รายงานการวจย

เรอง

การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

กบการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญโดยองคกรตลาการ

(Judicial review of Constitutional Amendments)

โดย

ปนเทพ ศรนพงศ

เสนอ

คณะกรรมการวจยและสมมนา

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

พฤศจกายน ๒๕๕๕

ค ำน ำ

รายงานการวจยเรอง “การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกบการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญโดยองคกรตลาการ” ฉบบน จดท าขนเพอศกษาวเคราะหอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวามสถานะทางรฐธรรมนญอยางไร และการใชอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนอาจถกตรวจสอบโดยองคกรตลาการไดหรอไม ทงน ไดศกษาทงในทางทฤษฎกฎหมายรฐธรรมนญ ตลอดจนทางปฏบตในระบบรฐธรรมนญ นานาประเทศ ซงมทศนะทแตกตางกนเกยวกบบทบาทขององคกรตลาการในการเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ นอกจากนยงไดวเคราะหถงระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทยวาภายใตโครงสรางระบบรฐธรรมนญในปจจบน องคกรตลาการหรอกลาวโดยเฉพาะคอศาลรฐธรรมนญม เขตอ านาจใน การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอไม

ในเบองตน ผศกษามงศกษาปญหาดงกลาวในเชงทฤษฎโดยมงทจะพเคราะหตวอยางในระบบรฐธรรมนญตางประเทศเพอน ามาวเคราะหโครงสรางระบบรฐธรรมนญไทย อยางไรกตาม ระหวางการศกษาปรากฏวาประเดนดงกลาวไดเปนทถกเถยงกนอยางรอนแรงในสงคมไทย เมอศาลรฐธรรมนญอาศยบทบญญตมาตรา ๖๘ อนเกยวดวยสทธพทกษรฐธรรมนญเพอสถาปนาเขตอ านาจของตนใน การตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ จงยงเปนปจจยกระตนใหผศกษามงผลตงานวจยชนน เพอเปนฐานในการวเคราะหปญหาทางกฎหมายรฐธรรมนญทยงคงด ารงอยในปจจบน

ทามกลางขอถกเถยงทางรฐธรรมนญในปจจบน หวงวารายงานการวจยฉบบนจะเปนฐานความรเบองตนเพอใหผสนใจน าไปวเคราะหบทบาทของศาลรฐธรรมนญในการเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทงในสถานการณทเกดขนในปจจบน ตลอดจนใหเกดขอถกเถยงถงการก าหนดบทบาทของ ศาลรฐธรรมนญไวใหชดเจนในรฐธรรมนญหากจะมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอจดท ารฐธรรมนญฉบบใหมขน

ปนเทพ ศรนพงศ

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

พฤศจกายน ๒๕๕๕

ก

บทคดยอ

รายงานการวจย เรอง การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

กบการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญโดยองคกรตลาการ

ปนเทพ ศรนพงศ

รายงานการวจยฉบบนมวตถประสงคเพอศกษาทฤษฎเกยวกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาม

สถานะทางกฎหมายรฐธรรมนญอยางไร และการใชอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนอาจถกตรวจสอบ

โดยองคกรตลาการไดหรอไม ทงน ไดศกษาทงในทางทฤษฎกฎหมายรฐธรรมนญ ตลอดจนทางปฏบตใน

ระบบรฐธรรมนญนานาประเทศ ซงมทศนะทแตกตางกนเกยวกบบทบาทขององคกรตลาการในการเขามา

ตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ นอกจากนยงไดวเคราะหถงระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทยวา

ภายใตโครงสรางระบบรฐธรรมนญในปจจบน องคกรตลาการหรอกลาวโดยเฉพาะคอศาลรฐธรรมนญมเขต

อ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอไม

จากการศกษาทฤษฎวาดวยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ สรปไดวาอ านาจแกไขเพมเตม

รฐธรรมนญนนมสถานะทดอยกวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ แตในขณะเดยวกนกมสถานะทเหนอกวา

อ านาจตามรฐธรรมนญ ดวยเหตนแมโดยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจะสามารถแกไขเปลยนแปลง

บทบญญตหรอหลกการในรฐธรรมนญได แตกตองเปนไปตามกรอบเทาทอ านาจสถาปนารฐธรรมนญได

อนญาตไวในรฐธรรมนญ กลาวคอ ตองเปนไปตามกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงมกจะก าหนด

ไวแตกตางไปจากการตราหรอแกไขกฎหมายธรรมดา และตองเคารพบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรท

ไมสามารถอาศยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไปเปลยนแปลงหรอยกเลกได

หากรฐธรรมนญไดก าหนดกระบวนการแกไขเพมเตม และบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรทไม

สามารถแกไขเปลยนแปลงไดไวส าหรบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ยอมหมายความวาบรรดาการแกไข

เพมเตมรฐธรรมนญใด ๆ ทไมเปนไปโดยสอดคลองกบกระบวนการหรอขดแยงกบบทบญญตหรอหลกการ

ชวนรนดรยอมเปนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทไมชอบดวยรฐธรรมนญ

อยางไรกตาม ประเดนทวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอาจไมชอบดวยรฐธรรมนญไดนน เปนคน

ละประเดนกบค าถามวาองคกรตลาการจะสามารถเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดหรอไม

ข

กลาวคอ แมรฐธรรมนญไดบญญตขอจ ากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไว แตหากองคกรตลาการไมม

เขตอ านาจในการตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ องคกรตลาการยอมไมสามารถเขาไปเกยวของใน

กระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได

ในนานาประเทศนน ปรากฏกรณซงองคกรตลาการอาจเขาไปตรวจสอบการแกไขเพมเตม

รฐธรรมนญไดในสามลกษณะ กลาวคอ กรณซงศาลทวไปท าหนาทควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญของ

กฎหมาย ไดแก ประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศอนเดยเปนตน กรณซงศาลรฐธรรมนญท าหนาทควบคม

ความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย โดยมบทบญญตรฐธรรมนญใหเขตอ านาจศาลรฐธรรมนญไวโดย

ชดแจงตอกรณการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ไดแก ประเทศ

ตรก และประเทศชล เปนตน และกรณซงศาลรฐธรรมนญท าหนาทควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญของ

กฎหมาย แมไมไดบญญตไวโดยชดแจงใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบการแกไขเพมเตม

รฐธรรมนญ แตพจารณาวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกระท าในรปแบบของกฎหมาย จงอยในเขตอ านาจ

ของศาลรฐธรรมนญ ไดแกประเทศเยอรมน และประเทศออสเตรย เปนตน

หากไมเขากรณทกลาวมาแลว องคกรตลาการยอมไมมเขตอ านาจในการเขาไปตรวจสอบการแกไข

เพมเตมรฐธรรมนญ ดงเชนในประเทศฝรงเศสทคณะตลาการรฐธรรมนญมอ านาจแตเพยงตรวจสอบ

ความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายประกอบรฐธรรมนญและกฎหมายปกตตามทรฐธรรมนญบญญตไว

และเมอไมมบทบญญตใด ๆ ของรฐธรรมนญก าหนดใหคณะตลาการรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการ

ตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ดงนนคณะตลาการรฐธรรมนญจงไมสามารถตรวจสอบการแกไข

เพมเตมรฐธรรมนญได

กลาวส าหรบประเทศไทยนน เปนระบบซงมศาลรฐธรรมนญท าหนาทตรวจสอบความชอบดวย

รฐธรรมนญของกฎหมาย ซงโดยลกษณะแลวเปนศาลทมเขตอ านาจจ ากดหากรฐธรรมนญไมไดบญญตไว

โดยชดแจงในเรองใด ยอมเทากบวาศาลรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจในเรองนน และเมอไมมบทบญญตใด

ก าหนดไวใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ จงหมายความวา

ศาลรฐธรรมนญไมสามารถเขาไปตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได ไมวาจะอาศยกระบวนการ

ตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางกฎหมาย การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของ

กฎหมายทประกาศใชแลว หรอการตรวจสอบการกระท าอนเปนการลมลางการปกครองในระบอบ

ประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขตามรฐธรรมนญ หรอเพอใหไดมาซงอ านาจโดยวธการ

ซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญนกตาม

ค

หากจะมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ หรอจดท ารฐธรรมนญฉบบใหม ควรมการอภปรายและ

บญญตใหชดเจนวาในระบบรฐธรรมนญไทย จะก าหนดบทบาทและอ านาจหนาทของศาลรฐธรรมนญตอ

การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอยางไร หากประสงคใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจตรวจสอบการแกไข

เพมเตมรฐธรรมนญ กสมควรบญญตไวใหชดเจน แตหากรฐธรรมนญไมประสงคใหศาลรฐธรรมนญมเขต

อ านาจ กอาจจะจ าเปนตองบญญตไวใหชดเจนเพอตดอ านาจในการอาศยชองทางอน ๆ มาตความขยายเขต

อ านาจ เพอไมใหเกดปญหาทงในเชงหลกการ และการตความกฎหมายรฐธรรมนญตอไป

ทงน การทศาลรฐธรรมนญจะเขามามอ านาจตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไข

เพมเตมรฐธรรมนญนน จ าเปนอยางยงทจะตองค านงถงความชอบธรรมทางประชาธปไตยของศาล

รฐธรรมนญดวย กลาวคอตองมจดยงโยงกบประชาชน โดยอยางนอยทสด การเขาสต าแหนงตองเปนไปโดย

ความเหนชอบของผแทนประชาชน ซงภายใตโครงสรางระบบรฐธรรมนญไทยในปจจบน ศาลรฐธรรมนญ

ยงไมมความชอบธรรมทางประชาธปไตยเพยงพอทจะสามารถเขามามอ านาจในการตรวจสอบการแสดง

เจตนาของผแทนประชาชนในระบอบประชาธปไตยได

สารบญ

บทน า ............................................................................................................................................................. ๑

บทท ๑

ทฤษฎและแนวความคดวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ...................................................................... ๓

๑. ทฤษฎวาดวยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ....................................................................................... ๓

๒. สถานะของรฐธรรมนญแกไขเพมเตมภายใตโครงสรางระบบรฐธรรมนญ .......................................... ๕

๓. ขอจ ากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ............................................................................................ ๑๑

๓.๑. ขอจ ากดในเชงรปแบบหรอกระบวนการ....................................................................................... ๑๒ ๓.๑.๑. การเสนอญตตเพอใหมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ........................................................ ๑๒

๓.๑.๒. กระบวนการพจารณาในรฐสภา ......................................................................................... ๑๓

๓.๑.๓. การลงประชามต ................................................................................................................ ๑๔

๓.๒. ขอจ ากดในเชงเนอหา ................................................................................................................... ๑๕

บทท ๒

เขตอ านาจขององคกรตลาการในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ................................................................................................................................................................... ๒๓

๑. เขตอ านาจขององคกรตลาการโดยพจารณาจากบทบญญตแหงรฐธรรมนญ ....................................... ๒๔

๑.๑. กรณซงรฐธรรมนญบญญตไวอยางชดเจนวาดวยเขตอ านาจขององคกรตลาการ .......................... ๒๔ ๑.๒. กรณซงรฐธรรมนญไมไดบญญตไวชดเจนวาดวยเขตอ านาจขององคกรตลาการ ........................ ๒๕

๑.๒.๑. ระบบกฎหมายซงศาลทวไปท าหนาทควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญ ..........................๒๖

๑.๒.๒. ระบบกฎหมายซงศาลรฐธรรมนญท าหนาทควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญ ...............๒๖

๒. อ านาจขององคกรตลาการในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ ............................................. ๓๐

๒.๑. การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในเชงรปแบบหรอกระบวนการ................................... ๓๐ ๒.๒. การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในเชงเนอหา .............................................................. ๓๓

๓. ปญหาการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญโดยองคกรตลาการ.................................................................................................................................................................. ๓๖

บทท ๓

บทบาทและอ านาจหนาทของศาลรฐธรรมนญไทยในการตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ .......... ๓๙

๑. เขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญไทยตามรฐธรรมนญ .......................................................................... ๓๙

๒. ศาลรฐธรรมนญไทยกบการตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ................................................. ๔๐

๓. บทวเคราะหค าสงศาลรฐธรรมนญท ๔/๒๕๕๔ ................................................................................ ๔๔

๔. รฐธรรมนญมาตรา ๖๘ กบการตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ........................................... ๔๕

๕. การตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญภายใตโครงสรางระบบรฐธรรมนญไทยในปจจบน ..... ๔๘

บทท ๔

บทสรปและขอเสนอแนะ ............................................................................................................................ ๕๑

บรรณานกรม............................................................................................................................................. ๕๓

๑

บทน ำ

ในบรรดาประเทศทประกาศใชรฐธรรมนญลายลกษณอกษร สถานะของรฐธรรมนญตามล าดบศกดแหงกฎหมายยอมเปนไปตาม “หลกความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญ” กลาวคอ รฐธรรมนญเปนฐานทมาและกตกาแหงการใชอ านาจรฐ ดงนนหากปรากฏวากฎหมายหรอการกระท าใด ๆ โดยองคกรของรฐขดหรอแยงกบรฐธรรมนญแลวยอมไมอาจใชบงคบได

เพอพทกษสถานะดงกลาวของรฐธรรมนญ การจดบรรดาโครงสรางและอ านาจหนาทขององคกรตาง ๆ ตามรฐธรรมนญนนจงตองมการควบคมใหบรรดาการใชอ านาจเปนไปตามรฐธรรมนญ และหากมปญหาการใชอ านาจใด ๆ ทอาจขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ กตองมองคกรทท าหนาทตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญและเปนผชขาดวาบรรดาการกระท านน ๆ ขดหรอแยงกบรฐธรรมนญหรอไม

ในขณะเดยวกน เพอใหรฐธรรมนญมสถานะทแตกตางจากบรรดากฎหมายอน ๆ กระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจงถกก าหนดไวใหท าไดยากกวาการแกไขเพมเตมกฎหมายของฝายนตบญญต กลาวคอ รฐธรรมนญจะก าหนดกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในเชงรปแบบซงแตกตางไปจาก การแกไขเพมเตมกฎหมายของฝายนตบญญต และรฐธรรมนญอาจก าหนดหลกการพนฐานบางประการซงไมอาจแกไขเปลยนแปลงได

แตทามกลางความเปลยนแปลงทางการเมองและการปกครองทมลกษณะเปนพลวตร บทบญญตแหงรฐธรรมนญทถกบญญตไวตงแตสมยยคแหงการจดท ารฐธรรมนญอาจไมสอดคลองกบบรรดาสภาพขอเทจจรงทางสงคม ทางเศรษฐกจ ทางการเมองการปกครองทเปลยนแปลงไป ดงนนรฐธรรมนญจงมไดอยในสถานะทแกไขเปลยนแปลงไมได แมกระนน การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญยอมตองเปนไปตามทรฐธรรมนญไดก าหนดไวทงในเชงรปแบบและเนอหา

ประเดนส าคญทตองพจารณาคอ หากมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอาจไมชอบดวยรฐธรรมนญไดหรอไม ซงตองพจารณาระหวางอ านาจสถาปนารฐธรรมนญกบอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวามความสมพนธกนอยางไร หากอยในสถานะทเทาเทยมกนแลว ยอมไมอาจม การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใดทจะไมชอบดวยรฐธรรมนญได ตามหลกกฎหมายทวไปทวา “กฎหมายเกายกเลกกฎหมายใหม” แตหากอ านาจสถาปนารฐธรรมนญมสถานะเหนอกวาแลว อ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทไมไดเปนไปภายใตรปแบบและเนอหาทอ านาจสถาปนารฐธรรมนญก าหนดไวกอาจมปญหาความไมชอบดวยรฐธรรมนญได

๒

ถายอมรบวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอาจไมชอบดวยรฐธรรมนญได ปญหาส าคญอกประการหนงคอ องคกรตามรฐธรรมนญโดยเฉพาะอยางยงองคกรตลาการมเขตอ านาจในการวนจฉยหรอไมวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมชอบดวยรฐธรรมนญ ซงตองพจารณาทงในประเทศทกอตงศาลรฐธรรมนญใหมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย หรอก าหนดใหเปนอ านาจของ ศาลทวไปในการพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย วาสามารถตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดหรอไม หากศาลสามารถตรวจสอบไดนนเปนเพราะเหตใด และอาจตรวจสอบไดเพยงไร ทงความชอบดวยรฐธรรมนญในเชงรปแบบและเนอหาหรอไม

ปญหาดงกลาวนนยงคงเปนทถกเถยงกนในวงวชาการกฎหมายมหาชนไทย ถงบทบาทและอ านาจทเหมาะสมของศาลรฐธรรมนญตอกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาศาลรฐธรรมนญสามารถตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญไดหรอไม โดยปรากฏค าสงศาลรฐธรรมนญท ๔/๒๕๕๔ ท ศาลรฐธรรมนญปฏเสธไมรบค ารองใหตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของก ารแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ โดยใหเหตผลวารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมนนไมใชรางพระราชบญญต จงไมตองดวยหลกเกณฑในการสงเรองใหศาลวนจฉยตามมาตรา ๑๕๔ วรรคหนง (๑) ของรฐธรรมนญ อยางไรกตาม ศาลรฐธรรมนญกมไดประกาศเปนหลกการทวไปวาศาลรฐธรรมนญไมมอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

ปรากฏตอมาวาศาลรฐธรรมนญไดรบค ารองทมผยนใหศาลรฐธรรมนญตรวจสอบรางแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทผานการพจารณาจากรฐสภาในวาระท ๒ วาเปนการกระท าการเพอลมลางการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขและเพอใหไดมาซงอ านาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ โดยศาลรฐธรรมนญไดรบพจารณาวารางแกไขเพมเตมรฐธรรมนญน นมลกษณะเปนไปตามทผรองกลาวอางหรอไม ประหนงวา ศาลรฐธรรมนญ ไดประกาศวาตนมเขตอ านาจในการวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ทามกลางขอถกเถยงทงในเชงทฤษฎ ตลอดจนเชงกระบวนการของการทศาลรฐธรรมนญรบค ารองในกรณนไวพจารณา

ดวยเหตดงกลาว การศกษาบทบาทขององคกรตลาการในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจงส าคญอยางยง โดยศกษาเปรยบเทยบประเดนในลกษณะเชนเดยวกนทเคยเกดขนในระบบกฎหมายตางประเทศทงทมศาลรฐธรรมนญหรอไมมกตาม วาองคกรตลาการสามารถเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดหรอไม เพยงใด และมขอสนบสนนหรอขอโตแยงอยางไรหรอไมกบบทบาทดงกลาวขององคกรตลาการ ทงนเพอเปนแนวทางในการวเคราะหสภาพปญหาในระบบรฐธรรมนญไทยตอไป เพอใหเกดความชดเจนเกยวกบอ านาจของศาลรฐธรรมนญไทยในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

๓

บทท ๑ ทฤษฎและแนวควำมคดวำดวยกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

๑. ทฤษฎวำดวยอ ำนำจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ รฐธรรมนญทไดประกาศใชในชวงเวลาหนง ตอมาเมอกาลเวลาลวงไปอาจท าใหบทบญญตทบญญตไวเดมนนไมสอดคลองกบสภาพการณในทางเศรษฐกจหรอสงคมทมการเปลยนแปลง หรออาจไมสอดคลองกบความตองการของประชาชนในอกยคสมยหนง ดงน น จงเปนธรรมดาทบทบญญตแหงรฐธรรมนญยอมสามารถแกไขเพมเตมไดเ พอใหมความเหมาะสมสอดคลองกบสภาพการณและ ความตองการของประชาชนในยคสมยปจจบน๑

การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ หมายถง การเปลยนแปลงถอยค าบทบญญตหรอเนอหาแหงรฐธรรมนญ ไมวาโดยแกไขบทบญญตหรอเนอหาทปรากฏอยแลว หรอเปนการเพมเตมบทบญญตหรอเนอหาใหมทไมไดปรากฏอยในรฐธรรมนญมากอน๒ ทงนวธการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนยอมเปนไปตามทบญญตไวในรฐธรรมนญ ดงเชนกรณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยบญญตวธการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไวในมาตรา ๒๙๑

หากพจารณาในเชงทฤษฎ อาจแบงวธในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญออกไดเปน ๒ ประเภท๓ ไดแก รฐธรรมนญทแกไขยาก กลาวคอ การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญท าไดยากกวากระบวนการแกไขกฎหมายธรรมดา โดยมขอดคอ เปนการประกนสทธเสรภาพของประชาชนใหมนคง แตในขณะเดยวกนมขอเสยซงอาจท าใหไมสามารถแกไขใหเหมาะสมกบสถานการณทเปลยนแปลงไปไดอยางทนทวงท

ในขณะเดยวกน รฐธรรมนญทแกไขงาย ซงกระบวนการแกไขเพมเตมสามารถท าไดเชนเดยวกบกระบวนการแกไขเพมเตมกฎหมายธรรมดานน แมจะมขอดซงท าใหสามารถแกไขเพมเตมไดเทาทนเหมาะสมตอสภาพการณซงเปลยนแปลงไป แตอาจท าใหรฐธรรมนญถกแกไขเพมเตมไปเพอชวงชง ความไดเปรยบทางการเมองของฝายทมเสยงขางมากในชวงเวลานน ๆ จนท าใหรฐธรรมนญขาดความแนนอน อาจมผลใหหลกการส าคญตาง ๆ ตลอดจนสทธเสรภาพของประชาชนไมไดรบการประกน

๑ กาญจนารตน ลวโรจน, สารานกรมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. ๒๕๔๐) หมวดรฐธรรมนญและกฎหมาย เรอง ๔. การจดท าและแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ, (กรงเทพ: องคการคาของครสภา, ๒๕๔๔), น. ๓๙. และ ธตพนธ เชอบญชย, สารานกรมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ เรอง การจดท าและแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ, (นนทบร: วทยาลยการเมองการปกครอง, ๒๕๕๒), น. ๔๗. ๒ กาญจนารตน ลวโรจน , เพงอาง น. ๓๙ และ ธตพนธ เชอบญชย, เพงอาง น. ๔๘. ๓ ธตพนธ เชอบญชย, เพงอาง น. ๕๐.

๔

ดงนนปญหาส าคญประการหนงทผรางรฐธรรมนญในนานาประเทศตองพจารณาอยางลกซงใน การก าหนดวธการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ คอ ความสมพนธทเหมาะสมระหวางความจ ากดและความยดหยนของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ( a proper balance between rigidity and flexibility )๔ เพอใหรฐธรรมนญมความมนคงเพยงพอแตตองสามารถปรบปรงใหเหมาะสมกบการพฒนาประเทศใหเปนไปตามสภาพการณทเปลยนแปลงได

ปญหาส าคญในเชงทฤษฎทตองพจารณาคอ หากมไดมการก าหนดการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไวโดยชดแจงในรฐธรรมนญ รฐธรรมนญฉบบนนจะสามารถแกไขเพมเตมไดหรอไม และถารฐธรรมนญสามารถแกไขเพมเตมได การแกไขเพมเตมนนสามารถท าไดเพยงใด มขอจ ากดอยางไรหรอไม

ในกรณทรฐธรรมนญก าหนดเรองการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไว ยอมเปนทชดเจนวารฐธรรมนญฉบบดงกลาวยอมถกแกไขเพมเตมได แตหากรฐธรรมนญไมไดก าหนดเรองการแกไขเพมเตมไว รฐธรรมนญฉบบดงกลาวจะสามารถแกไขเปลยนแปลงไดหรอไม โดยประเดนนมผอธบายวาหากไมไดก าหนดเรองการแกไขรฐธรรมนญไว การแกไขกจะท าไมได หากมการแกไขยอมเทากบเปนการจดท ารฐธรรมนญฉบบใหม๕ อยางไรกตาม มผโตแยงวาแมรฐธรรมนญจะไมไดมบทบญญตเกยวกบการแกไขเพมเตมไว แตการตความวารฐธรรมนญฉบบนนแกไขไมไดยอมไมถกตอง โดยขดกบความเปนจรงทงในทางกฎหมายและในทางการเมอง ซงผรางรฐธรรมนญยอมไมมอ านาจใดทจะบงคบคนรนหลงใหตองผกพนกบระบอบการปกครองทตายตวทามกลางฐานะความเปนอยของประเทศทเปลยนแปลงไป๖

สวนทวาดวยขอจ ากดของการแกไขเพมเตมนน หากรฐธรรมนญไดบญญตไวโดยชดเจนวาหามมการแกไขในเรองใด ๆ ยอมหมายความวาการแกไขเพมเตมในเรองนน ๆ ไมสามารถด าเนนการไดดวยวถทางแหงการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ เชน การก าหนดหามเปลยนแปลงระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขและรปของรฐในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

อนง งานวจยฉบบนจะมงศกษาเฉพาะแตกรณการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอยางเปนลายลกษณอกษรเทานน แมในทางปฏบตแลวบทบญญตแหงรฐธรรมนญอาจถกแกไขเปลยนแปลงไดดวยวธการอน ๆ ได กลาวคอ ภายใตโครงสรางระบบกฎหมายรฐธรรมนญ บทบญญตแหงรฐธรรมนญอาจมการเปลยนแปลง

๔ European Commission for Democracy through Law, Report on Constitutional amendment [Online]. 2010. Available from: http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD(2010)001-e.asp [2012, July 18] ๕ วษณ เครองาม, กฎหมายรฐธรรมนญ, พมพครงท ๓ (กรงเทพ: นตบรรณการ, ๒๕๓๐), น. ๗๓๓. ๖ ไพโรจน ชยนาม, สถาบนการเมองและรฐธรรมนญของตางประเทศกบระบอบการปกครองของไทย , (กรงเทพ: คณะรฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ๒๕๑๕), น. ๑๙๗ และน. ๒๐๗.

๕

โดยผานทางค าวนจฉยของศาล หรอโดยพฒนาการของธรรมเนยมปฏบตทางการเมองทไมเปนลายลกษณอกษรซงอาจสงเสรมหรอขดแยงกบบทบญญตแหงรฐธรรมนญ๗

๒. สถำนะของรฐธรรมนญแกไขเพมเตมภำยใตโครงสรำงระบบรฐธรรมนญ

ตามทฤษฎกฎหมายรฐธรรมนญนน รฐธรรมนญถกสรางขนมาโดย “อ านาจสถาปนารฐธรรมนญ” อนเปนอ านาจซงกอตงระบบกฎหมายขนทงระบบ และกอตงบรรดาองคกรทงหลายขนมาเพอใชอ านาจตามทบญญตไวในรฐธรรมนญ จงมผลท าใหรฐธรรมนญมสถานะเปนกฎหมายสงสดเหนอกฎหมายและองคกรอน ๆ ซงถอก าเนดและมอ านาจขนโดยเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนด๘

อ านาจสถาปนารฐธรรมนญ (Constituent power, Pouvoir Constituant) มผใหนยามวา คอเจตนารมณโดยสมครใจทางการเมองทมอ านาจในการตดสนใจรวมกนทงหมดอยางเปนรปธรรม ซงอยเหนอรปแบบการด ารงอยทางการเมอง๙ หรออ านาจทตดสนใจเกยวกบลกษณะพนฐาน หลกการวาดวยรปแบบการปกครอง และระเบยบทางกฎหมาย อนเปนผลสบเนองมาจากการผสมผสานระหวางเหตการณทางประวตศาสตรและปจจยทางการเมองในแตละประเทศ ๑๐ โดยอ านาจดงกลาวนถกอธบายเพอสรางความชอบธรรมใหกบกระบวนการในการสรางรฐธรรมนญตลอดจนถงความชอบธรรมของตวรฐธรรมนญเอง๑๑ อนง ในต าราวชากฎหมายรฐธรรมนญไทยอาจเรยกอ านาจสถาปนารฐธรรมนญในลกษณะอน ๆ เชน อ านาจในการจดใหม รฐธรรมนญ ๑๒ อ านาจในการกอต งองคกรทางการเมอง๑๓ อ านาจในการใหรฐธรรมนญ๑๔ ทงนอ านาจสถาปนารฐธรรมนญอาจเกดขนไดโดยการปฏวตของประชาชน การประกาศ เอกราชของรฐ การปลดปลอยเมองขนโดยเจาอาณานคม หรอการรฐประหารลมลางรฐธรรมนญเดม๑๕

๗ European Commission for Democracy through Law, supra note 4. ๘ บวรศกด อวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เลม ๓ ทมาและนตวธ, (กรงเทพ: นตธรรม, ๒๕๓๘), น. ๑๙. ๙ เกรยงไกร เจรญธนาวฒน, หลกพนฐานกฎหมายมหาชนวาดวย รฐ รฐธรรมนญ และกฎหมาย, (กรงเทพ: วญญชน, ๒๕๔๘), น. ๘๕. ๑๐ Ali Acar, “Tension in the Turkish constitutional democracy: Legal theory, Constitutional review and Democracy,” Ankara Law Review 6 No. 2, p. 141, 150 (Winter 2009). ๑๑ Gunnar Folke Schuppert, “The Constituent Power,” in Main Principles of the German Basic Law, Christian Starck (ed.) (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1983), p. 38. ๑๒ วษณ เครองาม, อางแลว เชงอรรถท ๕, น. ๗๓๓. ๑๓ บวรศกด อวรรณโณ, อางแลว เชงอรรถท ๘, น. ๑๙. ๑๔ หยด แสงอทย, หลกรฐธรรมนญทวไป, พมพครงท ๙ (กรงเทพ: วญญชน, ๒๕๓๘), น. ๖๙. ๑๕ บวรศกด อวรรณโณ, อางแลว เชงอรรถท ๘, น. ๒๑.

๖

แมอ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนจะเกดขนกอนและอยเหนอระบบกฎหมาย กระนน ในทางวชาการกฎหมายรฐธรรมนญกมขอถกเถยงวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนด ารงอยโดยมขอจ ากดหรอไม ซงอาจพจารณาความเหนในประเดนนทแตกตางกนไดสามลกษณะ คอ๑๖

Carl Schmitt ซงเปนนกกฎหมายรฐธรรมนญชาวเยอรมนทมอทธพลส าคญชวงสาธารณรฐไวมาร อธบายวา อ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนไมมขอจ ากด โดยอธบายการเกดขนของบทบญญตรฐธรรมนญวาเกดขนโดยการแสดงเจตจ านงของประชาชน ซงแสดงออกผานการตดสนใจทางการเมองรวมกน โดยประชาชนไดแสดงออกถงการตดสนใจเกยวกบลกษณะและรปแบบขององคกรทางการเมอง ทงนไดอธบายความมผลสมบรณของบทบญญตรฐธรรมนญวาต งอยบนพนฐานของการตดสนใจรวมกน และเมอไดตดสนใจอยางใด ๆ แลว ยอมไมตองพจารณาถงความชอบธรรมบนบรรทดฐานใด ๆ อก ๑๗ นอกจากน George Burdeau ศาสตราจารยทางกฎหมายมหาชนชาวฝรงเศสกไดอธบายในลกษณะเดยวกนวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนไมมขอจ ากด เนองจากเปนอ านาจเรมแรกทไมมอ านาจใดเหนอกวา ดงนนจงมความเปนอสระเตมททจะท าเชนไรกได โดยปราศจากเงอนไขและขอจ ากด๑๘

ขณะทนกกฎหมายซงสนบสนนทฤษฎกฎหมายธรรมชาตโตแยงวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนยอมมขอจ ากด กลาวคอ อ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนตองผกพนกบสทธมนษยชนซงอยเหนอชาต (supranational human rights) โดยหลกการนเปนหลกการทอยเหนอกวาอ านาจในการบญญตรฐธรรมนญ และในการจดท ารฐธรรมนญจ าเปนทจะตองค านงถงดวย

ในขณะเดยวกน มผสนบสนนแนวความคดสายกลาง (middle course) ซงไมยอมรบวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนสามารถบญญตอยางใด ๆ กได แตในขณะเดยวกนกไมยนดทจะรบแนวความคดเกยวกบกฎหมายธรรมชาตซงเลอนลอยและไมชดเจน ดงนนจงไดอธบายวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนแมจะเปนอ านาจสงสด แตกไมไดมลกษณะเปนอสระโดยเดดขาดแตอยางใด กลาวคอ อ านาจสถาปนารฐธรรมนญนนตองผกพนอยก บแนวความคดเกยวกบคณคาและความยตธรรมโดยธรรมชาตทอยในประชาชน ซงประชาชนแสดงเจตนารวมกนโดยการสรางรฐธรรมนญ ดวยเหตนอ านาจสถาปนารฐธรรมนญจงไมไดเปนอสระหรอไมมขอจ ากดโดยสมบรณแตประการใด

เมออ านาจสถาปนารฐธรรมนญไดกอตงองคกรทางการเมองตาง ๆ ขนมาภายใตรฐธรรมนญ บรรดาอ านาจซงองคกรทางการเมองเหลานนไดใชหรอแสดงออก จงเปนไปตามทก าหนดไวในรฐธรรมนญและถกจ ากดตามรฐธรรมนญ อ านาจขององคกรทางการเมองทรฐธรรมนญจดตงจงเปนอ านาจทถกจ ากด

๑๖ Gunnar Folke Schuppert, supra note 11, p.40-42. ๑๗ Joel Colon-Rios, “The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy, and the Limits of Constitutional Reform ,” Osgoode Hall Law Journal 48, p. 199, 207 – 209 (2010). ๑๘ บวรศกด อวรรณโณ, อางแลว เชงอรรถท ๘, น. ๑๙.

๗

และจะใชไปโดยขดหรอแยงกบรฐธรรมนญมได๑๙ โดยเรยกอ านาจลกษณะนวา “อ านาจตามรฐธรรมนญ” (Constitued power, Pouvoir Constitué) หรออ านาจทไดรบมาจากรฐธรรมนญ๒๐ ทงน ภายหลงจากอ านาจสถาปนารฐธรรมนญไดสรางรฐธรรมนญขนแลว บรรดาอ านาจทางการเมองตาง ๆ จะมความชอบธรรมไดกแตโดยภายใตทรฐธรรมนญก าหนด ดงนนนอกเหนอจากอ านาจตามรฐธรรมนญแลว จะไมมพนทหลงเหลอใหกบอ านาจนอกรฐธรรมนญอนใดอก๒๑

ตวอยางของอ านาจตามรฐธรรมนญ เชน อ านาจของฝายนตบญญตในการตรากฎหมาย อ านาจของคณะรฐมนตรในการบรหารราชการแผนดน เปนตน โดยการใชอ านาจขององคกรเหลานจะตองเปนไปตามทรฐธรรมนญไดก าหนดขอบอ านาจ กระบวนการ ตลอดจนเนอเรองทจะใชอ านาจไว โดยการตความอ านาจตามรฐธรรมนญนนตองตความตามเจตจ านงของอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ๒๒ จงมผกลาววาอ านาจตามรฐธรรมนญเปรยบเสมอนผดแลผลประโยชน (trustee) ของอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ๒๓

ปญหาทตองพจารณาจงเกดขนวาอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเปนอ านาจในลกษณะใด กลาวคอเปนอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ หรออ านาจตามรฐธรรมนญ ซงเมอพจารณาอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแลวอาจกลาวไดวาอ านาจดงกลาวนนถกก าหนดใหมลกษณะเชนเดยวกบผมอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ เนองจากการจะแกไขเปลยนแปลงรฐธรรมนญไดยอมตองอาศยอ านาจในระดบเดยวกน ดงนนจงยอมตองจดวาอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเปนอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ โดยรฐธรรมนญจะก าหนดกระบวนการในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไวแตกตางไปจากกระบวนการใชอ านาจในทาง นตบญญตปกต ยงไปกวานน การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญสามารถทจะแกไขบรรดาอ านาจตาง ๆ ตามรฐธรรมนญ เชน อ านาจนตบญญต หรออ านาจบรหารได ซงโดยลกษณะของอ านาจตามรฐธรรมนญนนจะตองถกก าหนดไวในรฐธรรมนญและเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนด ไมสามารถทจะก าหนดหรอแกไขเปลยนแปลงลกษณะของตวเองได แตอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเปนอ านาจทอาจก าหนดใหแตกตางไปจากทรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไวได จงตองถอวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเปนอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ๒๔

๑๙ เพงอาง, น. ๑๙ – ๒๐. ๒๐ อภญญา แกวก าเหนด, “การสถาปนารฐธรรมนญเพอปฏรปการเมอง: ศกษาในเชงประวตศาสตรกฎหมายรฐธรรมนญเปรยบเทยบ กรณของประเทศสหรฐอเมรกา เยอรมน ฝรงเศส และไทย,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ๒๕๔๔), น. ๒๕. ๒๑ Ulrich K. Preuss, “Constitutional Powermaking for the new polity: some deliberations on the relations between constituent power and the constitution,” Cardozo L. Rev. 14, p. 639, 640-641 (1992-1993). ๒๒ บวรศกด อวรรณโณ, อางแลว เชงอรรถท ๘, น. ๑๙ และ ๒๐. ๒๓ Ulrich K. Preuss, supra note 21, p. 653. ๒๔ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, “An unconstitutional amendment – the Turkish perspective: A comment on the Turkish Constitutional Court’s headscarf decision,” Int J Constitutional Law 10 No. 1, p. 175, 192 (2012).

๘

อยางไรกตามมขอโตแยงเชนกนวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเปนกแตเพยงอ านาจตามรฐธรรมนญ ทงนกเนองมาจากการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนถกรบรองตามทก าหนดไวในรฐธรรมนญ และในขณะเดยวกนกตกอยภายใตขอจ ากดซงรฐธรรมนญก าหนดไว๒๕

ดวยลกษณะซงผสมผสานดงทไดกลาวมาแลว จงมผกลาวถงอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไววา “เปนอ านาจซงอยในแดนสนธยาระหวางผทรงอ านาจกบผ รบอ านาจ ... อ านาจแกไขเพมเตมเปนอ านาจทวางกรอบและถกตกรอบ อนญาตและถกอนญาต ดงเดมและมาจากรฐธรรมนญ สงกวาและอยภายใตรฐธรรมนญไปในขณะเดยวกน๒๖”

ดงนน จงน าไปสขอสรปทวาอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน หาไดเปนการแสดงออกซงอ านาจสถาปนารฐธรรมนญหรออ านาจตามรฐธรรมนญแตอยางใด แตเปนอ านาจทมลกษณะพเศษซงมสถานะดอยกวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ แตในขณะเดยวกนกมสถานะทเหนอกวาอ านาจตา มรฐธรรมนญ๒๗ จงน าไปสการอธบายความแตกตางในเชงทฤษฎระหวางอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดม (pouvoir constituant originaire) และอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงมลกษณะเปนอ านาจในการเปลยนแปลงรฐธรรมนญอนรบมอบมาจากอ านาจในการสถาปนารฐธรรมนญ (pouvoir constituant dérivé) ดงนนอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมจงเปนอ านาจทกอตงระบบกฎหมายขน ซงอาจก าหนดองคกรใหมอ านาจในการแกไขรฐธรรมนญไว โดยจะก าหนดกระบวนการและขอจ ากดไว และอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงเปนอ านาจสถาปนารฐธรรมนญทไดรบมอบมานนตองด าเนนการไปแตในเพยงทกรอบของรฐธรรมนญอนญาตโดยตกอยภายใตกรอบของอ านาจดงเดม๒๘ โดยการใชอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนอาจแสดงออกโดยองคกรนตบญญต โดยสภารางรฐธรรมนญ หรอโดยประชาชนทางการลงประชามต๒๙

จงยอมอธบายตอไปไดวา เมออ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญมสถานะเหนอกวาอ านาจตามรฐธรรมนญเพราะสามารถแกไขเปลยนแปลงบรรดาองคกรทรฐธรรมนญจดตงขนมาได แตขณะเดยวกนกมสถานะดอยกวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดม ดงน นตองอยภายใตกรอบเทาทอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมอนญาตเทาน น จงเปนทมาของแนวความคดวาดวยขอจ ากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

เมออ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญมสถานะต ากวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมแลว ค าถามทส าคญในทางทฤษฎอกประการหนงยอมเกดขน กลาวคอ โดยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงมสถานะ

๒๕ Ibid. p. 193. ๒๖ Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, “The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe,” in Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson (ed.) (Princeton: Princeton University Press, 1995), p. 276. ๒๗ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, supra note 24. ๒๘ Ibid. ๒๙ อภญญา แกวก าเหนด, อางแลว เชงอรรถท ๒๐, น. ๓๓-๓๔

๙

ต ากวานนจะแกไขเปลยนแปลงรฐธรรมนญทงฉบบ แกไขบทบญญตในรฐธรรมนญซงกระทบตอขอจ ากดในการแกไข หรอแกไขรฐธรรมนญเพอสถาปนารฐธรรมนญฉบบใหมเพอแทนทรฐธรรมนญฉบบเกานนสามารถท าไดหรอไม

ในสวนทวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนสามารถด าเนนการแกไขทงฉบบไดหรอไม เหนวา หากการแกไขเพมเตมทงฉบบนน แมจะเปนการแกไขเปลยนแปลงบทบญญตแหงรฐธรรมนญในแทบ ทกมาตรา ตราบใดทไมไดขดกบหลกการส าคญทรฐธรรมนญรบรองไววาหามแกไข กรณนนยอมไมตางอะไรกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนรายมาตรา จงสามารถแกไขไดภายใตกรอบของรฐธรรมนญเดม ดงเชนรฐธรรมนญ พ.ศ. ๒๔๘๙ ทถอวายงคงรกษาระบอบการปกครองตามรฐธรรมนญฉบบกอนหนาไวอยางเดม จงไมเปนการฝาฝนบทบญญตตามรฐธรรมนญฉบบเดม๓๐ แตหากการแกไขรฐธรรมนญทงฉบบนนมการเปลยนแปลงถงหลกการส าคญทรฐธรรมนญรบรองไววาหามแกไขแลว ตองพจารณาตอไปวารฐธรรมนญไดอนญาตใหแกไขไดหรอไม ถารฐธรรมนญไมอนญาตแลวยอมไมสามารถอาศยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหไปยกเลกหลกการดงกลาวได

รฐธรรมนญในบางประเทศไดบญญตอนญาตไวอยางชดเจนถงการแกไขเปลยนแปลงทงฉบบ (total revision) เชน ประเทศออสเตรย ประเทศสเปน และประเทศสวสเซอรแลนด เปนตน

ภายใตโครงสรางรฐธรรมนญของประเทศออสเตรยอาจกลาวไดวาเปนโครงสรางรฐธรรมนญในสองระดบ กลาวคอ กฎหมายรฐธรรมนญในระดบทวไป และกฎหมายรฐธรรมนญในระดบหลกการพนฐาน ซงการแบงนแสดงออกใหเหนโดยการบญญตในรฐธรรมนญไววา หากเปนการแกไขท งฉบบ (total revision) ซงในทนมไดหมายถงแตเพยงการเปลยนแปลงหรอประกาศใชรฐธรรมนญใหมทงฉบบในความหมายเชงรปแบบเทานน แตรวมถงความหมายในเชงเนอหาอนเปนการเปลยนแปลงหลกการพนฐานของกฎหมายรฐธรรมนญดวย๓๑ นอกจากตองมกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงทก าหนดไวส าหรบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในระดบทวไปแลว กอนทประธานาธบดจะประกาศใชตองใหประชาชนทงประเทศลงประชามตดวย โดยหลกการพนฐานของกฎหมายรฐธรรมนญออสเตรยไดแก หลกประชาธปไตย หลกความเปนสหพนธรฐ หลกนตรฐ หลกการแบงแยกอ านาจ หลกสทธมนษยชน และ หลกสาธารณรฐ๓๒ ดงนนภายใตโครงสรางกฎหมายรฐธรรมนญออสเตรยจงไมมบทบญญตหรอหลกการใดทไมสามารถแกไขเปลยนแปลงได เพยงแตหากเปนการแกไขในหลกการซงถอวาเปนการแกไขทงฉบบ (total revision, Gesamtänderung) นนจะตองมการลงประชามตเสยกอน ซงเปนเพยงขอจ ากดในเชงรปแบบเทานน ๓๐ หยด แสงอทย, อางแลว เชงอรรถท ๑๔, น. ๗๘ – ๗๙. ๓๑ Manfred Stelzer, The constitution of the Republic of Austria: A Contextual Analysis (Oxford: Hart, 2011), p. 32. ๓๒ Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, “Constitutional reform 2008 in Austria: Analysis and Perspectives,” Vienna Online J. on Int’l Const. L. 2, p. 112, 116 (2008).

๑๐

ในประเทศสวสเซอรแลนด รฐธรรมนญแหงสหพนธรฐอาจถกแกไขไดโดยการรเรมดวยการเขาชอของประชาชน ๑๐๐,๐๐๐ รายชอ โดยมการแยกระหวางการรเรมใหมการแกไขทงฉบบ (total revision) และการแกไขรฐธรรมนญเพยงบางสวน (partial revision) หากเปนการรเรมใหมการแกไขทงฉบบ ใหมการลงประชามตเพอรบหลกการเสยกอน หากประชามตผานมผลใหรฐสภาตองสนสดการปฏบตหนาท แลวจงเปนหนาทของรฐสภาใหมทจะเขามาท าหนาทแกไขเพมเตม แตหากประชามตไมผานการรเรมกเปนอน ตกไป เมอรฐสภาพจารณาการการแกไขทงฉบบเสรจสนแลว ใหน ารางรฐธรรมนญไปใหประชาชนและบรรดาเขตปกครองอนมต แตหากเปนการรเรมใหแกไขรฐธรรมนญเพยงบางสวน ใหรฐสภาทปฏบตหนาทอยสามารถพจารณาไดเองโดยไมตองมการลงประชามตโดยประชาชนกอน และหากรฐสภาผานรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมแลว จงน ารางรฐธรรมนญนนไปใหประชาชนและบรรดาเขตปกครองอนมต๓๓

หรอในรฐธรรมนญแหงประเทศสเปนซงก าหนดวาในกรณปกต การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหเปนไปโดยการลงมตของรฐสภาอนจะตองมคะแนนเสยงสามในหาของแตละสภา และไมตองมการลงประชามต เว นแตจะมการรองขอจากสมาชกจ านวนหนงในสบในแตละสภา แตหากเปนการแกไขรฐธรรมนญทงฉบบ (total revision) หรอการแกไขบางสวน (partial revision) ซงกระทบตอหลกการพนฐานของรฐธรรมนญ เชน หลกประชาธปไตย หลกความเสมอภาค สทธในความเปนอยสวนตวและการสมาคม เสรภาพในการแสดงความคดเหน สทธในการศกษา สทธเลอกตงเปนการทวไป และสวนทวาดวยสถาบนกษตรย ๓๔นน นอกจากตองอาศยมตเหนชอบสามในหาของสมาชกแตละสภาแลว จะตองมการยบสภาเพอใหมการเลอกตงใหม แลวใหรฐสภาใหมอนมตอกครงดวยคะแนนสามในหาเชนกน หลงจากนนใหมการลงประชามต๓๕

ดงทไดกลาวมาแลววาอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ (pouvoir constituant dérivé) มสถานะอยภายใตอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดม ดงนนหากอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมไมไดอนญาตใหอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญยกเลกหรอเปลยนแปลงหลกการส าคญทรฐธรรมนญก าหนดหามเปลยนแปลงไว จงยอมไมมทางแตอยางใดทจะอาศยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไปแกไขหรอยกเลกหลกการดงกลาวซงมสถานะเหนอกวาตนได อยางไรกตามมใชวาบทบญญตดงกลาวหรอรฐธรรมนญทงฉบบนนจะไมสามารถแกไข เปลยนแปลง ยกเลก และใชบงคบไปตลอดกาลแตอยางใด ทงนหากไมนบ การเปลยนแปลงดวยวถทางนอกระบบกฎหมายโดยการปฏวตหรอรฐประหารแลว รฐธรรมนญอาจ ถกยกเลกหรอแกไขในหลกการทถกก าหนดวาหามแกไขได อยางไรกตาม มใชเปนการด าเนนการโดยอาศย

๓๓ J.F. Aubert and E. Grisel, “The Swiss Federal Constitution,” in Introduction to Swiss Law, F.Dessemontet and T.Ansay (ed.), third edition (Switzerland: Kluwer, 2004), p. 19-20. ๓๔ Elai Katz, “On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment,” Colum. J.L. & Soc. Probs. 29, p. 251, 284 (1995-1996). ๓๕ Joel Colon-Rios, supra note 17, p. 232.

๑๑

อ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ แตตองเปนการเปลยนแปลงโดยอาศยอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดม (pouvoir constituant originaire) ซงยอมไมตกอยภายใตรฐธรรมนญฉบบทใชบงคบอย๓๖ โดยภายใตระบอบประชาธปไตยทประชาชนเปนเจาของอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมนน อาจท าไดโดยการใหประชาชนใชอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดม๓๗ดวยตนเองโดยการอนมตใหแกไขหรอยกเลกบทบญญตหรอหลกการทรฐธรรมนญก าหนดเอาไววาหามแกไข เพอยกเลกขอจ ากดดงกลาว หลงจากนนอาจมการแกไขรฐธรรมนญตอไปโดยอาศยกระบวนการทยงคงด ารงอยตามรฐธรรมนญกได หรอในบางกรณอาจมการ รางรฐธรรมนญฉบบใหมขนมาเพอใหประชาชนใชอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมอนมต แลวจงถอวารฐธรรมนญฉบบใหมนนยอมใชบงคบแทนรฐธรรมนญฉบบเกาโดยทนท อยางไรกตามกรณลกษณะหลงน ในชวงระหวางทจดท ารางรฐธรรมนญจนถงกอนลงประชามตอาจถกโตแยงไดวาเปนการฝาฝนรฐธรรมนญ หากมไดมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาดวยการจดท ารฐธรรมนญฉบบใหมเสยกอน แตถาปรากฏตอไปวาในภายหลงประชาชนไดใชอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมอนมตรางรฐธรรมนญทจดท าขนใหมใหเปนรฐธรรมนญเพอใชบงคบแลวกยอมมผลสมบรณ๓๘

๓. ขอจ ำกดในกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

ดงทปรากฏในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย และในรฐธรรมนญนานาประเทศซงจะไดกลาวตอไป บทบญญตวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในแตละประเทศแมอาจมความแตกตางกนไปบางในรายละเอยด อยางไรกตามในแตละประเทศนนกมลกษณะรวมกนในการก าหนดกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทแตกตางไปจากการตราหรอแกไขกฎหมายธรรมดา และขณะเดยวกนกไดก าหนดหลกการส าคญซงไมอาจถกท าลายไดดวยกลไกการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

๓๖ Andreas Kalyvas, “Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power,” Constellations 12, p. 223, 227 (2005). ๓๗ ผเขยนจงใจทจะไมใชค าวา “ประชามต” ในทน เนองจากการใชค าวาประชามตโดยทวไปหมายถงกระบวนการตามทรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไว ซงถอเปนการใชอ านาจตามรฐธรรมนญทางตรงโดยประชาชนประการหนง อยางไรกตาม ดวยเหตทเปนกระบวนการตามรฐธรรมนญ ประชามตในความหมายตามรฐธรรมนญจงอาจตกอยภายใตขอจ ากดของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ แตหากเปนกรณทประชาชนใชอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมดวยตนเองโดยตรงนน การใชอ านาจดงกลาวยอมไมตกอยภายใตขอจ ากดใด ๆ ในรฐธรรมนญ และอาจเปลยนแปลงไดแมกระทงสงทรฐธรรมนญฉบบเดมก าหนดเอาไววาหามท าการแกไข ๓๘ ตวอยางเชน ในประเทศฟลปปนส เมอประธานาธบดมารคอสไดจดท ารฐธรรมนญฉบบใหมและยกเลกรฐธรรมนญฉบบเกา กถกฟองตอศาลวากระท าผดรฐธรรมนญ แตศาลพพากษาวาเมอประชาชนไดออกเสยงประชามตเหนชอบในรางรฐธรรมนญฉบบใหมแลว กไมมประเดนใหศาลพพากษาอยางอนอก, ด วษณ เครองาม, อางแลว เชงอรรถท ๕, น. ๗๔๕.

๑๒

๓.๑. ขอจ ำกดในเชงรปแบบหรอกระบวนกำร

แมในรฐธรรมนญแตละประเภทจะก าหนดกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแตกตางกนไปในรายละเอยด อยางไรกตามรปแบบทถกก าหนดไวเพอท าใหการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญท าไดยากนน อาจจ าแนกลกษณะรวมกนไดแก การก าหนดใหการลงมตตองเปนไปโดยเสยงขางมากพเศษ การก าหนดใหกระบวนการตดสนใจตองมการลงมตมากกวากฎหมายปกต การขยายระยะเวลาในการลงมต การก าหนดใหมการลงประชามต หรออาจบญญตใหมกระบวนการดงทกลาวมารวมกน

ประเดนวาบทบญญตรฐธรรมนญในสวนทวาดวยกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน จะถกแกไขเปลยนแปลงโดยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดหรอไม หากพจารณาวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนกระบวนการทอ านาจสถาปนารฐธรรมนญดงเดมก าหนดเอาไว ดงนนอาศยเพยงอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญยอมไมอาจเปลยนแปลงกระบวนการทเปนฐานทมาของอ านาจตนได ในขณะเดยวกน อาจพจารณาไดเชนกนวากระบวนการตามทรฐธรรมนญก าหนดไวนนเปนเพยงแควธการ ตราบใดทการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมไดท าลายหลกการพนฐานทรฐธรรมนญรบรองไว ยอมสามารถแกไขไดรวมไปถงกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดวย อยางไรกตาม รฐธรรมนญในบางประเทศไดบญญตเอาไวโดยชดเจนในรฐธรรมนญวาดวยการแกไขเพมเตมบทบญญตรฐธรรมนญในสวนของกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ซงอาจตองกระท าไปในกระบวนการทแตกตางไปจากการแกไขบทบญญตทวไปของรฐธรรมนญ เชน ในรฐธรรมนญของประเทศโปแลนด รสเซย และยเครน เปนตน

จากการพจารณากระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทบญญตไวในรฐธรรมนญนานาประเทศ อาจแยกกระบวนการในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญออกเปนขนตอนทส าคญสามประการคอ การเสนอญตตเพอใหมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ กระบวนการพจารณาในรฐสภา และการลงประชามต๓๙

๓.๑.๑. กำรเสนอญตตเพอใหมกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

ผทสามารถรเรมเสนอญตตใหมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญยอมมแตเพยงเทาทรฐธรรมนญบญญตไว โดยรฐธรรมนญแตละประเทศอาจก าหนดผทสามารถรเรมเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไวแตกตางกน ไดแก

๓๙ European Commission for Democracy through Law, supra note 4.

๑๓

ในรฐธรรมนญทก ๆ ประเทศ จะก าหนดใหรฐสภามอ านาจรเรมเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ อยางไรกตามจ านวนสมาชกทจะมอ านาจรเรมเสนอญตตนนอาจก าหนดไวแตกตางกน เชน อาจก าหนดใหสมาชกในสดสวนทรฐธรรมนญก าหนดเปนผมอ านาจรเรมเสนอ เชน จ านวนสมาชกหนงในหาของจ านวนสมาชกสภา หรออาจก าหนดใหตองมจ านวนสมาชกสองในสามของสภา หรอรฐธรรมนญอาจไมไดก าหนดเปนสดสวน แตก าหนดเปนจ านวนแนนอนวาสมาชกรฐสภาจ านวนเทาใดเปนผมอ านาจรเรมเสนอญตตใหมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ทงนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยก าหนดใหสมาชกสภาผแทนจ านวนไมนอยกวาหนงในหาของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของสภาผแทนราษฎร หรอจากสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภามจ านวนไมนอยกวาหนงในหาของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของทงสองสภาเปนผมอ านาจรเรมเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

นอกจากรฐสภาแลว รฐธรรมนญในหลายประเทศ อนญาตใหองคกรอนอาจเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได เชน ก าหนดใหรฐบาล หรอประมขแหงรฐเปนผ มอ านาจรเ รมเสนอญตต นอกจากนนอาจก าหนดใหประชาชนตามจ านวนทรฐธรรมนญก าหนดไวเปนผมสทธรเรมเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได ดงเชนในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยทก าหนดใหประชาชนผมสทธเลอกตงจ านวนไมนอยกวาหาหมนคนมสทธรเรมเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

เมอพจารณาจากรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ปรากฏชดเจนวาการเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเปนไปไดยากกวากระบวนการเสนอรางกฎหมายปกต กลาวคอ หากเปนรางพระราชบญญตนนสมาชกสภาผแทนราษฎรจ านวนไมนอยกวายสบคน หรอประชาชนผมสทธเลอกตงไมนอยกวา หนงหมนคนกสามารถรเรมเสนอรางพระราชบญญตได นอกจากนน คณะรฐมนตร ศาล หรอองคกรอสระไมมอ านาจรเรมเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแตอยางใด

๓.๑.๒. กระบวนกำรพจำรณำในรฐสภำ

ในรฐธรรมนญสวนใหญ มกก าหนดใหรฐสภามบทบาททงในฐานะองคกรนตบญญต และองคกรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ โดยบทบาทในฐานะองคกรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนอาจก าหนดใหเปนไปตามกระบวนการและเงอนไขพเศษ ไดแก

รฐธรรมนญอาจก าหนดใหระยะเวลาระหวางการเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญและ การพจารณาวาระแรกนนจะตองหางกนไมนอยกวาหนงเดอน หรอระหวางหกเดอนถงสบสองเดอน หรออาจก าหนดใหการพจารณาในวาระทสามจะตองหางจากวนทลงมตพจารณาวาระทสองสบหาวนดงในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

๑๔

ในขนตอนการลงมต รฐธรรมนญอาจก าหนดใหมตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตองเปนไปตามเสยงขางมากพเศษ (Qualified majority) โดยอาจตองมจ านวนผเหนชอบไมนอยกวาสามในหา สองในสาม หรอสามในสของจ านวนสมาชกรฐสภา นอกจากนในประเทศทใชระบบสองสภา (Bicameral systems) อาจก าหนดใหเปนการพจารณารวมกนของทงสองสภา หรออาจก าหนดใหมการแยกกนลงมตในแตละสภา โดยมตนนใหเปนไปโดยเสยงขางมากพเศษเชนกน ทงนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยไดก าหนดการลงมตไวแตกตางกนในแตละวาระ อยางไรกตาม ในชนวาระทสามนนกก าหนดไวแตเพยงใหมมตมากกวากงหนงเทานน ซงอาจพจารณาวารฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยนนอาจแกไขไดไมยากนก

นอกจากน รฐธรรมนญบางประเทศอาจก าหนดใหมการเลอกต งใหม โดยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจะตองไดรบความเหนชอบจากทงสองรฐสภา กลาวคอ รฐสภากอนและภายหลงการเลอกตง ซงกระบวนการนอาจก าหนดไวบงคบใชกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทวไป หรอเฉพาะแตการแกไขเพมเตมในสวนทเปนสาระส าคญแหงรฐธรรมนญกได

๓.๑.๓. กำรลงประชำมต

โดยปกตแลว รฐธรรมนญมกจะก าหนดใหกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนภารกจของ

รฐสภา อยางไรกตามรฐธรรมนญในบางประเทศอาจก าหนดใหรางแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงผาน

ความเหนชอบของรฐสภาแลวนน ตองน าไปใหประชาชนลงประชามตกอน โดยอาจใชบงคบกบการแกไข

เพมเตมรฐธรรมนญในทก ๆ กรณ หรออาจเฉพาะแตการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทมลกษณะเปนการแกไข

เพมเตมทงฉบบ (total revision) หรอรฐธรรมนญอาจก าหนดใหตองมการลงประชามตกแตในกรณซงม

การรองขอโดยรฐสภา โดยการรวบรวมรายชอของประชาชนหรอโดยประมขของรฐ

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยฉบบปจจบน ไมไดก าหนดใหการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจ าตองลงประชามต ดงนน รฐสภายอมมอ านาจโดยเดดขาดทจะพจารณาแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ แมจะม ผกลาวอางวารฐธรรมนญฉบบปจจบนผานการลงประชามต จงยอมท าใหการแกไขใด ๆ ตองมการถามประชามตทกครง ความเหนในลกษณะนยอมไมสอดคลองกบบทบญญตรฐธรรมนญทก าหนดเอาไว และในขณะเดยวกนบทบญญตวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทก าหนดใหเปนอ านาจเตมของรฐสภานนกผานการลงประชามตมาเชนกน จงเทากบการลงประชามตเพอรบรางรฐธรรมนญฉบบปจจบนนน ผลงประชามตไดยนยอมใหการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนไปตามวถทางทรฐธรรมนญฉบบนไดก าหนดไวแลว

๑๕

๓.๒. ขอจ ำกดในเชงเนอหำ นอกจากการก าหนดกระบวนการใหการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกระท าไดยากกวากฎหมายธรรมดาแลว รฐธรรมนญอาจก าหนดใหเนอหาบางสวนของรฐธรรมนญนนไมสามารถแกไขเปลยนแปลงได ทงนอาจก าหนดโดยชดเจนวามาตราใดมาตราหนงหรอหลายมาตราไมสามารถแกไขได หรออาจก าหนดเปนหลกการวาหลกการทรฐธรรมนญไดรบรองไวไมสามารถเปลยนแปลงได อนง ในทางทฤษฎเรยกบทบญญตลกษณะนวา “บทบญญตหรอหลกการชวนรนดร” (eternity clause, absolute entrenchment, Ewigkeitsklausel)

การก าหนดบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรในรฐธรรมนญนน ไมไดเปนแนวความคดทเพงปรากฏขนมาภายหลงสงครามโลกครงท ๒ แตสามารถยอนกลบไปถงรฐธรรมนญในหลายประเทศทไดประกาศใชในชวงกอนศตวรรษท ๑๙ ซงไดบญญตถงบทบญญตหรอหลกการบางประการทไมสามารถแกไขเปลยนแปลงได เชน รฐธรรมนญประเทศสหรฐอเมรกาไดก าหนดไววาการแกไขรฐธรรมนญทเปลยนแปลงจ านวนผแทนมลรฐในสหพนธรฐทมอยอยางเสมอภาค จะกระท าโดยปราศจากความยนยอมของมลรฐมได หรอรฐธรรมนญแหงประเทศนอรเวยทประกาศใชตงแตปค.ศ. ๑๘๑๔ และยงคงใชบงคบอยในปจจบน ไดบญญตไวในมาตรา ๑๑๒ (๑) ๓ วาการแกไขรฐธรรมนญตองไมขดแยงตอหลกการพนฐาน (amendments to the Constitution should not contradict its basic principles)๔๐

ในประเทศเยอรมน แนวความคดวาดวยการก าหนดบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรเกดขนภายหลงการสนสดของสาธารณรฐไวมาร การเถลงขนสอ านาจของพรรคนาซน าไปสการเปลยนแปลงรฐธรรมนญจนกระทงท าลายโครงสรางรฐธรรมนญจนสญสนตวตนของตนเอง ภายหลงสงครามโลก ครงท ๒ สนสดลงในปค.ศ. ๑๙๔๕ ผยกรางรฐธรรมนญจงไดบญญตบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรไวในมาตรา ๗๙ (๓) ของกฎหมายพนฐาน๔๑ ทงนเพอเปนการสรางหลกประกนวาการท าลายรฐธรรมนญดวยวถทางทไมชอบธรรมจะไมเกดขนอกครง๔๒

แนวความคดวาดวยการก าหนดใหมบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรในรฐธรรมนญน ถอเปนสาระส าคญประการห น งของ “แนวความ คดประชา ธปไตย ทสามาร ถปองกนตน เองได ” (streitbare Demokratie, militant democracy) กลาวคอ เพอมใหรฐธรรมนญถกท าลายลงไปดวยกลไกตามทรฐธรรมนญก าหนดไว ดงนนรฐธรรมนญจงจ าเปนตองสรางกลไกหรอเครองมอในการตอสกบการกระท า

๔๐ Helmut Goerlich, “Concept of Special Protection for Certain Elements and Principles of the Constitution against Amendments and Article 79 (3), Basic Law of Germany,” NUJS L. Rev. 2008, p. 397, 397-398 (2008). ๔๑ Ibid, p. 398-399. ๔๒ Andrew Frideman, “Dead Hand Constitutionalism: the Danger of Eternity Clauses in new Democracies,” Mexican Law Review 4 No. 1, p. 77, 79 (2010).

๑๖

ใด ๆ อนอาจเปนการลมลางรฐธรรมนญ เชน การยบพรรคการเมองทมนโยบายเปนปฏปกษตอประชาธปไตย การใหสทธประชาชนในการพทกษรฐธรรมนญ รวมถงการบญญตบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรไวในรฐธรรมนญ เปนตน

บทบญญตหรอหลกการทถกก าหนดเอาไวในรฐธรรมนญวาไมสามารถแกไขเปลยนแปลงไดนน อาจแตกตางกนไปในแตละประเทศ ทงนตามแตพฒนาการประวตศาสตรความเปนมาและแนวความคดทางกฎหมายรฐธรรมนญของประเทศนน ๆ อยางไรกตาม โดยทวไปแลวรฐธรรมนญมกจะก าหนดถงหลกการทส าคญบางประการหรอรปแบบการจดโครงสรางอ านาจรฐบาลซงไมอาจถกท าลายหรอยกเลกไดโดย การแกไขรฐธรรมนญ ซงอาจก าหนดไวโดยตรงวาหามแกไขเพมเตมหลกการบางประการหรออาจก าหนดวาหลกการเรองนน ๆ ตองใชบงคบตลอดไป๔๓

รปแบบการจดโครงสรางอ านาจรฐบาลซงไมอาจถกท าลายหรอยกเลกไดโดยการแกไขรฐธรรมนญ อาจปรากฏขนในรฐธรรมนญของสหพนธรฐทการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมอาจเปลยนแปลงการม สวนรวมของมลรฐสมาชกในรฐบาลสหพนธ เชนในรฐธรรมนญแหงสหพนธรฐอเมรกา หรอรฐธรรมนญอาจก าหนดไมใหมการเปลยนแปลงรปแบบรฐบาลแบบสาธารณรฐ (The republican form of government) เชน รฐธรรมนญแหงสาธารณรฐโปรตเกส มาตรา ๒๘๘ รฐธรรมนญแหงสาธารณรฐฝรงเศส มาตรา ๘๙รฐธรรมนญแหงสาธารณรฐอตาล มาตรา ๑๓๙ อนงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยไดบญญตให การแกไขรฐธรรมนญอนเปนการเปลยนแปลงรปของรฐนนไมสามารถท าได ยอมหมายความวาการแกไขรฐธรรมนญใดทมลกษณะท าใหประเทศไทยมการปกครองแบบมลรฐอนท าลายหลกการของรฐเดยว หรอท าใหประเทศไทยเปลยนเปนสาธารณรฐอนท าลายหลกการของราชอาณาจกร การแกไขนน ๆ ยอม ไมสามารถท าได

นอกจากรปแบบการจดโครงสรางอ านาจรฐแลว รฐธรรมนญอาจก าหนดใหหลกการพนฐานส าคญทรฐธรรมนญไดรบรองไวไมสามารถแกไขเปลยนแปลงได เชนหลกประชาธปไตย หลกนต รฐ หลกความเปนรฐฆราวาส หลกสทธมนษยชน หลกการรบรองศกดศรความเปนมนษย

ในรฐธรรมนญแหงสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดบญญตไววา การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทมผลกระทบกบอ านาจของมลรฐในกระบวนการนตบญญต หรอกระทบตอหลกการคมครองศกดศรความเปนมนษย (มาตรา ๑) หรอหลกการพนฐานของรฐธรรมนญ อนไดแก หลกสาธารณรฐ หลกสหพนธรฐ หลกประชาธปไตย หลกสงคมรฐ และหลกนตรฐ (มาตรา ๒๐) นนไมสามารถกระท าได

ในรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐตรกไดบญญตไววา บทบญญตทก าหนดใหตรกเปนสาธารณรฐ (มาตรา ๑) และก าหนดลกษณะเฉพาะของสาธารณรฐตรก ไดแก รฐประชาธปไตย รฐฆราวาส สงคมรฐ

๔๓ วษณ เครองาม, อางแลว เชงอรรถท ๕, น. ๗๓๕.

๑๗

นตรฐ การคมครองสทธมนษยชน เปนตน (มาตรา ๒) เปนบทบญญตทไมอาจแกไขเปลยนแปลงหรอเสนอใหมการแกไขเปลยนแปลงได

อนง ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยไดบญญตหามแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทมผลเปน การเปลยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข ซงขอหามดงกลาวนนปรากฏขนครงแรกในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ และยงคงด ารงอยในรฐธรรมนญฉบบปจจบน

แตหากรฐธรรมนญไมไดก าหนดขอหามหรอหลกการทไมสามารถแกไขเปลยนแปลงไดไวโดย ชดแจง ปญหาประการส าคญทตองพจารณาในเชงทฤษฎกฎหมายรฐธรรมนญกคอว า รฐธรรมนญฉบบดงกลาวสามารถแกไขอยางใด ๆ กไดหรอไม หรอหากรฐธรรมนญก าหนดหลกการส าคญทหามแกไขเปลยนแปลงไวแตเพยงบางประการ ยอมหมายความวาหลกการอน ๆ นอกเหนอจากนนสามารถแกไขเปลยนแปลงไดทงสนหรอไม ค าตอบของปญหานยงคงเปนทถกเถยงกนในเชงทฤษฎกฎหมายรฐธรรมนญ แตในทางปฏบตน นระบบกฎหมายรฐธรรมนญในบางประเทศยอมรบวาการแกไขรฐธรรมนญใน บางลกษณะน นไมอาจท าได แมรฐธรรมนญจะมไดก าหนดหามไวโดยชดแจงกตาม หากการแกไขรฐธรรมนญนนเปนการแกไขเปลยนแปลงในหลกการทเปน “ขอจ ากดโดยปรยาย” (implicit limitations)

ในรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐอนเดยมาตรา ๓๖๘ ก าหนดใหรฐสภาสามารถเพมเตม แกไข หรอยกเลกบทบญญตใด ๆ ของรฐธรรมนญไดแตตองเปนไปตามกระบวนการทรฐธรรมนญไดก าหนดไวเทานน แมวารฐธรรมนญจะก าหนดกระบวนการในการแกไข รฐธรรมนญในกรณทกระทบหลกการส าคญ บางประการทรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไวใหท าไดยากกวาการแกไขรฐธรรมนญในกรณปกต แตรฐธรรมนญไมไดบญญตถงหลกการหรอขอจ ากดใด ๆ อนไมอาจแกไขเปลยนแปลงไดโดยเดดขาด อยางไรกตามองคกรตลาการคอศาลสงสดแหงอนเดยไดเขามามบทบาทส าคญในการสรางขอจ ากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทไมสามารถกระท าไดหากเปนการเปลยนแปลงโครงสรางพนฐานของรฐธรรมนญ (basic structure or the framework of the Constitution) โดยไดสราง “หลกการวาดวยโครงสรางพนฐาน” (the doctrine of basic structure) ขนในปค.ศ. ๑๙๗๓ ในคดทชอวา Kesavananda Bharati v. State of Kerala

ในคด Kesavananda Bharati v. State of Kerala๔๔ ศาลสงสดแหงอนเดยไดพจารณาความมผลสมบรณของรฐธรรมนญแกไขเพมเตมสามฉบบ ไดแก ฉบบท ๒๔ ซงมเนอหาอนญาตใหมการแกไขรฐธรรมนญในหมวดทวาดวยสทธขนพนฐานได๔๕ ฉบบท ๒๕ ซงมเนอหาอนญาตใหองคกรรฐบาลอาจพน

๔๔ Kesavananda Bharati v. State of Kerala, AIR 1973 S.C. 1461, 1510 ๔๕ ในคด Gelaknath v. State of Punjab (1967) ถอเปนคดแรกทศาลสงสดแหงอนเดยเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ โดยไดกลาววา การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในสวนทวาดวยสทธขนพนฐานนนไมสามารถกระท าได ซงกอใหเกดขอถกเถยงถงสถานะของบทบญญตในหมวดสทธขนพนฐานวามศกดสงกวาบทบญญตอน ๆ ของรฐธรรมนญหรอไม และเปนการจ ากดอ านาจในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญท ง ๆ

๑๘

จากการตรวจสอบโดยองคกรตลาการได เพยงบญญตไวในกฎหมายของมลรฐหรอสหพนธรฐวาเปนเรองของหลกการอนเปนค าสงเกยวกบแนวนโยบายแหงรฐ (Directive Principles of State Policy) และในฉบบท ๒๙ ซงมเนอหาใหกฎหมายวาดวยการปฏรปทดนไดรบการยกเวนไมใหมการตรวจสอบโดยองคกรตลาการ

ในวนท ๒๙ เมษายน ค.ศ. ๑๙๗๓ ศาลสงสดไดตดสนใหการแกไขรฐธรรมนญฉบบท ๒๔ และ ๒๙ ชอบดวยรฐธรรมนญ โดยใหเหตผลวาการก าหนดใหบทกฎหมายฉบบใดฉบบหนงไมอยภายใต การตรวจสอบโดยองคกรตลาการดงเชนในรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๒๙ ไดก าหนดไวนนยงไมถอวาเปนการขดรฐธรรมนญ อยางไรกตามศาลสงสดโดยมต ๗ ตอ ๖ ไดวนจฉยวารฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๒๕ นนขดตอรฐธรรมนญเนองจากขดตอหลกการพนฐานแหงรฐธรรมนญ โดยไดใหเหตผลวาอ านาจแกไขรฐธรรมนญนนไมรวมถงอ านาจในการเปลยนแปลงโครงสรางพนฐานของรฐธรรมนญอนน าไปสการเปลยนแปลงอตลกษณของรฐธรรมนญ (identity of the Constitution)

แมไมมบทบญญตหามแกไขรฐธรรมนญในเรองใดเรองหนงไวโดยชดแจง แตศาลสงสดแหงอนเดยไดสรางหลกการวาดวยโครงสรางพนฐานขน โดยในค าวนจฉยดงกลาวน ศาลสงสดแหงอนเดยไดรบอทธพลจากนกวชาการชาวเยอรมนซงมความเชยวชาญเกยวกบกฎหมายอนเดยนามวา Dieter Conrad ซงเขยนบทความเรอง Limitation of Amendment Procedures and the Constituent Power ทตพมพลงในวารสาร Indian Yearbook of International Affairs ในปค.ศ. ๑๙๗๐

ค าวนจฉยดงกลาวของศาลสงสดน าไปสปฏกรยาโตกลบจากฝายการเมองโดยภายหลงจากศาลมค าวนจฉยเพยงหนงวน นายกรฐมนตร Indira Gandhi ไดมค าสงแตงตงใหผพพากษาฝายเสยงขางนอยซงมอาวโสสงสดเปนวาทประธานศาลสงสดคนใหม ภายหลงจากประธานสงสดในขณะนนจะเกษยณลงในอกไมกวน ซงในอดตนนผพพากษาศาลสงสดทมอาวโสสงสดจะไดรบการแตงตงเปนประธานศาลสงสด แตในกรณนปรากฏวาผพพากษาศาลสงสดทมอาวโสสงสดสามล าดบซงตดสนในฝายเสยงขางมากถกขามการพจารณาไป ตอมาผพพากษาทงสามคนไดลาออกเพอประทวงการตดสนใจของนายกรฐมนตร และนายกรฐมนตร Gandhi ถกกลาวหาวาท าลายความเปนอสระขององคกรตลาการ๔๖

ตอมาในปค.ศ. ๑๙๗๕ ศาลสงสดไดยนยนหลกการวาดวยโครงสรางพนฐานอกครงในคด Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain โดยมขอเทจจรงวานายกรฐมนตร Gandhi ไดประกาศสถานการณฉกเฉนภายหลงจากศาลไดตดสนวานายกรฐมนตรฉอโกงการเลอกตง โดยภายใตสถานการณฉกเฉนนนใหอ านาจนายกรฐมนตรและคณะรฐมนตรในกระบวนการนตบญญต จงน าไปสการประกาศใชรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๓๙ ซงหามมใหองคกรตลาการเขามาควบคมการเลอกตงใด ๆ อยางไรกตามศาลสงสด

ทรฐธรรมนญไมไดก าหนดเอาไววาหามแกไขสวนทวาดวยสทธขนพนฐาน ดงนนเพอท าลายแนวค าวนจฉยดงกลาว รฐสภาจงไดท าการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเสยใหมใหเปนการชดเจนวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในสวนทวาดวยสทธขนพนฐานนนสามารถกระท าได ๔๖ Andrew Frideman, supra note 42, p. 85.

๑๙

ไดประกาศวารฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาวใชบงคบไมไดเนองจากละเมดโครงสรางพนฐานของรฐธรรมนญ๔๗

ภายหลงศาลสงสดไดตดสนใหรฐธรรมนญแกไขเพมเตมไมมผลบงคบใชถงสองฉบบ ในป ค.ศ. ๑๙๗๖ รฐสภาจงไดตรารฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๔๒ ซงเพมเตมบทบญญตอนมาตรา ๔ และ ๕ ในหมวดวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ โดยอนมาตรา ๔ ก าหนดใหการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมอาจถกตรวจสอบไดไมวาดวยเหตใด ๆ ภายใตศาลใด ๆ และในอนมาตรา ๕ ก าหนดวาอ านาจของรฐสภาในการแกไข เพมเตม หรอยกเลกบทบญญตแหงรฐธรรมนญน นไมมขอจ ากด ซงหมายความวา เมอรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบนมผลบงคบ ศาลสงสดแหงอนเดยจะไมมอ านาจตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรฐธรรมนญแกไขเพมเตมอกตอไป เพราะถกหามไวโดยชดแจงโดยอนมาตรา ๔ และโดยผลของอนมาตรา ๕ นนท าใหการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญยอมท าไดโดยไมมขอจ ากด จงไมมมาตรทศาลอาจน ามาวดไดอกตอไปวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนขดตอรฐธรรมนญหรอไม

แมกระนน ในปค.ศ. ๑๙๘๐ ในคด Minerva Mills Ltd. V. Union of India ศาลสงสดแหงอนเดยไดตรวจสอบรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๔๒ ดงกลาว และไดวนจฉยวารฐธรรมนญแกไขเพมเตมน ขดตอรฐธรรมนญ โดยใหเหตผลวาการจ ากดอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเปนหนงในลกษณะส าคญของรฐธรรมนญอนเดย ซงการจ ากดอ านาจดงกลาวนนไมสามารถถกท าลายลงได ดงนนรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมนจงละเมดโครงสรางพนฐานของรฐธรรมนญ๔๘

นอกจากน ในปค.ศ. ๑๙๘๑ ในคด Waman Rao v. Union of India ศาลสงสดแหงอนเดยไดตรวจสอบรฐธรรมนญแกไขเพมเตมอกสองฉบบทไดประกาศใชตงแตป ค.ศ. ๑๙๕๑ และ ๑๙๕๕ หรอกลาวคอกอนทศาลจะสรางหลกการวาดวยโครงสรางพนฐานขน โดยในคดนศาลสงสดยงคงยนยนหลกการวาดวยโครงสรางพนฐานในค าวนจฉย แตอยางไรกตามศาลสงสดไดวนจฉยวารฐธรรมนญแกไขเพมเตม ทงสองฉบบนมผลบงคบใช เนองจากไมไดท าลายหลกการพนฐานของรฐธรรมนญ และด าเนนการไปในกรอบของอ านาจรฐสภา๔๙

ในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ปรากฏวานอกจากขอจ ากดซงรฐธรรมนญไดบญญตไวโดยชดแจงตามมาตรา ๗๙ (๓) แลว ศาลรฐธรรมนญในคด Southwest และคด Article 117 ไดยนยนการมอยของขอจ ากดบางประการในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทนอกเหนอไปจากขอจ ากดซงรฐธรรมนญไดจ ากดไว อยางไรกตาม การยนยนดงกลาวนนปรากฏอยในแตเพยงในสวนของค าวนจฉยซงมไดเปนประเดนในคด

๔๗ ด Kemal Gözler, Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study (Bursa: Ekin Press, 2008), p. 92. และ Andrew Frideman, supra note 42, p. 85-86. ๔๘ Kemal Gözler, Ibid. ๔๙ Ibid, p. 93.

๒๐

(obiter dictum) เทานน แตภายหลงค.ศ. ๑๙๗๐ ปรากฏวาศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญโดยอาศยมาตรเพยงเทาทรฐธรรมนญไดจ ากดไวโดยชดแจงเทานน๕๐

ในคด Southwest ซงตดสนในปค.ศ. ๑๙๕๑ ศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยวา ภายใตโครงสรางรฐธรรมนญนนมหลกการพนฐานบางประการซงอยเหนอบทบญญตแตละมาตรา โดยรฐธรรมนญ รายมาตรานนตองถกตความไปโดยสอดคลองกบหลกการพนฐานของรฐธรรมนญ ทงนรฐธรรมนญมหลกการพนฐานซงอาจท าใหบทบญญตอน ๆ ของรฐธรรมนญทขดแยงกบหลกการดงกลาวอาจเปนโมฆะและใชบงคบไมได

ในคด Article 117 ซงตดสนในปค.ศ. ๑๙๕๓ ศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยวาในกรณซงบทบญญตแหงรฐธรรมนญขดตอหลกความยตธรรมนน เปนหนาทของศาลทจะตองท าลายบทบญญตดงกลาว

หลงจากปค.ศ. ๑๙๕๓ ไมปรากฏวาศาลรฐธรรมนญไดอางถงหลกการเหนอรฐธรรมนญเพอมาจ ากดการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอกแตอยางใด โดยมผวเคราะหวาเหตทศาลรฐธรรมนญไดแสดงทศนะในสองคดดงกลาวนนอาจเปนการแสดงออกถงปฏกรยาในการตอตานการใหเหตผลแบบปฏฐานนยมในยคสมยนาซเรองอ านาจ๕๑

นอกจากในทางปฏบตทศาลแตละประเทศจะมทศนะแตกตางกนเกยวกบขอจ ากดโดยปรยาย ในทางทฤษฎกฎหมายรฐธรรมนญกมขอถกเถยงถงการด ารงอยของขอจ ากดโดยปรยายนอกเหนอไปจากขอจ ากดซงรฐธรรมนญไดก าหนดไวโดยชดแจงวามไดหรอไม เพยงใด ทงนอาจพจารณาถงทศนะและเหตผลของฝายทสนบสนนแนวความคดวาดวยขอจ ากดโดยปรยายไดดงตอไปน๕๒

ขอสนบสนนประการแรกนนใหเหตผลบนพนฐานของการตความค าวา amend (แกไข) ซงม รากศพทจากภาษาละตนวา emendere หมายถงท าใหถกตองและพฒนา ไมไดหมายถงการท าลายและสรางขนใหม ดงนน โดยอาศยอ านาจแกไขรฐธรรมนญ ยอมไมสามารถแทนทระบบรฐธรรมนญเดมดวยระบบใหมหรอแกไขเปลยนแปลงโครงสรางพนฐานของรฐธรรมนญไดท งนรฐธรรมนญแตละฉบบยอมม จตวญญาณหรออตลกษณซงการแกไขรฐธรรมนญยอมไมอาจท าลายได รวมไปถงการแกไขรฐธรรมนญทงฉบบยอมไมสามารถกระท าได

อยางไรกตามขอสนบสนนนมผโตแยงวาการตความค าวา amend นนอาจใชไดแตเฉพาะในภาษาองกฤษ อยางไรกตามในรฐธรรมนญแตละประเทศกบญญตค าศพทในภาษาของตนซงอาจไมไดม

๕๐ Ibid, p. 83-87. ๕๑ Ibid, p. 87-88. ๕๒ Ibid, p. 68-77.

๒๑

ความหมายเหมอนกบค าวา amendment เสยทเดยว และหากรฐธรรมนญไมไดหามการแกไขทงฉบบไว ดวยอ านาจแกไขรฐธรรมนญยอมสามารถแกไขรฐธรรมนญทงฉบบได นอกจากนรฐธรรมนญในบางประเทศยงไดบญญตไว ชดเจนถงการแกไขท งฉบบ ( total revision) ขณะทขอสนบสนนวารฐธรรมนญม จตวญญาณหรออตลกษณนนดจะเปนแนวคดทเลอนลอยอนไมอาจพจารณาไดอยางเปนภาวะวสย ตวอยางเชน แนวคดหลกการวาดวยโครงสรางพนฐานในรฐธรรมนญอนเดยซงศาลสงสดน ามาใชในการประกาศความไมชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ การใหค านยามตอหลกการดงกลาวนนยากทจะท าได อกทงไมอาจทราบไดแนชดวามหลกการใดบางทตกอยภายใตโครงสรางพนฐานน ดงปรากฏในคด Kesavananda Bharati ซงผพพากษาทเปนฝายเสยงขางมากในการประกาศหลกการวาดวยโครงสรางพนฐานแตละทานกลบมความเหนทแตกตางกนวาหลกการใดบางอนจะตกอยภายใตโครงสรางพนฐาน การใหการตความเชนนเปนดลพนจสวนตนของผพพากษาโดยปราศจากความชดเจนตามรฐธรรมนญ ยอมท าใหอ านาจในการตดสนเปนไปตามความคดเหนสวนตนของผพพากษา อนอาจท าให ผพพากษากลายเปนผมอ านาจแกไขรฐธรรมนญเสยเอง

ขอสนบสนนประการตอมานนไดใหเหตผลบนทฤษฎหลกการเหนอรฐธรรมนญ (Theory of Supra-Constitutionality) โดยอธบายวามหลกการบางประการอนอยเหนอรฐธรรมนญ ซงหากการแกไขรฐธรรมนญละเมดหลกการเหลานน ยอมเปนโมฆะและใชบงคบไมได โดยศาลรฐธรรมนญจะเปนผวนจฉยถงความไมชอบดวยรฐธรรมนญ แมฝายทสนบสนนแนวความคดนจะยอมรบใหหลกการเหนอรฐธรรมนญเปนขอจ ากดในการแกไขรฐธรรมนญ อยางไรกตาม เมอส ารวจในรายละเอยดวามหลกการใดบางท ไมสามารถแกไขได ปรากฏวาฝายทสนบสนนกลบอธบายแตกตางกนไปตามทศนคตของแตละบคคล

ทงนมผโตแยงขอสนบสนนทฤษฎหลกการเหนอรฐธรรมนญวา ทฤษฎดงกลาวยอมไมอาจด ารงอยไดหากปราศจากการยอมรบแนวความคดเรองกฎหมายธรรมชาต (natural law) ซงยอมเปนไปไมไดทจะอธบายทฤษฎการควบคมโดยองคกรตลาการตอการแกไขรฐธรรมนญบนพนฐานของกฎหมายธรรมชาต นอกจากนหลกการเหนอรฐธรรมนญนนกไมสามารถท าใหเปนหลกการทเปนภาวะวสยได ดงทปรากฏวานกทฤษฎแตละคนกยงคงมหลกการทแตกตางกน หากปลอยใหศาลรฐธรรมนญเปนผวนจฉยเองวาหลกการใดบางทอยเหนอรฐธรรมนญ ยอมเทากบวาอนญาตใหศาลรฐธรรมนญแยงชงอ านาจแกไขรฐธรรมนญมาเปนของตน

ในขณะเดยวกน นกวชาการจ านวนหนงยอมรบการด ารงอยของขอจ ากดโดยปรยายซงอธบายบนฐานของทฤษฎวาดวยล าดบศกดของบทบญญตในรฐธรรมนญ (Theory of Hierarchy between Provisions of the Constitution) ทวา บทบญญตในรฐธรรมนญแตละมาตรานนมคาบงคบทางกฎหมายไมเทากน โดยมบทบญญตบางมาตราซงมล าดบศกดเหนอกวาบทบญญตอน ๆ และการแกไขรฐธรรมนญน นยอม ไมสามารถแกไขบทบญญตทมล าดบศกดสงกวาได จงเปนขอจ ากดในการแกไขรฐธรรมนญโดยปรยาย

๒๒

โดยเปนทยอมรบกนวาบทบญญตเกยวกบสทธขนพนฐานและเกยวกบหลกการพนฐานของรฐ เชน หลกประชาธปไตย หลกนตรฐ หลกสงคมรฐ หรอหลกความเปนรฐเดยวหรอสหพนธรฐ เปนบทบญญตซงมล าดบศกดสงกวาบทบญญตอน ๆ และไมอาจแกไขได

มผโตแยงการยอมรบทฤษฎวาดวยล าดบศกดของบทบญญตในรฐธรรมนญวา ในมมมองทางกฎหมายนนล าดบศกดของบทบญญตในรฐธรรมนญไมสามารถเกดขนได ทงนเพราะบทบญญตทกมาตราปรากฏอยในเอกสารฉบบเดยวกนและถกกอตงดวยอ านาจสถาปนารฐธรรมนญเดยวกน จงยอมมศกดในทางกฎหมายทเทาเทยมกน หากอ านาจสถาปนารฐธรรมนญไมไดก าหนดไวโดยชดแจงวาหลกการใดทไมสามารถแกไขได นนยอมหมายความวาการแกไขสามารถกระท าไดทกบทบญญตในรฐธรรมนญ หรอหากอ านาจสถาปนารฐธรรมนญก าหนดหามแกไขในเรองใดไวเฉพาะ ยอมหมายความวาในเรองทไมไดหามไวยอมสามารถแกไขไดทงสน ดวยเหตนหากเกดกรณซงบทบญญตในรฐธรรมนญมากกวาหนงมาตราขดหรอแยงกน ความสมพนธระหวางบทบญญตดงกลาวไมไดพจารณาบนฐานวาบทบญญตซงมล าดบศกดต ากวายอมไมสามารถใชบงคบได แตตองพจารณาอยบนหลกกฎหมายใหมยกเลกกฎหมายเกา (lex posterior derogate legi priori) และหลกกฎหมายเฉพาะมากอนกฎหมายทวไป (lex specialis derogate legi generali)

๒๓

บทท ๒ เขตอ ำนำจขององคกรตลำกำรในกำรตรวจสอบควำมชอบดวยรฐธรรมนญของกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

ดงไดกลาวมาแลววารฐธรรมนญในนานาประเทศลวนแตบญญตถงขอจ ากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ซงอาจเปนการจ ากดในเชงรปแบบกระบวนการแกไขเพมเตม หรอเนอหาในการแกไขเพมเตมซงไมสามารถแกไขเปลยนแปลงได เมอรฐธรรมนญไดก าหนดรปแบบและเนอหาทกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตองเคารพ จงน าไปสแนวความคดทอธบายวา หากการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมไดกระท าไปตามกระบวนการทรฐธรรมนญก าหนด หรอท าการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอนเปนการยกเลกหลกการซงรฐธรรมนญจ ากดการแกไขไว การแกไขนนยอมเปน “การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทไมชอบดวยรฐธรรมนญ” (Unconstitutional Constitutional Amendments) ซงเนอหาทจะกลาวถงตอไปน จะพจารณาวาหากการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญมประเดนวาอาจขดหรอแยงกบรฐธรรมนญหรอไมนน องคกรตลาการจะสามารถเขาไปมบทบาทในการพจารณาหรอตดสนวนจฉยไดเพยงไร โดยศกษาเปรยบเทยบบทบญญตรฐธรรมนญ ตลอดจนแนวค าวนจฉยของศาลซงตดสนคดทางรฐธรรมนญในตางประเทศ เพอเปนพนฐานในการวเคราะหระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทยตอไป

ควรกลาวไว ณ ทนวาการพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน ไมสามารถทจะอาศยมาตรเชนเดยวกนกบการพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายได เนองจาก การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนนอาศยบทบญญตรฐธรรมนญทกมาตราใน การพจารณา แตการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนโดยลกษณะซงเปนการแกไขหรอเปลยนแปลงถอยค าหรอหลกการในบทบญญตรฐธรรมนญ จงยอมเปนธรรมดาทการแกไขรฐธรรมนญตองขดหรอแยงตอบทบญญตรฐธรรมนญเดม ดงนน มาตรในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจงจ ากดเฉพาะแตบทบญญตทกลาวถงกระบวนการในการแกไขตลอดจนขอจ ากดในการแกไขเพมเตมเทานน

ปญหาวาองคกรตลาการสามารถพจารณาหรอตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดหรอไมนน เปนประเดนเกยวกบเขตอ านาจศาล ซงหากองคกรตลาการมเขตอ านาจในกรณน องคกรตลาการยอมสามารถตรวจสอบการความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได แตหากองคกร ตลาการไมมเขตอ านาจกยอมไมอาจกาวเขาไปตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได โดยหากรฐธรรมนญไมไดก าหนดเขตอ านาจไว แตปรากฏวาองคกรตลาการไดกาวลวงเขาไปตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ อาจพจารณาไดวาการตรวจสอบโดยองคกรตลาการเสยเองทมปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญ

๒๔

๑. เขตอ ำนำจขององคกรตลำกำรโดยพจำรณำจำกบทบญญตแหงรฐธรรมนญ

การพจารณาปญหาวาองคกรตลาการมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอไมนน ในเบองตนอาจพจารณาจากบทบญญตแหงรฐธรรมนญในแตละประเทศวาไดบญญตปญหาในกรณเชนนไวอยางไร ทงน รฐธรรมนญในบางประเทศไดก าหนดไวอยางชดเจนถงเขตอ านาจขององคกรตลาการในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ แตในบางประเทศอาจมไดมการบญญตไว

๑.๑. กรณซงรฐธรรมนญบญญตไวอยำงชดเจนวำดวยเขตอ ำนำจขององคกรตลำกำร

หากรฐธรรมนญไดบญญตไวโดยชดแจงวาใหองคกรตลาการมเขตอ านาจในก ารตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ หมายความวาองคกรตลาการยอมสามารถตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได หรอหากรฐธรรมนญบญญตไวโดยชดแจงวาองคกรตลาการไมมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ หมายความวาองคกรตลาการยอมไมสามารถเขาไปตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดไมวาในกรณใด ๆ

ตวอยางของบทบญญตรฐธรรมนญทก าหนดไวโดยชดแจงใหองคกรตลาการมเขตอ านาจใน การตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ เชน๕๓

ในรฐธรรมนญประเทศตรกฉบบทประกาศใชในปค.ศ. ๑๙๖๑ ซงถกแกไขในปค.ศ. ๑๙๗๑ ไดบญญตไวในมาตรา ๑๔๗ วาศาลรฐธรรมนญตรกสามารถตรวจสอบความชอบดวยกระบวนการของ การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได โดยภายใตรฐธรรมนญฉบบดงกลาว ศาลไดอาศยเขตอ านาจตามรฐธรรมนญวนจฉยปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทงสน ๕ คด ตอมาภายหลงประกาศใชรฐธรรมนญฉบบใหมในปค.ศ. ๑๙๘๒ ในมาตรา ๑๔๘ (๑) กยงคงก าหนดเขตอ านาจให ศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยกระบวนการของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได

ในรฐธรรมนญแหงประเทศชลซงประกาศใชเมอปค.ศ. ๑๙๘๐ มาตรา ๘๒ (๒) ไดบญญตให ศาลรฐธรรมนญมอ านาจในการ “วนจฉยปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญซงอาจเกดขนใน

๕๓ Ibid, p. 4-7.

๒๕

กระบวนการ... การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ซงถกสงมาโดยค าอนมตของรฐสภา” ดงนน ภายใตรฐธรรมนญชล ศาลรฐธรรมนญอาจเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดต งแตในขนกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ อยางไรกตาม ตองเปนไปโดยการอนมตของรฐสภาเทานน

ตามรฐธรรมนญแหงประเทศโรมาเนยซงประกาศใชในปค.ศ. ๑๙๙๑ และแกไขเพมเตมเมอ ป ค.ศ. ๒๐๐๓ ไดบญญตในมาตรา ๑๔๖ (a) ใหศาลรฐธรรมนญมอ านาจพจารณาขอเสนอรเรมแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ กลาวคอ กอนทรฐสภาจะเรมกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ขอเสนอรเรมแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนตองสงไปยงศาลรฐธรรมนญเพอพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญภายใน ๑๐ ว น และขอเสนอรเรมแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจะเขาสรฐสภาไดตองประกอบค าวนจฉยของ ศาลรฐธรรมนญไปดวย อนง ในปค.ศ. ๒๐๐๓ นนศาลรฐธรรมนญไดมค าวนจฉยวาขอเสนอรเรมแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมชอบดวยรฐธรรมนญเนองจากละเมดขอจ ากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตามทรฐธรรมนญบญญตไว ตอมารฐสภาไดอนมตการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงไดมการเปลยนแปลงตามแนวค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ และภายหลงมผยนใหศาลรฐธรรมนญตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงกลาว โดยศาลรฐธรรมนญไดมค าวนจฉยวากรณนศาลรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทรฐสภาไดอนมตแลว เนองจากตามรฐธรรมนญ ศาลรฐธรรมนญมอ านาจแตเพยงในเชงปองกน (a priori) โดยตรวจสอบแตเพยงในชนขอเสนอรเรมแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเทานน

นอกจากน ในรฐธรรมนญแหงประเทศมอลโดวาไดบญญตใหขอเสนอรเรมแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจะเสนอเขารฐสภาไดกแตโดยไดรบเสยงสนบสนนจากตลาการศาลรฐธรรมนญอยางนอย ๔ คนจากจ านวนทงสน ๖ คน๕๔

๑.๒. กรณซงรฐธรรมนญไมไดบญญตไวชดเจนวำดวยเขตอ ำนำจขององคกรตลำกำร

หากรฐธรรมนญมไดบญญตเกยวกบเขตอ านาจขององคกรตลาการในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมไวโดยชดแจง ในการพจารณาเขตอ านาจขององคกรตลาการอาจจ าเปนตองพจารณาระหวางระบบกฎหมายซงกระจายอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายใหศาลทกศาลทจะตองใชกฎหมายในการพจารณาวนจฉยคด และระบบกฎหมายซงจดตงศาลหรอองคกรเฉพาะขนมามอ านาจควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายเพยงองคกรเดยว

๕๔ European Commission for Democracy through Law, supra note 4.

๒๖

๑.๒.๑. ระบบกฎหมำยซงศำลทวไปท ำหนำทควบคมควำมชอบดวยรฐธรรมนญ

ระบบกฎหมายซงกระจายอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายใหศาลทกศาลทจะตองใชกฎหมายในการพจารณาวนจฉยคด หรอเรยกวาระบบแบบอเมรกน (American Model)นน ศาลทกศาลมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของบรรดาการกระท าและ บรรทดฐานทางกฎหมายตาง ๆ ท เปนประเดนในการวนจฉยคดหรอขอพพาท ดงน นในประเทศทก าหนดการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในระบบแบบอเมรกนนน ศาลทกศาล โดยเฉพาะอยางยงศาลสงสดยอมสามารถทจะสถาปนาอ านาจของตนในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของ การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดไมยากนก กลาวคอ ประเดนความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนอาจถกหยบยกขนมาโดยคความในคดตอศาลวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกระท าไปโดยไมเปนไปตามกระบวนการทรฐธรรมนญก าหนดหรอขดหรอแยงกบขอจ ากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ หากปรากฏวาศาลรบพจารณาขอตอสในประเดนดงกลาว ยอมเทากบวาศาลไดเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ดงนนในระบบการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญแบบอเมรกน การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนองคกรตลาการสามารถกระท าไดแมไมมบทบญญตใดในรฐธรรมนญใหเขตอ านาจไวโดยเฉพาะ ทงนเนองจากศาลมอ านาจทจะพจารณาขอตอสใด ๆ กตามทคความในคดยกขนตอสในกระบวนพจารณา๕๕

ตวอยางของประเทศทใชระบบการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญแบบอเมรกน และศาลไดเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ไดแก ประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศอนเดย เปนตน

๑.๒.๒. ระบบกฎหมำยซงศำลรฐธรรมนญท ำหนำทควบคมควำมชอบดวยรฐธรรมนญ

ระบบกฎหมายซงจดตงศาลหรอองคกรเฉพาะขนมามอ านาจควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายเพยงองคกรเดยว หรอทเรยกวาระบบยโรป (European Model) นน เฉพาะแตองคกรทถกจดตงขนซงโดยทวไปมกจะเรยกวาศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจแตเพยงผเดยวในการตดสนความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย ในประเทศทก าหนดการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในระบบแบบยโรป

๕๕ Kemal Gözler, supra note 48, p. 10-12.

๒๗

เขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนตองบญญตไวโดยชดแจงในรฐธรรมนญ ซงหมายความตอไปวา แมบทบญญตรฐธรรมนญจะไมไดบญญตหามไวโดยแจงชดใหศาลรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจในการตรวจสอบ แตเมอรฐธรรมนญไมไดบญญตใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจ ศาลรฐธรรมนญยอมไมมอ านาจทจะพจารณา เนองจาก การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในระบบแบบยโรปนน ศาลรฐธรรมนญอยในสถานะศาลพเศษซงไมไดมเขตอ านาจทวไป (general jurisdiction) แตมเพยงเขตอ านาจจ ากดหรอเขตอ านาจเฉพาะ (limited and special jurisdiction) ซงหมายความวาในระบบน ศาลรฐธรรมนญมไดมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการกระท าและบรรทดฐานทางกฎหมายในทกกรณ แตจะมไดกเฉพาะเทาทรฐธรรมนญไดก าหนดเขตอ านาจไวใหมโดยชดแจงเทานน ทงนยอมสอดคลองกบหลกการตความกฎหมายตามสภาษตทวา “การกลาวถงสงหนงยอมหมายถงการปฏเสธอกสงหนง” (Expressio unius est exclusion alterius) ซงพจารณาไดวาเมอบทบญญตรฐธรรมนญไดก าหนดถงเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญไวโดยชดแจงวาสามารถตรวจสอบการกระท าทางกฎหมาย เชน รฐบญญต หรอรฐก าหนดได ดงนนเมอการกระท าทางกฎหมายในลกษณะการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญมไดถกก าหนดเอาไวในรฐธรรมนญให ศาลรฐธรรมนญมอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ ยอมหมายความวาผมอ านาจสถาปนารฐธรรมนญไมอนญาตใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจดงกลาว๕๖ กรณเชนนไมสามารถอาศยการตความตามหลก “ยงตองเปนเชนนน” (a fortiori) เพออธบายเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญได เนองจากขดตอลกษณะพนฐานขององคกรศาลรฐธรรมนญทมเขตอ านาจเฉพาะ

ตามรฐธรรมนญแหงประเทศฝรงเศสบญญตใหคณะตลาการรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของรางรฐบญญตกอนประกาศใช และตรวจสอบความสอดคลองกบรฐธรรมนญของสนธสญญากอนใหสตยาบน ไมมทใดในรฐธรรมนญก าหนดใหเขตอ านาจคณะตลาการรฐธรรมนญสามารถตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได แตกไมปรากฏถงการบญญตหาม คณะตลาการรฐธรรมนญไมใหมเขตอ านาจดงกลาวแตอยางใด

เมอปค.ศ. ๑๙๖๒ มประเดนทคณะตลาการรฐธรรมนญตองพจารณาถงความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ กลาวคอ ในการปฏรปรฐธรรมนญครงใหญ โดยนายพลเดอ โกลล เกยวกบการไดมาซงประธานาธบด ซงรางแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทแกไขใหประธานาธบดมาจากการเลอกต งโดยทวไปไดน าไปใหประชาชนลงประชามตตามบทบญญตมาตรา ๑๑ c ซงอนญาตใหประธานาธบดอาจเสนอรางใหประชาชนลงประชามตไดกแตเฉพาะกฎหมายเทานน และไมไดเปนกระบวนการทถกบญญตใหน ามาใชกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทไดบญญตไวโดยเฉพาะแลวตามมาตรา ๘๙ C แตอยางใด กรณนประธานวฒสภาจงไดเสนอรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาวให

๕๖ Kemal Gözler, supra note 48, p. 12-13.

๒๘

คณะตลาการรฐธรรมนญตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญเนองจากกระบวนการแกไขเพมเตมมไดเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนดไว แตคณะตลาการรฐธรรมนญไดตดสนวาคณะตลาการรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจในการพจารณาวารางแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาขดตอรฐธรรมนญหรอไม

ตอมาในปค.ศ. ๒๐๐๓ สมาชกรฐสภาไดเสนอรางแกไขรฐธรรมนญเกยวกบองคการกระจายอ านาจซงไดผานความเหนชอบของรฐสภาตามกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทรฐธรรมนญไดบญญตไว โดยโตแยงวารางแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนขดตอรฐธรรมนญไปยงคณะตลาการรฐธรรมนญ แต คณะตลาการรฐธรรมนญยงคงยนยนวาคณะตลาการรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจในการตรวจสอบ รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม โดยไดอธบายวา คณะตลาการรฐธรรมนญมเขตอ านาจจ ากดตามทรฐธรรมนญก าหนดเทานน ซงมาตรา ๖๑ ของรฐธรรมนญก าหนดเขตอ านาจใหคณะตลาการรฐธรรมนญมอ านาจตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายประกอบรฐธรรมนญ ( lois organiques) และกฎหมายปกต (lois ordinaries) ดงนนคณะตลาการรฐธรรมนญจงไมอาจอาศยเขตอ านาจตามมาตรา ๖๑ เพอเปนฐานในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางแกไข เ พม เตมรฐธรรมนญ ( lois constitutionnelles)ได นอกจากนกไมมบทบญญตในมาตราใด ๆ ของรฐธรรมนญซงรวมถงบทบญญตวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทก าหนดใหคณะตลาการรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบ ดงนน คณะตลาการจงไมมเขตอ านาจทจะพจารณา๕๗

นตวธเชนเดยวกนน ปรากฏอยในค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญประเทศฮงการ ในปค.ศ. ๑๙๗๗ มผยนตอศาลรฐธรรมนญวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทถกรบรองเมอวนท ๑๔ ตลาคม ค.ศ. ๑๙๗๗ นนไมชอบดวยรฐธรรมนญเนองจากขดตอหลกอ านาจอธปไตยและหลกความแนนอนของกฎหมายซงรบรองไวในรฐธรรมนญมาตรา ๒ ศาลรฐธรรมนญไดพจารณาบทบญญตแหงรฐธรรมนญและบทบญญตแหงกฎหมายเกยวกบศาลรฐธรรมนญแลวปรากฏวา ศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจแตเพยงการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย ไมมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแตอยางใด ดงนนศาลรฐธรรมนญจงไมสามารถตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได๕๘

จากตวอยางขางตน อาจพจารณาไดวาเมอศาลรฐธรรมนญไมไดมเขตอ านาจก าหนดไวโดยชดแจงใหสามารถตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได ศาลรฐธรรมนญยอมไมสามารถตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได อยางไรกตาม เขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญในหลาย ๆ ประเทศมกจะก าหนดไวใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของ “กฎหมาย” (laws) เอาไว ซงการบญญตไวเชนน จะถอไดหรอไมวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนยอมตองท าในรปของกฎหมาย จง ๕๗ Denis BARANGER, THE LANGUAGE OF ETERNITY: Constitutional review of the amending power in France (or the absence thereof), [Online]. Available from: http://www.juspoliticum.com/The-language-of-eternity,319.html [2012, July 18] ๕๘ Kemal Gözler, supra note 48, p. 16.

๒๙

ถอวา เปนกฎหมายประเภทหนง ซงหากตความวาการแกไขเ พมเตมรฐธรรมนญเปนกฎหมาย ศาลรฐธรรมนญยอมสามารถเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญไดเพยงอาศยฐานแหงบทบญญตดงกลาว โดยไมตองมบทบญญตในรฐธรรมนญทก าหนดเขตอ านาจเฉพาะตอการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอกแตอยางใด ดงนนปญหาทตองพจารณา ณ ทนกคอ การบญญตใหศาลรฐธรรมนญตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนนหมายรวมถงการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอไม

เหตผลทอาจสนบสนนวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนกฎหมายนน อธบายไดวาตามรปแบบนนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญยอมนบวาเปนกฎหมาย โดยรฐธรรมนญในหลายประเทศ ก าหนดไวโดยชดแจงวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหท าในรปของกฎหมาย (law on amendment to the constitution, law amending the constitution) และการประกาศใชกเรยกค าน าหนาวากฎหมาย ( laws) ตวอยางเชน ตามบทบญญตรฐธรรมนญแหงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มาตรา ๗๙ ทก าหนดวา “กฎหมายพนฐานจะถกแกไขไดกแตโดยกฎหมาย ( Das Grundgesetz kann nur durch ein Gesetz geändert werden) ซงตองประกาศอยางชดเจนวามการแกไขหรอเปลยนแปลงบทบญญตของกฎหมายพนฐาน” เมอการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตองท าในรปของกฎหมาย ดงนนศาลรฐธรรมนญจงยอมตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได๕๙

แตอยางไรกตาม การจะนบวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญถอเปนกฎหมายประเภทหนงนน มขอโตแยงหลายประการ ไดแก แมจะใชชอวากฎหมาย แตสถานะของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกบการบญญตกฎหมายปกตนนแตกตางกน กลาวคอ การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญมสถานะทอยเหนอกวากฎหมายธรรมดา นอกจากนนดงไดกลาวมาแลววาศาลรฐธรรมนญนนเปนศาลทมเขตอ านาจเฉพาะ ซงหมายความวาการไมมเขตอ านาจในกรณใด ๆ เลยเปนหลกในการพจารณาเขตอ านาจศาล โดยการมเขตอ านาจตามทรฐธรรมนญก าหนดไวนนถอเปนเพยงกรณยกเวนเทานน ดงนนการตความบทบญญตซงก าหนดใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของ “กฎหมาย” จงตองตความโดยเครงครด ไมสามารถทจะตความขยายความใหรวมไปถงการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได ตามหลกการตความกฎหมายทวา “ขอยกเวนตองตความโดยเครงครด” (exception est strictissimae interpretationis)๖๐

แมการตความบทบญญตรฐธรรมนญวา “กฎหมาย” ใหหมายรวมถงการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดวยนนจะปรากฏขอโตแยงในทางทฤษฎดงไดกลาวมาแลว แตศาลรฐธรรมนญในหลาย ๆ ประเทศไดยอมรบแนวทางการตความดงกลาว และประกาศเขตอ านาจของตนในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ เชน ศาลรฐธรรมนญประเทศเยอรมน และออสเตรย ทรบพจารณาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ โดยอาศยฐานอ านาจท

๕๙ Kemal Gözler, Ibid, p. 20-21. ๖๐ Ibid.

๓๐

รฐธรรมนญมอบใหตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายดวยการตความวาไมไดหมายถงแตเฉพาะกฎหมายปกต แตรวมถงกฎหมายแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดวย

๒. อ ำนำจขององคกรตลำกำรในกำรตรวจสอบควำมชอบดวยรฐธรรมนญ

หากองคกรตลาการมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ไมวาจะโดยเขตอ านาจซงศาลมอยในระบบการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในระบบอเมรกน กรณรฐธรรมนญบญญตเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญไวโดยชดแจง หรอเขตอ านาจในการพจารณาเกดขนจากการตความบทบญญตรฐธรรมนญโดยองคกรตลาการเองกตาม เชนน องคกรตลาการยอมเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดวาเปนไปโดยชอบดวยรฐธรรมนญหรอไม ทงนในการเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญนน อาจแยกพจารณาออกไดเปนกรณซงศาลเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในประเดนเชงรปแบบหรอกระบวนการ (the formal and procedural regularity of constitutional amendments) และความชอบดวยรฐธรรมนญในประเดนเชงเนอหา (the substance of constitutional amendments)

๒.๑. กำรตรวจสอบควำมชอบดวยรฐธรรมนญในเชงรปแบบหรอกระบวนกำร

เมอศาลมเขตอ านาจในการพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ศาลยอมสามารถพจารณากระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาเปนไปตามทรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไวหรอไม เชน ในรฐธรรมนญก าหนดเอาไววาการลงมตเหนชอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตองมสมาชกรฐสภาเหนชอบดวยไมนอยกวาสองในสาม ตองมการน ารางแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหประชาชนลงประชามต หรอตองไดรบความเหนชอบจากมลรฐทงหมดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ดงน หาก การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใด ไมเปนไปตามกระบวนการหรอรปแบบทรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไวใหตองปฏบตตาม ยอมหมายความวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนไมชอบดวยรฐธรรมนญ

ศาลสงสดของประเทศสหรฐอเมรกาไดวนจฉยเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแงรปแบบและกระบวนการในหลายคด๖๑ ดงไดกลาวมาแลววา ในการวนจฉยคดนน

๖๑ Ibid, p. 29 -34.

๓๑

หากคความยกประเดนใหศาลตองพจารณาวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนขดตอรฐธรรมนญ ศาลในคดตองวนจฉยในประเดนดงกลาวดวย

ในคด Hollingsworth v. Virginia เมอปค.ศ. ๑๗๘๙ ศาลสงสดไดวนจฉยเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ โดยมผยกขอตอสวารฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๑๑ ไมไดตราขนตามกระบวนการทรฐธรรมนญก าหนด เนองจากไมไดมการสงใหประธานาธบดพจารณาอนมต จงขดตอรฐธรรมนญมาตรา ๑ ขอ ๗ วรรค ๓ แตศาลสงสดไดปฏเสธขอตอสดงกลาวโดยพจารณาวาอ านาจของประธานาธบดดงกลาวนนมเฉพาะแตกระบวนการนตบญญตทวไป แตไมไดมอยในกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ดงนนศาลจงไดวนจฉยวารฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๑๑ ตราขนโดยชอบดวยรฐธรรมนญแลว

ในคด National Prohibition (State of Rhode Island v. Palmer, and Seven Other Cases) มประเดนทยกขนสการพจารณาของศาลสงสดวารฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๑๘ ตราขนโดยไมชอบดวยรฐธรรมนญเนองจากไดรบคะแนนเหนชอบไมถงสองในสามของจ านวนสมาชกทงหมดของรฐสภาตามทรฐธรรมนญก าหนดไว อยางไรกตาม ศาลสงสดไดวนจฉยวารฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบท ๑๘ นนตราขนโดยชอบดวยรฐธรรมนญแลว กลาวคอตามรฐธรรมนญก าหนดไวเพยงใหการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดรบความเหนชอบจากสมาชกรฐสภาสองในสามของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอย ไมใชจากจ านวนสมาชกทงหมดตามทรฐธรรมนญก าหนดไว

ในประเทศออสเตรย ศาลรฐธรรมนญไดเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญโดยพจารณาจากบทบญญตแหงรฐธรรมนญทก าหนดกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหมความแตกตางกนระหวางการแกไขบางสวน (partial revision) และการแกไขทงฉบบ (total revision) ดงนนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทมลกษณะเชนใด กระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกตองกระท าไปตามทรฐธรรมนญก าหนดไว หากการแกไขเพมเตมเปนการแกไขอนมลกษณะเปนการแกไขทงฉบบซงตองมการลงประชามต แตด าเนนกระบวนการแกไขไปในลกษณะทก าหนดไวส าหรบการแกไขบางสวนซงวธการแกไขเพมเตมนนอาจด าเนนการไดงายกวา ยอมถอวากระบวนการแกไขไมไดเปนตามทรฐธรรมนญก าหนด ถอวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนไมชอบดวยรฐธรรมนญ

ในค าวนจฉยฉบบลงวนท ๑๒ ธนวาคม ค.ศ. ๑๙๕๒ มผโตแยงวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเกยวกบความเปนพลเมองมลรฐนนขดตอรฐธรรมนญ เนองจากเปนการแกไขเพมเตมทเขาลกษณะ total revision แตไมไดมการน าไปใหประชาชนลงประชามต คดนถอเปนคดแรกทศาลรฐธรรมนญออสเตรยไดวนจฉยเกยวกบเขตอ านาจของตนในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญโดยไดอธบายวา ศาลรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในเชงเนอหา เนองจากในรฐธรรมนญออสเตรยนน ไมมบทบญญตหรอ

๓๒

หลกการใดทไมอาจแกไขเปลยนแปลงได เพยงแตหากเปนการแกไขทเขาลกษณะ total revision ตองม การลงประชามต ดงน นศาลรฐธรรมนญสามารถเขามาตรวจสอบไดวากระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนไปตามรฐธรรมนญหรอไม โดยพจารณาวาการแกไขใดมลกษณะเปน total revision ซงไมไดหมายถงการแกไขทกมาตราทงฉบบ แตหมายถงการแกไขทกระทบตอหลกการส าคญของรฐธรรมนญ อนไดแก หลกประชาธปไตย หลกนตรฐ หลกสหพนธรฐ หากการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใดมลกษณะเชนนยอมตองมการใหประชาชนลงประชามตจงจะชอบดวยรฐธรรมนญ กระนน ในคดนศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเกยวกบความเปนพลเมองมลรฐนนตราขนโดยชอบดวยรฐธรรมนญ เนองจากไมไดกระทบตอหลกการส าคญในรฐธรรมนญแตอยางใด จงไมมลกษณะเปน total revision ดงนนทรฐสภาไดด าเนนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจงชอบดวยรฐธรรมนญ ไมตองมการลงประชามต๖๒

ในค าวนจฉยฉบบลงวนท ๑๐ ตลาคม ค.ศ. ๒๐๐๑ ศาลรฐธรรมนญออสเตรยไดประกาศความ ไมชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตรฐธรรมนญทมการแกไขเพมเตม โดยคดนศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาบทบญญตมาตรา ๑๒๖ a ในกฎหมายจดซอจดจางสาธารณะ (Bundesvergabegesetz) ซงเปนกฎหมาย ในระดบสหพนธรฐไมชอบดวยรฐธรรมนญและถกยกเลก

โดยบทบญญตดงกลาวนนไดบญญตใหบรรดาบทบญญตในกฎหมายสหพนธรฐทบงคบใชเมอวนท ๑ มกราคม ค.ศ. ๒๐๐๑ อนเกยวกบองคการและอ านาจหนาทขององคกรซงมภารกจในการให การเยยวยาทางกฎหมายเกยวกบการจดซอจดจางสาธารณะนนไมมปญหาความไมชอบดวยรฐธรรมนญ

แมจะเปนเพยงกฎหมายระดบสหพนธรฐ แตกรณนตองเขาใจถงระบบโครงสรางกฎหมายรฐธรรมนญของประเทศออสเตรยซงกฎหมายระดบรฐธรรมนญนนมไดอยแตเพยงในรฐธรรมนญแหงสหพนธรฐเพยงฉบบเดยวเทานน แตยงปรากฏบทบญญตซงมล าดบศกดเชนเดยวกบกฎหมายระดบรฐธรรมนญปรากฏอยในกฎหมายระดบรฐบญญตของสหพนธรฐอน ๆ อกมากมาย โดยการตรากฎหมายระดบรฐธรรมนญในรฐบญญตนนตองด าเนนกระบวนการเชนเดยวกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญและประกาศโดยชดแจงวาบทบญญตนนมสถานะเปนบทบญญตระดบรฐธรรมนญ (Constitutional provision)๖๓

เมอการตราบทบญญตระดบรฐธรรมนญมความหมายเทากบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ดงนนหากเปนบทบญญตระดบรฐธรรมนญทมผลเทากบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในลกษณะ total revision จงตองมการบญญตตามกระบวนการทรฐธรรมนญก าหนดไวส าหรบการแกไขเพมเตมแบบ total revision คอตองมการลงประชามต แตกรณนบทบญญตระดบรฐธรรมนญทเปนประเดนนนตราขนแตโดยมตเหนชอบของรฐสภาซงเปนกระบวนการส าหรบแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกรณปกตเทานน ศาลรฐธรรมนญ

๖๒ Ibid, p. 35-37. ๖๓ Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, supra note 32, p. 113-115.

๓๓

ไดพจารณาแลวเหนวา บทบญญตนขดตอหลกนตรฐซงเปนหลกการพนฐานของรฐธรรมนญ เมอไมได ตราขนโดยใหมการลงประชามตจงไมชอบดวยรฐธรรมนญและถกเพกถอน๖๔

แมในประเทศออสเตรย กรณทศาลรฐธรรมนญประกาศวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนไมชอบดวยกระบวนการ อยางไรกตาม ปฏเสธไมไดวาศาลรฐธรรมนญจ าเปนตองพจารณาถงเนอหาของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาเขาลกษณะ total revision หรอไม จงอาจกลาวไดวาในประเทศออสเตรยน น การควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญในเชงกระบวนการยอมซอนทบกบการพจารณาเชงเนอหาของ การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอยางหลกเลยงไมได

๒.๒. กำรตรวจสอบควำมชอบดวยรฐธรรมนญในเชงเนอหำ

หากศาลมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ กรณการแกไขเพมเตมอาจไมชอบดวยรฐธรรมนญในเชงเนอหากแตโดยรฐธรรมนญก าหนดหลกการทตองหามแกไขเพมเตมไวโดยชดแจง หากรฐธรรมนญไมไดจ ากดเนอหาทอาจแกไขเปลยนแปลงได ยอมหมายความวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใด ๆ ทท าโดยถกตองตามกระบวนการทรฐธรรมนญก าหนดไว ยอมไมมทางทจะไมชอบดวยรฐธรรมนญ เวนเสยแตวาระบบกฎหมายรฐธรรมนญของประเทศนน ๆ ยอมรบขอจ ากดในการแกไขเพมเตมโดยปรยายทไมอาจแกไขเปลยนแปลงได แมรฐธรรมนญจะไมไดตองหามไวโดยชดแจงแตอยางใด

ตวอยางเชนศาลสงสดของประเทศอนเดยไดเขามาควบคมเนอหาของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ แมจะไมไดมขอจ ากดไวในรฐธรรมนญโดยชดแจงกตาม ศาลสงสดไดพฒนาหลกการวาดวยโครงสรางพนฐานขนมาเพอเปนมาตรวดความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาจะมเนอหาสาระทยกเลกหรอท าลายหลกการวาดวยโครงสรางพนฐานไมได

ศาลรฐธรรมนญสหพนธรฐของประเทศเยอรมนไดประกาศเขตอ านาจของตนในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย และตรวจสอบเนอหาของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวามผลเปนการยกเลกบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรซงรบรองไววาไมอาจแกไขไดหรอไม อยางไรกตามยงไมเคยปรากฏกรณซงศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใดไมชอบดวยรฐธรรมนญ๖๕

๖๔ Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, Ibid, p. 116-117. และ Otto Pfersmann, “Unconstitutional constitutional amendments: a normativist approach,” in Zeitschrift fuer Öffentliches Rechts 67 No. 1, p. 81, 83-84 (2012). ๖๕ Otto Pfersmann, Ibid, p. 84.

๓๔

ในคด Southwest นบเปนคดแรกทศาลรบรองแนวความคดวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทไมชอบดวยรฐธรรมนญ ซงอธบายวารฐธรรมนญนนมความเปนเอกภาพ โดยบทบญญตทก ๆ สวนลวนแตมความเกยวเนองสมพนธกน เมอพจารณาอยางเปนเอกภาพแลว รฐธรรมนญจงม “หลกการอนมสถานะเหนอกวาและหลกการพนฐาน” (overarching principles and fundamental decisions) ซงมสถานะทเหนอกวาบทบญญตในแตละมาตรา ดงน นหากบทบญญตใดในรฐธรรมนญหรอการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญขดตอหลกการอนมสถานะเหนอกวาและหลกการพนฐานแลวยอมไมชอบดวยรฐธรรมนญ๖๖ อยางไรกตามค าอธบายดงกลาวนมสถานะเปนเพยงสวนของค าวนจฉยซงมไดเปนประเดนในคด (obiter dictum) เทานน

ตอมาในคด Article 117 ศาลรฐธรรมนญไดอธบายวาหากบทบญญตใดของรฐธรรมนญไดกาวล าขอจ ากดของ “หลกความยตธรรมอนอยเหนอกฎหมาย” (higher-law principles of justice) ยอมเปนหนาทของศาลทจะตองท าลายบทบญญตนนเสย๖๗

ในคด Klass๖๘ ปรากฏขอเทจจรงเบองตนวามการตรากฎหมายแกไขเพมเตมรฐธรรมนญฉบบท ๑๗ ในสวนของสทธในความเปนสวนตวเกยวกบการตดตอสอสาร โดยอนญาตใหมการจ ากดสทธในความเปนสวนตวตามทรฐธรรมนญมาตรา ๑๐ รบรองไวไดเพอปกปองระเบยบเสรประชาธปไตยหรอความมนคงของสหพนธหรอมลรฐ โดยสามารถออกกฎหมายอนญาตใหมการก าหนดมาตรการสอดสองเพอจ ากดสทธดงกลาวไดโดยไมตองแจงแกผถกจ ากดสทธและใหมการตรวจสอบโดยองคกรซงถกแตงตงโดยรฐสภาแทนการตรวจสอบโดยศาล

กฎหมายแกไขเพมเตมรฐธรรมนญฉบบนไดถกยนตอศาลรฐธรรมนญ เพอใหพจารณาวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญขดตอหลกการพนฐานทเปนบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรซงรฐธรรมนญรบรองไว กลาวคอขอจ ากดความเปนสวนตวในการตดตอสอสารและการใหองคกรซงรฐสภาแตงตงเขามาท าหนาทแทนศาลนนละเมดศกดศรความเปนมนษย หลกการแบงแยกอ านาจ และหลกนตรฐ

มตเสยงขางมากของตลาการศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญฉบบนมไดละเมดตอบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรซงรฐธรรมนญรบรองไว กลาวคอ การตรวจสอบโดยองคกรทรฐสภาแตงตงขนนนเปนการประกนทเพยงพอในการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมาย ทงนบทบญญตมาตรา ๗๙ (๓) นนควรตองตความอยางแคบเนองจากถอวาเปนขอยกเวนของหลกการทวไปทจะตองไมขดขวางผตรากฎหมายในการปรบปรงเปลยนแปลงโดยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ แมจะเปนในสวน ๖๖ Donald P. Kommers, the Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, second edition (Durham: Duke University Press, 1997), p. 67. ๖๗ David P. Currie, the Constitution of the Federal Republic of Germany (Chicago: the University of Chicago press, 1994), p. 219. ๖๘ Kemal Gözler, supra note 48, p. 56-59. และ Rory O’Connell, “Guardians of the Constitution: Unconstitutional Constitutional Norms,” in J. C.L. 4, p. 48, 55-56 (1999).

๓๕

หลกการพนฐานของรฐธรรมนญกตาม โดยการตความดงกลาวจงอธบายตอไปวา มาตรา ๗๙ (๓) นนหามแตเพยงการยกเลกหลกการซงปรากฏอยในรฐธรรมนญและสรางระบอบเผดจการขนโดยกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ไมไดหามการเปลยนแปลงแกไขทยงคงรกษาไวซงหลกการพนฐานดงกลาว ในคดนศาลไดพฒนาหลกประชาธปไตยทปองกนตนเองไดเพออธบายวารฐธรรมนญมเปาหมายเพอใหคณคาของระบอบเสรประชาธปไตยด ารงอย จงจ าเปนตองไดรบการปองกนและตองอนญาตใหรฐใชวธการทเหมาะสมเพอบรรลว ตถประสงคดงกลาว โดยถอวากรณนมาตรการสอดสองถอวาเปนสงจ าเปนใน การรบมอกบองคการลบอนอาจมวตถประสงคตอตานรฐ ดงนนวธการทก าหนดไวจงเปนการเหมาะสมแลว

อยางไรกตาม ในคดนมตลาการศาลรฐธรรมนญเสยงขางนอยสามคนซงลงมตวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญฉบบนไมชอบดวยรฐธรรมนญ เนองจากละเมดตอหลกการทรฐธรรมนญจ ากดไววาหามแกไข กลาวคอ ละเมดหลกศกดศรความเปนมนษยทบญญตไวในมาตรา ๑ และละเมดการคมครองปจเจกบคคลโดยกฎหมายซงสกดมาจากหลกการแบงแยกอ านาจทมาตรา ๒๐ ไดรบรองไว นอกจากนมาตรา ๗๙ (๓) นนหามไมใหมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอนเปนการกระทบตอหลกการในมาตรา ๑ และ ๒๐ ไมใชตอง ถงขนาดเปนการลมลางหลกการดงกลาวโดยสนเชงแตอยางใด

ในคด Acoustic Surveillance of Homes๖๙ ตามรฐธรรมนญมาตรา ๑๓ (๓) ซงมการแกไขเพมเตมอนญาตใหมการดกฟงในบรเวณเคหสถานไดหากเปนไปตามภายใตเงอนไขวา มขอเทจจรงชดเจนทสนบสนนวามผกระท าความผดรายแรงตามทกฎหมายบญญตอาจจะอาศยอยในเคหสถานดงกลาว และ การสบหาความจรงโดยวธการอน ๆ นนไมไดสดสวนหรอไมมโอกาสทจะประสบความส าเรจ ไดมผยน ค ารองทกขทางรฐธรรมนญตอศาลรฐธรรมนญเพอใหพจารณาวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงกลาว ไมชอบดวยรฐธรรมนญเนองจากละเมดศกดศรความเปนมนษย ศาลรฐธรรมนญไดพจารณาและตดสนวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญชอบดวยรฐธรรมนญ ทงนรฐธรรมนญไดบญญตหลกการทมงคมครองศกดศรความเปนมนษย และอนญาตแตเพยงมาตรการใด ๆ ทไมเปนการละเมดศกดศรความเปนมนษย ดงนนบทบญญตรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาวจงตองตความโดยคมครองศกดศรความเปนมนษย กลาวคอ หากเปนการใชมาตรการดกฟงทไมกระทบตอชวตสวนตวโดยแท ยอมอาจกระท าไดโดยไมถอวาเปน การละเมดศกดศรความเปนมนษย และไมเปนการไมชอบดวยรฐธรรมนญ

ในคดดงกลาว ตลาการเสยงขางนอยไดวนจฉยวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนไมชอบดวยรฐธรรมนญและใชบงคบไมได เนองจากไมไดมการประกนความเปนสวนตวซงไมสามารถละเมดได และเหนวาการอาศยหลกศกดศรความเปนมนษยเปนเครองชวยในการตความบทบญญตรฐธรรมนญแกไข

๖๙ Jutta Stender-Vorwachs, “The Decision of the Bundesverfassungsgericht of March 3, 2004 Concerning Acoustic Surveillance of Housing Space,” in German Law Journal 5 No. 11, p. 1337, 1337-1348 (2004).

๓๖

เพมเตมใหถอวาชอบดวยรฐธรรมนญนนไมถกตอง เนองจากหลกศกดศรความเปนมนษยจะถกลดคณคาลงเปนเพยงเครองมอทชวยในการตความ จากสถานะเดมทเปนหลกประกนอนไมสามารถถกแกไขได๗๐

จะเหนไดวา หากรฐธรรมนญไดบญญตไววามหลกการอนใดทไมอาจสามารถแกไขเปลยนแปลงได ศาลรฐธรรมนญอาจเขามาตรวจสอบไดวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญมผลเปนการยกเลกหลกการดงกลาวหรอไม อยางไรกตามแมวาศาลรฐธรรมนญอาจเขามาตรวจสอบไดแตกตองกระท าดวยความระมดระวงอยางยง และตองเคารพแดนแหงอ านาจตดสนใจขององคกรผมอ านาจในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดวย๗๑

อนง ในการพจารณาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน มผเสนอวาศาลรฐธรรมนญอาจตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญเชงเนอหาของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดโดยอาศยหลกความพอสมควรแกเหต เพอพจารณาวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดกระทบตอแกนของหลกการทรฐธรรมนญรบรองไววาเปนหลกการหรอบทบญญตชวนรนดรหรอไม ตวอยางเชน การทรฐธรรมนญรบรองหลกการวาดวยนตรฐ หลกประชาธปไตย หรอหลกการคมครองศกดศรความเปนมนษยไวนน ไมใชหมายความวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใด ๆ ทกระทบตอหลกการดงกลาวแลวยอมไมชอบดวยรฐธรรมนญทงสน แตการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนตองกระทบถงแกนของหลกการดงกลาว จงจะถอวาไมชอบดวยรฐธรรมนญ ซงเปนหนาทของศาลรฐธรรมนญทจะเขามาวนจฉยวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงกลาว เปนไปโดยเหมาะสม จ าเปน และไดสดสวนหรอไม๗๒

๓. ปญหำกำรตรวจสอบควำมชอบดวยรฐธรรมนญของกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญโดยองคกรตลำกำร

จากการศกษาในระบบกฎหมายรฐธรรมนญของนานาประเทศ พบวาบทบาทขององคกรตลาการ ตอการตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนมความแตกตางกนไป ทงกรณทรฐธรรมนญบญญตไวโดยชดแจงวาใหองคกรตลาการเขามามภารกจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอการเขามาตรวจสอบดงกลาวเกดขนจากลกษณะของระบบการควบคมตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญทกระจายอ านาจการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญไปยงศาลทกศาลหรอการเขามาตรวจสอบทเกดจากแนวการตความกฎหมายรฐธรรมนญเพอสรางเขตอ านาจแกศาล

๗๐ Nicolas Nohlen, “Germany: The Electronic Eavesdropping Case,” Int. J. Constitutional Law 3 No. 4, p. 680, 680-686 (2005). ๗๑ European Commission for Democracy through Law, supra note 4. ๗๒ Maxim Tomoszek, Proportionality in Judicial Review of Constitutional Amendments (VIIIth World Congress of the International Association of Constitutional Law) [Online]. Available from http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/9/175.pdf [2012, July 18].

๓๗

แมการก าหนดใหองคกรตลาการเขามามบทบาทหรอภารกจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจะมคณประโยชนในแงการปองกนการใชอ านาจโดยมชอบของผมอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ และเปนการปกปองฝายเสยงขางนอยจากการใชอ านาจตามอ าเภอใจของฝายขางมากไมใหเปนการละเมดตอสทธขนพนฐานและสทธมนษยชน แตเมอพจารณาจากลกษณะขององคกรตลาการแลว พบวาบทบาทในการเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของ การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน อาจมปญหาในเชงทฤษฎและเชงหลกการหลายประการ กลาวคอ๗๓

เมอพจารณาจากลกษณะอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงมฐานะต ากวาอ านาจสถาปนารฐธรรมนญแตอยเหนอกวาอ านาจตามรฐธรรมนญ ในขณะเดยวกนองคกรตลาการไมวาจะเปนศาลทวไปหรอศาลรฐธรรมนญลวนแตเปนองคกรทรฐธรรมนญจดตงขน จงมสถานะเปนเพยงองคกรทใชอ านาจตามรฐธรรมนญ เมอฐานแหงอ านาจขององคกรตลาการเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนด กรอบแหงการใชอ านาจของศาลจงไมอาจกาวลวงแดนแหงอ านาจทรฐธรรมนญไดวางกรอบไว ทงน การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนอ านาจซงอาจเปลยนแปลงไดแมกระทงเขตอ านาจขององคกรตลาการ องคกรตลาการจงไมอาจอาศยฐานแหงอ านาจทรฐธรรมนญมอบใหมาควบคมอ านาจแกไขเพมเตมทมสถานะเหนอกวาได แตหากปรากฏวาผมอ านาจสถาปนารฐธรรมนญประสงคใหองคกรตลาการสามารถเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได ยอมตองบญญตไวใหชดเจนถงอ านาจหนาทขององคกรตลาการ และถอวาการใชอ านาจดงกลาวนนเปนสวนหนงของกระบวนการใชอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญมใชเพยงการใชอ านาจตามรฐธรรมนญในกรณปกต หากผรางรฐธรรมนญไมไดก าหนดถงอ านาจหนาทขององคกรตลาการตอการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไว ยอมหมายความวาผรางรฐธรรมนญไมประสงคใหองคกรตลาการเขามามสวนรวมในการใชอ านาจดงกลาว

ในเชงหลกการประชาธปไตย การอนญาตใหองคกรซงมฐานความชอบธรรมทางประชาธปไตยนอยกวาอยางองคกรตลาการซงสวนใหญมกจะประกอบดวยสมาชกทไมไดมาจากการเลอกตง สามารถท าลายการตดสนใจขององคกรซงมฐานความชอบธรรมจากประชาชนและใชอ านาจดงกลาวในฐานะผ ตดสนใจแทนประชาชน อาจเปนอปสรรคตอการพฒนาประชาธปไตย โดยเฉพาะอยางยงในประเทศทรฐธรรมนญฉบบทใชบงคบอยไมไดรางขนบนสถานการณประชาธปไตย หากองคกรตลาการเขามาควบคมการตดสนใจเกยวกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงกระท าโดยผแทนทประชาชนเลอกเขามาท าหนาท อาจท าใหองคกรตลาการเปลยนบทบาทจากทควรจะเปนผพทกษรฐธรรมนญและรวมพฒนาระบอบนตรฐประชาธปไตยกลายเปนผผกขาดรฐธรรมนญและเปนอปสรรคตอระบอบนตรฐประชาธปไตย

บางกรณ ผลจากค าวนจฉยของศาลทไมนาพงพอใจ อาจน าไปสการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเพอลบลางบรรทดฐานของค าวนจฉยดงกลาว หากองคกรตลาการสามารถเขามาควบคมการแกไขเพมเตม

๗๓ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, supra note 24, p. 200-202.

๓๘

รฐธรรมนญได ยอมมปญหาในการวนจฉยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทมขนเพอเปลยนแปลงบรรทดฐานค าวนจฉยขององคกรตลาการ และท าใหองคกรตลาการมสถานะทอาจเหนอกวาฝายบรหารหรอฝาย นตบญญตได

นอกจากน อ านาจขององคกรตลาการทเขามาควบคมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอาจสงผลกระทบตอความมนคงของสงคม กลาวคอ เมอการแกไขเปลยนแปลงโดยสนตตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญถกรบกวนหรอขดขวางดวยผพพากษาเพยงไมกคน อาจน าไปสความไมพอใจของสงคมและเรยกรองใหมการเปลยนแปลงรฐธรรมนญดวยวธการทรนแรงหรอความไมสงบ

หากมขอโตแยงเกดขนวา ถาองคกรตลาการไมเขามาควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแลว สถานะของบทบญญตหรอหลกการชวนรนดรจะมคาบงคบไดเชนไร หลกการดงกลาวยอมถกท าลายไดตามอ าเภอใจเสยงขางมากโดยไมเคารพตอกฎเกณฑรฐธรรมนญ ใชหรอไม อาจพจารณาไดวาการตความรฐธรรมนญนนมไดผกขาดอยทองคกรตลาการแตผเดยว การวนจฉยวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจะไมเปนการเปลยนแปลงหลกการหรอบทบญญตชวนรนดรนน อาจเปนอ านาจขององคกรทมอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเองหากรฐธรรมนญประสงคเชนนน ขอจ ากดใน การแกไขเพมเตมทรฐธรรมนญก าหนดไวจงเปนแนวทางในการใชอ านาจของผมอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแตไมไดเปนฐานแหงเขตอ านาจขององคกรตลาการแตอยางใด ตวอยางเชน ในระบบรฐธรรมนญประเทศนอรเวย แมรฐธรรมนญจะก าหนดวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจะตองไมเปนการขดตอหลกการพนฐานหรอเปนการเปลยนแปลงจตวญญาณของรฐธรรมนญ แตการบญญตดงกลาวนนเคารพการตดสนขององคกรผมอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทจะเปนผวนจฉยวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนด นอกจากน การทองคกรตลาการไมมอ านาจตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ กมไดท าใหอ านาจดงกลาวเปนอ านาจตามอ าเภอใจ เพราะอยางไรกตาม การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญยอมเปนประเดนทส าคญทางการเมอง ซงน ามาสการถกเถยงและตรวจสอบทางการเมองโดย ไมอาจหลกเลยงได๗๔

๗๔ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, supra note 24, p. 198-199.

๓๙

บทท ๓ บทบำทและอ ำนำจหนำทของศำลรฐธรรมนญไทยในกำรตรวจสอบกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

ในบทนจะไดกลาวถงเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญไทยภายใตโครงสรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ วาสามารถตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดหรอไม อกทงจะไดวเคราะหตวอยางแนวค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญทไดตดสนในประเดนทเกยวของสมพนธกบการใชอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตามทรฐธรรมนญบญญตไว

๑. เขตอ ำนำจของศำลรฐธรรมนญไทยตำมรฐธรรมนญ

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ ไดก าหนดใหศาลรฐธรรมนญมอ านาจวนจฉย

คดรฐธรรมนญ ๙ ประเภท ไดแก๗๕

(๑) การวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของรางกฎหมาย และรางขอบงคบการประชมของฝาย

นตบญญตกอนทจะประกาศใชบงคบมใหขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ

(๒) การวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายทประกาศใชบงคบแลวมใหขดหรอแยงตอ

รฐธรรมนญ

(๓) การวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของเงอนไขการตราพระราชก าหนดมใหขดหรอแยงตอ

รฐธรรมนญ

(๔) การวนจฉยวาสมาชกสภาผแทนราษฎร สมาชกวฒสภา หรอกรรมาธการ กระท าการใดเพอให

ตนมสวนโดยตรงหรอโดยออมในการใชงบประมาณรายจายหรอไม

(๕) การวนจฉยปญหาความขดแยงเกยวกบอ านาจหนาทระหวางรฐสภา คณะรฐมนตร หรอองคกร

ตามรฐธรรมนญทมใชศาลตงแตสององคกรขนไป

(๖) การวนจฉยมตหรอขอบงคบของพรรคการเมอง การพจารณาอทธรณของสมาชกสภาผแทน

ราษฎรและการวนจฉยกรณบคคลหรอพรรคการเมองใชสทธและเสรภาพในทางการเมองโดยมชอบดวย

รฐธรรมนญ

(๗) การวนจฉยสมาชกภาพหรอคณสมบตของสมาชกรฐสภา รฐมนตร และกรรมการการเลอกตง ๗๕ ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, ความรเบองตนเกยวกบศาลรฐธรรมนญ, พมพครงท ๘ (กรงเทพ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, ๒๕๕๔), น. ๔-๕.

๔๐

(๘) การวนจฉยหนงสอสนธสญญาใดตองไดรบความเหนชอบจากรฐสภากอนหรอไม

(๙) อ านาจหนาทตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยพรรคการเมอง พ.ศ. ๒๕๕๐

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยถอวาศาลรฐธรรมนญเปนศาลทมเขตอ านาจเฉพาะ ดงนนเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญจงตองบญญตไวโดยชดแจงในรฐธรรมนญ เรองใดกตามทไมไดบญญตไว ยอมหมายความวารฐธรรมนญไมประสงคใหเ รองดงกลาวอยในเขตอ านาจของศาลรฐธ รรมนญ ศาลรฐธรรมนญจงไมสามารถรบกรณใดขนพจารณานอกเหนอจากทรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไว แมจะกลาววาว ตถประสงคเ บองตนของการจดต งองคกรศาลรฐธรรมนญน นมเ พอพทกษรฐธรรมนญ อยางไรกตาม ศาลรฐธรรมนญไมอาจอางเพยงเหตผลดงกลาวเพอตความโดยเทยบเคยง หรอพจารณาจาก นตนโยบายเพอเปนเกณฑในการขยายแดนอ านาจของตน ถงแมวาปญหาดงกลาวจะมลกษณะเปนปญหาทางรฐธรรมนญกตาม๗๖

๒. ศำลรฐธรรมนญไทยกบกำรตรวจสอบกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

กอนทจะพจารณาตอไปวาศาลรฐธรรมนญไทยมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอไมนน ตองพเคราะหกอนวาภายใตโครงสรางระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทยนนมแนวความคดวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทไมชอบดวยรฐธรรมนญหรอไม

ดงไดกลาวมาแลววา การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอาจไมชอบดวยรฐธรรมนญไดหากไมเปนไปตามกระบวนการทรฐธรรมนญก าหนดหรอเปนการละเมดหลกการทรฐธรรมนญจ ากดไววาหามแกไข ดงนน กรณการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ นนอาจไมชอบดวยรฐธรรมนญไดหากกระบวนการในการแกไขเพมเตมไมเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนด เชน การลงมตในวาระใดวาระหนงไดคะแนนเสยงไมถงเกณฑทรฐธรรมนญก าหนดเอาไว หรออาจไมชอบดวยรฐธรรมนญไดหากเนอหาในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนมผลเปนการเปลยนแปลงลกษณะโครงสรางการปกครองจากรฐเดยวเปนสหพนธรฐ จากราชอาณาจกรเปนสาธารณรฐ และจากระบอบประชาธปไตยเปนระบอบการปกครองอน นอกเหนอจากเรองทรฐธรรมนญหามไวสามประการนแลว การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในลกษณะอน ๆ ยอมท าไดและถอวาเปนการชอบดวยรฐธรรมนญทงสน เชน การยกเลก คณะองคมนตร การยกเลกศาลรฐธรรมนญ หรอการยกเลกวฒสภา เปนตน

๗๖ สมคด เลศไพฑรย และบรรเจด สงคะเนต, รายงานการวจย เรอง เขตอ านาจศาลรฐธรรมนญไทย มาตรา ๒๖๔ และมาตรา ๒๖๖, (กรงเทพ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, ๒๕๔๓), น. ๕-๖.

๔๑

ปญหาวาศาลรฐธรรมนญไทยมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอไมนน เมอพจารณาจากบทบญญตในรฐธรรมนญทกมาตราแลวไมปรากฏวามการบญญตใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในลกษณะดงกลาวแตอยางใด ดงนน เมอพจารณาประกอบกบหลกการทวาศาลรฐธรรมนญไทยเปนศาลทมเขตอ านาจจ ากดและเฉพาะแลว จงสรปไดวา เมอรฐธรรมนญไมไดบญญตใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไว ยอมหมายความวา ตามระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทยปจจบน รฐธรรมนญไมอนญาตใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจดงกลาว ดงนนศาลรฐธรรมนญจงไมสามารถตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได

หากจะมผใดยกแนวความคดในระบบกฎหมายรฐธรรมนญเยอรมนขนมาเพอเปนนตวธในการใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการรบตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาชอบดวยรฐธรรมนญหรอไมนน เหนวาการจะตความวารฐธรรมนญแกไขเพมเตมอาจมสถานะเปน “กฎหมาย” ดงเชนทศาลรฐธรรมนญเยอรมนไดวางบรรทดฐานในการสถาปนาอ านาจตนเขาควบคมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมสอดคลองกบโครงสรางระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทยในหลายประการ กลาวคอ

ในระบบรฐธรรมนญเยอรมน การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญถกก าหนดไวในรฐธรรมนญให รฐธรรมนญแกไขโดย “กฎหมาย” ทแสดงอยางชดเจนวาเปนการแกไขหรอเพมเตมบทบญญตของรฐธรรมนญ โดยเมอผานการพจารณาและประกาศใชแลว จะมชอเรยกวา “กฎหมายแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ” (Verfassungsänderungsgesetz) แตในระบบรฐธรรมนญไทยนน บทบญญตวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมอาจท าขนในรปของ “กฎหมาย” ตามความหมายของรฐธรรมนญได แตตองด าเนนการไปตามทรฐธรรมนญไดก าหนดลกษณะไวเปนการเฉพาะ ในหมวดท ๑๕ วาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ทตองด าเนนการจดท าขนเปนรฐธรรมนญแกไขเพมเตม โดยเมอผานการพจารณาและประกาศใชแลว จะมชอเรยกวา “รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ...) พ.ศ. ....” จงมไดมลกษณะเปนกฎหมายตามความหมายของรฐธรรมนญแตอยางใด

นอกจากน เมอพจารณาจากเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญไทยในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางกฎหมายหรอกฎหมายนน อาจพเคราะหในแตละประเดนไดดงน

ในสวนการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางกฎหมาย รฐธรรมนญไดก าหนดเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญไวอยางชดเจนวาเฉพาะแตรางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ (มาตรา ๑๔๑) รางพระราชบญญต (มาตรา ๑๕๔) และรางขอบงคบการประชมของฝายนตบญญต (มาตรา ๑๕๕) เทานนทอาจเสนอเรองใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญวารางดงกลาวมขอความขดหรอแยงกบรฐธรรมนญหรอตราขนโดยไมถกตองตามกระบวนการทรฐธรรมนญก าหนดหรอไม ทงน รางกฎหมายทอาจถกเสนอเรองไปยงศาลรฐธรรมนญไดนน หมายถงรางกฎหมายทผานการพจารณาของ

๔๒

องคกรฝายนตบญญตผมอ านาจพจารณาเสรจสนแลว เพยงแตยงไมไดมการลงพระปรมาภไธยและประกาศใช ไมไดหมายความรวมถงรางกฎหมายทยงคงอยระหวางการพจารณาขององคกรฝายนตบญญต ผมอ านาจแตอยางใด

เมอกรณการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางกฎหมาย รฐธรรมนญไดบญญตถอยค าทมลกษณะเฉพาะในกฎหมายแตละลกษณะ ดงนนเมอรฐธรรมนญไมไดก าหนดไวโดยชดแจงใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม และกไมไดก าหนดใหมการอนโลมน าบทบญญตวาดวยเขตอ านาจศาลรฐธรรมนญเพออนญาตใหศาลรฐธรรมนญเขามาตรวจสอบรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมได จงยอมหมายความวารฐธรรมนญไมประสงคใหศาลรฐธรรมนญเขามาตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในชนของรางรฐธรรมนญกอนการประกาศใชทไดผานความเหนชอบของรฐสภาแลว ศาลรฐธรรมนญจงไมมเขตอ านาจในการวนจฉยแตอยางใดวารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมมปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญหรอไม

ขณะทเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายภายหลงประกาศใชนน ตามรฐธรรมนญไดก าหนดถงชองทางในการเสนอเรองเพอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยได ๔ กรณ กลาวคอ การพจารณาวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายทศาลจะใชบงคบแกคดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญหรอไม (มาตรา ๒๑๑) การพจารณาวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตแหงกฎหมายตามทผตรวจการแผนดนเปนผเสนอ (มาตรา ๒๔๕) การพจารณาวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตแหงกฎหมายตามทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเปนผเสนอ (มาตรา ๒๕๗) และการพจารณาวนจฉยค ารองของบคคลซงถกละเมดสทธและเสรภาพเพอมค าวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญหรอไม (มาตรา ๒๑๒)๗๗

หากพจารณาถอยค าในบทบญญตรฐธรรมนญ กรณการตรวจสอบกฎหมายภายหลงการประกาศใช รฐธรรมนญก าหนดเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญโดยใหมอ านาจพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของ “บทบญญตแหงกฎหมาย” แตมไดระบไวโดยเฉพาะวาเปนแตพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญหรอพระราชบญญต ซงแตกตางจากการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางกฎหมาย ดงนนจะตความไปไดหรอไมวา ค าวาบทบญญตแหงกฎหมายในทนจะรวมไปถงรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดวย

หากพจารณาตามความหมายทวไป ค าวา “กฎหมาย” ยอมหมายถงกฎหมายในสามล าดบชน กลาวคอ กฎหมายล าดบรฐธรรมนญ กฎหมายล าดบนตบญญต และกฎหมายล าดบรอง แตหากพจารณาความหมายของค าวาบทบญญตแหงกฎหมายตามรฐธรรมนญนน อาจพจารณาไดจากมาตรา ๖ ของ

๗๗ ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, อางแลว เชงอรรถท ๗๓, น. ๙-๑๓.

๔๓

รฐธรรมนญ๗๘ ซงใชสามค าทแตกตางกน กลาวคอ ค าวา “รฐธรรมนญ” “กฎหมาย” และ “กฎ หรอขอบงคบ” ดงนนจงกลาวไดวา ค าวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” ตามรฐธรรมนญ ไมหมายความรวมถง กฎหมายล าดบรฐธรรมนญ (“รฐธรรมนญ”) และกฎหมายล าดบรอง (“กฎ หรอขอบงคบ”)๗๙

อกทงเมอพจารณาจากวตถประสงคและจดมงหมายของการควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายแลว การจดตงศาลรฐธรรมนญมขนเพอตรวจสอบการใชอ านาจในการออกกฎหมายของฝาย นตบญญตวาเปนไปในขอบเขตทรฐธรรมนญก าหนดหรอไม โดยเฉพาะอยางยงตรวจสอบการออกกฎหมายทจ ากดสทธเสรภาพของประชาชนไมใหขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ ดงนนค าวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” ในทน จงตองใหความหมายโดยหมายถงเฉพาะแตบทบญญตของกฎหมายทเรยกวา “กฎหมายตามรปแบบ” ซงตราขนโดยองคกรทใชอ านาจนตบญญตหรอรฐสภาเทานน อนหมายความถงเฉพาะแตพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ พระราชบญญต และพระราชก าหนดทรฐสภาอนมตแลวซงมผลใชบงคบดงเชนพระราชบญญต๘๐

การตความค าวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” ดงก ลาวสอดคลองกบแนวค าว นจฉยของ ศาลรฐธรรมนญซงปรากฏในค าสงศาลรฐธรรมนญท ๓๒/๒๕๕๓ โดยศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยวา

“ค ารองทยนตอศาลรฐธรรมนญเพอมค าวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ ซงค าวา “กฎหมาย” หมายถง กฎหมายในความหมายของรฐธรรมนญ คอ กฎหมายทตราขนโดยองคกรทใชอ านาจนตบญญต ซงไดแก พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ พระราชบญญต หรอกฎหมายอนทเทยบเทา และมใชโตแยงวาบทบญญตแหงรฐธรรมนญขดตอบทบญญตแหงรฐธรรมนญดวยกน”

ดงน น จงเปนทชดเจนวาภายใตโครงสรางระบบรฐธรรมนญไทยปจจบน ศาลรฐธรรมนญ ไมสามารถอาศยกระบวนการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายมาตความเพอขยาย เขตอ านาจของตนใหรวมไปถงการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอยางกรณศาลรฐธรรมนญเยอรมนได เมอเปนเชนน จงอาจสรปไดวา ภายใตโครงสรางเขตอ านาจศาลรฐธรรมนญตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ ศาลรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ไมวาจะในชนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม หรอรฐธรรมนญแกไขเพมเตม ทประกาศใชแลวกตาม

๗๘ รฐธรรมนญ มาตรา ๖ บญญตวา “รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ บทบญญตใดของกฎหมาย กฎ หรอขอบงคบ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญน บทบญญตนนเปนอนใชบงคบมได” ๗๙ สมคด เลศไพฑรย, การพจารณาวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตแหงกฎหมาย กฎ ขอบงคบ หรอการกระท าของบคคลตามรฐธรรมนญ ซงเสนอโดยศาลหรอผตรวจการแผนดนของรฐสภา, (กรงเทพ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, ๒๕๕๑), น. ๑๓๖. ๘๐ สมคด เลศไพฑรย และบรรเจด สงคะเนต, อางแลว เชงอรรถท ๗๖, น. ๓๗-๓๘. และ ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, อางแลว เชงอรรถท ๗๓, น. ๑๐-๑๑.

๔๔

๓. บทวเครำะหค ำสงศำลรฐธรรมนญท ๔/๒๕๕๔

ตามค าสงศาลรฐธรรมนญท ๔/๒๕๕๔ ปรากฏขอเทจจรงวาประธานรฐสภาไดสงความเหนของสมาชกรฐสภา เพอขอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา ๑๕๔ วากระบวนการไขเพมเตมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยชอบดวยรฐธรรมนญหรอไม

ประเดนทศาลรฐธรรมนญตองพจารณาคอค ารองของผรองเปนไปตามหลกเกณฑของรฐธรรมนญซงศาลรฐธรรมนญจะรบไวพจารณาหรอไม ศาลรฐธรรมนญวนจฉยวา รฐธรรมนญ มาตรา ๑๕๔ เปนบทบญญตวาดวยการควบคมรางพระราชบญญตมใหขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ แตในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน มาตรา ๒๙๑ บญญตวา การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหกระท าไดตามหลกเกณฑและวธการดงตอไปน ... (๒) ญตตขอแกไขเพมเตมตองเสนอเปนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมและใหรฐสภาพจารณาเปนสามวาระ ... (๗) เมอการลงมตไดเปนไปตามทกลาวแลว ใหน ารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมขนทลเกลาทลกระหมอมถวาย และใหน าบทบญญตมาตรา ๑๕๐ และมาตรา ๑๕๑ มาใชบงคบโดยอนโลม ดงนนศาลรฐธรรมนญจงเหนวารฐธรรมนญไดบญญตเกยวกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไวเปน การเฉพาะในหมวด ๑๕ มาตรา ๒๙๑ โดยบญญตหลกเกณฑและวธการตาม (๑) ถง (๗) วาใหตองท าเปนญต ตขอแกไข เ พม เ ตมรฐธรรมนญและ เสนอเ ปนราง รฐธรรมนญแกไข เ พม เ ตม มใ ชท า เ ปน รางพระราชบญญต ทงมาตรา ๒๙๑ (๗) ไดบญญตใหน าบทบญญตทเกยวกบการตราพระราชบญญต เฉพาะมาตรา ๑๕๐ และมาตรา ๑๕๑ มาใชบงคบโดยอนโลม ไมไดบญญตใหน ามาตรา ๑๕๔ ซงเปนบทบญญตวาดวยการควบคมการตราพระราชบญญตมใหขดหรอแยงตอรฐธรรมนญโดยใหศาลรฐธรรมนญเปนองคกรวนจฉย มาใชบงคบ ดงนน เมอพจารณาบทบญญตดงกลาวประกอบกนแลว กรณตามค ารองนจงไมตองดวยหลกเกณฑตามรฐธรรมนญ มาตรา ๑๕๔ วรรคหนง (๑) ทศาลรฐธรรมนญจะรบไววนจฉยได จงมค าสง ไมรบค ารอง

จากค าวนจฉยดงกลาว ศาลรฐธรรมนญไดยนยนชดเจนวาภายใตระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทยนน การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนกระบวนการทรฐธรรมนญไดก าหนดวธการและลกษณะไวเฉพาะ กลาวคอ ตองท าขนเปนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมเทานน ซงมความหมายแตกตางจากรางกฎหมายตามความหมายแหงรฐธรรมนญ จงไมอาจน าบทบญญตวาดวยเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางพระราชบญญตมาเปนฐานในการรบรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมไวตรวจสอบได อกทงรฐธรรมนญไมไดก าหนดใหน ากระบวนการตรวจสอบรางพระราชบญญตกอนประกาศใชมาใชบงคบกบรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมกอนประกาศใชดวย ดงนนการยนค ารองของผรองจงไมเขาเงอนไขตามเขตอ านาจทศาลจะรบไววนจฉยได

๔๕

เปนทสงเกตวาจากค าวนจฉยน ยงไมชดเจนวาศาลรฐธรรมนญมองความสมพนธระหวางการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกบศาลรฐธรรมนญไวเชนไร เนองจากในค าวนจฉยไมไดกลาวถงเขตอ านาจของศาลอยางชดแจงวาศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบรฐธรรมนญแกไขเพมเตมวาชอบดวยรฐธรรมนญหรอไม๘๑ ศาลรฐธรรมนญเพยงแตยกค ารองเนองจากการยนค ารองไมชอบดวยกระบวนการตามบทบญญตทเปนฐานแหงการยนเรองตอศาลรฐธรรมนญเทานน ไมไดวนจฉยโดยชดเจนวาอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนไมอยในเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญ ท าใหหลงจากมค าวนจฉยนจงยงไมเปนทชดเจนในระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทย วาศาลรฐธรรมนญพจารณาประเดนเขตอ านาจของตนใน การตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอยางใด แตดงทไดวเคราะหมาแตตนแลววาภายใตระบบโครงสรางรฐธรรมนญฉบบปจจบน ศาลรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจทจะตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได

๔. รฐธรรมนญมำตรำ ๖๘ กบกำรตรวจสอบกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

แมไมมบทบญญตใดใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ อยางไรกตาม ปรากฏวาศาลรฐธรรมนญไดรบวนจฉยกระบวนการ รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมวาไดด าเนนการไปโดยชอบดวยรฐธรรมนญหรอไมโดยอาศยเขตอ านาจตามมาตรา ๖๘ ทบญญตเกยวกบเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญในกรณการใชสทธพทกษรฐธรรมนญโดยประชาชน

รฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ บญญตใหศาลรฐธรรมนญมอ านาจพจารณาวนจฉยวาการใชสทธเสรภาพของบคคลเปนไปเพอลมลางการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขตามรฐธรรมนญ หรอเพอใหไดมาซงอ านาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญนหรอไม หากบคคลใดไดใชสทธเสรภาพอนเขาลกษณะทตองหามไว ยอมเปนอ านาจของศาลรฐธรรมนญทจะวนจฉยสงการใหเลกการกระท าดงกลาว หากปรากฏวามผทราบการกระท าไดเสนอเรองตออยการสงสด และอยการสงสดไดยนค ารองตอศาลรฐธรรมนญ

ศาลรฐธรรมนญไดอาศยอ านาจตามมาตราน เพอเขามาพจารณาวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทอยในกระบวนการแกไขเพมเตมอนผานความเหนชอบในวาระสอง และรอการลงมตในวาระสามนน มลกษณะเปนการลมลางการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขหรอเปน

๘๑ ธระ สธวรางกร, ศาลรฐธรรมนญกบการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ [Online]. Available from: http://www.enlightened-jurists.com/blog/40 [2012, July 18].

๔๖

การไดมาซงอ านาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญหรอไม แมในทายทสด ศาลรฐธรรมนญจะวนจฉยวากระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทมผยนค ารองใหศาลรฐธรรมนญพจารณาตามมาตรา ๖๘ นนยงไมเขาลกษณะตามทมาตรา ๖๘ เองไดบญญตไว จงมค าสงยกค ารอง ซงหมายความวาศาลรฐธรรมนญไดประกาศเขตอ านาจของตนในการเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ทามกลางขอโตแยงและขอสงเกตหลายประการ๘๒ตอ การใชอ านาจดงกลาว ซงอาจพจารณาไดดงน

การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ถอเปนอ านาจหนาททรฐธรรมนญก าหนดไวใหแกรฐสภา ซงด าเนนการไปตามวถทางทรฐธรรมนญไดบญญตไวในมาตรา ๒๙๑ ดงนน กรณดงกลาวจงมใชเปนการใชสทธเสรภาพตามทรฐธรรมนญก าหนดไว อนง การใชสทธเสรภาพตามความหมายของมาตรา ๖๘ หมายถงเฉพาะแตสทธเสรภาพของประชาชนตามทบญญตไวในรฐธรรมนญหมวดท ๓ สทธและเสรภาพของ ชนชาวไทยและตามบทบญญตมาตราอน ๆ ของรฐธรรมนญเทานน ไมอาจตความใหหมายความรวมไปถงบรรดาการใชอ านาจหนาทขององคกรของรฐตาง ๆ ทไดก าหนดกระบวนการตรวจสอบไวเปนการเฉพาะแลว หากตความวาสทธและเสรภาพยอมหมายความรวมไปถงอ านาจหนาทขององคกรของรฐดวย นนเทากบวาตอไปการใชอ านาจใด ๆ ขององคกรตาง ๆ ของรฐ ยอมสามารถถกฟองตอศาลรฐธรรมนญไดทงสน โดยไมตองค านงถงบทบญญตมาตราอน ๆ ในรฐธรรมนญ เชน กระบวนการบญญตพระราชบญญตของรฐสภา หรอกระบวนการตดสนคดของศาล อาจถกฟองตอศาลรฐธรรมนญไดโดยอาศยมาตรา ๖๘ แมจะมบทบญญตก าหนดเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญในแตละกรณเอาไวหรอไมกตาม

นอกจากน มาตรา ๖๘ ใหอ านาจศาลรฐธรรมนญเขาไปตรวจสอบการใชสทธเสรภาพของบคคลหรอพรรคการเมองเทานน แตการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนด าเนนการไปโดยองคกรของรฐ คอ รฐสภา ซงเปนองคกรทรฐธรรมนญก าหนดอ านาจหนาทไวโดยเฉพาะวาเปนองคกรทมอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ดงนน การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญโดยรฐสภา จงมใชการกระท าไปในฐานะบคคลหนงบคคลใดคนหนงหรอหลายคน หรอพรรคการเมองหนงพรรคการเมองใดพรรคหนงหรอหลายพรรค เมอมไดด าเนนการไปในนามของบคคลหรอพรรคการเมอง กจงมใชกรณทอยในเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญ

ในสวนเนอหาน น โดยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญกไมอาจเปนกรณทจะเปนการลมลาง การปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขตามรฐธรรมนญ หรอเพอใหไดมาซงอ านาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญนได เนองจาก โดยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน มาตรา ๒๙๑ ไดก าหนดเอาไวอยางชดเจนวา การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทมผลเปนการเปลยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรย ๘๒ คณะนตราษฎร: นตศาสตรเพอราษฎร, แถลงการณ เรอง ค าสงศาลรฐธรรมนญกรณรบค ารองตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ ไวพจารณา และค าสงใหรฐสภารอการด าเนนการเกยวกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ [Online]. Available from: http://www.enlightened-jurists.com/blog/64 [2012, July 18].

๔๗

ทรงเปนประมขจะกระท ามได ดงนนหากเปนการด าเนนการโดยอาศยอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตามมาตรา ๒๙๑ จงไมมโอกาสแตอยางใดทการด าเนนการตามกระบวนการขนตอนนจะเปนการลมลาง การปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข เพราะอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตามมาตราดงกลาวถกจ ากดในตวเองอยแลววาไมสามารถทจะท าเชนนนได

หากจะกลาววาเปนการไดมาซงอ านาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ การจะกลาวเชนนกยอมขดและเปนไปไมไดตอสภาพหลกกฎหมายและตามสภาพความเปนจรง กลาวคอ บทบญญตดงกลาวนมขนเพอปองกนไมใหมการลมลางรฐธรรมนญโดยวถทางนอกรฐธรรมนญ แตการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเปนไปตามอ านาจหนาททรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไว ดงนนการเสนอใหมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ หรอการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจงเปนไปตามวถทางในรฐธรรมนญ จงไมมทางทจะนบไดวาเปนความผดอนมลกษณะตามทบญญตไวในมาตรา ๖๘ แตอยางใด๘๓

อนง ในค าวนจฉยศาลรฐธรรมนญท ๑๘ – ๒๒/๒๕๕๕ ซงศาลรฐธรรมนญอาศยมาตรา ๖๘ เขามาตรวจสอบกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน ไมปรากฏเหตผลอยางใด ๆ ของศาลรฐธรรมนญทไดอธบายวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญโดยรฐสภานนถอไดอยางไรวาเปนการใชสทธเสรภาพของบคคล แตศาลรฐธรรมนญไดเขาไปวนจฉยในเนอหาแหงคดแลวทง ๆ ทประเดนซงเปนเขตอ านาจของตนนนยงไมสามารถตอบไดวาการกระท าตามทถกรองไปนนเขาองคประกอบทศาลจะมเขตอ านาจในการพจารณาหรอไม อยางไร ดงนน นอกจากจะถอวาค าวนจฉยดงกลาวของศาลรฐธรรมนญเปนค าวนจฉยทขดตอบทบญญตรฐธรรมนญและโครงสรางระบบกฎหมายรฐธรรมนญโดยชดแจงแลว ในแงของการท าค าวนจฉยกตองถอวาเปนค าวนจฉยทไมสมบรณในแงของการใหเหตผลในค าวนจฉย

อยางไรกตาม ประเดนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนถกพจารณาวาเปนการใชสทธเสรภาพของบคคลหรอพรรคการเมอง ปรากฏอยในค าวนจฉยสวนตนของตลาการศาลรฐธรรมนญ ๒ ทาน คอ นายวสนต สรอยพสทธ และนายเฉลมพล เอกอร โดยไดอธบายวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนสทธเสรภาพ ไมใชหนาท เนองจากถาเปนหนาทแลวบรรดารฐสภาทกชดทเขาด ารงต าแหนงยอมตองแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทงสน กรณเชนนถอวาตลาการศาลรฐธรรมนญทง ๒ ทานมไดแยกลกษณะระหวาง “สทธเสรภาพ” และ “อ านาจหนาท” โดยความหมายของอ านาจหนาทนนนอกจากในสวนทองคกรของรฐมหนาทใด ๆ ซงตองปฏบตในทก ๆ กรณแลว องคกรของรฐยงมอ านาจในการด าเนนการตาง ๆ ไดตามทรฐธรรมนญก าหนดซงเปนดลพนจในการตดสนใจวาจะใชอ านาจดงกลาวหรอไม เชน การทนายกรฐมนตรมอ านาจยบสภา หรอพระมหากษตรยมอ านาจยบย งรางพระราชบญญต กรณเชนนถอวาเปนการใชอ านาจตามรฐธรรมนญ ซงนายกรฐมนตรหรอพระมหากษตรยมดลพนจในการทจะใชอ านาจดงกลาวหรอไมกได

๘๓

บวรศกด อวรรณโณ, รฐธรรมนญนาร (รวมสาระและค าบรรยายหลกกฎหมายรฐธรรมนญ), (กรงเทพ: วญญชน, ๒๕๔๒), น. ๓๒.

๔๘

และกไมใชหนาทของนายกรฐมนตรหรอพระมหากษตรย เพราะมใชวานายกรฐมนตรทกคนจะตองยบสภาหรอพระมหากษตรยทกพระองคจะตองยบย งรางพระราชบญญตทกฉบบ จงกลาวไดวาการใชอ านาจขององคกรของรฐนนมใชสทธเสรภาพของบคคลตามความหมายของมาตรา ๖๘ และการพจารณาการใชอ านาจและสทธเสรภาพกแตกตางกน กลาวคอ อ านาจนนจะใชไดกตอเมอมกฎหมายก าหนดไวอยางชดแจงใหองคกรของรฐมอ านาจ และถาไมมกฎหมายกไมมอ านาจ แตสทธเสรภาพนน ถอวาโดยหลกแลวประชาชนมสทธเสรภาพ จะถกจ ากดไดกแตโดยกฎหมายเทานน

หากจะตความดงเชนตลาการศาลรฐธรรมนญทง ๒ ทานวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนการใชสทธเสรภาพแลว ยอมหมายความตอไปวาการใชอ านาจใด ๆ ขององคกรของรฐ ไมวาจะโดยคณะรฐมนตร รฐสภา ศาล หรอแมแตพระมหากษตรย ตองอยในเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญตามมาตรา ๖๘ ทงสน การตความเชนนนอกจากจะขดตอเจตนารมณพนฐานของบทบญญตมาตรา ๖๘ แลวยงเปนการตความทท าลายระบบกฎหมายรฐธรรมนญทงระบบดวย

ดงทไดกลาวไวทงหมดน อาจสรปไดวา โดยโครงสรางของบทบญญต โดยเจตนารมณ และโดยลกษณะของการใชอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญโดยกระบวนการทรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไวนน ไมไดอยในความหมายของมาตรา ๖๘ ทใหเขตอ านาจของศาลรฐธรรมนญเขามาตรวจสอบการกระท าของบคคลอนเปนการใชสทธเสรภาพเพอลมลางรฐธรรมนญแตอยางใด ดงนน การทศาลรฐธรรมนญไดอาศยอ านาจตามบทบญญตมาตราดงกลาวเขามาพจารณาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญจงเปนไปโดยไมชอบดวยรฐธรรมนญ และเปนเขตอ านาจทศาลรฐธรรมนญไดสถาปนาขนมาดวยตนเองซงไมไดเปนไปตามวถทางทรฐธรรมนญไดก าหนดเอาไว

๕. กำรตรวจสอบกำรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญภำยใตโครงสรำงระบบรฐธรรมนญไทยในปจจบน

เมอศาลรฐธรรมนญไมมเขตอ านาจในการพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแลว ศาลยตธรรมในฐานะองคกรตลาการซงมเขตอ านาจพจารณาพพากษาคดโดยทวไป๘๔ จะมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดหรอไม

แมศาลฎกาจะเคยอาศยเขตอ านาจตามหลกกฎหมายทวไปเพอวนจฉยตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตแหงกฎหมายในกรณพระราชบญญตอาชญากรสงคราม พ.ศ. ๒๔๘๘๘๕ หรอ

๘๔

รฐธรรมนญ มาตรา ๒๑๘ บญญตวา “ศาลยตธรรมมอ านาจพจารณาพพากษาคดทงปวงเวนแตคดทรฐธรรมนญนหรอกฎหมายบญญตใหอย

ในอ านาจของศาลอน”

๔๙

ประกาศคณะรกษาความสงบแหงชาต ฉบบท ๒๖๘๖ โดยทไมมบทบญญตแหงรฐธรรมนญก าหนด เขตอ านาจของศาลไวโดยชดแจงกตาม แตศาลยตธรรมยอมไมสามารถอาศยเหตผลเชนเดยวกนเพอรบรองเขตอ านาจในการพจารณาวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได กลาวคอ ศาลยตธรรมมอ านาจพจารณาวนจฉยชขาดขอพพาทอนเปนลกษณะขององคกรตลาการ ซงโดยสถานะขององคกรตลาการนนเปนแตเพยงองคกรทใชอ านาจตามรฐธรรมนญหรอตามกฎหมาย อนมสถานะต ากวาอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงสามารถแกไขเปลยนแปลงเขตอ านาจขององคกรตลาการตามทรฐธรรมนญก าหนดไวได ดงนนจงไมสามารถอาศยอ านาจตลาการตามรฐธรรมนญหรอตามกฎหมายเพอวนจฉยตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญซงมสถานะในทางระบบกฎหมายรฐธรรมนญสงกวาได กรณจงแตกตางไปจากการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตแหงกฎหมายซงเปนกรณการตรวจสอบทางตลาการตอองคกรทใชอ านาจตามรฐธรรมนญเทานน

เมอองคกรตลาการไมสามารถเขามาตรวจสอบควบคมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดภายใตโครงสรางระบบรฐธรรมนญไทยในปจจบน เชนนจะหมายความตอไปหรอไมวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใด ๆ นนปราศจากการควบคมตรวจสอบโดยสนเชง อนท าใหหลกการทรฐธรรมนญก าหนดเอาไววาหามแกไขเปลยนแปลงหรอกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตามทรฐธรรมนญก าหนดไมมผลบงคบโดยแทจรงในระบบกฎหมายแตอยางใด

แมองคกรตลาการจะไมมอ านาจในการตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ อยางไรกตามภายใตโครงสรางรฐธรรมนญปจจบนนน กมไดหมายความวาบทบญญตเกยวกบกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอขอจ ากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนจะไมสามารถบงคบไดจรงแตอยางใด ทงนยงคงมกระบวนการตรวจสอบควบคมอน ๆ ภายใตโครงสรางทรฐธรรมนญไดก าหนดไว กลาวคอ

ในสวนของขอจ ากดเชงเนอหาทรฐธรรมนญก าหนดไววาหามแกไขนน เมอไมมองคกรอนใดสามารถวนจฉยได ยอมหมายความวารฐธรรมนญบญญตไวใหเปนอ านาจของรฐสภาเองในการทจะวนจฉยวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงกลาวชอบดวยรฐธรรมนญ กลาวคอ รฐสภาซงมสมาชกทงสน ๖๕๐ คนจะไดอาศยกระบวนการทางรฐสภาในการอภปรายแลกเปลยนถกเถยงถงประเดนเนอหาของรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม และเมอทายทสดแลวรฐสภามมตเหนชอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ยอมถอวาการแกไขเพมเตมนนชอบดวยรฐธรรมนญ เชน หากรฐสภามมตเหนชอบในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเกยวกบ เขตพนทปกครองลกษณะพเศษในพนทจงหวดชายแดนภาคใต เชนนยอมถอวารฐสภาไดวนจฉยแลววา การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนไมกระทบตอรปแบบของรฐอนเปนรฐเดยว จงชอบดวยรฐธรรมนญ กรณจง

๘๕

ค าพพากษาคดอาชญากรสงครามท ๑/๒๔๘๙ ๘๖

ค าพพากษาฎกาท ๙๑๓/๒๕๓๖

๕๐

ยอมพนไปจากการตรวจสอบโดยบรรทดฐานทางกฎหมาย แตยงคงตองถกตรวจสอบตอไปโดยบรรทดฐานทางการเมองตอประชาชน

กรณยอมแตกตางกนหากเปนปญหาวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนไปโดยชอบดวยรปแบบกระบวนการทรฐธรรมนญก าหนดหรอไม เนองจากการพจารณาความถกตองสอดคลองกบกระบวนการนนเปนการพจารณาในเชงภาววสยอนองอยบนบรรทดฐานทชดเจนตามรฐธรรมนญ ไดแกจ านวนมตทเหนชอบเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนดหรอไม ระยะเวลาทรอไวระหวางการพจารณาวาระสองและ วาระสามเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนดหรอไม หรอองคประชมทพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมเปนไปโดยชอบหรอไม กรณเชนนหากปรากฏวากระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมเปนไปตามรฐธรรมนญ องคกรทจะมอ านาจในการตรวจสอบกตองเปนพระมหากษตรยโดยอาศยพระราชอ านาจยบย งรางกฎหมาย (Veto) ซงตามมาตรา ๒๙๑ ใหน ามาบงคบใชกบกรณรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดวย กลาวคอ เมอรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมผานการลงมตทงสามวาระและไดน าขนทลเกลาทลกระหมอมถวาย พระมหากษตรยทรงมพระราชอ านาจในการยบย งรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาว อนท าใหรฐสภาตองพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนใหมวาจะยนยนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาวหรอไม ท งน ภายใตบรรทดฐานทเปนภาววสยในกรณกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ การจะยนยนหรอไมยอมตองอยบนพนฐานความรบผดชอบทางการเมองตอประชาชน ทงประเทศ

แตหากรฐธรรมนญแกไขเพมเตมไดประกาศใชบงคบแลวโดยทพระมหากษตรยมไดทรงยบย ง หรอทรงยบย งแตรฐสภายนยนรางดงกลาว ภายใตโครงสรางรฐธรรมนญปจจบนไมมองคกรอนใดอกท จะสามารถตรวจสอบควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญของกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไดอก จงตองถอวากรณเชนนยอมพนไปจากบรรทดฐานทางกฎหมายแลวเชนเดยวกน

๕๑

บทท ๔ บทสรปและขอเสนอแนะ

ปญหาวาองคกรตลาการมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอไมนน มไดเปนปญหาทเกดขนแตเพยงในระบบกฎหมายรฐธรรมนญของประเทศไทยเทานน แตเปนปญหาทเกดขนและถกเถยงกนในนานาประเทศ ทงในทางทฤษฎตลอดจนทางปฏบต ผานทางค าวนจฉยโดยองคกรตลาการ

ระบบรฐธรรมนญในแตละประเทศ อาจมค าตอบทแตกตางกนไปวาดวยเขตอ านาจขององคกร ตลาการตอการตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ซงยอมแตกตางไปตามพฒนาการทางประวตศาสตร ทฤษฎกฎหมายรฐธรรมนญ ตลอดจนโครงสรางกลไกของรฐธรรมนญทลวนแตเปนเอกลกษณของแตละประเทศ อยางไรกตาม องคกรตลาการตองค านงถงสถานะของตนในฐานะองคกรตามรฐธรรมนญอยเสมอวา บรรดาการใชอ านาจหนาทตาง ๆ ตองอยในกรอบและเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนด โดยเฉพาะอยางยง องคกรตลาการทมลกษณะเปนศาลรฐธรรมนญ อนเปนองคกรทมเขตอ านาจจ ากดและเฉพาะ ซง การพจารณาเขตอ านาจนนตองเปนไปเทาทรฐธรรมนญก าหนดเอาไวโดยชดแจง ดงนน ศาลรฐธรรมนญจะมเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญไดกแตโดยอาศยอ านาจทรฐธรรมนญไดบญญตเอาไวอยางชดแจงเทานน ถาหากรฐธรรมนญไมไดบญญตเขตอ านาจขององคกรตลาการใหสามารถตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได ยอมหมายความวา ผรางรฐธรรมนญไมประสงคให ศาลรฐธรรมนญเขามามสวนรวมในกระบวนการดงกลาว โดยถอวาเปนเอกสทธขององคกรทมอ านาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตามทรฐธรรมนญก าหนดไว

เมอพจารณาจากโครงสรางระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทย ไมปรากฏบทบญญตใดในรฐธรรมนญทกอตงเขตอ านาจใหศาลรฐธรรมนญสามารถเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได ไมวาจะอาศยชองทางของการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางกฎหมาย การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายทไดประกาศใชแลว หรอแมแตการอาศยอ านาจของศาลรฐธรรมนญในการเขามาตรวจสอบการกระท าของบคคลอนมลกษณะเปนการลมลางการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขตามรฐธรรมนญ หรอการไดมาซงอ านาจอนมไดเปนไปโดยวถทางตามทรฐธรรมนญก าหนดตามมาตรา ๖๘

ดงนนภายใตรฐธรรมนญฉบบปจจบน ศาลรฐธรรมนญจงไมสามารถเขามาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได อนง การทศาลรฐธรรมนญอาศยอ านาจตามบทบญญต มาตรา ๖๘ เพอเขามาวนจฉยกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนถอวาเปนไปโดยมชอบ

๕๒

ดวยรฐธรรมนญ และเปนการทศาลรฐธรรมนญกอตงเขตอ านาจของตนเองขนโดยทไมไดเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนด

หากมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ หรอมการจดท ารฐธรรมนญฉบบใหม ปญหาวาดวยเขตอ านาจขององคกรตลาการตอกรณการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนสมควรทจะถกยกขนพจารณาอยางจรงจงและอยางเปนเหตเปนผลวา ในระบบกฎหมายรฐธรรมนญไทย จะก าหนดบทบาทและอ านาจหนาทของศาลรฐธรรมนญตอการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญอยางไร หากประสงคใหศาลรฐธรรมนญมเขตอ านาจตรวจสอบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ กสมควรบญญตไวใหชดเจน แตหากรฐธรรมนญไมประสงคใหศาลรฐธรรมนญเขามามเขตอ านาจ กอาจทจะจ าเปนตองบญญตเอาไวใหชดเจนเพอตดอ านาจในการอาศยชองทางอน ๆ มาตความขยายเขตอ านาจ ทงน เพอไมใหเกดปญหาทงในเชงหลกการ และการตความกฎหมายรฐธรรมนญตอไป

อนง การจะก าหนดใหศาลรฐธรรมนญเขามามเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน มใชสงทแปลกปลอมในระบบกฎหมายรฐธรรมนญ แตกระนน การทจะใหศาลรฐธรรมนญเขามามเขตอ านาจดงกลาว จ าเปนอยางยงทตองค านงถงความชอบธรรมทางประชาธปไตยของศาลรฐธรรมนญดวย กลาวคอ ศาลรฐธรรมนญตองมจดยดโยงกบประชาชนโดยอยางนอยทสด การเขาสต าแหนงตองเปนไปโดยความเหนชอบของผ แทนประชาชน เพอท ศาลรฐธรรมนญจะสามารถอางความชอบธรรมทางประชาธปไตยในการตรวจสอบการกระท าของรฐสภาซงมความชอบธรรมทางประชาธปไตยในฐานะผแทนประชาชน

ภายใตโครงสรางบทบญญตรฐธรรมนญฉบบปจจบน การไดมาซงตลาการศาลรฐธรรมนญยงคงขาดความชอบธรรมทางประชาธปไตย แมตลาการจ านวนหนงจะผานความเหนชอบจากวฒสภา แตวฒสภากวากงหนงกไมไดมจดเชอมโยงกบประชาชนเพราะมาจากการสรรหา ดงนน หากไมไดมการปรบเปลยนโครงสรางการไดมาซงตลาการศาลรฐธรรมนญ จงไมเหมาะสมแตอยางใดทจะใหศาลรฐธรรมนญซงมฐานความชอบธรรมทางประชาธปไตยนอยกวารฐสภาอยางยง เขามามอ านาจในการท าลายการแสดงเจตนาของผแทนปวงชนในระบอบประชาธปไตยได

๕๓

บรรณำนกรม

หนงสอและบทควำมในหนงสอ กาญจนารตน ลวโรจน. สารานกรมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. ๒๕๔๐) หมวดรฐธรรมนญ และกฎหมาย เรอง ๔. การจดท าและแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ. กรงเทพ: องคการคาของครสภา, ๒๕๔๔. เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. หลกพนฐานกฎหมายมหาชนวาดวย รฐ รฐธรรมนญ และกฎหมาย. กรงเทพ: วญญชน, ๒๕๔๘. ธตพนธ เชอบญชย. สารานกรมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ เรอง การจดท าและ แกไขเพมเตมรฐธรรมนญ. นนทบร: วทยาลยการเมองการปกครอง, ๒๕๕๒. บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม ๓ ทมาและนตวธ. กรงเทพ: นตธรรม, ๒๕๓๘. บวรศกด อวรรณโณ. รฐธรรมนญนาร (รวมสาระและค าบรรยายหลกกฎหมายรฐธรรมนญ) . กรงเทพ: วญญชน, ๒๕๔๒. ไพโรจน ชยนาม. สถาบนการเมองและรฐธรรมนญของตางประเทศกบระบอบการปกครองของไทย . กรงเทพ: คณะรฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ๒๕๑๕. วษณ เครองาม. กฎหมายรฐธรรมนญ. พมพครงท ๓. กรงเทพ: นตบรรณการ, ๒๕๓๐. สมคด เลศไพฑรย. การพจารณาวนจฉยความชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตแหงกฎหมาย กฎ ขอบงคบ หรอการกระท าของบคคลตามรฐธรรมนญ ซงเสนอโดยศาลหรอผตรวจการแผนดนของ รฐสภา.กรงเทพ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, ๒๕๕๑. สมคด เลศไพฑรย และบรรเจด สงคะเนต. รายงานการวจย เรอง เขตอ านาจศาลรฐธรรมนญไทย มาตรา ๒๖๔ และมาตรา ๒๖๖. กรงเทพ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, ๒๕๔๓. ส านกงานศาลรฐธรรมนญ. ความรเบองตนเกยวกบศาลรฐธรรมนญ. พมพครงท ๘. กรงเทพ: ส านกงานศาล รฐธรรมนญ, ๒๕๕๔. หยด แสงอทย. หลกรฐธรรมนญทวไป. พมพครงท ๙. กรงเทพ: วญญชน, ๒๕๓๘. David P. Currie. the Constitution of the Federal Republic of Germany. Chicago: the University of Chicago press, 1994. Donald P. Kommers. the Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. second edition. Durham: Duke University Press, 1997. Gunnar Folke Schuppert. “The Constituent Power,” in Main Principles of the German Basic Law. Christian Starck (ed.). Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1983.

๕๔

J.F. Aubert and E. Grisel. “The Swiss Federal Constitution,” in Introduction to Swiss Law. F.Dessemontet and T.Ansay (ed.). third edition. Switzerland: Kluwer, 2004. Kemal Gözler. Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study. Bursa: Ekin Press, 2008. Manfred Stelzer. The constitution of the Republic of Austria: A Contextual Analysis. Oxford: Hart, 2011. Stephen Holmes and Cass R. Sunstein. “The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe,” in Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment. Sanford Levinson (ed.). Princeton: Princeton University Press, 1995. บทควำมวำรสำร Ali Acar, “Tension in the Turkish constitutional democracy: Legal theory, Constitutional review and Democracy,” Ankara Law Review 6 No. 2 (Winter 2009). Andrew Frideman, “Dead Hand Constitutionalism: the Danger of Eternity Clauses in new Democracies,” Mexican Law Review 4 No. 1 (2010). Andreas Kalyvas, “Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power,” Constellations 12 (2005). Elai Katz, “On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment,” Colum. J.L. & Soc. Probs. 29 (1995-1996). Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, “Constitutional reform 2008 in Austria: Analysis and Perspectives,” Vienna Online J. on Int’l Const. L. 2 (2008). Helmut Goerlich, “Concept of Special Protection for Certain Elements and Principles of the Constitution against Amendments and Article 79 (3), Basic Law of Germany,” NUJS L. Rev. 2008 (2008). Joel Colon-Rios, “The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy, and the Limits of Constitutional Reform,” Osgoode Hall Law Journal 48 (2010). Jutta Stender-Vorwachs, “The Decision of the Bundesverfassungsgericht of March 3, 2004 Concerning Acoustic Surveillance of Housing Space,” in German Law Journal 5 No. 11 (2004). Nicolas Nohlen, “Germany: The Electronic Eavesdropping Case,” Int. J. Constitutional Law 3 No. 4 (2005). Otto Pfersmann, “Unconstitutional constitutional amendments: a normativist approach,” in Zeitschrift fuer Öffentliches Rechts 67 No. 1 (2012).

๕๕

Rory O’Connell, “Guardians of the Constitution: Unconstitutional Constitutional Norms,” in J. C.L. 4 (1999). Ulrich K. Preuss, “Constitutional Powermaking for the new polity: some deliberations on the relations between constituent power and the constitution,” Cardozo L. Rev. 14 (1992-1993). Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, “An unconstitutional amendment – the Turkish perspective: A comment on the Turkish Constitutional Court’s headscarf decision,” Int J Constitutional Law 10 No. 1 (2012). วทยำนพนธ อภญญา แกวก าเหนด. “การสถาปนารฐธรรมนญเพอปฏรปการเมอง: ศกษาในเชงประวตศาสตรกฎหมาย รฐธรรมนญเปรยบเทยบ กรณของประเทศสหรฐอเมรกา เยอรมน ฝรงเศส และไทย.” วทยานพนธ มหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ๒๕๔๔. สออเลกทรอนกส คณะนตราษฎร: นตศาสตรเพอราษฎร, แถลงการณ เรอง ค าสงศาลรฐธรรมนญกรณรบค ารองตาม รฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ ไวพจารณา และค าสงใหรฐสภารอการด าเนนการเกยวกบการแกไขเพมเตม รฐธรรมนญ [Online]. Available from: http://www.enlightened-jurists.com/blog/64 [2012, July 18]. ธระ สธวรางกร ศาลรฐธรรมนญกบการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ [Online]. Available from: http://www.enlightened-jurists.com/blog/40 [2012, July 18]. Denis BARANGER, THE LANGUAGE OF ETERNITY: Constitutional review of the amending power in France (or the absence thereof), [Online]. Available from: http://www.juspoliticum.com/The- language-of-eternity,319.html [2012, July 18] European Commission for Democracy through Law, Report on Constitutional amendment [Online]. 2010. Available from: http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD(2010)001-e.asp [2012, July 18] Maxim Tomoszek, Proportionality in Judicial Review of Constitutional Amendments (VIIIth World Congress of the International Association of Constitutional Law) [Online]. Available from http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/9/175.pdf [2012, July 18].