ElectronicsManufactur ing España, S.A. y Decisión2000/795/CEE, de 22 de diciembre, relati-va a la ayuda estatal concedida por España afavor de Ramondín, S.A. y Ramondín Cápsu-las, S.A.

26. En estas decisiones la Comisión consideróque se cumplía el requisito de selectividadpropio de las Ayudas de Estado en el sentidodel art. 87 TUE porque dicho carácter selecti-vo "...resulta especialmente del hecho quesólo las empresas de nueva creación puedenacceder a la ventaja fiscal... EI carácter espe-cífico viene reforzado por el hecho de quesólo aquellas empresas que inviertan 80 millo-nes de pesetas españolas y creen 10 empleospueden beneficiarse de la reducción en labase imponible...".

27. c) Decisión de 20 de diciembre de 2001 re-ferente a unas normas forales relativas a medi-das fiscales urgentes.

28. En esta Decisión se declara la concurrencia de"Ayudas de Estado y apunta lo siguiente: "...Encuanto al carácter específico que deben reves-tir las ayudas estatales, la Comisión opina queesta exención del impuesto de sociedades esespecífica o bien selectiva en el sentido de quefavorece a determinadas empresas... ".

29. d) Decisión de 31 de Octubre de 2000 refe-rente al. Art. 43 de las Normas Forales de1996 declara que constituyen Ayudas de Esta-do porque la medida "...beneficia en la prácti-ca sólo a un grupo particular de empresas. Enel presente caso, en primer lugar, las medidasde que se trata apoyan a las empresas que lle-van a cabo determinadas actividades de ex-portación y excluyen a las empresas que no ex-portan... ".

30. e) Decisión de 22 de agosto de 2002 referen-te a los arts. 53 y 54 de las Normas Foralesde 1996. En ella se declara la existencia deAyudas de Estado al prever que existe selectivi-dad porque sólo se pueden acoger al régimende centros de coordinación las empresas quereúnan determinados requisitos fijados por laspropias normas forales.

31. f) Decisión 93/337/CEE, de 10 de mayo,relativa a un sistema de ayudas fiscales ala inversión en el País Vasco recogidas en nor-mas forales dictadas en los Territorios Históri-cos. (en el caso de Gipuzkoa la Norma Foral6/1988).

32. En este caso la selectividad según la Comisiónse da porque las ayudas “...se aplican única-mente a determinadas empresas, quedando ex-cluidas de ellas las siguientes actividades:... ".

33. g) Decisión 2003/293/CEE, de 11 de di-

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ciembre relativa a las medidas ejecutadas porEspaña a favor del sector agrario tras el alzade los carburantes.

34. La Decisión concluyó afirmando que la selectivi-dad existía no porque el beneficio estuvieradestinado sólo a las empresas agrícolas esta-blecidas en determinadas regiones y no a todoel territorio del Reino de España, sino porqueno mera susceptible de aplicación por todaslas empresas (de todos los sectores) sujetas alimpuesto sobre sociedades.

35. Esta Decisión fue confirmada por el TJCE.

36. h) Decisión 200S/77/CEE, de 30 de mayo,relativa al régimen de ayudas a favor de socie-dades de Gibraltar beneficiarias de tiposreducidos.

37. La Comisión a la hora de analizar el requisitode selectividad afirma que "las sociedades be-neficiarias (del. tipo reducido del Impuesto so-bre Sociedades) disfrutan de un tratamiento fis-cal especial y más beneficioso en Gibraltar encomparación con otras empresas registradasen Gibraltar.".

38. Por último, debemos hacer cita de dos senten-cias recientes dictadas por el Tribunal de Justi-cia que entendemos resuelven el tema en elsentido de que las disposiciones de las que tra-en causa esta cuestión prejudicial no contravie-nen lo dispuesto por el art. 87 TUE:

39. 1.- Sentencia del TJCE, Gran Sala, de 6 deseptiembre de 2006 (asunto Portugal-Comi-sión, C-88/03)

40. Con carácter previo permítasenos aquí recor-dar que, como se desprende de su lectura, no

existe disposición en el Tratado que exija queen un Estado miembro sólo pueda existir un úni-co y mismo régimen tributario para todo su terri-torio geográfico, ni que estipule que todo régi-men tributario que no alcanzara tal territorionecesariamente quedaría sujeto a la obligaciónprevista en el artículo 88.3 TCE. Semejanteexigencia tampoco figura ni en el derechocomunitario derivado, ni en la jurisprudenciacomunitaria.

41. Así resulta claramente de la reciente sentenciadel TJCE, Gran Sala, de 6 de septiembre de2006, Portugal/Comisión, as. C 88/03

42. Esta sentencia interpretativa sobre el artículo87.1 TCE pronunciada por la Gran Sala delTJCE goza de autoridad de cosa interpretada yconfirma claramente, ya de entrada (prima fa-cie), que no pueden calificarse de ayudas deEstado en el sentido del artículo 87.1 TCEmedidas fiscales, como las aquí impugnadas,por el hecho objetivo de que emanen de unaautoridad infraestatal (aunque se cumpliera elresto de requisitos del concepto de ayuda deEstado: ventaja, falseamiento de la competen-cia y afectación de los intercambios intracomu-nitarios).

43. En este asunto C-88/03, el TJCE recuerda (ala luz del Tratado y su jurisprudencia, vid.apartado 59 de la sentencia) que la "selectivi-dad" de una medida fiscal en el ámbito co-munitario de las ayudas de Estado, por defi-nición, se aprecia no de una comparaciónentre distintos sistemas tributarios (lo que serí-an distintos marcos de referencia), sino de lacomparación entre sujetos pasivos (empre-sas) sometidos a un mismo sistema tributario(el cual será, por definición, el marco de refe-rencia pertinente).

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44. Por su claridad y relevancia para la defensa denuestros derechos en esta pieza cautelar, per-mítasenos transcribir parcialmente lo declaradopor la Gran Sala del TJCE en el citado asuntoC-88/03 (apartados 54 a 68):

"(... )

54 En lo que atañe a la apreciación del crite-rio de selectividad, constitutivo del concepto deayuda de Estado, resulta de una reiterada juris-prudencia que el artículo 87 CE, apartado 1,requiere que se examine si, en el marco de unrégimen jurídico concreto, una medida nacio-nal puede favorecer a «determinadas empresaso producciones» en relación con otras que seencuentren en una situación fáctica y jurídicacomparable, habida cuenta del objetivo perse-guido por el referido régimen (véanse, en estesentido, las sentencias de 8 de noviembre de2001, Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer &Peggauer Zementwerke, C-143/99, Rec. p.I-8365, apartado 41; de 29 de abril de2004, GIL lnsurance y otros, C-308/01, Rec.p. I-4777, apartado 68, y de 3 de marzo de2005, Heiser, C-172/03, Rec. p. 1-1627,apartado 40).

55 Este análisis es también válido cuando lamedida no la haya adoptado el legislador na-cional sino una autoridad infraestatal, puestoque una medida adoptada por una entidad te-rritorial y no por el poder central puede consti-tuir una ayuda si se cumplen los requisitos esta-blecidos en el artículo 87 CE, apartado 1(véase la sentencia de 14 de octubre de1987, Alemania/Comisión, 248/84, Rec. p.4013, apartado 17).

56 Resulta de lo anterior que para apreciar laselectividad de la medida de que se trata es

necesario examinar si, en el marco de un régi-men jurídico concreto, dicha medida puedefavorecer a determinadas empresas en com-paración con otras que se encuentren en unasituación fáctica y jurídica comparable. La de-terminación del marco de referencia reviste es-pecial importancia en el caso de las medidasfiscales, puesto que la propia existencia deuna ventaja sólo puede apreciarse en relaciónton una' imposición considerada «normal». Eltipo impositivo normal es el vigente en lazona geográfica que constituye el marco dereferencia.

57 A este respecto, el marco de referencia nodebe necesariamente coincidir con el territo-rio del Estado miembro considerado, de talmodo que una medida que conceda una venta-ja en sólo una parte del territorio nacional nopasa por este simple hecho a ser selectiva enel sentido del artículo 87 CE, apartado 1.

58 No puede excluirse que una entidad infraestatal cuente con un estatuto jurídico y fácticoque la haga lo suficientemente autónoma delGobierno central de un Estado miembro comopara que sea ella misma, y no el Gobiernocentral, quien, mediante las medidas queadopte, desempeñe un papel fundamental enla definición del medio político y económico enel que operan las empresas. En tal caso, es elterritorio en el que la entidad infraestatal queha adoptado la medida ejerce su competen-cia, y no el territorio nacional en su conjunto, elque debe considerarse pertinente para determi-nar si una medida adoptada por dicha entidadfavorece a ciertas empresas, en comparacióncon otras que se encuentren en una situaciónfáctica y jurídica comparable, habida cuentadel objetivo perseguido por la medida o el ré-gimen jurídico de que se trate.

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59 El argumento de la Comisión de que esteanálisis es contrario al texto del Tratado v a laiurisprudencia reiterada en la materia no puedeser acogido.

60 Es cierto que el Tribunal de Justicia ha de-clarado que el hecho de que un programa deayudas haya sido adoptado por una entidadterritorial no obsta a la aplicación del artículo87 CE, apartado 1, siempre que se cumplanlos requisitos establecidos en dicho artículo(véase, en este sentido, la sentencia Alema-nia/Comisión. antes citada. apartado 17).Además, como señaló la Comisión en el punto26 de la Decisión impugnada, el propio textodel Tratado, que en su artículo 87 CE, aparta-do 3, letras a) y c), clasifica como ayudas esta-tales susceptibles de ser declaradas compati-bles las medidas destinadas a favorecer eldesarrollo económico de una región, indicaque los beneficios cuyo alcance se limita a unaparte del territorio del Estado sometido a la dis-ciplina de las ayudas pueden constituir benefi-cios selectivos. Sin embargo, no puede dedu-cirse de lo anterior que una medida esselectiva, en el sentido del artículo 87 CE,apartado 1, por el simple motivo de quesólo se aplica en una zona geográfica limita-da de un Estado miembro.

61 Tampoco puede deducirse de la senten-cia de 19 de septiembre de 2000, Alema-nia/Comisión (C-156/98, Rec. p. I-6857),que una medida que reserva ventajas a lasempresas situadas en ciertas regiones es,sólo por esta razón selectiva. En el apartado23 de dicha sentencia, el Tribunal de Justiciaconsideró que el hecho de que la desgrava-ción fiscal de que se trataba favoreciera a de-terminadas empresas situadas en los nuevosLänder y en Berlín Oeste la privaba de su ca-

rácter de medida general de política fiscal oeconómica. Sin embargo, la desgravación ha-bía sido adoptada por el legislador nacional ysólo se aplicaba, como excepción a un régi-men nacional por lo demás uniforme, a unaparte de !as empresas establecidas en ciertasregiones de Alemania, concretamente, a lasque contaran con un máximo de doscientos cin-cuenta trabajadores y tuvieran su domicilio so-cial y su centro de dirección en los nuevos Län-der o en Berlín Oeste.

62 Para apreciar si es selectiva una medidaadoptada por una entidad in fra esta tal que,como la aquí controvertida, fije sólo parauna parte del territorio de un Estado miembroun tipo impositivo reducido en comparacióncon el vigente en el resto del Estado, ha deexaminarse, tal como se expone en el apar-tado 58 de la presente sentencia, si la medi-da ha sido adoptada por dicha entidad en elejercicio de facultades lo suficientemente au-tónomas del poder central Y', en su caso, sise aplica efectivamente a todas las empresasestablecidas o todas las producciones efec-tuadas en territorio sobre el que aquélla ten-ga competencia.

63 El Abogado General ha identificado, enlos puntos 50 y siguientes de sus conclusiones,tres situaciones en las que puede plantearse lacuestión de la clasificación como ayuda deEstado de una medida que fije, para unazona geográfica limitada, tipos impositivos re-ducidos en comparación con los vigentes a ni-vel nacional.

64 En la primera situación, el Gobierno centraldecide unilateralmente aplicar en una determi-nada zona geográfica un tipo impositivo infe-rior al aplicable a nivel nacional. La segunda

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situación corresponde q un modelo de repartode las competencias fiscales conforme al cualtodas las autoridades locales de un determina-do nivel (regiones, municipios u otros) tienenatribuida la facultad de fijar libremente, dentrode los límites de sus atribuciones, un tipo impo-sitivo para el territorio de su competencia. LaComisión ha reconocido, al igual que los Go-biernos portugués y del Reino Unido, que unamedida adoptada por una autoridad local enesta segunda situación no es selectiva, ya queno es posible determinar un nivel impositivonormal, que pueda funcionar como parámetrode referencia.

65 En la tercera situación, una autoridad regio-nal o local fija, en el ejercicio de facultades losuficientemente autónomas del poder central,un tipo impositivo inferior al nacional, que sóloes aplicable a las empresas localizadas en elterritorio de su competencia.

66 En esta última situación, el marco jurídicopertinente para apreciar la selectividad deuna medida fiscal podría limitarse a la zonageográfica de que se trate en el caso de quela entidad infraestatal, por su estatuto o susatribuciones, desempeñe un papel fundamen-tal en la definición del medio político v eco-nómico en el que operan las empresas locali-zadas en el territorio de su competencia.

67 Como ha señalado el Abogado Generalen el punto 54 de sus conclusiones, para quepueda considerarse que una decisión que sehaya adoptado en estas circunstancias lo hasido en ejercicio de atribuciones lo suficiente-mente autónomas es necesario, en primer lu-gar, que sea obra de una autoridad regionalo local que, desde el punto de vista constitu-cional, cuente con un estatuto político v admi-

nistrativo distinto del Gobierno central. Ade-más, debe haber sido adoptada sin que elGobierno central haya podido intervenir di-rectamente en su contenido. Por último, lasconsecuencias financieras de una reduccióndel tipo impositivo nacional aplicable a lasempresas localizadas en la región no debenverse compensadas por ayudas o subvencio-nes procedentes de otras regiones o del Go-bierno central.

68 De lo anterior resulta que, conforme a lo ex-puesto por el Gobierno del Reino Unido, paraque pueda considerarse que existe la suficienteautonomía política y fiscal en relación con elGobierno central en lo que atañe a la aplica-ción de las normas comunitarias sobre ayudasde Estado, es necesario no sólo que la entidadinfraestatal disponga de la competencia paraadoptar, para el territorio de su competencia,medidas de reducción del tipo impositivo conindependencia de cualquier consideración rela-tiva al comportamiento del Estado central, sinotambién que asuma las consecuencias políticasy financieras de tal medida.

(…)".

45. Hemos de subrayar que esta sentencia delTJCE interpreta el artículo 87.1 TCE, requisitoprevio además para una eventual aplicacióndel artículo 88.3 TCE y resulta plena y directa-mente aplicable en la presente asunto.

46. En este sentido, en el ámbito foral se cumplenlos requisitos a que se refiere la sentencia delTJCE que comentamos:

47. A)"autonomía institucional", en la medida enque el poder normativo de los Territorios Históri-cos deriva, además, del reconocimiento consti-

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tucional de los derechos históricos de los territo-rios forales (Disposición Adicional Primera de laCE), a través de su actualización por medio delo dispuesto en el artículo 41 y siguientes delEstatuto de Autonomía para el País Vasco,aprobado por medio de Ley Orgánica3/1979, de 18 de diciembre, y de las nor-mas de atribución de competencias reguladasen el Concierto Económico con la ComunidadAutónoma del País Vasco, aprobado por me-dio de Ley 12/2002, de 23 de mayo.

48. B) "autonomía procedimental" se cumple en lapresente pieza separada, en la medida en queno existe ninguna intervención de las institucio-nes centrales del Estado español en el procesonormativo de los Territorios Históricos, que pro-mulgan sus propias normas en base a un siste-ma institucional basado en unas Juntas Genera-les, que se eligen a través de eleccionesperiódicas por sufragio universal y directo, y enunas Diputaciones Forales, que con autonomíainstitucional constituyen los órganos de gobier-no y administración de los territorios forales.

49. C) "autonomía económica", en la medida enque las decisiones de los Territorios Históricossobre su política fiscal no se ven compensadasde ninguna manera por transferencias cruzadascon el gobierno central. El régimen de Concier-to Económico se corresponde con un modelode descentralización económico- financiera deriesgo unilateral para los Territorios Históricos,cuya capacidad de gasto quedará directamen-te determinada por su recaudación tributaria,sin recibir compensaciones o transferencias delEstado central, sino que, al contrario, tambiéndebe contribuir a las cargas estatales no asumi-das a través de un Cupo, que es una variableexógena del modelo, calculado en función delos Presupuestos Generales del Estado y al que

debe hacerse frente sea cual sea el nivel de re-caudación de los Territorios Históricos.

50. En efecto, las decisiones de política fiscal delos Territorios Históricos condicionan los servi-cios públicos que pueden prestarse dentro delos mismos, y por ello, parafraseando al Abo-gado General Sr. Geelhoed en el citado asun-to C-88/03, cuya opinión jurídica se ha vistorotundamente avalada por el TJCE, los contribu-yentes sometidos a la normativa foral y los quese encuentran sometidos a la normativa de terri-torio común operan en marcos jurídico y eco-nómicamente distintos que no pueden compa-rarse [tal y como ya adelantó el TJCE en susentencia de 8 de noviembre de 2001, AdriaWien (as 143/99), según la cual: «A efectosde la aplicación del artículo 92 del Tratado[...] procede examinar únicamente si en el mar-co de un régimen jurídico concreto, una medi-da estatal puede favorecer a determinadas em-presas o producciones en el sentido del artículo92, apartado 1, del Tratado en relación conotras empresas que se encuentren en una situa-ción fáctica y jurídica comparable habidacuenta del objetivo perseguido por a medidaen cuestión.”].

51. Reiteramos que quien asume las consecuenciaspolíticas y financieras de las medidas fiscalesrecurridas en la presente litis en el Territorio His-tórico afectado, en este caso, Gipuzkoa, es,en el sentido de lo expresado por el TJCE en elapartado 68 de su sentencia en el asunto C-88/03, el propio Territorio Histórico afectado,y no el Estado.

52. En el asunto de Azores (C-88/03), era un he-cho objetivo e incontrovertido para las partes li-tigantes que el Estado portugués se hallabaobligado a cubrir, en su caso, las disminucio-

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nes recaudatorias en Azores. Además de ello,la reducción impositiva objeto de la decisiónde la Comisión controvertida en ese asuntoconstituía precisamente el instrumento elegidopor el Estado portugués para la realización dela "solidaridad" recogida en su Constitución.

53. Ahora bien, esto nada tiene que ver con laConstitución española y la autonomía fiscal dela Comunidad Foral de Navarra y de los Terri-torios Históricos del País Vasco.

54. La "solidaridad" a que se refiere la Constituciónportuguesa (como se desprende la lectura de lasentencia del TJCE en el citado asunto C-88/03 y de las conclusiones del AbogadoGeneral) no puede extrapolarse, ni de lejos, ala solidaridad a que se refiere la Constituciónespañola en relación con el sistema tributariode los Territorios Históricos (cuestión ésta quecomo la de la presión fiscal efectiva globalequivalente-, sería exclusivamente de orden in-terno y no comunitario), por cuanto este últimoconstituye un sistema de riesgo unilateral (cual-quier merma recaudatoria en los tributos gestio-nados por los Entes forales recae exclusivamen-te sobre la Comunidad Autónoma Vasca).

55. Además, rige el principio básico de que elcupo consiste en una aportación de la Comuni-dad Autónoma Vasca a las cargas comunesdel Estado (artículo 41.2.d. del Estatuto de Au-tonomía) -sistema éste que nada tiene que ver,insistimos', con el portugués-.

56. Por lo demás, la lectura de la sentencia en elasunto C-88/03 (vid. apartado 60), como nopodía ser de otro modo, permite constatarcómo el TJCE corrige a la Comisión en su (inte-

resada y errónea) interpretación de la sentenciadel TJCE de 14 de octubre de 1987, Alema-nia/Comisión, (as. 248/84).

57. Por otra parte, como dato objetivo, tampocopuede pasar desapercibida la intervención delReino de España (Abogacía del Estado) en elasunto C-88/03, por cuanto que, entendemos,constituye una prueba relevante más de que lasdisposiciones tributarias sometidas a la conside-ración del Tribunal no constituyen ayudas deEstado.

58. En definitiva, a nuestro juicio, la cuestión preju-dicial sometida a la resolución del Tribunal deJusticia debe resolverse en el sentido de que lasmedidas fiscales recogidas en el Decreto Foral32/2005, de 24 de mayo, ratificadas por laNorma Foral 4/2005, de 5 de julio, no consti-tuyen Ayudas de Estado en el sentido del art.87 TUE.

Por todo lo expuesto,

SUPLICO AL TRIBUNAL que, teniendo por pre-sentado este escrito, se sirva admitirlo y en su virtudtenga por formuladas las presentes alegaciones ytras los demás trámites .legales dicte resolución porla cual resuelva la cuestión prejudicial planteadapor el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco enel sentido de que las medidas tributarias recogidasen el Decreto Foral 32/20, de 24 de mayo, ratifi-cadas por la Norma Foral 4/2005, de 5 de julio,no constituyen Ayudas de Estado en el sentido delarto 87 TUE.

Por ser de Justicia que pido en Luxemburgo, a 8de febrero de 2007.

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OBSERVACIONES

1. El Tribunal Superior de Justicia del País Vascoha planteado la siguiente cuestión prejudicialal Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas

“¿EI artículo 87.1 del Tratado debe inter-pretarse en el sentido de que las medidastributarías adoptadas por... (las Diputacio-nes Forales y las Juntas Generales de los Te-rritorios Históricos del País Vasco) dandonueva redacción a los artículos 29.1.A), 37Y 39 de la normativa del impuesto sobre so-ciedades, por establecer un tipo impositivoinferior al general de la ley del Estado espa-ñol y unas deducciones de la cuota que noexisten en el ordenamiento jurídico tributarioestatal, aplicables en el ámbito territorial dedicha entidad infraestatal dotada de auto-nomía, han de considerarse selectivas conencaje en la noción de ayuda de Estado dedicho precepto y han de comunicarse porello a la Comisión en los términos del artícu-lo 88.3 del Tratado?"

2. La cuestión se plantea fundamentalmente a laluz de la sentencia del Tribunal de Justicia de 6de septiembre de 2006 recaída en el asuntoC-88/03 (Portugal/Comisión, caso Azores) en

la cual se analiza la situación de una autoridadregional o local que fije I en el ejercicio de fa-cultades lo suficientemente autónomas del po-der central, un tipo impositivo inferior al nacio-nal sólo aplicable a las empresas localizadasen el territorio de su competencia (punto 65 dela sentencia).

3. En relación con esta situación, el Tribunal deJusticia afirma que es posible que “el marco ju-rídico pertinente "para apreciar la selectividadde una medida fiscal podría limitarse a la zonageográfica de que se trate en el caso de quela entidad infraestatal, por su estatuto o sus atri-buciones, desempeñe un papel fundamental enla definición del medio político y económico enel que operan las empresas localizadas en elterritorio de su competencia” (punto 66 de lasentencia).

4. A efectos de determinar si una autoridad regio-nal adopta una medida en el ejercicio de facul-tades lo suficientemente autónomas del podercentral es necesario, de acuerdo con el Tribu-nal de Justicia, el cumplimiento de tres requisi-tos que se recogen en el punto 67 de la sen-tencia del asunto C-88/03:

1. En primer lugar, que sea obra de una auto-ridad regional o local que, desde el punto




del REINO DE ESPAÑA en los asuntos prejudiciales acumulados C-428/06 a C-434/06,al amparo del artículo 23 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia,dentro del plazo que dicho precepto establece, procede a formular las siguientes:

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de vista constitucional, cuente con unestatuto político y administrativo distinto delGobierno central.

2. Además, debe haber sido adoptada sinque el Gobierno central haya podidointervenir directamente en su contenido.

3. Por último, las consecuencias financieras deuna reducción del tipo impositivo nacionalaplicable él las empresas localizadas en laregión no deben verse compensadas porayudas o subvenciones procedentes deotras regiones o del Gobierno central.

5. En relación con la aplicación al País Vasco delos anteriores requisitos el Reino de España in-forma lo siguiente:

I. ESTATUTO POLÍTICO DEL PAÍS VASCO.

6. El País Vasco se constituye como una Comuni-dad Autónoma dentro de España con base enel artículo 2, en el Capitulo Tercero del TítuloVIII y en la Disposición Adicional Primera de laConstitución Española. Su norma institucionalbásica constituida por su Estatuto de Autono-mía, aprobado mediante Ley Orgánica3/1979, de 18 de diciembre1), regula suspropias instituciones de autogobierno.

7. El País Vasco, al igual que el resto de Comuni-dades Autónomas españolas, goza de autono-mía para la gestión de sus respectivos interesesy de autonomía financiera para el desarrollo yejecución de sus competencias de acuerdo conlo previsto en los artículos 137 y 156 de la

Constitución.

8. Así, el artículo 137 de la Constitución afirmaque: “EI Estado se organiza territorialmente enmunicipios, en provincias y en las Comunida-des Autónomas que se constituyan. Todas estasentidades gozan de autonomía para la gestiónde sus respectivos intereses".

9. Por su parte, el artículo 156, apartado 1, de laConstitución afirma que las Comunidades Autó-nomas disponen de autonomía financiera, enlos siguientes términos: “Las Comunidades Autó-nomas gozarán de autonomía financiera parael desarrollo y ejecución de sus competenciascon arreglo a los principios de coordinacióncon la Hacienda estatal y de solidaridad entretodos los españoles”.

10. Estas características determinan que el País Vas-co, al igual que el resto de Comunidades Autó-nomas, cuente con un estatuto político y admi-nistrativo diferenciado del de los poderespúblicos centrales, por lo que podría entender-se que se cumple en este caso la primera con-dición exigida por el Tribunal de Justicia.

II. PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DE LANORMATIVA TRIBUTARÍA DEL PAÍS VASCO

11. El régimen tributario del País Vasco, por lo quese refiere a las competencias normativas que seatribuyen a sus Territorios Históricos, se caracte-riza por lo dispuesto en los artículos 41.2.a)del Estatuto de Autonomía y 1.Uno del Concier-to aprobado por Ley 12/2002, de 23 demayo2), según los cuáles “las Instituciones com-

1) BOE de 22 de diciembre de 1979. 2) BOE de 24 de mayo de 2002.

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petentes de los Territorios Históricos podránmantener, establecer y regular, dentro de su te-rritorio, su régimen tributario.”

12. En ejercicio de esta competencia, las institucio-nes competentes de los Territorios Históricosaprueban su propia normativa tributaria y, portanto, sus propias normas reguladoras del Im-puesto sobre Sociedades aplicable a los suje-tos pasivos con domicilio en el País Vasco.

13. La aprobación de dichas normas tiene lugar sinque el Gobierno intervenga en el procedimien-to de aprobación. No obstante, el artículo 41del Estatuto de Autonomía establece y el Con-cierto desarrolla en sus artículos 2 a 5 una se-rie de principios que deben respetar las normastributarías que establezcan los Territorios Históri-cos, que son los siguientes (artículo 2):

“(…)

Primero. Respeto de la solidaridad en lostérminos prevenidos en la Constitución y enel Estatuto de Autonomía.

Segundo. Atención a la estructura generalimpositiva del Estado.

Tercero. Coordinación, armonización fis-cal y colaboración con el Estado, deacuerdo con las normas del presente Con-cierto Económico.

Cuarto. Coordinación, armonización fiscaly colaboración mutua entre las institucionesde los Territorio Históricos según las normasque, a tal efecto, dicte el Parlamento Vasco.

Quinto. Sometimiento a los Tratados oConvenios internacionales firmados y ratifi-

cados por el Estado español a los que éstese adhiera.

En particular deberá atenerse a lo dispuestoen los Convenios internacionales suscritospor España para evitar la doble imposicióny en las normas de armonización fiscal dela Unión Europea, debiendo asumir las de-voluciones que proceda practicar comoconsecuencia de la aplicación de talesConvenios y normas.

Dos. Las normas de este Concierto se inter-pretarán de acuerdo con lo establecido enla Ley General Tributaria para la interpreta-ción de las normas tributarias. "

14. A su vez, los principios de armonización fiscaly de colaboración se desarrollan en los artícu-los 3 y 4, respectivamente.

Respecto del primero, esto es, el principio dearmonización fiscal, el Concierto dispone lo si-guiente en su artículo 3:

“Los Territorios Históricos en la elaboración dela normativa tributaria:

a. Se adecuarán a la Ley General Tributariaen cuanto a terminología y conceptos, sinperjuicio de las peculiaridades establecidasen el presente Concierto Económico.

b. Mantendrán una presión fiscal efectiva glo-bal equivalente a la existente en el resto delEstado.

c. Respetarán y garantizarán la libertad de cir-culación y establecimiento de las personasy la libre circulación de bienes, capitales yservicios en todo el territorio español, sin

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que se produzcan efectos discriminatorios,ni menoscabo de las posibilidades de com-petencia empresarial ni distorsión en laasignación de recursos.

d. Utilizarán la misma clasificación de activi-dades ganaderas, mineras, industriales, co-merciales, de servicios, profesionales y artís-ticas que en territorio común, sin perjuiciodel mayor desglose que de las mismas pue-da llevarse a cabo. “

15. Respecto del segundo, esto es, el principio decolaboración, el mismo se concreta en las si-guientes medidas que recoge el artículo 4 delConcierto:

"Uno. Las instituciones competentes de losTerritorios Históricos comunicarán a la Ad-ministración del Estado, con la debida an-telación a su entrada en vigor, los proyec-tos de disposiciones normativas en materiatributaria.

De igual modo,la Administración del Estadopracticará idéntica comunicación a dichasinstituciones.

Dos. El Estado arbitrará los mecanismos quepermitan la colaboración de las Institucionesdel País Vasco en los Acuerdos internacio-nales que incidan en la aplicación del pre-sente Concierto Económico.

Tres. El Estado y los Territorios Históricos, enel ejercicio de las funciones que les compe-ten en orden a la gestión, inspección y re-caudación de sus tributos, se facilitarán mu-tuamente, en tiempo y forma adecuados,cuantos datos y antecedentes estimen preci-sos para su mejor exacción.

En particular, ambas Administraciones:

a. Se facilitarán, a través de sus centros deproceso de datos, toda la información queprecisen. A tal efecto, se establecerá la in-tercomunicación técnica necesaria. Anual-mente se elaborará un plan conjunto y coor-dinado de informática fiscal.

b. Los servicios de inspección prepararán pla-nes conjuntos de inspección sobre objeti-vos, sectores y procedimientos selectivos co-ordinados, así como sobre contribuyentesque hayan cambiado de domicilio, entida-des en régimen de transparencia fiscal y so-ciedades sujetas a tributación en proporciónal volumen de operaciones en el Impuestosobre Sociedades.”

16. De este desarrollo del principio de armoniza-ción cabe destacar la norma que exige mante-ner en el País Vasco una presión fiscal efectivaglobal equivalente a la existente en el resto delEstado.

17. La adecuación a los anteriores principios de lasnormas tributarías aprobadas por el País Vascoes susceptible de control por los órganos juris-diccionales.

III. RELACIONES FINANCIERAS ENTRE ELESTADO Y EL PAÍS VASCO"

18. En cuanto al tercer criterio de autonomía, lallamada "autonomía económica”, su cumpli-miento requiere que las consecuencias finan-cieras de las medidas adoptadas no se veancompensadas por ayudas o subvenciones pro-cedentes de otras regiones o del Gobiernocentral.

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19. En este sentido, los Territorios Históricos perci-ben la recaudación de la mayoría de figurasdel sistema tributario y con ella deben financiartanto la prestación de los servicios de su com-petencia como su contribución al sostenimientode las cargas del Estado no asumidas por laComunidad Autónoma en proporción a la rentarelativa de ésta sobre el total nacional.

20. La determinación del cupo se realiza teniendoen cuenta las competencias no asumidas por elPaís Vasco y el nivel de renta de los TerritoriosHistóricos, pero no la recaudación que obtie-nen de los tributos cuya exacción les correspon-de ni tampoco el ejercicio que hagan (al alzao a la baja) de sus competencias normativas.Por tanto, si como consecuencia de una reduc-ción de tipos impositivos o de la aprobaciónde beneficios fiscales la recaudación obtenidadisminuye, la repercusión de ello es asumida ín-tegramente por el País Vasco.

21. En concreto, la determinación del cupo se rea-liza deduciendo del total de gastos del Presu-puesto la asignación presupuestaria que, a ni-vel estatal, corresponde a las competenciasasumidas por la Comunidad Autónoma, y de-

terminando la parte que resulta imputable alos Territorios Históricos en función de su rentarelativa.

22. Aunque existen diversos flujos financieros entreel Estado y el País Vasco, de sentido inverso,en términos netos existe una contribución netadel País Vasco a la Hacienda del Estado parala financiación de las competencias que siguerealizando el Estado en las materias no asumi-das por el País Vasco. Puede afirmarse, portanto, que no hay un soporte económico del Es-tado (ni de ninguna Comunidad Autónoma) alPaís Vasco, ya que es éste el que paga uncupo por las cargas del Estado que no asume.

23. En cualquier caso, es importante insistir en queni los flujos financieros Estado-País Vasco ni lacuantificación de los servicios que presta el Es-tado se ven alterados como consecuencia delas modificaciones tributarias que pueden apro-bar las instituciones competentes de los Territo-rios Históricos, por lo que, tanto desde el puntode vista político como económico, puede afir-marse que las consecuencias de sus decisionesen materia tributaria son asumidas por dichosTerritorios.

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que tienen por objeto las cuestiones prejudicialespresentadas, al amparo del articulo 234 CE por laSala de 10 Contencioso-Administrativo del TribunalSuperior de Justicia de la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, en los recursos interpuestos por la UniónGeneral de Trabajadores de la Rioja y otros contrala Norma Foral 712005, de 23 de junio de las Jun-tas Generales de Vizcaya, cuyo artículo 2 modificala Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades3/1996, de 26 de junio; contra el Decreto ForalNormativo de Urgencia Fiscal 2/2005. de 24 demayo, del Consejo de Diputados de Álava) con va-lidado por Acuerdo de 13 de junio de 2005 de lasJuntas Generales de Álava, cuyo articulo Único mo-difica la Norma Foral del Impuesto sobre Socieda-des 2411996, de 5 de julio; Y. finalmente, contrael Decreto Foral 32L2005! de 24 de mayo, de laDiputación Foral de Guipúzcoa., convalidado porNorma foral 4/2005, de 5 de julio, de las JuntasGenerales de Guipúzcoa, cuyo articulo Único modi-fica la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades)7/1996, de 4 de julio.

1. La Comisión Europea tiene el honor de presentaral Tribunal de Justicia las siguientes observaciones:

I. MARCO JURÍDICO

2. Con base en el artículo 2, Capitulo III del tituloVIII (artículos 143 a 158) y Disposiciones Adi-

cional Primera y Transitoria Segunda de la Cons-titución Española, el País Vasco constituye unaComunidad Autónoma dentro del Reino de Espa-ña que se rige por un Estatuto de Autonomía1)

(en adelante “EAPV”). De acuerdo con el segun-do párrafo del articulo 2 del EAPV, el territoriode la Comunidad Autónoma del País Vasco (enadelante “CAPV”) queda integrado por los Terri-torios Históricos que coinciden con las provin-cias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. El artículo41 del EAPV dispone que las relaciones de or-den tributario entre el Estado y la CAPV vendránreguladas mediante el sistema foral tradicionalde Concierto Económico.

3. El EAPV establece que la competencia para laadopción de las normas tributarias recae en lasInstituciones competentes de cada uno de los Te-rritorios Históricos (Juntas Generales y Diputacio-nes Forales). Así, dentro de 105 principios y ba-ses del régimen de Concierto, el apartado 2 delarticulo 41 menciona que las Instituciones com-petentes de los Territorios Históricos podrán man-tener, establecer y regular, dentro de su territo-rio, el régimen tributario, atendiendo a laestructura general impositiva del Estado, a las




formuladas al amparo de lo dispuesto en el articulo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas, por la COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

en los asuntos prejudiciales acumulados C-428/06 a C-434/006

1) Aprobado por la Ley Orgánica de las Cortes Generales Espa-ñolas 311979, de l 8 de diciembre (BOE 306, de 22 de di-ciembre de 1979) (Anexo 1).

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normas que para la coordinación, armonizaciónfiscal y colaboración con el Estado se contenganen el propio Concierto, y a las que dicte el Par-lamento Vasco para idénticas finalidades dentrode la Comunidad Autónoma. Hay que señalarque las Juntas Generales (con funciones que seaproximan a las de parlamentos territoriales) es-tán facultadas para aprobar normas y reglamen-tos forales. Las Diputaciones desarrollan la fun-ción ejecutiva en los Territorios Históricos.

4. Se incluyen seguidamente (artículo 41 del EAPV)como bases y principios de dicho régimen deConcierto los siguientes: la gestión tributaria ensu conjunto de todos los impuestos, salvo losaduaneros, se efectuará, dentro de cada Territo-rio Histórico, por las respectivas Diputaciones Fo-rales (sin perjuicio de la colaboración con el Es-tado y su alta inspección) las Institucionescompetentes de los Territorios Históricos debenadoptar los acuerdos pertinentes para aplicar ensu respectivo territorio las normas fiscales de ca-rácter excepcional y coyuntural que el Estado de-cida aplicar en territorio común; "la aportacióndel País Vasco al Estado consistirá en un cupoglobal, integrado por los correspondientes acada uno de sus Territorios, como contribución atodas las cargas del Estado que no asuma laComunidad Autónoma". El régimen debe apli-carse de acuerdo con el principio constitucionalde solidaridad.

5. Promulgado el primer Concierto postconstitucio-nal por Ley de Cortes 12/1981: de 13 demayo, el posterior y actualmente vigente resultóaprobado, con duración indefinida por Ley12/20022) (en adelante “el Concierto”). Dentro

de su Capítulo 1, sobre Tributos, el artículo 3sienta los deberes que recaen sobre los Territo-rios Históricos en su creación normativa en or-den a la armonización fiscal, a saber adecua-ción en cuanto a terminología y conceptos,mantenimiento de "una presión efectiva globalequivalente a la existente en el resto del Estado"garantía de libertades de circulación y estableci-miento de personas, y circulación de bienes ca-pitales y servicios, sin efectos discriminatorios,menoscabo de la competencia empresarial odistorsión en la asignación de recursos.

6. Por lo que respecta a las reglas de colaboraciónentre la Administración del Estado y las Institucio-nes Forales es de destacar que ambas quedanrecíprocamente obligadas por el artículo 4 delConcierto a comunicarse, con antelación a suentrada en vigor, los proyectos de disposicionesnormativas en materia tributaria, cuya adecua-ción al Concierto puede negar a ser examinadapor una Comisión de Coordinación y EvaluaciónNormativa, de composición paritaria que propi-cia en su seno el alcance de acuerdos sobre laseventuales discrepancias (artículos 63 y 64).

7. El Capítulo 11 del Concierto se dedica a las re-laciones financieras entre el Estado y la CAPV,que se rigen por los principios de autonomía fis-cal y financiera de las Instituciones del País Vas-co para el desarrollo y ejecución de sus compe-tencias) respeto de la solidaridad constitucional,y coordinación y colaboración con e! Estado enmateria de estabilidad presupuestaria (artículo48).

8. La aportación del País Vasco al Estado consisteen un Cupo global, integrado por los correspon-dientes a cada uno de sus Territorios Históricos,como contribución a todas las cargas del Estadoque la CAPV no haya asumido (artículo 49).

2) Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Con-cierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco(BOE 124, de 24 de mayo de 2002) (Anexo 2).

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Cada cinco años, mediante ley votada por lasCortes Generales, previo acuerdo de la Comi-sión Mixta del Concierto, se fija la metodolo-gía de fijación del cupo que se actualizaráanualmente (artículo 50). Se tiene por cargasno asumidas aquellas que corresponden acompetencias cuyo ejercicio efectivo no ha asu-mido la CAPV, a cuyo efecto se deduce del to-tal de gastos del Presupuesto del Estado la do-tación presupuestar ia in tegra de lascompetencias con que cuenta el País Vascodesde la fecha de efectividad de la transferen-cia. Tras diversos y legalmente pormenorizadosajustes referidos a diversos tributos (IVA, Im-puestos Especiales) (artículos 53 a 55) y com-pensaciones (artículo 56) se llega mediante ín-dices a determinar el cupo de cada TerritorioHistórico en función de su renta en relación conla del Estado (artículo 57).

9. Los ingresos que obtienen las Haciendas de losTerritorios Históricos de la gestión y recauda-ción tributaría derivada del Concierto una. vezdescontado el Cupo a satisfacer al Estado, sedistribuyen entre aquellas y la Hacienda Gene-ral del País Vasco que recibe de tales Hacien-das forales .las aportaciones reguladas por losartículos 20 'i siguientes de la Ley del País Vas-co 21/1983, de 25 de noviembre3).

II. LAS NORMAS IMPUGNADAS EN LOSASUNTOS PRINCIPALES

10. Las disposiciones tributarias impugnadas en losasuntos principales introducen una nueva re-dacción de ciertos preceptos del Impuesto so-

bre Sociedades de cada uno de los TerritoriosHistóricos. Conviene indicar que las tres nor-mas Corales reguladoras del Impuesto sobreSociedades de cada uno de los Territorios His-tóricos son similares.

11. El auto de reenvío centra la cuestión en tres delas disposiciones impugnadas, por ser las quemayor duda ofrecen y las que, en todo casoejemplarizan las demás. Hay que señalar quelas dos primeras disposiciones impugnadas sonprácticamente idénticas en los tres TerritoriosHistóricos.

A) El apartado cuatro de la disposición im-pugnada de Vizcaya, el apartado cuatrode la disposición impugnada. de Álava, yel apartado tres de la disposición impug-nada de Guipúzcoa dan nueva redaccióna la letra a) del apartado 1 del artículo29 de la del Impuesto sobre Sociedadesde cada uno de Los tres Territorios Históri-cos estableciendo que el tipo impositivoserá con carácter general el 32,5 por100%.

El tipo general del Impuesto sobre Socie-dades según la normativa común del Esta-do (artículo 28.1 del Texto refundido dela. Ley del Impuesto sobre Sociedadesaprobado por Real Decreto Legislativo4/2004, de 5 de marzo) es del 35 por100.

B) El apartado seis de la disposición impug-nada de Vizcaya, el apartado cinco de ladisposición impugnada de Álava y elapartado cuatro de la disposición impug-nada de Guipúzcoa dan nueva redacciónal artículo 37 del Impuesto sobre Socieda-des de cada uno de los tres Territorios His-

3) Ley 27, 1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre lasinstituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganosforales de sus Territorios Históricos (BOPV 182, de 10 de diciem-bre de 1983). (Anexo 3).

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tóricos estableciendo, en substancia unadeducción de la cuota líquida del 1 por100 del impone de las inversiones en acti-vos filos materiales nuevos.

Respecto de esta disposición no existe equi-valente general en el ordenamiento tributa-rio del Estado.

C) El apartado siete de la disposición im-pugnada de Vizcaya da nueva redac-ción al articulo 39 del impuesto sobreSociedades del Territorio Histórico deVizcaya estableciendo, en substancia,una deducción de la cuota liquida del10 por 100 de las cantidades que sedestinen a una Reserva especial denomi-nada Reserva para Inversiones Producti-vas y/o Reserva para Actividades deConservación y Mejora del Medio Am-biente o Ahorro Energético.

Esta deducción tampoco existe en el ordena-miento tributario del Estado.

III. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

12. El órgano de remisión plantea si el artículo87.1 CE debe interpretarse en el sentido deque las medidas tributarias adoptadas porlas Instituciones competentes de los TerritoriosHistóricos, que dan nueva redacción a losartículos 29, 37 y 39 de la normativa delImpuesto sobre Sociedades, por establecerun tipo impositivo inferior al general de la leydel Estado español y unas deducciones de lacuota que no existen en el ordenamiento jurí-dico tributario estatal aplicables en el ámbitoterritorial de cada una de dichas entidadesinfraestatales dotadas de autonomía, han de

considerarse selectivas según la noción deayuda de Estado de dicho precepto y hande notificarse por ello a la Comisión en lostérminos del articulo 88.3 CE

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

IV.A.La sentencia Azores4).

13. En el asunto Azores el Tribunal de Justicia re-suelve un recurso contra la Decisión de laComisión5) (en adelante la "Decisión Azores")que declaró incompatible con el mercado co-mún la parte del régimen que adaptaba el sis-tema fiscal nacional a 1as particularidadesde la Región Autónoma de las Azores en lorelativo a las reducciones de los tipos del im-puesto sobre la renta por lo que respecta aempresas que ejerzan actividades financieras,así como a empresas que ejerzan actividadesdel tipo "servicios intragrupos”. En concreto,se discutía en tal asunto si las medidas de re-ducción de los tipos impositivo s por partede las autoridades de las Azores tenían ca-rácter selectivo. El Tribunal de Justicia consi-dera (apartado 56) que para apreciar la se-lect ividad de una medida es necesarioexaminar si, en el marco de un régimen jurí-dico concreto, dicha medida puede favore-cer a determinadas empresas en compara-ción con otras que se encuentren en unasituación fáctica y jurídica comparable. Ladeterminación del marco de referencia revis-te especial importancia en el caso de las me-didas fiscales. puesto que la propia existen-

4) Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de septiembre de2006. Portugal/Comisión. C-SS/03

5) Decisión 2003/442, DO L 150 de 2003, p. 52 (Anexo 41).

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cia de una ventaja sólo puede apreciarse enrelación con una imposición considerada"normal”. El tipo impositivo normal es el vi-gente en la zona geográfica que constituyeel marco de referencia.

14. El Tribunal hace referencia a la clasificaciónpropuesta por el Abogado General Geelhoedde las tres situaciones en las que puede plante-arse la cuestión de la calificación como ayudade Estado de una medida que file, para unazona geográfica limitada, tipos impositivos re-ducidos en comparación con los vigentes a ni-vel nacional (apartado 63). El asunto Azores(como el de autos), concernía la tercera solu-ción, es decir aquella en la que una autoridadregional o local fija en el ejercicio de faculta-das lo suficientemente autónomas del podercentral, un tipo impositivo inferior al nacional,aplicable a las empresas localizadas en el terri-torio de su competencia (apartado 65).

15. Pues bien, el Tribunal considera (apartados 58y 66) que en esta tercera situación:

"el marco jurídico pertinente para apreciarla selectividad de una medida fiscal podríalimitarse a la zona geográfica de que setrate en el caso de que la entidad infraesta-tal, por su estatuto o sus atribuciones, de-sempeñe un papel fundamental en la defini-ción del medio político y económico en elque operan las empresas localizadas en elterritorio de su competencia".

16. Por tanto, el Tribunal acepta, tal y como se ha-bía establecido en la decisión impugnada6),que el criterio para determinar el marco de re-

ferencia a la hora de determinar la selectividadregional es el medio político y económico en elque operan las empresas, pero rechaza queéste sólo pueda ser el Estado.

17. A continuación (apartado 67) el Tribunal enu-mera, con referencia al punto 54 de las con-clusiones del Abogado General Geelhoed,tres requisitos para determinar cuándo puedeconsiderarse que una decisión que se hayaadoptado en tales circunstancias lo ha sidoen ejercicio de atribuciones lo suficientementeautónomas:

"es necesario, en primer lugar, que seaobra de una autoridad regional o localque, desde el punto de vista constitucional,cuente con un estatuto político y administrati-vo distinto del Gobierno central. Además,debe haber sido adoptada sin que el Go-bierno central haya podido intervenir direc-tamente en Su contenido. Por último, lasconsecuencias financieras de una reduccióndel tipo impositivo nacional aplicable a lasempresas localizadas en la región no de-ben verse compensadas por ayudas o sub-venciones procedentes de otras regiones odel Gobierno central”.

18. El Tribunal precisa los tres requisitos en el apar-tado siguiente:

“De lo anterior resulta que para que puedaconsiderarse que existe la suficiente autono-mía política y fiscal en relación con el Go-bierno central en lo que atañe a la aplica-ción de las normas comunitarias sobreayudas de Estado es necesario no sólo quela entidad infraestatal disponga de la com-petencia para adoptar, para el territorio desu competencia, medidas de reducción del6) Apartado 26.

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tipo impositivo con independencia de cual-quier consideración relativa al comporta-miento del Estado central, sino también queasuma las consecuencias políticas y finan-cieras de tal medida”.

IV.B.APLICACIÓN DE LA SENTENCIA AZORES ALOS TERRITORIOS HISTÓRICOS

1. Introducción

19. Tal y como resulta de la sentencia Azores, paraapreciar la selectividad de una medida es ne-cesario examinar si puede favorecer a determi-nadas empresas en comparación con otras quese encuentren en una situación fáctica y jurídi-ca comparable. Para ello es preciso determinarel marco de referencia que fila la imposiciónconsiderada ”normal”) ya sea todo el territoriodel Estado miembro considerado o sólo unaparte de éste.

20. En el caso de autos, las normas impugnadasen el asunto principal han sido adoptadas porlos Órganos Forales de cada uno de los Territo-rios Históricos (Diputaciones ForaLes y JuntasGenerales) que son los que tienen competenciapara adoptar la normativa tributaría. Se trata,por tanto, de determinar, a la luz de las indica-ciones dadas por el Tribunal de Justicia en lasentencia Azores, cuál es el marco de referen-cia para apreciar la selectividad de dichas nor-mas, si el territorio del Estado o el de cada unode los tres Territorios Históricos.

2. El criterio del apartado S8 (y 66) de lasentencia Azores

2.a. Interpretación

21. La Comisión considera que el criterio de que laregión “desempeñe un papel fundamental en la

definición del medio político y económico en elque operan las empresas” constituye un criterioseparado y anterior respecto a los requisitosenumerados en el apartado 67 de la senten-cia. Las razones son las siguientes:

– Al utilizar la expresión autoridad que "de-sempeñe un papel fundamental en la defini-ción del medio político y económico en elque operan las empresas" el Tribunal adop-ta deliberadamente la expresión utilizadapor la Comisión en la Decisión Azores. Enotras palabras; el Tribunal no rechazó Laafirmación de la Decisión Azores según lacual el criterio para determinar el mareo dereferencia territorial es si la autoridad regio-nal determina el medio económico y políti-co. en que se desenvuelven las empresasestablecidas en la región o si, por el contra-rio esa capacidad corresponde al Estado;simplemente discrepó con la idea de queeste marco de referencia no pudiera serotro que el del Estado.

– Los tres requisitos del apartado 67 de lasentencia están designados para aplicarsea “una decisión que se haya adoptado enestas circunstancias. Para la Comisión, "es-tas circunstancias” se refiere al caso en elque la autoridad regional que adopta untipo impositivo menor que el general del Es-tado desempeña un papel fundamental enla definición del medio político y económi-co en que operan las empresas, como resul-ta claramente del apartado precedente, elapartado 66. Sólo cuando se cumpla el cri-terio previo del apartado 58, recordado enel apartado 66) será necesario considerarademás los tres requisitos del apartado 67.Como estos son acumulativos, si uno deellos no se cumple, carece de relevancia si

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la región ocupa un papel fundamental en ladefinición del medio político y económico(y viceversa).

– Los tres requisitos del apartado 67) si seexamináis aisladamente se basan en lospoderes de las autoridades regionalespara adoptar una medida particular y enlas consecuencias que se derivan de laadopción de esa medida. Sin embargo,este examen circunscrito a los poderespara adoptar una medida no puede deter-minar si la región ocupa o no un papelfundamental en la definición del medio po-lítico y económico, ya que, en substancia,no se refiere a la capacidad normativa yejecutiva para determinar el marco de ac-ción de las empresas" ni a la cuestión desi tales empresas se encuentran en una si-tuación fáctica y jurídica comparable. Enefecto, valga como ejemplo el caso deuna región que tuviera autonomía paraadoptar una determinada medida fiscal(i.e. una de reducida importancia) perodonde el Gobierno central conservara elgrueso de las competencias normativas yde ejecución. Parece claro que las circuns-tancias de que la autoridad infraestatalcuente con un estatuto político y adminis-trativo distinto haya adoptado la medidasin que el Gobierno central haya podidointervenir directamente en su contenido) oque las consecuencias financieras de lamedida no se vean compensadas por ayu-das o subvenciones procedentes de otrasregiones o del Gobierno central) por simismas no ponen en absoluto de manifies-to que desempeñe un papel fundamentalen la definición del medio político y eco-nómico en el que operan las empresas es-tablecidas en su territorio, ni dicen nada

sobre el carácter comparable o no de lasituación fáctica y jurídica de aquellos queno se encuentran en tal territorio.

2.b. Aplicación a los Territorios Históricos

22. El Tribunal no define en su sentencia qué hayque entender por entidad que "desempeñe unpapel fundamental en la definición del mediopolítico y económico en el que operan las em-presas". La Comisión considera que esta no-ción debe ser interpretada en el sentido deque la entidad infraestatal goza de un gradode autonomía sobre el medio político y econó-mico comparable a la influencia ejercida porel Gobierno central de un Estado miembrocuya Constitución no prevé autonomía regio-nal. La razón estriba a la luz de las disposicio-nes del Tratado sobre ayudas de Estado, enque para determinar si ciertas empresas se be-nefician de una determinada ventaja es nece-sario comparar su situación a la de otras em-presas que operan en el mismo medio políticoy económico.

23. La Comisión es de la opinión que los órganosForales de cada uno de los Territorios Históri-cos (Juntas Generales y Diputaciones Forales),que son quienes ejercen autonomía fiscal, nodesempeñan un papel fundamental en la defini-ción del medio político y económico en el queoperan las empresas localizadas en los Territo-rios Históricos.

24. En efecto, si se establece un inventario de me-didas que determinan el medio político y eco-nómico en el que operan las empresas, habráque tomar en consideración principalmente:

– factores de producción: trabajo (derecho la-boral, disponibilidad y capacitación de la

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mano de obra, nivel mínimo interprofesio-nal), política de inmigración, etc.;

– cargas públicas (fiscalidad directa e indirecta);

– grandes infraestructuras y medios de transporte.

25. Pues bien, los Órganos Forales de cada unode los Territorios Históricos apenas tienen com-petencias en estas cuestiones fundamentalespara las empresas.

26. En efecto según el artículo 37.3 del EAPV losÓrganos Forales de los Territorios Históricostendrán competencias exclusivas, dentro desus respectivos territorios, en las siguientesmaterias:

a) Organización, régimen y funcionamiento desus propias instituciones.

b) Elaboración y aprobación de sus presu-puestos.

c) Demarcaciones territoriales de ámbito su-pramunicipal que no excedan los limitesprovinciales

d) Régimen de los bienes provinciales y muni-cipales tanto de dominio público como pa-trimoniales o de propios y comunales.

e) Régimen electoral municipal.

f) Todas aquellas que se especifiquen en elpresente Estatuto o que le sean transferidas.

27. El artículo 37.4 del EAPV añade que a los Ór-ganos Forales les corresponderá asimismo eldesarrollo normativo y la ejecución dentro desu territorio, en las materias que el Parlamento

Vasco señale. La Ley del País Vasco27/19837) determina en su capitulo II las ma-terias en las que los Territorios Históricos tie-nen competencia exclusiva (artículo 7.a), com-petencia de desarrollo y ejecución (artículo1.b) y competencia de ejecución (artículo7.e). De entre las materias citadas en dichocapítulo II, sólo la competencia exclusiva8) en“obras públicas cuya realización no afecte aotros Territorios Históricos o no se declare deinterés general por el Gobierno Vasco" (artícu-lo 7.a) 10) y la competencia de ejecución9)

en materia de urbanismo10) podrían formarparte de las competencias que sirven para de-finir el medio político y económico en el queoperan las empresas.

28. Por su parte, e1 artículo 41.2 del EAPV esta-blece que las Instituciones competentes de losTerritorios Históricos podrán mantener, estable-cer y regular, dentro de su territorio el régimentributario, atendiendo a la estructura general im-

7) Ley 27/1983, de 25 de noviembre, citada en la nota 3 supra(Anexo 3).

8) De acuerdo con el artículo 8.1 de la misma Ley, en las mate-rias que sean de la competencia exclusiva de los TerritoriosHistóricos les corresponden a éstos las siguientes potestades: a)Normativa, aplicándose las normas emanadas de sus Órganosforales con preferencia a cualesquiera otras; b) Reglamentaria;e) Administrativa incluida la inspección; d) Revisora en víaadministrativa.

9) Según el articulo 8.3 de le misma Ley en las materias en quecorresponde a los Territorios Históricos la ejecución, tendrán lassiguientes potestades que ejercitarán de conformidad con lasdisposiciones de carácter general que en desarrollo de su legis-lación dicten las Instituciones Comunes de la Comunidad Autó-noma: a) Reglamentaria, para la organización de sus propiosservicios; b) Administrativa, incluida. la inspección; c) Revisoraen la administrativa. Queda excluida, por tanto la competencianormativa

10) Facultades de iniciativa., redacción, ejecución, gestión, fiscali-zación e información, así como las de aprobación de los instru-mentos de la Ordenación Territorial y Urbanística en desarrollo delas determinaciones del planeamiento de rango superior dentrode su ámbito.

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positiva del Estado, a las normas que para lacoordinación, armonización fiscal y colabora-ción con el Estado se contengan en el propioConcierto, y a las que dicte el Parlamento Vas-co para idénticas finalidades dentro de laComunidad Autónoma.

29. Conviene señalar en este sentido que en los Te-rritorios Históricos casi todos los impuestos sonrecaudados par las Diputaciones Forales que,mediante transferencias directas e indirectas,redistribuyen lo recaudado a otros niveles degobierno. Sin embargo en lo que respecta algasto, las Diputaciones Forales tienen muy po-cas competencias. Es muy ilustrativo observar loque la propia Diputación Foral de Guipúzcoaindica en su página web11).

"La Diputación Foral de Gipuzkoa recaudala parte más importante de los impuestospagados por los residentes en el Territorio.Consecuentemente debe transferir la mayorparte de lo que ingresa. a otros niveles deGobierno, fundamentalmente al GobiernoVasco y los Ayuntamientos para que estospuedan financiar sus competencias de gas-to. Por ello, no es extraño que (...) casi el80% del gasto de la Diputación consista entransferencias a otros gobiernos. Esto sim-plemente pone de manifiesto que la Diputa-ción es en lo esencial un recaudador de im-puestos para otras Administraciones12).

Al margen de esto, y si nos centramos en elgasto propio de la Diputación, sus tareasbásicas son la construcción de infraestructu-

ras (carreteras y Obras Hidráulicas) y la Pro-tección social (mediante diversos programasde asistencia a grupos como los ancianos,los minusválidos, los individuos en situaciónde pobreza, etc.). Estos dos programas re-presentan casi el 50% del gasto de la Dipu-tación (neto de transferencias a otros go-biernos). Si a esto añadimos el coste de laDeuda y los gastos de Administración y go-bierno, se supera más del 80% del gastopropio de la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Este gasto propio suponía en 1995 un 4%del PIB de Gipuzkoa, siendo equivalente apoco más del 9% del gasto total del Sectorpúblico en Gipuzkoa13).

30. Se deriva estas consideraciones que los Órga-nos Forales de los Territorios Históricos no tie-nen competencias suficientes para determinarel conjunto de los factores que constituyen elmedio político y económico en el que operanlas empresas14).

31. No hay que perder de vista que el medio eco-nómico en el que operan las empresas locali-zadas en los Territorios Históricos está determi-nado en gran par te por el Derechocomunitario. Pues bien, hay que recordar que

11) http://www.gipukzoa.net/estructura-econoijca/Cap25/3_cap25.html (Anexo 5)

12) Todos los subrayados en las citas son nuestros.

13) Como indica en la misma pagina web la Diputación Foral deGuipuzcoa, "su gasto es menor que el de los Ayuntamientos” I Zu-biri (“El sector público del País Vasco en la actualidad”, Ekono-miaz nº 54, 2003, pagina 78) observa en este sentido que'quien recauda es quien menos gasta ya que las diputaciones sonel nivel de gobierno más pequeño (en términos de gasto) y repre-sentan poco más del 8% del gasto público total" (Anexo 61).

14) Conviene indicar que en materia de impuestos indirectos lacapacidad normativa de los Territorios Históricos es muy escasa.Así los Territorios Históricos no tienen ninguna capacidad normati-va en los impuestos indirectos mis importantes (IVA, Especialesmás importantes etc.). En los impuestos de matriculación y gasoli-nas (en fase minorista) los Territorios Históricos pueden variar lostipos dentro de los limites establecidos por el Estado

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la posición tomada por el Reino de Españacon respecto a las propuestas de legislacióncomunitaria está determinada por el Gobiernocentral y no por los Órganos Forales de los Te-rritorios Históricos.

32. En realidad, que sea el Estado quien desempe-ña un papel fundamental en la definición delmedio económico en el que operan las empre-sas parece una consecuencia ineludible de laobligación constitucional que pesa sobre el Es-tado de garantizar la unicidad del orden eco-nómico nacional Como resalta el TribunalConstitucional español, una de las manifesta-ciones de la unidad básica del Estado españolque la Constitución proclama se concreta en launidad del orden económico en todo el ámbitodel Estado (STC 96/1984, de 19 de octubrefundamento jurídico 3). La efectiva unicidad delorden económico nacional requiere la unidadde mercado en la medida en que están presen-tes dos supuestos irreductibles: la libre circula-ción de bienes y personas por todo el territorionacional que ninguna autoridad puede obsta-culizar directa o indirectamente y la igualdadde las condiciones básicas de ejercicio de laactividad económica sin los cuáles no es posi-ble alcanzar en el mercado nacional el gradode integración que su carácter unitario impone(STC 96/2002, de 25 de abril) fundamentojurídico 11). (Anexo 7).

33. Dado que los órganos Forales de cada uno delos Territorios Históricos no desempeñan un pa-pel fundamental en la definición del medio polí-tico y económico en el que operan las empre-sas, el análisis de los tres requisitos delapartado 67 de la sentencia Azores devieneinnecesario. En efecto, tanto si, como sostienela Comisión, el criterio del apartado 58 de lasentencia es un criterio anterior y separado de

los requisitos del apartado 67 como si, quodnon, es un test de la intensidad de los requisitosdel apartado 67, de tal forma que estos tresdeberían ser tan intensos que el resultado seríala situación descrita en los apartados 58 y 66de la sentencia, parece obvio, a la luz de susescasas competencias) que los Órganos Fora-les no desempeñan un papel fundamental en ladefinición del medio político y económico en elque operan las empresas localizadas en cadauno de los Territorios Históricos. Por tanto, estosterritorios no pueden ser el marco de referenciadentro del cual analizar si existe selectividad,sino que habrá que comparar la situación fiscalde las empresas establecidas en ellos con lade las establecidas en el resto del Estado.

34. La Comisión analizará en cualquier caso laaplicación de los requisitos del apartado67 de la sentencia Azores a los TerritoriosHistóricos.

3. Los tres requisitos del apartado 67 de la sen-tencia Azores

3.a. Primer requisito: autonomía institucional

35. Como observa el Tribunal nacional en su autode remisión, no parecen presentarse muchasdudas en lo que respecta al primer requisito delapartado 67 de la sentencia Azores. En efec-to, de acuerdo con el artículo 141 de la Cons-titución española "la provincia es una entidadlocal con personalidad jurídica propia (...)”. Elgobierno y la administración autónoma de lasprovincias estarán encomendados a Diputacio-nes u otras Corporaciones de carácter repre-sentativo (...). En consecuencia, los ÓrganosForales cuentan con un estatuto político y admi-nistrativo distinto del Gobierno central.

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3.b Segundo requisito: autonomía en materia deprocedimiento

36. En su auto de remisión prejudicial el Tribunalnacional expone sus dudas sobre la interpreta-ción y aplicación de esté segundo requisito, In-dica que el procedimiento formal de elabora-ción de la normativa tributaria no está sometidoa la intervención directa del Gobierno central,que con lo que cuenta es con unos mecanis-mos, no coercitivos sino de conciliación, recí-procos y paritarios, en orden a, una vez cono-cidos los proyectos examinar su adecuación alConcierto. Desde un punto de vista material ob-serva que si bien los órganos competentes delos Territorios Históricos pueden libremente pro-ducir normativas diferenciadas de las del Esta-do en materia tributaria, fijando tipos impositi-vos distintos en función de apreciacioneseconómicas y de oportunidad política en princi-pio están sólo referidas a su propio ámbito, elEAPV (articulo 41.2) y el propio Concierto (artí-culos 2 y 3), establecen unos límites genéricosen orden a la armonización fiscal con el Esta-do, que pueden dar lugar a un control jurisdic-cional a posteriori de las concretas disposicio-nes fiscales puestas en vigor a efectos deverificar la observancia de esas pautas o direc-trices legales.

3.b.1. Interpretación del segundo requisito

37. Conviene recordar que según el apartado 67de la sentencia Azores, la decisión debe habersido adoptada "sin que el Gobierno centralhaya podido intervenir directamente en su con-tenido”.

38. De esta formulación resulta que es suficientecon que se prevean mecanismos de interven-ción, independientemente de la utilización

práctica que se haga de los mismos, para quela intervención del Gobierno central excluya laautonomía de la entidad infraestatal. Es decir,la intervención puede ser potencial y no es ne-cesario que sea actual. Conviene pues exami-nar los medios de acción a disposición del Go-bierno central independientemente de suutilización o no en el caso concreto.

39. Interesa saber en particular cuál es la intensi-dad que debe tener la intervención a la quehace referencia el Tribunal. Parece claro que síla intervención del Gobierno central “directa-mente en su contenido” se interpretara como laposibilidad de poder adoptar él mismo la me-dida o de dar órdenes a la autoridad infraesta-tal (es decir, determinando directamente su con-tenido, sin adoptar formalmente el mismo),probablemente este segundo requisito constitui-ría en realidad una negación del primero (auto-nomía política y administrativa de la autoridadregional). Se impone por tanto una interpreta-ción diferente en la que otro tipo de interven-ción posible que tenga una intensidad algo me-nor sea suficiente para negar la autonomíaprocedimental tal como la concibe el Tribunal.

40. En este sentido, hay que observar que ade-más de la autonomía puramente procedimen-tal, el apartado 68 de la sentencia contieneuna calificación adicional de la autonomíaque se refiere al contenido o a la extensiónde ésta. Según el Tribunal: "De lo anterior re-sulta que (…) para que pueda considerarseque existe la suficiente autonomía política yfiscal en relación con el Gobierno central enlo que atañe a la aplicación de las normascomunitarias sobre ayudas de Estado es nece-sario no sólo que la entidad infraestatal dis-ponga de la competencia para adoptar parael territorio de su competencia medidas de re-

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ducción del tipo impositivo con independen-cia de cualquier consideración relativa alcomportamiento del Estado central, sino tam-bién que asuma las consecuencias políticas yfinancieras de tal medida.

41. Esta formulación parece tener su origen en lospuntos 54 y 70 de las conclusiones del aboga-do General Geelhoed. Según el punto 54, “au-tonomía en materia de procedimiento: la deci-sión ha de ser adoptada por la autoridad localsiguiendo un procedimiento en el cual elgobierno central no tiene poder alguno paraintervenir directamente en el procedimiento defijación del tipo impositivo) y sin ninguna obli-gación por parte de la autoridad local de teneren cuenta el interés nacional al filar el tipo im-positivo15)”. Si bien en las conclusiones delAbogado General estos dos aspectos apare-cen como elementos acumulativos, la formula-ción escogida por el Tribunal en su sentenciaparece indicar que el tercer requisito estableci-do en el apartado 67 debe interpretarse a laluz de la frase final del apartado 68, teniendoen cuenta en particular que el apartado 67 re-envía al apartado 54 de las citadas conclusio-nes. No se trataría, pues, de dos requisitosacumulativos, sino que el tercer requisito tienedos componentes indisociables. En efecto,cuando existen mecanismos de intervención esparque existen límites materiales que la entidadinfraestatal debe respetar. El mecanismo de in-tervención tiene como objeto efectuar un posi-ble control a priori.

42. Se deriva de estas consideraciones que si laautoridad infraestatal está sujeta a obligacionesprocedimentales de concertarse con el Gobier-no central y/o a obligaciones materiales de to-mar en consideración las repercusiones de susdecisiones en el conjunto del territorio (porejemplo respeto de los principios de igualdad,solidaridad, equilibrio territorial, no distorsiónde la competencia presión fiscal equivalente,etc.) el segundo requisito del apartado 67 dela sentencia Azores no se cumplirá.

3.b.2 Aplicación del segundo requisito en losTerritorios Históricos

43. La Comisión considera que debido a las obli-gaciones procedimentales y materiales a. lasque están sujetos los órganos Forales, no secumple el segundo requisito de la sentenciaAzores en el caso de los Territorios Históricos.

3.b.2.1. Obligaciones procedimentales

44. Tal y romo lo describe el TSLPV en el funda-mento jurídico segundo apartado 4°) de su auto dereenvío., la competencia para la aprobación de lanormativa tributaria recae en las Instituciones compe-tentes de los Territorios Históricos (Juntas Generalesy Diputaciones Forales)16). Sin embargo, tanto elGobierno central como el Gobierno de la CAPV in-tervienen en el procedimiento de adopción de unanorma tributaria foral.

15) Quizás sea aún más claro el Abogado General Geelhoed enel punto 70 de sus conclusiones, en el que observa: “A mi juicio,el hecho de que las reducciones de impuestos controvertidas seadoptaran al amparo del citado principio de solidaridad nacio-nal excluye por si mismo el concepto de verdadera autonomía deprocedimiento, entendida en el sentido que he descrito. La mismaidea del citado principio más bien a los gobiernos regional ycentral a cooperar para garantizar la redistribución en el conjuntodel territorio portugués"

16) Cada Territorio Histórico cuenta con sus propias normas pro-cedimentales aunque presentan aspectos comunes. En los tresTerritorios Históricos la aprobación de las normas forales enco-mendada a las respectivas Juntas Generales, asambleas con ca-pacidad normativa de carácter representativo y elegidas por su-fragio directo. Otras normas fiscales son aprobadas por elórgano de gobierno elegido por dichas asambleas y responsa-ble antes las mismas, la Diputación foral, mediante fórmulas dedelegación legislativa (decretos forales normativos) o mediantenormas jerárquicamente subordinadas (decretos forales, órdenesforales).

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45. En primer lugar, por lo que respecta a la inter-vención del Gobierno central, es preciso recor-dar que según el articulo 2 "Principios genera-les" del Concierto, "el sistema tributario queestablezcan los Territorios Históricos seguirá lossiguientes principios:

(…)

Tercero. Coordinación armonización fiscaly colaboración con el Estado, de acuerdocon las normas del presente ConciertoEconómico.

Cuarto. Coordinación, armonización fiscaly colaboración mutua entre las Institucionesde los Territorios Históricos según las nor-mas que, a tal efecto, dicte el ParlamentoVasco, (…)

46. Así, por un lado, en virtud del artículo 4 delConcierto las instituciones competentes de losTerritorios Históricos comunican al Gobiernocentral, con la debida antelación a su entra-da en vigor, los proyectos de disposicionesnormativas.

47. Cuando como consecuencia de esta comunica-ción se efectúen observaciones en relación conlas propuestas de disposiciones normativas,cualquiera de las Instituciones y Administracio-nes representadas podrá solicitar la convocato-ria de la Comisión de coordinación y evalua-ción normativa, que analizará la adecuaciónde la normativa propuesta al Concierto e inten-tará con anterioridad a la publicación de lascorrespondientes normas, propiciar que las Ad-ministraciones representadas alcancen unacuerdo sobre las posibles discrepancias exis-tentes en relación al contenido de la normativatributaria (artículo 64.a) del Concierto. Según

el artículo 63 del Concierto esta Comisión estácompuesta por cuatro representantes del Go-bierno central y por cuatro representantes de laCAPV designados por el Gobierno Vasco, tresde los cuáles lo serán a propuesta de cadauna de las respectivas Diputaciones Forales.

48. Por otro lado, y como recuerda el auto de re-misión en su fundamento jurídico 4º, apartadoB), existe la posibilidad de control jurisdiccio-nal a posteriori de las disposiciones fiscalespuestas en vigor. Este control versará sobre losimportantes límites materiales a los que está so-metida la autonomía tributaria de los TerritoriosHistóricos y que se analizarán en el siguienteapartado. En su sentencia de 9 de diciembrede 2004 (Anexo 8), el Tribunal Supremo re-cordó (fundamento jurídico tercero) que el pro-ducto normativo de las Juntas Generales (lasNormas forales), que tiene carácter reglamen-tario, "ha de estar sometido a los controles deconstitucionalidad y de legalidad de la Juris-dicción Contencioso-Administrativo haciendoefectivas las exigencias de tutela judicial (art.24.1 CE) y de sometimiento a Derecho de lospoderes públicos".

49. A este respecto, hay que señalar que, de con-formidad con el artículo 129.2 de la Ley regu-ladora de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-trativa17), existe la posibilidad de solicitar lasuspensión de la vigencia de la Norma foralimpugnada. Así, por ejemplo, el Decreto Foral32/2005, de 24 de mayo18), de la Diputación

17) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa.

18) Decreto Foral 32/2005 de 24 de mayo, por el que se modi-fican determinados preceptos de la Norma Foral 7/1996, de 4de julio, del Impuesto sobre Sociedades (BOG 99 de 27 demayo de 2005).

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Foral de Guipúzcoa y el Decreto Foral Norma-tivo 1/2005, de 30 de diciembre19), de la Di-putación Foral de Vizcaya, fueron suspendidoscautelarmente por el Tribunal Superior de Justi-cia del País Vasco por autos de 27 de sep-tiembre de 2005 y de 14 de junio de 2006,respectivamente.

50. En segundo lugar, las facultades de la CAPVtambién suponen una limitación de la autono-mía de procedimiento en materia tributaria delos Órganos Forales.

51. Así, de conformidad con el articulo 11 de laLey del País Vasco 3/198920), las Diputacio-nes ForaLes remiten al Órgano de Coordina-ción Tributaria de la CAPV el anteproyecto dedisposición general previamente a su propuestaal órgano a quien corresponda su aprobación.Este Órgano de Coordinación emite informessobre los proyectos de disposiciones forales decarácter general relativos a materias que hayansido objeto de armonización por ley del Parla-mento Vasco o por la citada Ley autonómica

52. Resulta así que la autonomía procedimental delos Órganos Forales de los Territorios Históricosestá sometida a dos filtros previos provenientesde las exigencias de coordinación armoniza-ción fiscal y colaboración tanto con el Estadocomo con La CAPV que, aunque no sean coer-citivos, encuadran y limitan su libertad, comose deriva de la posibilidad de impugnación ju-risdiccional a posteriori.

53. Habida cuenta de estas posibilidades de in-tervención del Gobierno centra! y de las Insti-tuciones comunes de la CAPV , es precisoconcluir que los órganos F orales de los Terri-torios Históricos no gozan de una verdaderaautonomía de procedimiento en el sentido delos apartados 67 y 68 de la sentenciaAzores.

3.b.2.2. Obligaciones materiales

54. En su auto de reenvío el TLPV señala, en sustan-cia, que el Concierto refleja límites negativosrecogidos en su artículo 3° y referidos a la pre-sión fiscal efectiva global, a las libertades decirculación y establecimiento, o a no producirefectos discriminatorios.

55. La Comisión observa que la autonomía tributa-ria de los Territorios Históricos está fuertementelimitada por los límites filados en el Concierto.Así, el articulo 41.2.a) del Concierto estable-ce que las instituciones competentes de los Te-rritorios Históricos podrá mantener, establece yregular, dentro de su Territorio, el régimen tri-butario, atendiendo él la estructura general.impositiva del Estado, a las normas que parala coordinación. armonización fiscal v colabo-ración con el Estado se contengan en el pro-pio Concierto y las que dice el ParlamentoVasco para idénticas finalidades dentro de laComunidad".

56. En primer lugar, por lo que respecta a las obli-gaciones de armonización fiscal con el Estado,hay que recordar, de entrada que el sistema tri-butario de los Territorios Históricos debe respe-tar la solidaridad en los términos prevenidos enla Constitución y en el Estatuto de Autonomía yla estructura general impositiva del Estado.Además, debe someterse a los Tratados o Con-

19) Decreto Foral Normativo 1/2005, de 30 de diciembre, porel que se modifica la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, delImpuesto sobre Sociedades (BOB 249 de 31 de Diciembre de2005)

20) Ley 3/1989, de 30 de mayo, de armonización, coordina-ción y colaboración fiscal (BOPV nº 109, de 9 de junio de 1989(Anexo 9).

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venios Internacionales firmados y ratificadospor el Estado español o a los que éste se ad-hiera (artículo 2).Uno del Concierto). Por otrolado, las normas del Concierto han de inter-pretarse de acuerdo con lo establecido en laLey General Tributaria para la interpretaciónde las normas tributadas (artículo 1.Dos delConcierto).

57. De manera análoga, se prevé en el articulo48 del Concierto que las relaciones financie-ras entre el Estado y la CAPV se regirán por,entre otros, el principio del respeto de lasolidaridad en los términos prevenidos en laConstitución y en el Estatuto de Autonomíay el de la coordinación y colaboración conel Estado en materia de estabilidad presu-puestaria.

58. Es preciso subrayar, a continuación, que en laelaboración de la normativa tributaria, los Terri-torios Históricos se adecuarán a la Ley GeneralTributaria en cuanto a terminología y concep-tos, mantendrán una presión fiscal efectiva glo-bal equivalente a la existente en el resto del Es-tado y respetarán y garantizarán la libertad decirculación y establecimiento de las personas yla libre circulación de bienes, capitales y servi-cios en todo el territorio español, sin que seproduzcan efectos discriminatorios ni menosca-bo de las posibilidades de competencia empre-sarial ni distorsión en la asignación de recursos(artículo 3 del Concierto).

59. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidadde pronunciarse sobre estos límites a la autono-mía tributaria de los Territorios Históricos. En susentencia de 9 de diciembre de 2004 (anexo8) declaró (fundamento jurídico tercero) que lasexigencias filadas en el Concierto (prohibiciónde menoscabar la competencia empresarial o

distorsionar la asignación de recursos y el libremovimiento de capitales y mano de obra, asícomo la necesidad de una presión fiscal efecti-va global que no sea inferior a la del territoriocomún) "constituyen límites a la autonomía tribu-tarla del País Vasco".

60. En esa misma decisión el Tribunal Supremo re-cuerda (fundamento jurídico octavo) que susentencia de 23 de diciembre de 1996 “des-taca la importancia de la Ley del Conciertoen orden a los límites que introduce al podertributario de las Haciendas Forales y subrayala armonización fiscal como un claro objetivode la Ley”.

61. Más claro es aún si cabe el Tribunal Supremorespecto de la obligación del artículo 3 delConcierto de que los Territorios Históricos man-tengan una presión fiscal efectiva global equi-valente a la existente en el resto del Estado. Enel fundamento de Derecho undécimo, el Tribu-nal Supremo declara:

“La unidad del sistema tributario tiene uncarácter instrumental respecto del principiode igualdad de los españoles, y según ladoctrina del Tribunal Constitucional, tam-poco es incompatible con las competen-cias tributarias de las Comunidades Autó-nomas y con la autonomía presupuestariay f inanciera de las mismas (STC19/1987). Y es precisamente la desigual-dad tributaría derivada de los distintos sis-temas en su conjunto -y no de un impuestoconcreto- lo que las Leyes de Concierto yConvenio Económico tratan de controlar,previendo normas de armonización, entrelas que destaca la exigencia de una pre-sión efectiva global equivalente a la exis-tente en el resto del Estado”.

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62. Una ilustración clara de estos límites es el pá-rrafo 5 del preámbulo de la Norma Foral7/l996, de 4 de julio, del Impuesto sobre So-ciedades de Guipúzcoa (anexo 101), segúnel cual:

“Para la consecuencia de estos objetivos sehan tenido presentes dos aspectos funda-mentales, de una parte, el respeto a losprincipios generales y de armonización fis-cal establecidos en los artículos 3 y 4, res-pectivamente, del Concierto Económicoaprobado por la Ley 12/1.9811 de 13de mayo y por ello esta Norma Foral pre-senta un esquema muy similar a la Ley delImpuesto sobre Sociedades vigente para te-rritorio de régimen común (…)21).

63. Estos limites explican por otro lado, la disposi-ción adicional segunda del Concierto, según lacual "en el caso de que se produjese una refor-ma en el ordenamiento jurídico tributario del Es-tado que afectase a la concertación de los tri-butos, se produjese una alteración en ladistribución de las competencias normativasque afecte al ámbito de la imposición indirectao se crearan nuevas figuras tributarias o pagosa cuenta, se procederá por ambas Administra-ciones) de común acuerdo, a la pertinenteadaptación del presente Concierto Económicoa las modificaciones que hubiese experimenta-do el referido ordenamiento22).

64. La autonomía de los Territorios Históricos 'tam-bién está limitada por las exigencias derivadasde otros principios constitucionales. Así, en su

sentencia de 25 de abril de 2002 (STC96/2002) (Anexo 1), el pleno del TribunalConstitucional declaró, de manera indirecta23),la inconstitucionalidad de determinados benefi-cios fiscales al juzgar que no tenían justifica-ción desde el punto de vista de los principiosdel articulo 31.1 de la Constitución española(generalidad, capacidad e igualdad) ni tampo-co desde la perspectiva de las libertadesde empresa, residencia y circulación (artículos38, 138.2, 139.1 y 139.2 de la Constituciónespañola).

65. Respecto de los principios de generalidad,capacidad e igualdad, el Tribunal Constitu-cional indica en el fundamento jurídico 9 dela sentencia:

“En suma, la relación de beneficios expues-tos patentiza que la ayuda estatal concedi-da a los no residentes que operan en elPaís Vasco y Navarra coloca a un colectivode contribuyentes -el de determinados no re-sidentes en España- ante una situación deabsoluto privilegio fiscal por negar incluso,en ocasiones a neutralizar totalmente el de-ber constitucional -de todos- de contribuir alos gastos del Estado de acuerdo con su ca-pacidad, no sólo sin una justificación plausi-ble que la legitime desde el punto de vistade los principios constitucionales del art.31.1 de la Constitución española (generali-

21) El preámbulo de la Norma Foral del Impuesto sobre Socieda-des de Vizcaya contiene la misma mención.

22) Esta disposición muestra, por otro lado, que la norma estatales la norma de referencia.

23) El objeto del recurso de inconstitucionalidad era la disposiciónadicional octava incluida en la Ley Estatal 42/ 1994, de 30 dediciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden so-cial. Esta. disposición extendía a los contribuyentes no residentesen España los beneficios fiscales de la normativa de los TerritoriosHistóricos. Por esta razón, el Tribunal Constitucional indica (funda-mento jurídico 2) que "al ser el crédito fiscal aprobado por la dis-posición impugnada el equivalente de los beneficios fiscales pre-vistos en las normas forales para los residentes en tos territoriosforales, será necesario acudir a éstas para conocer su alcance…".

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dad, capacidad e igualdad) sino de unaforma tan desproporcionada que la convier-te en lesiva y contraria a ese deber de to-dos de contribuir mediante un "sistema tribu-tario justo”.

66. El Tribunal Constitucional señala además quelos beneficios fiscales en cuestión no superantampoco el juicio de constitucionalidad desdela perspectiva de las libertades de empresas re-sidencia y circulación. Así, en el fundamento ju-rídico 12:

“Conforme a lo dicho,- la medida incorpo-rada a la disposición adicional impugnada,en cuanto norma que limita sus efectos auna parte concreta del territorio nacional sinuna justificación suficiente que la legitime,produce la fragmentación del mercado conquiebra de la necesaria unidad del ordeneconómico, pues, como hemos visto, susconsecuencias objetivas provocan el surgi-miento de unos obstáculos para un colectivode sujetos, que no guardan la debida pro-porción con el fin perseguido, al colocarlesen el mercado en una clara situación dedesventaja por tener que competir ofrecien-do sus productos o servicios a un coste su-perior al de aquellos otros que son objetode la ayuda estatal cuestionada. De estamanera, su actividad no queda sometida alas reglas de mercado, falseándose la com-petencia y, en su efecto, quebrando la liber-tad de empresa del art. 38 de la Constitu-ción española, y, además resulta lesionadatanto la libertad de circulación del artículo139.2 (de la Constitución española) (portratarse de unas medidas que imponen tra-bas injustificadas al desarrollo de las empre-sas en condiciones básicas de igualdad)como la garantía constitucional del art.

139.1 (de la Constitución española) encuanto manifestación concreta del principiode igualdad del art. 14 (de la Constituciónespañola), que, aunque no exige que lasconsecuencias jurídicas de la fijación de laresidencia deban ser, a todos los efectos;las mismas en todo el territorio nacional(pudiendo ser las cargas fiscales distintassobre la base misma de la diferencia terri-torial), si garantiza el derecho a la igual-dad jurídica, es decir, a no soportar unperjuicio -o una falta de beneficio- desiguale injustificado en razón de los criterios jurí-dicos por los que se guía la actuación delos poderes públicos” (STC 8/1986, de21 de enero) FJ 4)”.

67. De manera análoga, en su sentencia 718/99,de 30 de septiembre de 1999 (anexo 11), elTribunal Superior de Justicia del País Vasco de-claró la nulidad del articulo 26 de cada. unade las Normas ForaLes reguladoras del Impues-to sobre Sociedades de cada uno de los Terri-torios Históricos por la violación de diversosprincipios constitucionales y, en particular, deldeber básico de contribuir del artículo 31.1 dela Constitución española. Así, en el fundamentojurídico séptimo, observa:

“ … puesto que alguna de las medidasconcretas reductoras de la carga impositi-va que la nueva normativa foral del (Im-puesto sobre Sociedades) establece, con-siste en una acusada exoneración degravamen que afecta al deber básico decontribuir del articulo 31.1 (de la Constitu-ción española) en conexión con el de ca-pacidad, económica, y puede predicarsede ella el carácter de medida despropor-cionada e idónea. Para obtener fines legí-timos de promoción económica, por ser

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susceptible de afectar indirectamente a lalibre circulación de personas y bienes y ala originación de unas condiciones de ven-taja inasumibles”.

68. En segundo lugar, aunque de menor importan-cia también existen límites materiales a la auto-nomía en materia de procedimiento de los ór-ganos Forales provenientes de las exigenciasde armonización, coordinación v colaboraciónfiscal impuestas por la CAPV.

69. Hay que recordar, de entrada, que según elartículo 41.2.a) del EAPV, las Institucionescompetentes de los Territorios Históricos “po-drán mantener, establecer y regular. dentrode su territorio, el régimen tributario, atendien-do a la estructura general impositiva del Esta-do, a las normas que para la coordinación,armonización fiscal y colaboración con el Es-tado se contengan en el propio Concierto, ya las que dicte el Parlamento Vasco paraidénticas finalidades dentro de la ComunidadAutónoma”.

70. A continuación, es preciso mencionar que elapartado 3 del artículo 14 de la Ley del PaísVasco 27/198324), dispone que sin perjuiciodel ulterior desarrollo por el Parlamento Vascode las normas de armonización fiscal, coordi-nación y colaboración entre los Territorios His-tóricos, “las disposiciones que dicten sus Ór-ganos Forales competentes, en el ejercicio dela potestad normativa reconocida en el Con-cierto Económico, regularán de modo unifor-me los elementos sustanciales de los distintosimpuestos.

71. Por su parte, el articulo 225) de la Ley 3/1989del País Vasco estipula que las normas tributa-rias de los Territorios Históricos observarán lasnormas que en materia de armonización fiscalestablezcan las leyes del Parlamento Vasco. Elnivel de armonización alcanzado podrá permi-tir la existencia de disposiciones normativas di-ferentes en los Territorios Históricos, siempreque éstas garanticen una presión fiscal globalequivalente en toda la Comunidad Autónoma.

72. De conformidad con el articulo 5 de la Ley3/1998) se armonizarán, cuando proceda,ciertos elementos del Impuesto de Sociedades,entre ellos los siguientes aspectos sustantivos:

1.- Ámbito de aplicación.

2.- El hecho imponible.

3.- El sujeto pasivo.

4.- La base imponible.

5.- La base liquidable.

6.- El tipo de gravamen.

7.- Las deducciones de la cuota.

8.- El devengo.

9.- Las retenciones, los ingresos a cuenta y los pagos a cuenta.

10.- Los regímenes especiales.

24) Ley 27/i 983, de 25 de noviembre, citada en la nota 3 su-pra (Anexo 3).

25) Redactado conforme lo dispuesto en la Ley del ParlamentoVasco nº 4/1998, de 6 de marzo (BOPV nº 60. de 30 de mar-zo de 1998).

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73. El mecanismo de control de estas importantes li-mitaciones es la obligación impuesta por el artí-culo 11 de la Ley del País Vasco 3/1989, deque las Diputaciones Forales remitan al Órganode Coordinación Tributarla de la CAPV el ante-proyecto de disposición general previamente asu propuesta al Órgano a quien correspondasu aprobación. Este Órgano de Coordinaciónemite informes sobre los proyectos de disposi-ciones forales de carácter general relativos amaterias que hayan sido objeto de armoniza-ción por ley del Parlamento Vasco o por la cita-da Ley autonómica.

74. De nuevo, son muy ilustrativas las afirmacionesde la Diputación Foral de Guipúzcoa en su pá-gina web26):

"Los impuestos están concertados con las Di-putaciones de los Territorios Históricos. Enprincipio esto implica que cada una deellas puede establecer sus impuestos comoconsidere oportuno y que los sistemas fisca-les pueden diferir considerablemente entreTerritorios. Sin embargo, la diferenciaciónde impuestos en un ámbito tan reducido es-pecialmente como la CAPV en el que, ade-más, existe una gran integración económicay una movilidad considerable de factores ypersonas, puede dar lugar a ineficienciasconsiderables. Simplemente si los sistemasfiscales son muy diferentes, los factores pro-ductivos e incluso las personas pueden cam-biar de ubicación en busca de una fiscali-dad más benigna. Esto podría desatar unacompetencia fiscal a la baja entre Territoriospara atraer factores de los demás Territoriosy evitar la migración de los propios. El resul-

tado, seria, un nivel ineficientemente bajode impuestos.

La diferenciación, además del coste de efi-ciencia, introduciría inequidades ya que im-plicaría que contribuyentes iguales dentrode la CAPV paguen impuestos distintos por-que residen en Territorios diferentes.

A fin de evitar, o por lo menos limitar, esasdistorsiones en 1989 se creó el Órgano deCoordinación Tributaria de Euskadi (OCT).Este Órgano está constituido por tres repre-sentantes del Gobierno Vasco y uno decada Diputación Foral. Su misión es impul-sar la coordinación fiscal entre Territorios.Los acuerdos dentro del OCT si bien no sonvinculantes para las Diputaciones, en lapráctica han servido para que, al menoshasta el momento, las diferencias entre lossistemas fiscales de los Territorios Históricossean muy pequeñas y, ciertamente, insufi-cientes para crear distorsiones o inequida-des significativas”.

75. Habida cuenta de todo lo que antecede, espreciso concluir que la autonomía tributaria delos Territorios Históricos está fuertemente cir-cunscrita por los límites filados en la Constitu-ción, EAPV y Concierto.

3.b.3. Conclusión sobre el segundo requisito

76. Ni procedimental ni materialmente los ÓrganosForales tienen la posibilidad de reducir el tipodel impuesto de sociedades o de introducirciertas deducciones “con independencia decualquier consideración relativa al comporta-miento del Estado”. En consecuencia no secumple el segundo requisito del apartado 67de la sentencia Azores.

26) http://www.gipuzkoa.net/estructura-economica/Cap25/5_cap25.htm (anexo 12)

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3.c. Tercer requisito: autonomía económica

77. En su auto de remisión el Tribunal nacional consi-dera que la CAPV opera como fiscalmente res-ponsable de sus políticas en materia tributaría,asumiendo las repercusiones que de una menorrecaudación puedan derivarse en la limitacióndel gasto público en servicios para la comuni-dad e infraestructuras de su competencia, sinque existan previsiones normativas específicas enel sistema acerca de que el déficit fiscal hipotéti-co que pudiera seguirse de una menor recauda-ción fuese soportado o subvencionado por lospoderes públicos centrales o por otras regiones.La única duda que se le presenta al Tribunal deremisión deriva de que, aun siendo el nivel com-petencial de la CAPV muy importante en térmi-nos comparativos con otras manifestaciones deautonomía regional en el contexto europeo, suautonomía queda igualmente limitada por laconcurrencia de competencias exclusivas del Es-tado en materias de incidencia económica sobreel País Vasco tales como “sistema monetario”,“bases y coordinación de la planificación gene-ral de la actividad económica”, “régimen econó-mico de la Seguridad Social”, “obras públicasde interés general”, entre otras que se refiere elarticulo 149 de la Constitución, y por eso consi-dera que la existencia de un marco económicodistinto dentro del País Vasco ha de relativizarsey ponerse en función de unas exigencias deesencial unidad de mercado o unidad de ordeneconómico, que son límite consustancial al siste-ma autonómico español, según la jurisprudenciade su propio Tribunal Constitucional (SSTC96/l984, de 19 de octubre, y 96/2002, de25 de abril, entre otras).

3.c.1. Interpretación del tercer requisito

78. El tercer requisito aparece enunciado en losapartados 67 y 68 de la sentencia Azores:

67. (…) Por último, las consecuencias financie-ras de una reducción del tipo impositivo nacio-nal aplicable a las empresas localizadas en laregión no deben verse compensadas .por ayu-das o subvenciones procedentes de otras regio-nes o del Gobierno central.

68. De lo anterior resulta que (…) para quepueda considerarse que existe la suficiente au-tonomía política y fiscal en relación con el Go-bierno central en lo que atañe a la aplicaciónde las normas comunitarias sobre ayudas deEstado, es necesario no sólo que la entidad in-fraestatal disponga de la competencia paraadoptar, para el territorio de su competencia,medidas de reducción del tipo impositivo conindependencia de cualquier consideración rela-tiva al comportamiento del Estado central, sinotambién que asuma las consecuencias políticasy financieras de tal medida”.

79. En primer lugar, la Comisión observa que esterequisito parece partir de la premisa de queuna reducción del tipo del impuesto sobre so-ciedades tiene por consecuencia una caída delos ingresos fiscales. Sin embargo, aunqueesto sea así en una buena parte de los casos,no tiene por qué sedo en todos, si se exami-nan únicamente los ingresos de la autoridadque adopta la medida. De hecho, es probableque a plazo no lo sea, ya que la caída de in-gresos por empresa se verá sobrecompensadapor el efecto llamada (establecimiento de em-presas) originado por la reducción del tipo delimpuesto.

80. En este sentido; en sus alegaciones en los asun-tos de las vacaciones fiscales, las propias autori-dades vascas ya observaron que el resultado aplazo de las vacaciones fiscales no sería unamerma sino un aumento de los ingresos

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públicos27). Es interesante señalar además queel Tribunal de Primera Instancia, consideró endos sentencias que tal aumento aún de acreditar-se, es irrelevante para examinar si una medidacumple con el requisito de selectividad28). Con-viene observar asimismo que todos los intentosde control fiscal multilateral a nivel internacional(OCDE) “código de conducta” et.) se basan pre-cisamente en que los Estados con altos pierdeningresos fiscales frente a los Estados con tiposmás bajos para algunas clases de empresas opara algunas porciones de su territorio29).

81. En cualquier caso, el posible efecto futuro dedisminución de los ingresos fiscales no puede

ser determinante a la hora de examinar la natu-raleza de ayuda de la medida fiscal. De lo con-trario habría que esperar al efecto de la medida(si aumenta o reduce los ingresos fiscales) paradeterminar si la norma debería haber sido notifi-cada anteriormente a su adopción. No sólo se-ría éste un ejercicio impracticable (una determi-nada medida puede ocasionar una bajada delos ingresos fiscales en el corto plazo y en cam-bio, un aumento más adelante, con lo que lamedida constituiría ayuda o no dependiendodel momento en que se analizase cuál ha sidoel efecto en los ingresos), sino que, además, se-ría contrario a uno de los principios básicos dela disciplina del control de las ayudas de Esta-do, el de la prohibición de conceder cualquierayuda antes de que sea aprobada por la Comi-sión tras su preceptiva notificación.

82. No obsta a esta interpretación el hecho de que,para constituir ayuda de Estado, la ventajadeba financiarse mediante fondos estatales loque (supuestamente) no ocurriría si los ingresosfiscales de la región que adopta la medida au-mentaran como resultado de la medida fiscal.La evaluación del posible contenido de ayudade una medida debe efectuarse en un determi-nado momento y en relación con cada empresaconcreta a fin de determinar si va a recibir másayudas del Estado o contribuir menos a la finan-ciación de bienes y servicios públicos. De locontrario, estaría justificada cualquier forma deayuda por cuanto anima a una empresa a esta-blecerse en un determinado Estado miembro, lepermite aumentar sus futuros ingresos imponibleso evita que abandone el país30).

27) En su escrito de demanda en el asunto T-227/01, los deman-dantes (Territorio Histórico de Álava, Diputación Foral de Álava,CAPV y Gobierno del País Vasco) sostienen (punto 52) que “eneste sentido, la medida que nos ocupa (crédito fiscal) responde ala lógica del sistema, que un operador privado (en el caso deque un operador privado pudiera recaudar impuestos) estaría dis-puesto a otorgar la deducción fiscal que nos ocupa. En efecto,respecto a grandes inversiones, que en el futuro van a incremen-tar la recaudación, resulta lógico que se acepte una reducciónparcial y transitorio de impuestos, sin que dicha gran inversiónquizá no se produciría”. Quizás son aún más claros los deman-dantes en su escrito de réplica, en el que observan (punto76):“Así, por ejemplo, un Estado miembro puede legítimamente bajarlos tipos de gravamen, pensando en aumentar la recaudación allograr potenciar la actividad económica. Y puede igualmente es-tablecer deducciones por inversiones, o reducciones en la baseimponible en los primeros años de vida de la empresa, pensandoen fomentar la actividad económica y recaudar más a largo pla-zo”. Ver asimismo el punto 54 del escrito de demanda en alasunto T-231/01.

28) Sentencias de 6 de marro de 2002, Diputación Foral de Ála-va y otros contra Comisión, T-92/00 y T-103/00, Rec. p. 1-1385, apartado 62; y de 23 de octubre de 2002, DiputaciónForal de Guipuzcoa y otros contra Comisión, T-269/99, T-271/99 y T-272/99, apartado 64.

29) Ver asimismo las observaciones de los Países Bajos en el pro-cedimiento que condujo a la Decisión de la Comisión del 7 dediciembre de 2003, relativa al régimen de ayudas ejecutado porlos Países Bajos en favor de las actividades de financiación inter-nacional (DO L 180, de 18 de julio de 2003, página 52, apar-tado 51), “(…) la introducción del régimen ha puesto freno a latendencia a deslocalizar las actividades de financiación a otrospaíses. En este sentido, cabe considerar que la introducción delrégimen ha tenido un efecto positivo para los ingresos fiscales delos Países Bajos" (anexo 13).

30) Verla Decisión de la Comisión, de 17 de diciembre de 2003,relativa al régimen de ayudas ejecutado por los Países Bajos enfavor de las actividades de financiación internacional, ya citada,apartado 84 (Anexo 13). Ver también las sentencias citadas enla nota 28.

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83. Conviene subrayar asimismo que aunque lamedida pueda suponer un aumento en los in-gresos de la entidad infraestatal, probablemen-te este incremento se produzca en detrimentode los ingresos del resto del territorio de refe-rencia. Por eso el Tribunal de Primera Instanciaconsidera como poco plausible que haya unaumento de ingresos en el caso de beneficiosfiscales, una vez que se determina adecuada-mente cuál es el territorio de referencia con res-pecto al cual se debe examinar el carácter se-lectivo de la medida31). Así por ejemplo,cuando un Territorio Histórico adopta una de-terminada norma que establece un tipo unpoco más bajo que el aplicable en el resto delterritorio nacional es con vistas precisamente aatraer inversiones que se localizarían si no enotras partes de España. Por eso precisamenteComunidades Autónomas como La Rioja oCastilla y León, limítrofes con los Territorios His-tóricos, ven con recelo este tipo de medidas.La medida fiscal en estos asuntos intentan preci-samente dar una serie de beneficios adiciona-les tomando como punto de referencia, a lahora de determinar su alcance y, por lo tanto,a la hora de determinar los parámetros de com-paración que influencian la decisión empresa-rial, los tipos y las ventajas que da la ley apli-cable al resto del Estado. Como resultado, esde prever que los ingresos del resto del Estadodisminuyan, en el caso de que la medida fiscalconsiga atraer inversiones adicionales. Desdeeste punto de vista las medidas fiscales tienencomo efecto efectuar una transferencia de fon-dos de la hacienda del Estado a la haciendade los Territorios Históricos. Es más, es proba-

ble que el posible aumento de ingresos del Te-rritorio Histórico en cuestión sea menor que ladisminución de ingresos del Estado, lo que sig-nifica que hay una merma de los recursos públi-cos considerados en su conjunto.

84. En segundo lugar, en ningún sistema se encon-trarán transferencias earmarked del Gobiernocentral a la entidad infraestatal para compen-sar las reducciones de los tipos. En cualquiercaso, debido a que el dinero es fungible, cual-quier flujo monetario que libere de cierto gastopúblico a la entidad infraestatal (tanto si es unaumento de las transferencias del Gobiernocentral como una reducción de las transferen-cias de la entidad infraestatal al Gobierno cen-tral o a otras regiones) permite que ese dinerose aplique para otros fines, o que se tenganque recaudar menos impuestos. En consecuen-cia, para determinar si una entidad infraestatalasume todas tas consecuencias financieras deuna reducción de los tipos impositivo es nece-sario realizar un análisis global de todos losposibles canales de transferencia provenientesdel Gobierno central (y de otras regiones) por-que pueden liberar a la entidad infraestatal delas consecuencias de sus decisiones en materiafiscal de la misma manera que una subvención.

85. Hay que reseñar, además, que no es suficientecon hacer un análisis estático, sino que el exa-men tiene que ser dinámico ya que los flujosmonetarios territoriales pueden variar en eltiempo en función, entre otras variables, de losefectos de una reducción de tipos, efectos queson difíciles de prever en el momento en quese adopta la medida en cuestión. No se tratapor tanto de analizar únicamente transferen-cias reales sino de examinar si existen meca-nismos que puedan generar transferencias enuno u otro sentido.

31) Sentencias de 6 de marzo de 2002, Diputación Foral de Ála-va y otros contra Comisión, apartado 62; y de 23 de octubre de2002, Diputación Foral de Guipúzcoa y otros contra Comisión,apartado 64, citadas supra nota 28.

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86. Así, en el asunto Azores, el Tribunal considerósuficiente para excluir el tercer requisito la exis-tencia de mecanismos de transferencia sin ana-lizar los flujos reales (apartados 72 a 75 de la.sentencia). En concreto, parece deducirse delapartado 75 que la mera existencia de un me-canismo de solidaridad conlleva que no secumpla el tercer requisito. Y es que, en efecto,la existencia de mecanismos de solidaridad in-terterritorial implica que las consecuencias eco-nómicas de las decisiones fiscales de las autori-dades se extiende a todo el territorio delEstado tanto porque aumenten los flujos haciala región como porque disminuyan los flujosdesde la región.

87. Hay que tener en cuenta en este sentido quelos mecanismos de solidaridad interterritorialson susceptibles de canalizar flujos en ambasdirecciones según sean los niveles respectivosde renta. Así, un territorio puede ser receptorneto en un momento determinado (por ejemplo,en el del establecimiento de un tipo impositivomenor) pero, más adelante, gracias al creci-miento económico producido por el dinamismoeconómico (establecimiento de empresas) pro-vocado por la reducción del tipo, podría con-vertirse en un territorio contribuidor en términosde solidaridad interrregional32).

88. Hay que apuntar, además, que mecanismos desolidaridad no son sólo aquellos que se llamanasí, sino también otros como, por ejemplo, elmecanismo de la caja única de la SeguridadSocial, la garantía por parte del Estado de un ni-vel mínimo en la prestación de los servicios públi-

cos, etc. En efecto, todos estos mecanismos sonsusceptibles de canalizar recursos entre los dife-rentes territorios y, por tanto de impedir que unadisminución de los tipos tenga consecuencias so-bre el medio en que operan las empresas.

89. Por último, hay que señalar las consecuenciasanómalas que se producirían de considerarque sólo existe ayuda cuando, de ser el efectouna disminución de ingresos de la autoridadque adopta la medida, se demuestra efectiva-mente un transvase de fondos comparable ensu magnitud al de los ingresos no realizados auna entidad infraestatal determinada a travésde un mecanismo de solidaridad cuyo objetivoes precisamente el compensar tales pérdidas.De aceptarse ta1 interpretación de este requisi-to, existe el riego de que una entidad infraesta-tal con idénticos poderes y limitaciones a lahora de adoptar su normativa fiscal que los Te-rritorios Históricos, pero con un menor desarro-llo económico, vena que sus medidas fiscalesconstituyen ayudas de Estado, mientras que lasde una entidad económicamente más desarro-llada no lo serían, ya que debido a su mayordesarrollo económico no seria necesario trans-ferir fondos para garantizar el respeto del prin-cipio de solidaridad entre regiones. La selectivi-dad no estaría, pues, determinada por losefectos de la medida sobre las condiciones decompetencia, ni por la existencia de una “situa-ción fáctica y jurídica comparable" (por usarlos términos del apartado 56 de la sentenciaAzores) sino por un elemento absolutamente ex-tranjero a la misma, como es el desarrollo eco-nómico de la entidad infraestatal El resultadosería tanto más paradójico cuanto que mientrasque las ayudas para el desarrollo económicode una región menos desarrollada pueden serconsideradas compatibles, aquellas medidasadoptadas por la región más desarrollada es-

32) En realidad, dado que los mecanismos de solidaridad estánbasados en los niveles relativos de renta, no es necesario siquieraque la bajada de tipos del ejemplo produzca un mayor dinamis-mo económico. Bastaría en efecto con que se produjera una dis-minución de la renta de otros territorios.

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caparían completamente a todo control y, porello, contribuirían (con independencia de losmecanismos de solidaridad);a crear una mayordesigualdad que el control de la Comisión so-bre las ayudas regionales no podría limitar. Enfin, si, como se ha explicado anteriormente elefecto de la medida regional es que las otraspartes deL territorio del Estado perciban menosingresos debido al efecto llamada que tiene lamedida regional, resultaría lógico exigir, paraque se cumpliera este requisito, que el resto delterritorio tuviera, además, que transferir directa-mente una suma de dinero a la región que haatraído una determinado inversión (a costa pre-cisamente de los ingresos de las otras partesdel territorio del Estado).

90. En tercer lugar, hay que recordar que, según lajurisprudencia del Tribunal, el articulo 87.1 CEno establece una distinción según las causas alos objetivos de las intervenciones estatales, sinoque las define en función de sus efectos33). Enotras palabras, la naturaleza de ayuda de unamedida depende de si produce o no ventajasselectivas para las empresas establecidas en elterritorio en cuestión. Sin embargo, el hecho deque la reducción del tipo del impuesto produz-ca una reducción de ingresos públicos no tienepor qué implicar, necesariamente, una degra-dación del medio económico en el que operanlas empresas. En efecto, puede ser que el en-torno comercial y económico en que operanlas empresas sea determinado por el Estado,de tal manera que una eventual merma de in-gresos públicos por parte de la entidad infraes-tatal no suponga consecuencias para las em-

presas. En este sentido, hay que recordar quela circunstancia de que un territorio tenga am-plias competencias en materia tributarla (in-gresos) no determina que desempeñe un pa-pel fundamental en la definición del mediopolítico y económico en el que operan lasempresas, pues puede carecer de competen-cias normativas o en materia de gasto públi-co. Como ya se ha señalado ese es el casode los Territorios Históricos, que tienen am-plias competencias en materia tributaria (aun-que sujetas a exigencias de armonización)pero en cambio, apenas tienen competenciasni en materia normativa ni en materia de gas-to público34).

91. Se deriva de todas estas consideraciones, porun lado, que la base de la que parece partir eltercer requisito del apartado 67 de la senten-cia Azores (reducción del tipo que implica unareducción de ingresos públicos que a su vezimplica una desventaja para las empresas queoperan en el territorio) no tiene por qué cumplir-se ni en su primer paso, ni tampoco en el se-gundo. En realidad, para que una determinadamedida de reducción de los tipos impositivosno constituya ayuda de Estado, las empresasque operan en el territorio de la entidad autó-noma que rebaja los tipos deben sufrir las con-secuencias de esa decisión fiscal, es decir,ésta debe tener una consecuencia necesaria enel medio político y económico en el que ope-ran las empresas.

92. La verdadera medida del cumplimiento del ter-cer requisito debe ser, por tanto, el efecto de lareducción del tipo impositivo sobre el medio

33) Sentencias de 29 de febrero de 1996, Bélgica/Comisión, C-56/93. Ret. p, 1-723, apartado 79; de 26 de septiembre de1996, Francia/Comisión, C-241194. Rec. p. 1-4551, aparta-do 20, y de 17 de junio de 1999. Bélgica/Comisión. C-75/97, Rec. p. 1-3671, apartado 25.

34) Se ha indicado que, por ejemplo, gasto de la Diputación Fo-ral de Guipúzcoa solo asciende a aproximadamente el 9% del to-tal del gasto público en los Territorios Históricos.

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económico en el que operan las empresascomo, precisamente apunta el Abogado Ge-neral Geelhoed en el punto 54 de sus conclu-sión, al que se refiere el apartado 67 de lasentencia:

“- autonomía económica: el tipo impositivomás reducido aplicable en la región nodebe ser objeto de subvenciones cruzadasni ser financiado por el gobierno central,de forma que sea la propia región quiensoporte las consecuencias económicas detales reducciones. En una situación de estaíndole, las decisiones acerca de las moda-lidades del impuesto y su volumen son elnúcleo de las prerrogativas políticas del go-bierno regional. Estas decisiones tendránuna influencia directa sobre el gasto, porejemplo, en servicios públicos e infraestruc-tura. (…) Cuando las reducciones de im-puestos no son financiadas de forma cruza-da por el gobierno central, esta decisiónpolítica afecta a la infraestructura y al en-torno comercial en que operan las empre-sas localizadas en la región, De esta for-ma, las empresas establecidas dentro yfuera de la región operan en marcos jurídi-co y económicamente distintos que no pue-den compararse”.

93. Por otro lado, para determinar si una entidadinfraestatal asume todas las consecuencias fi-nancieras de una reducción de los tipos imposi-tivo es necesario realizar un análisis global detodos los posibles canales de transferencia pro-venientes del Gobierno central (y de otras re-giones) porque pueden liberar a la entidad in-f raestatal de las consecuencias de susdecisiones en materia fiscal de la misma mane-ra que una subvención.

3.c.2. Aplicación del tercer requisito a losTerritorios Históricos

94. Se ha observado que para que se cumpla eltercer requisito, la autoridad infraestatal debeasumir todas las consecuencias financierasde su decisión de reducir el tipo impositivo,de tal manera que las empresas que operanen el territorio sufran las consecuencias de ladecisión fiscal (en los servicios públicos, enlas infraestructuras, etc.). Se ha indicado asi-mismo que la existencia de mecanismos desolidaridad interterritorial implica que el re-quisito no se vea cumplido En efecto, debidoa que el dinero es fungible, la existencia deestos mecanismos supone que la autoridad in-fraestatal no asuma todas las consecuenciasfinancieras de la medida de reducción deltipo impositivo. En consecuencia, es necesa-rio realizar un análisis global de todos losposibles canales de transferencia provenien-tes del Gobierno central (y de otras regiones)porque pueden liberar a la entidad infraesta-tal de las consecuencias de sus decisiones enmateria fiscal de la misma manera que unasubvención.

95. Pues bien, según el articulo 138.1 de laConstitución española “El Estado garantizala realización efectiva del principio de soli-daridad consagrado en el artículo 2 de laConstitución, velando por el establecimientode un equilibrio económico, adecuado y jus-to entre las diversas partes del territorio espa-ñol (…)". De conformidad con el articulo156.1 “las Comunidades Autónomas goza-rán de autonomía financiera para el desarro-llo y ejecución de .sus competencias conarreglo a los principios de coordinación conla Hacienda estatal y de solidaridad entre

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todos los españoles”35).

96. De manera correspondiente, el articulo 41.2.f)del EAPV estipula que “el régimen de Conciertose aplicará de acuerdo con el principio de soli-daridad a que se refieren los artículos 138 y156 de la Constitución. A su vez, el artículo 2del Concierto dispone que el sistema tributarioque establezcan los Territorios Históricos segui-rá el principio de! "respeto de la solidaridad enlos términos prevenidos en la Constitución y enel Estatuto de Autonomía".

97. Los instrumentos que la Constitución españolaestablece para llevar a la práctica el principiode solidaridad son:

a) La planificación económica que, segúnel articulo 131.1 de la Constitución, de-berá atender a las necesidades colecti-vas, equilibrar y armonizar el desarrolloregional y sectorial y estimular el creci-miento de la renta y de la riqueza y sumás justa distribución.

b) El Fondo de Compensación interterrito-rial, cuyos recursos deberán distribuirse se-gún el artículo 158.2 de la Constitución,para corregir desequilibrios territoriales; por

las Cortes Generales entre las Comunida-des Autónomas y las provincias, en su caso.Las transferencias de este Fondo de Com-pensación constituyen un recurso de las Co-munidades Autónomas (artículo 157.1. e)de la Constitución).

c) La garantía de un nivel mínimo en laprestación de los servicios públicos funda-mentales en todo el territorio español (art.158.1 de la Constitución), como unode los fines primordiales de las asigna-ciones de los Presupuestos Generales delEstado.

98. Por su parte, el sistema de financiación autonó-mica, diseñado en la Constitución se basa endos principios fundamentales:

a) El principio de coordinación con la Ha-cienda del Estado (artículo 1 56 de laConstitución). En este sentido, el principiode solidaridad actúa como" límite de la au-tonomía financiera, al señalar el articulo156.1 que el sistema de financiación delas Comunidades autónomas debe estar ins-pirado en el principio de solidaridad.

b) El principio de solidaridad interregional(articulo 158 de la Constitución); que debegarantizar un nivel mínimo de servidos entodo el territorio español.

99. En definitiva; el principio de solidaridad es unprincipio constitucional básico (artículo 2) quese proyecta en la obligación impuesta por elart. 138.1 de la realización efectiva de esteprincipio, del cual es garante el Estado. Ade-más, el Estado debe perseguir un justo y ade-cuado equilibrio económico, que se concretaen dos instrumentos: el sistema de financia-

35) La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español consideraque la solidaridad es un principio jurídico vinculante e informadorde todo el ordenamiento jurídico y, además, una exigencia cons-titucional para las entidades territoriales con una doble manifesta-ción: en un sentido negativo, la solidaridad se constituye en un lí-mite para la autonomía de las Comunidades Autónomas, pueséstas habrán de realizar un ejercicio competencial que no menos-cabe las obligaciones que se deriven para ellas de la solidaridadinterterritorial; y en un sentido positivo, las entidades territorialesdeberán orientar el ejercicio de sus competencias a la consecu-ción de un pleno equilibrio territorial entre las distintas áreas geo-gráficas del territorio español (Ver M. Domínguez Zorrero y A.Sánchez Pino, “La solidaridad interterritorial y la financiación au-tonómica”, Revista de estudios regionales nº 66, 2003, página153) (anexo 14).

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ción autonómica (articulo 156.1 de la Consti-tución, que establece la solidaridad entre to-dos los españoles como principio rector dela autonomía financiera de las ComunidadesAutónomas) y el Fondo de Compensación In-terterritorial36).

3.c.2.1. El Fondo de Compensación Interterritorial

100.El Fondo está regulado en el artículo 158.2de la Constitución. Las finalidades que se leasignan son dos: hacer efectivo el principiode solidaridad y corregir los desequilibrioseconómicos territoriales. El Tribunal Constitu-cional, relaciona esta doble finalidad con elequilibrio que debe darse entre el principiode solidaridad por una parte y los de autono-mía financiera de las Comunidades Autóno-mas y coordinación con la Hacienda del Esta-do por otra37).

101.Se deriva de la Constitución (artículos 157 y158) que todas las Comunidades Autónomas ylas provincias; en su caso, son beneficiariaspotenciales del Fondo. De manera correspon-diente, el articulo 42 del EAPV establece quelos ingresos de la Hacienda General del PaísVasco estarán constituidos, entre otros, por lastransferencias del Fondo de Compensación In-terterritorial.

102.El modelo de Fondo ha ido cambiando con eltiempo38). A partir de 199039), la coberturadel Fondo dejó de ser territorialmente general,para limitarse únicamente a las ComunidadesAutónomas más desfavorecidas40). El criterioque se escoge para determinar qué Comunida-des serán las beneficiarias coincide con el dela Unión Europea, es decir, la renta relativa delos diversos territorios41).

103.En definitiva, el Fondo de Compensación Inter-territorial es un instrumento de financiación delas Comunidades Autónomas, dotado de ca-racterísticas distributivas junto con las asigna-ciones presupuestarias para garantizar el nivelmínimo en los servicios públicos prestados porel Estado.

104.Para la Comisión la existencia de este Fondode Compensación Interterritorial conlleva quelos Territorios Históricos no asuman las conse-cuencias financieras de su decisión de reducirlos tipos impositivos o de proceder a ciertas de-ducciones que no existen en la normativa tribu-taria estatal.

36) Ver "El fondo de compensación interterritorial” C. Vidal Prado,2002 (anexo 15).

37) "La Constitución española, al expresar el destino del FCl -y, engeneral los objetivos de la autonomía financiera de las Comuni-dades Autónomas- hace específica referencia, junto con la correc-ción de desequilibrios territoriales, a que debe “hacer efectivo elprincipio de solidaridad” (articulo 158.2) en correspondenciacon el establecimiento del "principio de solidaridad entre todoslos españoles (artículo 156.1 de la CE)” como inspirador de laautonomía financiera" (STC 183/88, de 13 de octubre, funda-mento jurídico 5)

38) Es interesante observar cómo, en 1989, la CAPV, la Comuni-dad Autónoma con la tercera renta por habitante de toda Espa-ña, recibía una cantidad por habitante con cargo al Fondo deCompensación Interterritorial superior a la de Comunidades conrenta por habitante muy inferior, como Andalucía, Castilla y León,Murcia o Asturias (C. Vida Prado, op. cit., página. 171) (anexo15).

39) Ley 29/1990, de 26 de diciembre (BOE 310 de 21 de di-ciembre de 1990).

40) Informe sobre los fondos de Compensación Interterritorial. Mi-nisterio de Administraciones Públicas, 2006.http://www.mao.es/documentacion/politica_autonomica/info_ecofin/fondos_compensacion/informe_fei_06/document_es/FCI_2006_INFORME.pdf (anexo 16).

41) Actualmente el FCI está regido por la Ley 22/2001, de 27de diciembre, reguladora de los Fondos de Compensad6n Inter-territorial (BOE 313, de 31 de diciembre de 2001).

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105.Sin embargo, como ya se ha anunciado, elFondo de Compensación Interterritorial no esel único instrumento de solidaridad en el mo-delo constitucional español. En realidad, esexigencia constitucional que la totalidad delsistema de financiación de las ComunidadesAutónomas esté inspirada en el principio desolidaridad. De este modo, también el meca-nismo del cupo constituye un mecanismo desolidaridad.

3.2. c.2. El mecanismo del cupo

106.El EAPV (articulo 41) y el Concierto (artículo49) disponen que la aportación de la CAPV alEstado consiste en un cupo global, integradopor los correspondientes a cada uno de susTerritorios Históricos como contribución a to-das las cargas del Estado que no asuma laCAPV.

107.Para determinar el importe total de las cargasdel Estado no asumidas por el País Vasco, sededuce del total de gastos del Presupuesto delEstado la asignación presupuestaria integraque, a nivel estatal, corresponde a las compe-tencias asumidas por la CAPV (artículo 52 delConcierto)42).

108.La imputación a los Territorios Históricos de laparte correspondiente por cargas no asumidasse efectúa por aplicación de los índices de im-putación (articulo 57 del Concierto), determina-dos básicamente en función de la renta relativade los Territorios Históricos. Estos índices se se-ñalan en la Ley quinquenal de señalamiento del

Cupo43) y se aplican durante su vigencia.

109.Tras realizar ciertos ajustes para perfeccionar lasimputaciones de ingresos por impuestos directose indirectos (artículos 53 a 55 del Concierto),del cupe correspondiente a cada Territorio Histó-rico se restan por compensación (articulo 56 delConcierto) los siguientes conceptos:

a) La parte imputable de tos tributos noconcertados

b) La parte imputable de los ingresos presu-puestarios de naturaleza no tributaria.

c) La parte imputable del déficit que presen-ten los Presupuestos Generales del Estado.Si existiera superávit se operaría en sentidoinverso44).

110.En resumen, el cupo se determina por la aplica-ción del índice de imputación al importe totalde las cargas no asumidas por la CAPV y me-diante la práctica de los correspondientes ajus-tes y compensaciones. De acuerdo con el arti-culo 7 de la Ley de señalamiento del cupo, elíndice de imputación, determinado básicamen-te en función de la reta de los Territorios Históri-cos en relación con el Estado, es el 6,24 por100 para el quinquenio en curso45).

42) Es interesante observar, al hilo del apartado anterior que estadisposición precisa que las cantidades asignadas en los Presu-puestos Generales del Estado al Fondo de Compensación Interte-rritorial tienen el carácter de cargas no asumidas.

43) Ley 13/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba la meto-dología de señalamiento del cupo del País Vasco para el quinque-nio 2002-2006 (BOE 124) de 24 de mayo de 20(2) (Anexo 17).

44) Conviene especificar que una Comisión Mixta Paritaria Minis-terio de Hacienda-Diputación Foral de Álava determina la com-pensación que procede a favor de la Diputación Foral en tantoésta continúe desarrollando competencias y prestando serviciosno incluidos por la CAPV y que en provincias de régimen comúncorresponden al Estado (disposición transitoria cuarta del Concier-to) (anexo 2).

45) Sin embargo, se deriva de la liquidación anual del cupo que, apesar de que se trata de una competencia transferida, los gastos re-lativos a la policía autonómica son pagados en parte por el Estado.

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111.En conclusión, al estar calculado en virtud dela renta relativa de los Territorios Históricos res-pecto a la del Estado, el cupo constituye unmecanismo de solidaridad. En efecto., los flujosentre los Territorios Históricos y el Estado varíansegún la evolución de la renta relativa entre losterritorios respectivos46).

3.2.c.3. 0tras transferencias entre los TerritoriosHistóricos y el Estado

112.Aparte del cupo, el sistema de Concierto dalugar a otras transferencias de menor impor-tancia entre la CAPV y el Estado. Entre ellashay que resaltar los ajustes y compensacionesfiscales.

113.Debido al diseño de los puntos de cone-xión47), hay impuestos indirectos pagados porresidentes en los Territorios Históricos que sonrecaudados por el Estado; lo que da lugar alos ajustes por impuestos indirectos (lVA e Im-puestos Especiales). En el caso del ajuste porIVA, la propia Dipu tac ión Fora l deGuipúzcoa48) sugiere que este ajuste se ha di-señado de forma beneficiosa para los Territo-rios Históricos49). Por otro lado, cuando seconcertaron los impuestos especiales en

1997, se introdujo una disposición50) segúnla cual esta concertación no debía modificarlo que los Territorios Históricos venían recibien-do por los impuestos especiales51). Se estable-ció por tanto una compensación a favor delos Territorios Históricos (o del Estado si fueranegativa) por la diferencia entre el 6,24%de lo recaudado en el conjunto de Españay lo recaudado en la CAPV. Al estar calcula-do en virtud de la renta relativa esta compen-sación constituye también un mecanismo desolidaridad.

114.Aparte de los citados, existen otros mecanismosde solidaridad que canalizan flujos financierosentre los Territorios Históricos y el resto del Esta-do y que se mencionan a continuación.

3.2.c.4. La Seguridad Social

115.De acuerdo con el articulo 41 de la. Constitu-ción española, los poderes públicos manten-drán un régimen público de Seguridad Socialpara todos los ciudadanos, que garantice laasistencia y prestaciones sociales suficientesante situaciones de necesidad, especialmenteen caso de desempleo.

116.En virtud del artículo 149.1.17 de la Constitu-ción, el Estado tiene competencia exclusiva so-bre la legislación básica y el régimen económi-co de la Seguridad Social, sin perjuicio de laejecución de sus servicios por las Comunidades

46) Hay que señalar que, de todos modos, el cupo es un indica-dor muy parcial de las relaciones financieras entre los TerritoriosHistóricos y el Estado. Así, desde 1988 el saldo financiero de lastransferencias ha sido favorable a los Territorios Históricos que enlos últimos años han recibido transferencias netas equivalentes aL0,6 de su PIB (ver, en este sentido, Zubiri, op. cit. páginas 88-90) (Anexo 6).

47) Son los criterios para determinar quién paga a cada Adminis-tración y cuánto.

48) http://www.gipuzkoa.net/estructura-economica/Cap26/2_cap26.html (anexo 18)

49) Lo mismo afirma Zubiri, op. cit. páginas 95-96 I (anexo 6).

50) Disposición adicional primera de la Ley 37/1997, de 4 deagosto, mantenida vigente para el quinquenio 2002. 2006 porla disposición adicional primera de la Ley 13/2002, de 23 demayo (Anexo 17)1.+

51) El 6,24% de lo que se recaudaba en el conjunto de Españapor impuestos especiales, ya que esto os en lo que se minorabael Cupo en concepto de la no concertación de los impuestosespeciales.

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Autónomas. Según el artículo 2.1 de la Ley Ge-neral de la Seguridad Social52), el sistema dela Seguridad Social se fundamenta en los prin-cipios de universalidad, unidad, solidaridad eigualdad.

117.En aplicación de los principios de caja única ysolidaridad financiera se centraliza en la Teso-rería General de la Seguridad Social la gestiónde los recursos económicos y la administraciónfinanciera del sistema53). De este modo, la Se-guridad Social constituye un mecanismo de so-lidaridad interterritorial de gran importancia.

118.Así, en su informe “Distribución geográfica dela ejecución del presupuesto de ingresos y gas-tos” en el período 1999-2005, el Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales concluye que launidad de caja de la Seguridad Social es elmejor garante de la solidaridad entre las Co-munidades Autónomas54).

119.A titulo de ilustración55), conviene apuntar quese deriva de este informe que en 2005 el siste-ma español de pensiones acumuló en la CAPVun déficit de 311 millones de euros56). Es

decir, la Seguridad Social recaudó en la CAPV4.963 millones mientras que las prestacionescubiertas representaron un gasto de 5.274 mi-llones de euros. Esta situación contrasta con ladel conjunto de España, donde el año 2005arrojó un superávit de 4.592 millones (en otraspalabras, una tasa de cobertura - relación entrecotizaciones y gastos- del 106,16% frente al97,10% de la CAPV). En definitiva, las presta-ciones de la Seguridad Social en la CAPV es-tán siendo financiadas por otras ComunidadesAutónomas.

120.Hay que apuntar seguidamente que existen im-portantes diferencias entre los Territorios Históri-cos. Álava presentó un fuerte superávit (115,3millones de euros) con una tasa de coberturadel 121,160%. En cambio, Vizcaya y Guipúz-coa presentaron una tasa de cobertura del86,79% y 93,91% y sendos déficits de 380,2y 106,6 millones57).

121.Por otro lado, en caso de déficit, éste se fi-nancia por medio de una transferencia prove-niente de los presupuestos del Estado. Estatransferencia forma parte de las competenciasno asumidas y, por tanto, la CAPV tendrá quecontribuir a su financiación correspondiéndoleen virtud de la renta relativa de los TerritoriosHistóricos, un 6,24%. En definitiva al estarbasada la contribución en la renta relativa delos Territorios Históricos, el sistema estableci-do para paliar el déficit de la Seguridad So-cial constituye también, un mecanismo desolidaridad.

52) En la redacción incorporada par la Ley 52/2003, de 10 dediciembre, de disposiciones específicas en materia de SeguridadSocial.

53) Real Decreto 2318/1978) de 15 de septiembre y Real De-creto 1314/1984, de 20 de junio.

54) http://www.expansion.com/edicion/expansion/econo-mia_y_politica/es/desarrollo/697617.html (anexo 19)

55) ht tp://www.elcorreodigi tal.com/Vizcaya/pren-sa/20061024/portada_viz/déficit-sistema-pensiones-dispa-ra_20061024.html (anexo 20).

56) Según el Gobierno vasco, el desequilibrio se limita a 50 millo-nes de euros, porque los datos de la Seguridad Social no tienenen cuenta ingresos y gastos no territorializados. Cfr:h t t p : / / w w w . e l c o r r e o d i g i t a l . c o m / v i z c a y a / p r e n -sa/20061026/economia_viz/gobierno-vasco-admite-euska-di_20061026.html (anexo 21).

57) Ya un estudio de 2002, advertía de que un sistema de pen-siones propio no seria viable en la CAPV, ya que sus ingresos -lascuotas que pagan trabajadores y empresarios- serían insuficientespara cubrir el gasto en prestaciones. Cfr:h t t p : / / w w w . e l c o r r e o d i g i t a l . c o m / v i z c a y a / p r e n -sa/20061024/economia_viz/inviabil idad-sistema-pro-pio_20061024-html (anexo 22).

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122.Se deriva de las consideraciones anterioresque existen numerosos flujos financieros en-tre los Territorios Históricos y el resto del te-rritorio español de tal suerte que aquéllosno asumen todas las consecuencias finan-cieras de sus decisiones en materia tributa-ria. En este sentido, y para concluir, convie-ne señalar que los Terri torios Históricostienen unos recursos per cápita que son en-tre un 55 y un 75 por 100 superiores alos de las Comunidades Autónomas derégimen común58). En otras palabras, parapagar las mismas competencias t ienenent re un 55 y un 75 por 100 más derecursos per cápita59). Esto es debido almétodo de cálculo del cupo y, en concreto,de l cos te de la s compe tenc ias noasumidas, que no inc luye un conjun tode gastos estatales significativos60). LasComun idades Au tónomas de rég imencomún, por su parte, t ienen todas ellasrecursos per cápi ta bastante s imi lares.Esto sugiere que si los Territorios Históricospueden conferir ventajas fiscales (reducciónde tipos, deducciones) es precisamente

porque, en comparación con el régimen co-mún es altamente beneficioso61).

3.2.e.5. Relaciones financieras en el interior de laCAPV

123.El sector público vasco está formado por el Go-bierno Vasco, las Diputaciones Forales y losAyuntamientos62). Todos ellos tienen asignadauna serie de competencias de gasto. Sin em-bargo, como se ha señalado, la parte esencialde los ingresos la recauda las Diputaciones Fo-rales. Esto se traduce en que !as DiputacionesForales deben transferir una parte importantede la que recaudan63) para, por un lado, fi-nanciar el pago del cupo al Estado y, por otro,proveer de recursos al Gobierno Vasco y a losayuntamientos64). Esto ha dado lugar a un mo-delo complicado de relaciones internas dentrode la CAPV.

124.Tradicionalmente el modelo ha constado detres fases. Primero, la determinación de quéparte de los recursos se asigna al GobiernoVasco (denominada modelo de distribución ver-tical de recursos). Segundo, se establece qué

58) Ver Zubiri, op. cit, página 97. (Anexo 6).

59) Ver asimismo, Zubirí, 1. “La equidad en el sistema actual de fi-nanciación de las comunidades autónomas. Sistema comun ver-sus sistema foral”. Papeles de Economía Española, 2004, nº 99,páginas 129 a 207, citado por J. Barea Tejeiro "Balanzas fistclesy financiación autonómica” Real Academia de Ciencias Moralesy políticas, 2006, página 102 (Anexo 23).

60) Ver A. de la Fuente "Los mecanismos de cohesión territorial enEspaña: un análisis y algunas propuestas" Laboratorio de Alternati-vas, Documento de trabajo 63/2005 (anexo 24); “la problemáti-ca del vigente sistema de Financiación de las Comunidades Autó-nomas de Régimen común, Grupo de Trabajo del Consejo dePolítica Fiscal y Financiera, diciembre 2006, páginas 20 y 21,http://www.elconfidencial.com/fotos/DocumentsencerCPFF.pdf(anexo 25): C. Monasterio Escudero “Interpretación y sentido delas balanzas fiscales”, Papeles de economía española, nº 99,2004, página 11 (anexo 26); y R. Barberán Ortí, “Las balanzasfiscales regionales”, diciembre 2005, http://wwwjef.es/Investi-gación/Recursos/Seminarios/EconomiaPublica/2006_26Ene-ro:2.pdf (anexo 27).

61) Ver A. Utrilla de la hoz, “Los resultados de las balanzas fisca-les y su interpretación en términos de financiación autonómica”,Papeles de. economía española nº 99, 2004, página 154(Anexo 28); y I. Zubiri "La equidad en el sistema actual de finan-ciación de las Comunidades Autónomas: sistema común versussistema foral”, Papeles de economía española, nº 99, 2004 pá-gina 204 (anexo 29).

62) Ver I. Zubiri, "El sector público del País Vasco en la actuali-dad”, página 99 y ss. (anexo 6)

63) Como se ha señalado, la Diputación Foral de Guipúzcoa se-ñala en su página web que casi el 80% de su gasto consiste entransferencias a otras administraciones.

64) El EAPV prevé que los ingresos de la Hacienda General delPaís Vasco estarán constituidos entre otros, por las aportacionesque efectúen las Diputaciones Forales como expresión de la con-tribución de los Territorios Históricos a los gastos presupuestariosdel País Vasco (artículo 42).

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parte de los recursos asignados al GobiernoVasco debe pagar cada Diputación (denomi-nada modelo horizontal de distribución de re-cursos). El tercer paso consiste en establecer laparticipación de los municipios en los recursosde cada Territorio.

125.A partir de 1997 estas tres fases se hancompletado con la creación de un Fondo re-distributivo entre las Diputaciones Forales.Este Fondo, denominado Fondo de Solidari-dad, está financiado por las DiputacionesForales y por el Gobierno Vasco. La cuartafase consiste por tanto en la determinaciónde cuánto tiene que aportar cada Institución(Gobierno Vasco y Diputaciones Forales) aeste Fondo y cuánto recibe cada DiputaciónForal del mismo.

126.Por lo que se refiere a la segunda fase (mode-lo horizontal de distribución de recursos)) elar t icu lo 22.5 de la Ley del País Vasco2111983 estipula que la aportación de cadaDiputación Foral se determinará básicamenteen proporción directa a la renta de cada Te-rritorio Histórico. Asimismo, se ponderará ne-cesariamente en forma inversamente propor-cional a la relación entre el esfuerzo fiscal decada Territorio Histórico y el esfuerzo fiscalmedio en el conjunto de la CAPV. En virtuddel articulo 13 de la Ley del País Vasco6/2002, para saber cuánto debe pagarcada Territorio Histórico se utilizan unos coefi-cientes (denominados coeficientes horizonta-les) que se obtienen conforme a los dos crite-rios siguientes:

a) El 70 por ciento del coeficiente de con-tribución se obtiene en función directa dela renta re la t iva de cada Ter r i tor ioHistórico.

b) El 30 por ciento restante se obtiene enfunción directa de la inversa del esfuerzo fis-cal relativo65) de cada Territorio Histórico,ponderado por la capacidad recaudato-ria66) del mismo.

127.Por 10 que aquí interesa, hay que resaltarque la aportación de cada Territorio Históricodepende básicamente de su renta relativa.Por. esta razón, el modelo horizontal de distri-bución de recursos en el interior de la CAPVtambién constituye un mecanismo de solidari-dad. En consecuencia, en el marco de las re-laciones en el interior de la CAPV los Territo-rios Históricos tampoco asumen todas lasconsecuencias financieras de sus decisionestributarias.

3.c.3. Conclusión sobre el tercer requisito

128.Habida cuenta de lo que antecede, es precisoconcluir que los numerosos y diversos mecanis-mos susceptibles de crear flujos financieros en-tre, de un lado, los Territorios Históricos y, delotro, tanto el Gobierno central como las Institu-ciones comunes de la CAPV tienen como con-secuencia que los Territorios Históricos no asu-man todas las consecuencias financieras de lasmedidas de reducción del tipo impositivo o de

65) El esfuerzo fiscal se define, de acuerdo con la Ley 27/1983,como la relación existente entre el impone de la recaudaciónanual por todos los conceptos tributarios, incluidos los de exac-ción municipal directa y la renta (Articulo 14 de la Ley 6/2002)

66) Según el artículo 14 de la Ley 612002, el cálculo de la ca-pacidad recaudatoria se efectuará partiendo de la estructura re-caudatoria de la CAPV en su conjunto, atribuyendo a cada con-cepto tributario su parte porcentual en la recaudación. A cadaconcepto recaudatorio se le asocia, para cada Territorio Históricoy en términos porcentuales respecto al total de la CAPV, el indica-dor económico adecuado que da origen a !a tributación. A partirde estos dos elementos, y mediante ponderación del segundo porel primero. se calcula, igualmente en términos porcentuales res-pecto del total, la recaudación teórica o capacidad recaudatoriamedía de cada indicador para cada Territorio Histórico.

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introducción de ciertas deducciones. En conse-cuencia, el tercer requisito no se cumple.

4. Conclusión sobre la aplicación de la senten-cia Azores a los Territorios Históricos

129.Se deriva de lo anterior que la fijación porparte de los Territorios Históricos de un tipodel Impuesto sobre sociedades inferior al delresto del territorio español así como el estable-cimiento de deducciones de la cuota que noexisten en la normativa del impuesto del territo-rio español no cumplen ni el segundo ni el ter-cer requisito del apartado 67 de la sentenciaAzores. En efecto, por un lado, ni procedimen-tal ni materialmente los Órganos ForaLes tienenla posibilidad de reducir el tipo del impuesto ode introducir ciertas deducciones con indepen-dencia de cualquier consideración relativa alcomportamiento del Estado, ya que su autono-mía está sujeta a importantes limitaciones pro-venientes de las exigencias de armonizacióntanto del Estado como de la CAPV. Por otrolado, los Territorios Históricos no asumen todaslas consecuencias de estas decisiones debidoa la existencia de numerosos mecanismos desolidaridad.

130.Además, y en cualquier caso, los Órganos Fo-

rales en razón de sus escasas competencias,no desempeñan un papel fundamental en ladefinición del medio político y económico en elque operan las empresas localizadas en los Te-rritorios Históricos.

V. CONCLUSIÓN

131.Por las razones hasta aquí expuestas, la Comi-sión tiene el honor de proponer al Tribunal deJusticia que responda a las cuestiones plantea-das en los términos siguientes:

“El artículo 87.1 CE debe interpretarse enel sentido de que deben ser consideradasayudas de Estado medidas tributarias comolas adoptadas por las Instituciones compe-tentes de los Territorios Históricos, que dannueva redacción a los artículos 29, 37 y39 de la normativa del Impuesto sobre So-ciedades, por establecer un tipo impositivoinferior al general de la ley del Estado espa-ñol y unas deducciones de la cuota que noexisten en el ordenamiento jurídico tributarioestatal; aplicables en el ámbito territorial decada una de dichas entidades infraestatalesdotadas de autonomía, y han de notificarsepor ello a la Comisión en los términos delartículo 88.3 CE.