Cuprins

Capitolul I Poziţia dominantă, între legal şi ilicit (abuzul de poziţie

dominantă)

1.1. Definiţie…………………..……………………………..3

1.2. Legislatie…………………………….…………………..4

1.3. Formele abuzului de poziţie dominantă ………..……….4

1.4. Criterii utilizate pentru stabilirea existentei pozitiei

dominante şi a abuzului...........................................................5

Capitolul II Speţă referitoare la practici anticoncurenţiale- Abuzul de poziţie dominantă…………………………………………………..……..8

Concluzii……………………………………………………………….….12

Anexă …………………………………………………………………….13

Bibliografie

Abuzul de poziţie dominantă

Capitolul I Poziţia dominantă, între legal şi ilicit (abuzul de poziţie dominantă)

1.1. Definiţie

Poziţia dominantă reprezintă acea situaţie în care un agent economic sau un grup

de agenţi are capacitatea de a se comporta independent faţă de furnizori, concurenţi şi

clienţi, existând astfel şansa de a afecta mediul concurenţial pe piaţa relevantă.

Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a decis în cadrul unei speţe că

"poziţia dominantă este situaţia de forţă economică deţinuta de o intreprindere care îi

conferă putinţa de a împiedica menţinerea unei concurenţe efective pe piaţa în cauză,

asigurându-i posibilitatea unor comportamente independente, într-o măsura apreciabilă,

atât faţă de concurenţii săi, cât şi faţă de clienţii săi şi finalmente faţă de consumatori".

Poziţia dominantă în sine nu este interzisă pe piaţa comunitară şi nici pe piaţa

românească iar agenţii economici care au această poziţie intră sub incidenţa legii doar în

cazul în care săvârşesc fapte anticoncurenţiale. Poziţia dominantă este ilicită în cazul în

care a fost dobandită în mod illicit şi în cazul în care se face abuz de aceasta.

În conformitate cu prevederile art. (82) al Tratatului CE1, nu se sancţionează

poziţia dominată decît în situaţia în care devine o exploatare abuzivă de poziţie

dominantă al uneia sau mai multor întreprinderi în interiorul pieţei interne sau într-un

segment important al acesteia va fi interzis ca fiind incompatibil cu piaţă internă, atâta

timp cât afectează comerţul dintre statele membre.

Definiţia Curţii de Justiţie are temei în prevederile art. 3 lit. g din Tratatul C.E.,

conform cărora, activitatea Comunităţii comportă un regim care să creeze siguranţa că, în

cadrul pieţei interne, concurenţa nu este denaturată şi de asemenea se pune accent pe

comportamentele neconforme ale întreprinderii care devine o poziţie dominantă, fapt ce

1 Tratatul CE

2

duce la modificarea situaţiei de pe piaţă. Art. 82 ţine seama de acţiunile, scopurile şi

rezultatele întreprinderii care se află într-o poziţie dominantă.

1.2. Legislatie

Încă de la adoptarea Tratatului de la Roma din 1957 (care crea piaţa comună

europeană) s-a dorit găsire unei soluţii la nivel european în ceea ce priveşte conflictul

între o poziţie dominantă de pe o anumită piaţă şi profitarea de această poziţie.

Articolele 81-86 din acest tratat reprezintă o bază legislativă care permite CE să

cerceteze cazurile în care poziţia dominantă a unui anumit actor pe piaţa europeană este

folosită abuziv. Această bază legislativă este completată de mai multe acte normative

europene care reglementează capacitatea de acţiune a Comunităţilor Europene în

eventualitatea apariţiei unor astfel de cazuri şi de dispoziţii specifice anumitor sectoare.

Regulamentul CC din 13.05.2004 privind aplicarea prevederilor art. 5 si 6 din

Legea 21/ 1996 nu sancţionează poziţia dominantă ci numai abuzul ei.

1.3. Formele abuzului de poziţie dominantă

În ceea ce privesc practicile utilizate de către actorii economici pe piaţă în materie

de concurenţă neloială respectiv buz de poziţie dominantă, acestea sunt variate:

- Eliminarea concurenţei; impiedicarea intrarii unui agent economic pe piaţa relevantă;

adoptarea de practici ce i-ar afecta interesele in situatia in care nu s-ar bucura de pozitia

dominanta (vanzarea sub costurile de productie);

- Prejudicierea consumatorilor – există situaţii în care un agent economic dominant poate

fi acuzat de propriul client sau furnizor de aplicarea unui tratament discriminatoriu

referitor la politica de preţuri sau poate denunţa unilateral contractul cu clientul/

furnizorul, fără motive obiective);

- Restrângerea capacităţii de producţie şi impunerea de condiţii comerciale inegale/

inutile în relaţii cu parteneri comerciali (articolul 82 al Tratatului CE).2;

2 http://www.euroavocatura.ro/dictionar/560/Abuz_de_pozitie_dominanta

3

-Impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare/cumpărare, a tarifelor şi refuzul de

a trata cu anumiţi furnizori/beneficiari;

-Practica preturilor inechitabile( prea ridicate/exagerat de scăzute)în mod abuziv reflectă

strategia pentru maximizarea profiturilor unei intreprinderi ;

- Blocarea intrării unui nou concurent pe piaţă - refuzul de a-i acorda licenţe, de a-i

asigura utilizarea unei infrastructuri ori a unei reţele;

-Limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor

ori consumatorilor şi vânzarea legată3;

-Aplicarea, in privinta partenerilor comerciali, unor conditii inegale la prestatii

echivalente, provocand astfel, unora dintre ei, un dezavantaj în pozitia concurentiala 4-

Totuşi, în cazul în care un agent economic dobândeşte poziţia dominantă pe baza

unor înţelegeri monopoliste şi ulterior abuzează de aceasta, atunci acest agent poate fi

sancţionat pentru abuz dar şi pentru participare la întelegeri monopoliste. Dacă după

dobândirea acelei poziţii dominante devine afectată concurenţa prin practicile acelor

agenţi pe baza unei noi înţelegeri (sau a înţelegerii iniţiale), atunci acea înţelegere va

deveni ilicită si va putea fi sancţionată ca o înţelegere monopolistă.

1.4. Criterii utilizate pentru stabilirea existentei pozitiei dominante şi a abuzului

Jurisprudenţa Curţii a stabilit că, pentru a analiza dacă există o poziţie dominante,

trebuie verificate elemente ca: piaţa relevantă, cât este de uşor pentru un nou producător

sau vânzător să intre pe piaţa respectivă, relaţiile agenţilor-furnizor sau client, gradul de

dependenţă al afacerilor acestora cu agentul dominant, absenţa unei soluţii echivalente

din punct de vedere economic.

Acest din urmă element este esenţial pentru stabilirea unui abuz de poziţie

dominantă, deoarece poziţia dominantă se determină întotdeauna prin raportarea la un

segment de piaţă, circumscris de piaţa produsului şi piaţa geografică. 5

3 http://www.financiarul.com/articol_1401/puterea-dominanta---taxata-de-ce-pentru-ca-afecteaza-

comertul.html?action=print

4 http://www.info-legal.ro/index.php/articles/Formele_abuzului_de_pozitie_dominanta

5 http://www.info-legal.ro/index.php/articles/Formele_abuzului_de_pozitie_dominanta

4

Alte criterii pentru stabilirea existenţei unei poziţii dominante constau în:

profiturile - profiturile agentului economic exced media profitului în piaţa

relevantă din care face parte;

comportamentul monopolistului - nu este tipic unui agent supus unei puternice

competiţii, el poate fi şi legal.

structura pieţei –procentul din piaţa relevantă ce trebuie sa fie ocupat de agent

pentru ca acesta sa fie considerat în pozitie de monopol (In SUA- 30% din piata

înseamnă lipsa unei poziţii de monopol, 60% -ideea că existentă monopol, 90%-

prezumtie absolută de monopol).

stabilirea unor preţuri la un nivel scăzut pentru o perioada lungă de timp pentru a

elimina concurenţa reprezintă abuz de pozitţe dominantă (practica judiciară

europeană).

impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare

sau a altor condiţii inechitabile ale tranzacţiilor;

limitarea producţiei, distribuţiei-pieţelor de desfacere sau dezvoltării tehnologice

în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor prin limitările impuse furnizorilor

sau cumpărătorilor de către întreprinderea care are o poziţie dominantă.

aplicarea unor condiţii inegale la prestaţii echivalente partenerilor comerciali,

creându-le astfel un dezavantaj concurenţial.

livrarea cu întâietate a produselor către comercianţii care vând numai mărfurile

producătorului, fiind dezavantajaţi cei care înstrăinează, alături de acestea, bunuri

concurente importate ;

condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea, de către parteneri, a unor

prestaţii suplimentare, care nu au legătură, prin natura lor sau conform uzanţelor

comerciale, cu obiectul respectivelor contracte.

Potrivit unei hotărâri a Tribunalului de primă instanţă, condiţionarea încheierii

contractelor de către acceptarea, de către parteneri, a unor prestaţii suplimentare, nu poate

să fie admisă când produsele în cauză sunt disociabile (de pildă, utilajele şi cartoanele

folosite pentru ambalarea lichidelor alimentare).6

6 http://www.juristnet.ro/index.php?page=da-abuzpozitiedominanta

5

De regulă, existenţa poziţiei dominante este dovedită cu ajutorul mai multor

factori care, luaţi în considerare în mod izolat, nu sunt, totdeauna, determinanţi:

- partea de piaţă deţinută de întreprinderea în cauză. În ipoteza în care partea de piaţa

deţinută este de 50% sau superioară, ne aflăm în prezenţa unui indice care, în lipsa unor

circumstanţe excepţionale, este socotit suficient pentru a afirma existenţa poziţiei

dominante

Întreprinderile care beneficiază de un anumit monopol sau cărora li s-au acordat

drepturi exclusive se află, evident, pe o poziţie dominantă. Regulile de concurenţă nu se

aplica însă, potrivit art. 86 par. 2, întreprinderilor cărora li s-a încredinţat gestiunea unor

servicii de interes economic general sau care au caracterul unui monopol fiscal.

În schimb, deţinerea unei părţi de piaţă intre 5% si 10% exclude, în mod obişnuit,

existenţa unei poziţii dominante .

- raportul dintre piaţă şi părţile de piaţă deţinute de către concurenţi. Speţă-Curtea

de Justiţie -partea de piaţă deţinută de o întreprindere este de câteva ori superioară celei

aparţinând concurentului mai bine plasat, ca alţi concurenţi care deţin părţi de piaţă mult

reduse şi ca activităţile de promovare a vânzărilor şi campaniile publicitare ale

concurenţilor nu au avut consecinţe semnificative pe piaţa de referinţă .

- avantajele tehnice şi comerciale ale întreprinderii în cauza sunt evocate adesea de

Curtea de Justiţie (capacităţi de producţie care permit acceptarea oricăror comenzi, în

folosirea unor metode de fabricate sau instalaţii avansate din punct de vedere tehnic, în

utilizarea unei forţe de muncă calificate, în deţinerea unor materiale proprii în scopul

ambalării produselor, în asigurarea transportului prin mijloace proprii) .

-Absenţa concurenţei potenţiale, având drept cauză costurile ridicate ale investiţiilor

- gradul de permeabilitate al pieţei, determinat de uzura morală rapidă a produselor, ceea

ce permite apariţia unor noi concurenţi;

-fidelitatea clientelei

Întreprinderea care deţine o poziţie dominantă este ţinută de o responsabilitate

particulară referitor la respectarea regulilor de concurenţă . Aceasta nu înseamnă însă că

ea ar fi lipsită de posibilitatea de a-şi apăra interesele, de a se dezvolta şi de a dobândi noi

clienţi, căci poziţia dominantă nu este interzisă în cadrul art. 82 şi nu se poate solicita

întreprinderii care o deţine ca, prin comportamentul ei, să îşi favorizeze concurenţii.

6

Mai mult decât în cazul altor practici anticoncurenţiale, în cazul abuzului de

poziţie dominantă trebuie să se demonstreze în primul rând că există respectiva poziţie

dominantă. De aceea, definirea pieţei relevante are o importanţă crucială. Orice agent

economic îşi cunoaşte concurenţii reali şi potenţiali şi trebuie să fie capabil în orice

moment să-şi definească piaţa pe care operează şi, ulterior, cota pe care o deţine în

respectiva piaţă. În acest fel, va putea lua măsurile care se impun vis-a-vis de incidenţa

practicilor sale cu prevederile legii concurenţei. Este adevărat că nu doar cota de piaţă

este elementul care indică o poziţie dominantă, ci şi libertatea de a ignora constrângerile

concurenţiale la care este supus respectivul agent economic, cum ar fi presiunea pe care o

exercită agenţii economici potenţial concurenţi, aceia care pot intra pe piaţă în absenţa

barierelor la intrare.7

Responsabilitatea dovedirii unui abuz de pozitie dominanta revine autoritatii sau

partii care invoca respectiva incalcare a regulilor jocului.8

Capitolul II Speţă referitoare la practici anticoncurenţiale- Abuzul de poziţie dominantă

Persoane implicate

-France Télécom (Euronext: FTE, NYSE: FTE) este principala companie de

telecomunicaţii în Franţa, a treia ca mărime în Europa şi una din cele mai mari companii

de acest gen din lume. În prezent, are drept angajaţi aproximativ 191.000 persoane( dintre

care jumătate sunt din afara Franţei) şi are în jur de 159 milioane consumatori în întreaga

lume.(statistică din 2007). În anul 2008 grupul a înregistrat un bilanţ de 53.5 bilioane de

euro. Sediul central este în Place d'Alleray, Paris, şi actualul şef este Didier Lombard.

Wanadoo S.A. este una din filialele France Telecom şi are aproximativ 10

milioane de consumatori. Seviciile de internet oferite de această firmă s-au concentrat în

special pe crearea propriei reţele de broadband utilizând atât ADSL şi ADSL şi

protocoalele sale. ,,Compania-mamă,, France Telecom a uat controlul deplin asupra

7 http://www.consultingreview.ro/revista_tiparita/articol/decembrie-2008/cui-i-e-frica-de-consiliul-

concurentei.html

8 http://www.financiarul.com/articol_1401/puterea-dominanta---taxata-de-ce-pentru-ca-afecteaza-

comertul.html?action=print

7

Wanadoo, în 2004 iar la sfârşitul anului 2005, France Telecom şi-a exprimat intenţia de a

fuziona Wanadoo cu filiala de telefonie mobilă, Orange, pentru a crea un brand dominant.

-Comisia Europeană.

Speţa

În cazul France Télécom SA vs. Comisia Europeană, Curtea Europeană de Justiţie

trebuia să decidă dacă Comisia a amendat respectând legea firma France Télécom SA,

(firmă de furnizare servii internet de înaltă viteză) pentru abuz de poziţie dominantă, aşa

cum este stipulat prin articolul 82 din Tratatul Comunităţilor Europene. Curtea de Justiţie

a reţinut faptul că France Télécom SA a încălcat art. 82 şi abuzează de poziţia sa

dominantă atunci când oferă servicii de Internet la costuri foarte scăzute.

Comisia are puterea de a investiga şi de a iniţia investigaţii privind accesul local

la bucla serviciilor şi utilizarea buclei locale rezidenţiale, conform articolului 12 paragraf

1 din Regulamentul nr 17 al Consiliului, februarie 1962. Astfel, bazându-se pe această

putere, Comisia a iniţiat o investigaţie privind preţurile pe care firma Wanadoo

Interactive SA (WIN) le-a perceput clienţilor săi pentru servicii de Internet rapid în

Franţa în septembrie 2001.

În acea perioadă, WIN era o parte a grupului France Télécom, 99.9% din capitalul

său fiind deţinut de Wanadoo SA. Acţiunile France Télécom în ce priveşte Wanadoo

fluctuau între 70 şi 72.2% în perioada de referinţă. Grupul format din Wanadoo şi

filialele sale încorpora toate activităţile de internet ale France Télécom şi de asemenea

afacerile de telefonie. În interiorul grupului Wanadoo, WIN acoperea aspectele

operaţionale şi de ordin tehnic ale serviciilor de acces la internet în Franţa, incluzând

serviciile ADSL (asymmetric digital subscriber line)

Comisia a trimis către WIN o primă declaraţie de obiecţii la data de 19 decembrie

2001 (‘the first statement of objections’) şi o declaraţie suplimentară de obiecţii la data de

9 August 2002 (‘the supplementary statement of objections’), cărora WIN le-a răspuns

pe data de 4 martie şi respectiv 23 octombrie 2002.

La data de 16 ianuarie 2003, Comisia a trimis WIN o scrisoare stabilind faptele

(‘the letter on the facts’) oferind acces către documentul care a stat la baza redactării

acelei scrisori. De fapt WIN a avut acces la fişier pe data de 23 şi 27 ianuarie 2003.

Conform scrisorii din 26 februarie 2003, WIN a cerut Comisiei să clarifice un anumit

8

număr de aspecte din cadrul scrisorii in ceea ce priveşte faptele comise. Comisia a

răspuns acestei scrisori printr-o altă scrisoare la data de 28 februarie 2003 şi WIN apoi a

trimis un document ca răspuns scrisorii faptelor pe data de 4 March 2003.

Conform deciziei din 16 iulie 2003 referitoare la o procedură sub articolul 82

(Cazul COMP/38.233 − Wanadoo Interactive), Comisia a găsit că WIN a încălcat

articolul 82 prin prestarea serviciilor eXtense şi Wanadoo ADSL la preţuri ruinatoare

care nu au permis o acoperire a costurilor sale variabile până în luna august 2001 sau să

acopere costurile sale totale din luna august 2001 până în prezent, ca parte a planului de a

prejudicia piaţa în domeniul internetului de înaltă viteză în timpul unei faze cheie în

dezvoltarea sa. Comisia a decis încetarea acestor practici şi a impus o amendă de 10,35

milioane de euro.

Decizia defineşte piaţa relevantă ca fiind piaţa ca fiind piaţa franceză pentru

internet de înaltă viteză pentru consumatorii săi rezidenţiali. Produsele cu care s-a

încălcat legea sunt serviciile de acces internet bazate pe tehnologia ADSL (Wanadoo

ADSL and eXtense).

În concordanţă cu acea decizie, în cazul Wanadoo ADSL, la acel timp,

consumatorul trebuia să plătească lunar un abonament la France Télécom pentru

prestarea de servicii, închirierea modemului ADSL de la France Télécom, împreună cu

un abonament la WIN şi la providerul său de servicii internet (‘ISP’). În cazul serviciului

eXtense, modemul a fost cumpărat de către utilizator care a plătit un abonament lunar la

WIN corespunzător serviciilor furnizate de France Télécom şi rata joasă de acces

nelimitat la internet.

Concluziile Comisiei se concretizează în câteva idei -WIN a ocupat o poziţie

dominantă pe piaţa relevantă. Apoi s-a concentrat pe a arăta că politica de preţuri sub-

costuri aplicată de WIN a format o parte formed part of a deliberate strategy of predation

aimed at ‘pre-empting’ the market and thereby constitutes an abuse of a dominant

position within the meaning of Article 82 EC (recital 254).

France Télécom SA a apelat la judecată pentru a anula decizia Comisiei sau ca

alternativă să fie redusă amenda impusă. Tribunalul de primă instanţă a respins cererile 

firmei Télécom SA iar aceasta a făcut un apel la Curtea Europenaă de Justiţie.

9

Curtea de Justiţie a reţinut faptul că, potrivit legii, o poziţie dominantă există

atunci când "the undertaking vizată este într-o poziţie de putere economică care which

enables it sa prevină competiţia efectivă fiind menţinută pe piaţa relevantă prin acordarea

puterii de a se purta la un nivel destul de independent de competitorii săi ( cazul Michelin

v Commission , paragraph 78, paragraf 30, şi cazul T-65/98 Van den Bergh Foods v

Commission [2003] ECR II-4653, paragraf 154)."9

Rezumat

France Telecom deţinea aproape 100% din piaţa pentru Servicii ADSL

Alţi provideri ISP puteau şi ofereau aceleaşi servicii ADSL- trebuiau să se bazeze

pe France Telecom pentru a construi blocuri de ,,blocks,, buclă locală pe acea

piaşă- limitată în acel moment. Piaţă în creştere

Investigaţii

-Preţul < costuri incrementale medii. Trebuie să se ajusteze într-un mod relativ minor

preţurile pentru a evita apariţia preţurilor ruinatoare

- Preţul < costuri variabile medii (ian-oct 2001), Preţul < costuri totale medii (din oct.

2001), Intenţii de neconcurenţă

Decizia Comisiei - Decizia Comisiei din 16 iulie 2003, Martie 2001 – August

2001: Preţul< costuri variabile medii, August 2001 – Octombrie 2002: -Costuri

variabile medii < Preţul < costuri totale medii, Plan de prejudiciere a pieţei

franceze de internet de înaltă viteză

Diferite referiri la practicile France Télécom, Amenda: 10.35 milioane €

Apel la Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene

Cazul T-340/03 France Télécom SA v Commission, Judecat la 30 ianuarie 2007

  France Telecom cere Curţii De Justiţie să: anuleze decizia, ca alternativă să anuleze

sau să reducă amenda. Comisia susţine ideea că Curtea de Justiţie ar trebui să respingă

acţiunea, să ceară France Telecom să plătească costurile.

Concluziile: “[Wanadoo] nu poate să se bazeze pe dreptul absolut de a alinia

preţurile sale la cele ale competitorilor săi pentru a-şi justifica comportamentul. Chiar

dacă alinierea preţurilor prin întreprindere dominantă cu cele ale competitorilor săi nu

este în sine abuzivă sau criticabilă ar putea deveni în efect abuzivă din cauza a ceea ce

9 Martha L. Arias, Immigration & Internet Law Attorney, Miami; IBLS DirectorMonday, March 29, 2010

10

ţinteşte nu doar în ceea ce priveşte protejarea propriilor interese dar de asemenea în

întărirea şi abuzul de poziţie dominantă.,,10

Concluzii

Poziţia dominantă nu este sancţionată prin Legea 21/ 1996 Legea Concurenţei sau

prin alte legi incidente din dreptul concurenţial, însă abuzul de poziţia dominantă în toate

formele ei este sancţionat corespunzător.

Abuzul de poziţie dominantă constă în exercitarea anumitor practici comerciale

anticoncurentiale in care o firma dominanta se poate angaja, pentru a-si mentine sau intari

pozitia pe piata.

Dreptul concurentei interzice acest tip de comportament, deoarece produce multe

dezechilibre pe piaţă, afectând adevarata concurenta dintre firme, exploatând sau

prejudiciind clientii.

Jurisprudenţa în ceea ce priveşte cazurile de abuz de poziţie dominantă este

diversificată, multe cazuri fiind soluţionate datorită investigaţiilor Comisiei Europene.

Domeniul IT conţine multe cazuri investigate de Comisie, pentru abuz de poziţie

dominantă, deoarece Uniunea Europeană acordă un interes deosebit, încă de la adoptarea

Tratatului de la Roma din 1957 pentru piaţa comună europeană, rezolvării conflictului

între o poziţie dominantă de pe o anumită piaţă şi profitarea în mod abuziv de această

poziţie.

Investigaţiile Comisiei în domeniul IT sunt numeroase şi complexe, cu toate că

necesită un timp mai îndelungat de rezolvare în condiţiile unei pieţe IT dinamice, în

continuă schimbare şi pentru care, în unele cazuri, o decizie sancţionatoare poate veni

prea târziu pentru un caz abuz de putere dominantă care deja şi-a produs efectele.

Cazul France Telecom vs Comisia Europeană este unul relevant, fiind judecat ca un

caz de abuz de poziţie dominantă, deoarece firma, prin filiala sa, a oferit servicii internet

la preţuri foarte scăzute, preţuri ruinatoare, pentru a destabiliza concurenţa.

Anexă 110 Freshfields Bruckhaus Deringer 2007

11

JUDGMENT OF THE COURT OF FIRST INSTANCE (Fifth Chamber, Extended Composition)

30 January 2007 (*)

(Competition − Abuse of a dominant position − Market for services in high-speed internet access – Predatory pricing)

In Case T-340/03,

France Télécom SA, formerly Wanadoo Interactive SA, established in Paris (France), represented by O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe and T. Janssens, lawyers,

applicant,

v

Commission of the European Communities, represented initially by S. Rating and É. Gippini Fournier, acting as Agents, and subsequently by É. Gippini Fournier,

defendant,

APPLICATION for annulment of the Commission’s decision of 16 July 2003 relating to a proceeding under Article [82 EC] (Case COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) or, in the alternative, for annulment or reduction of the fine imposed on the applicant,

THE COURT OF FIRST INSTANCE OF THE EUROPEAN COMMUNITIES (Fifth Chamber, Extended Composition),

composed of M. Vilaras, President, M.E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby and K. Jürimäe, Judges,

Registrar: J. Palacio González, Principal Administrator,

having regard to the written procedure and further to the hearing on 26 April 2005,

gives the following

Judgment

 Facts and procedure

1       In the context of the development of high-speed internet access, the Commission decided, in July 1999, to launch a sectoral inquiry within the European Union pursuant to the powers conferred on it by Article 12(1) of Regulation No 17 of the Council of 6 February 1962: First Regulation implementing Articles [81] and [82] of the Treaty (OJ, English Special Edition 1959-1962, p. 87), which focused in particular on the provision of local loop access services and use of the residential local loop. Against this background, in the light of the information gathered the Commission decided to take a close look at the prices

12

which Wanadoo Interactive SA (‘WIN’) charged its residential customers in France for high-speed internet access. To this end, it launched proceedings of its own initiative in September 2001.

2       At the material time, WIN was part of the France Télécom group, 99.9% of its capital being held by Wanadoo SA. France Télécom’s shareholding in Wanadoo fluctuated between 70 and 72.2% during the period at issue. The group formed by Wanadoo and its subsidiaries (‘the Wanadoo group’) encompassed all France Télécom’s internet activities and its telephone directory business. Within the Wanadoo group, WIN covered the operational and technical aspects of internet access services in France, including ADSL (asymmetric digital subscriber line) services.

3       The Commission sent WIN a first statement of objections on 19 December 2001 (‘the first statement of objections’) and a supplementary statement of objections on 9 August 2002 (‘the supplementary statement of objections’), to which WIN replied on 4 March and 23 October 2002 respectively.

4       On 16 January 2003, the Commission sent WIN a letter setting out facts (‘the letter on the facts’) giving it access to the file which served as the basis for drafting that letter. WIN in fact had access to the file on 23 and 27 January 2003. By letter of 26 February 2003, WIN asked the Commission to clarify a number of aspects of the letter on the facts. The Commission replied by letter of 28 February 2003 and WIN then submitted a document in reply to the letter on the facts on 4 March 2003.

5       By decision of 16 July 2003 relating to a proceeding under Article [82 EC] (Case COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) (‘the decision’), the Commission found that ‘[WIN] infringed Article 82 [EC] by charging for its eXtense and Wanadoo ADSL services predatory prices that did not enable it to cover its variable costs until August 2001 or to cover its full costs from August 2001 onwards, as part of a plan to pre-empt the market in high-speed internet access during a key phase in its development’ (Article 1). The Commission ordered it to bring the infringement to an end (Article 2) and imposed a fine on it of EUR 10.35 million (Article 4).

6       The decision defines the relevant market as the French market for high-speed internet access for residential customers. The products with which the infringement is concerned are internet access services based on ADSL technology (Wanadoo ADSL and eXtense).

7       According to the decision, in the case of Wanadoo ADSL, at the material time, the customer had to pay a monthly subscription to France Télécom for supplying the service, renting the ADSL modem from France Télécom, together with a subscription to WIN as its internet service provider (‘ISP’). In the case of the eXtense service, the modem was bought by the user who paid only a monthly subscription to WIN corresponding to the service supplied by France Télécom and the flat-rate unlimited internet access.

8       Having looked into various elements, including the market shares (recitals 211 to 222 in the preamble to the decision) and the effects of the ‘link-up’ with France Télécom (recitals 223 to 228), the Commission concludes that WIN occupied a dominant position on the relevant market. It then concentrates on showing that the below-cost pricing applied by WIN formed part of a deliberate strategy of predation aimed at ‘pre-empting’ the market and

13

thereby constitutes an abuse of a dominant position within the meaning of Article 82 EC (recital 254).

9       The decision fixes the starting date of the infringement as 1 March 2001 and the end as 15 October 2002, the date on which the remedy put forward by France Télécom in March 2002 entered into force. The variable costs were not covered by the prices charged from March to August 2001 and the full costs were not covered from August 2001 (Article 1 of the decision, see paragraph 5 above).

10     That decision was notified to WIN on 23 July 2003 and, by document lodged at the Registry of the Court of First Instance on 2 October 2003, WIN sought annulment of the decision.

11     Following a merger on 1 September 2004, France Télécom succeeded to the rights of WIN.

 Forms of order sought

12     The applicant claims that the Court should:

–       annul the decision;

–       in the alternative, cancel or reduce the fine;

–       order the defendant to pay the costs.

13     The Commission contends that the Court should:

–       dismiss the action;

–       order the applicant to pay the costs.

 Costs

285   Under Article 87(2) of the Rules of Procedure of the Court of First Instance, the unsuccessful party is to be ordered to pay the costs if they have been applied for in the successful party’s pleadings. Since the applicant has been unsuccessful and the Commission has applied for costs, it must be ordered to pay the costs.

On those grounds,

THE COURT OF FIRST INSTANCE (Fifth Chamber, Extended Composition)

hereby:

1.      Dismisses the action;

2.      Orders the applicant to pay the costs.

14

Vilaras Martins Ribeiro Dehousse

Šváby         Jürimäe

Delivered in open court in Luxembourg on 30 January 2007.

E. Coulon         M. Vilaras

Registrar         President

Table of contents

Facts and procedure

Forms of order sought

Law

I –  The claim for annulment of the decision

A –  The plea alleging breach of the rights of the defence and of essential

procedural requirements

1.  Arguments of the parties

2.  Findings of the Court

B –  The plea in law alleging failure to state reasons

1.  Arguments of the parties

2.  Findings of the Court

C –  The plea alleging breach of the principle that penalties must be specific

to the offender

1.  Arguments of the parties

2.  Findings of the Court

D –  Breach of Article 82 EC

1.  Dominant position

(a)  Incorrect market definition

Arguments of the parties

Findings of the Court

(b)  Flawed assessment of dominance

Arguments of the parties

15

Findings of the Court

2.  The abuse of a dominant position

(a)  The complaints in relation to the recovery of costs test

Error as to the method of calculating the rate of cost recovery

–  Arguments of the parties

–  Findings of the Court

Errors of calculation when applying the method used

–  Arguments of the parties

–  Findings of the Court

(b)  The complaints relating to the test of predation

WIN’s right to align its prices on its competitors’ prices

–  Arguments of the parties

–  Findings of the Court

Absence of a plan of predation and reduction in competition

–  Arguments of the parties

–  Findings of the Court

Recoupment of losses

–  Arguments of the parties

–  Findings of the Court

II –  The alternative claims for the cancellation or reduction of the fine

A –  Breach of the principles that penalties must be specific to the offender

and have a proper legal basis

1.  Breach of the principle that penalties must be specific to the offender

(a)  Arguments of the parties

(b)  Findings of the Court

2.  Breach of the principle that penalties must have a proper legal basis

(a)  Arguments of the parties

(b)  Findings of the Court

B –  Absence of effects of the conduct in question

1.  Arguments of the parties

2.  Findings of the Court

C –  Duration of the infringement wrongly determined

1.  Arguments of the parties

2.  Findings of the Court

D –  Breach of the principle of proportionality

1.  Arguments of the parties

16

2.  Findings of the Court

Costs

Bibliografie

1. Arias, Martha L., Immigration & Internet Law Attorney, Miami, March 29, 2010

2. Freshfields Bruckhaus Deringer, 2007

3. Legea 21/1996 Legea Concurentei, modificata si actualizata in data de 3.12.2004

4. Mihai Emilia, Dreptul Concurenţei, C.H.Beck, Bucureşti, 2006

Resurse web

1. http://www.euroavocatura.ro/dictionar/560/Abuz_de_pozitie_dominanta

2. http://www.info-legal.ro/index.php/articles/Formele_abuzului_de_pozitie_dominanta

3. http://www.financiarul.com/articol_1401/puterea-dominanta---taxata-de-ce-pentru-ca-afecteaza-

comertul.html?action=print

4. http://www.info-legal.ro/index.php/articles/Formele_abuzului_de_pozitie_dominanta

5. http://www.juristnet.ro/index.php?page=da-abuzpozitiedominanta

6. http://www.juristnet.ro/index.php?page=da-abuzpozitiedominanta

7. http://www.consultingreview.ro/revista_tiparita/articol/decembrie-2008/cui-i-e-frica-de-consiliul-

concurentei.html

8. http://www.financiarul.com/articol_1401/puterea-dominanta---taxata-de-ce-pentru-ca-afecteaza-

comertul.html?action=print

9. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1433762

17