ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA LA PERIO DIFICA CION

DEL DERECHO ROMANO

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r it e n s e d e l N otariado EL DÍA 1 4 DE MARZO DE 1 9 6 0

POR

FRANCISCO HERNANDEZ-TEJEROCatedrático de Derecho Romano en la Universidad de Madrid

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La periodificación del Derecho romano puede enfocarse- de dos maneras: O bien situándose en el punto de vista de» los propios romanos o bien desde el punto de vista moderno, considerando en este caso al Derecho romano como una rea­lidad histórica, con un ciclo vital propio y teniendo que coin­cidir forzosamente el final de la evolución de este ciclo con el comienzo de la tradición romanistica, o, si se prefiere, con el inicio de la supervivencia del Derecho romano. Término éste más usual, pero con resonancias de hecatombe.

Dos autores que modernamente han enfocado la cuestión, desde el prim er punto de vista son Or esta n o y M a s c h i .

Ore sta n o , en su Introduzione allo studio storico del di­ritto romano (prescind iendo de otros trabajos del m ism o au­tor, en lo s que tam bién aborda e l tem a), hace notar cóm o e l m ism o Ju st in ia n o y los com piladores del sig lo v i m anifies­tan en varios lugares de sus obras una confusa conciencia d e que su posición no estaba propiam ente dentro d el Jus roma- num, sino, en cierto m odo, destacada de él.

No faltan, en verdad, en las constituciones de Justiniano, las expresiones Jus romanum o romanae leges, con las cuales- parece quererse indicar algo distinto del Derecho de su tiempo.

Sin embargo, discrepamos totalmente de Or e st a n o en punto a las conclusiones que obtiene del examen del párrafo décimo de la Constitución Deo Auctore, donde se lee: «Y si algunas de las leyes insertas en los libros de los antiguos hu­bieran caído en desuso, os prohibimos absolutamente que las pongáis, pues no queremos que figuren sino las que son fre­cuentes en los juicios o las admitidas por la costumbre de esta excelsa ciudad, siguiendo en ello a Salvio Juliano, en cuya opinión todas las ciudades debían seguir la costumbre de Roma, cabeza del orbe, y no Roma la de las otras ciudades, lo cual ha de entenderse no solamente de Roma la antigua,,

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■sino también de nuestra imperial Constantinopla, la cual, con la protección divina, se ha fundado bajo los mejores auspicios.»

Hemos copiado el pasaje para hacer notar seguidamente que la continuidad histórica e ideal de Roma en Constantino­pla aparece enérgicamente afirmada y que en vez de juzgar, como hace Ore s t a n o , que el mismo hecho de necesitar ser afirmada tal continuidad revela la existencia de un cierto dis- tanciamiento ideal, estimamos, por el contrario, que semejan­te afirmación fluye natural y espontánea en el lenguaje de los compiladores, en extremo ampuloso.

Son muchos los argumentos que se podrían esgrimir en pro de la exacta situación del movimiento codificador de Jus­tiniano dentro de la órbita del vital desenvolvimiento del De­recho romano.

Si Justiniano emprende la ingente tarea de compilar, or­denar y sistematizar el Derecho, lo hace movido por un pen­samiento genuinamente romano: el de que si Roma había sido grande, lo debía a dos cosas: a sus armas y a su Derecho (1).

Tenemos, además, que en el principio de la constitución Tanta se lee: «Pues era, en efecto, empresa admirable hacer un cuerpo de toda la jurisprudencia romana desde la funda­ción de Roma hasta nuestros días, período que casi llega a mil cuatrocientos años.» No puede afirmarse de modo más rotundo la continuidad de la jurisprudencia romana.

Por otra parte, hay un elemento vital en las sociedades hu­manas que, por ser vehículo de la ideología peculiar del mo­mento histórico, nos permite apreciar la significación de su mentalidad, nos referimos al idioma. En Constantinopla es cierto que estaban las bibliotecas llenas de manuscritos grie­gos y sus museos de tesoros del arte helénico, cierto también que en la época de Justiniano no florece la literatura latina, pero no menos cierto que el latín es el lenguaje jurídico por excelencia.

Naturalmente que cabe la objeción de que es lógico que los autores del Código y del Digesto, que utilizaron para es­tos trabajos obras escritas en latín, en su inmensa mayoría, conservasen tal idioma; pero a esta objeción se puede respon-

(1) C i c e r ó n , De Officiis, II , 19.

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der que los prefacios que acompañan a esas compilaciones, las Instituciones y gran número de disposiciones de Justiniano,que figuran en el Código, están escritas en latín.

Las costumbres de Bizancio se orientalizan rápidamente, pero el pensamiento rector de la vida bizantina es romano. El orgullo de las clases elevadas de Constantinopla era, in­cluso en el siglo x ii, el llevar sangre romana en sus venas.

En el párrafo segundo del capítulo 1.° de la Novela 66 ca­lifica Justiniano al griego de lengua de la multitud, no de lengua oficial; en cambio, la lengua latina para él es lengua importantísima, si no por la frecuencia vulgar de su uso, sípor el sello político impreso al Imperio, por la imagen políti­ca imperial romana, que no abandonó nunca la mente delmonarca bizantino : « ... alia vero latina quae etiam firm issi­mam propter reipublicae figuram est».

R iccobono , en el artículo que bajo el título «II problema più arduo della storia del diritto romano» publicara en el vo­lumen 59-60 del Bullettino delVlstituto di diritto romano, po­ne de relieve, insistiendo en su conocida tesis, cómo se apre­cian en el Corpus Juris elementos del viejo Derecho romano, lo mismo en el sistema que en las instituciones o en las nor­mas en particular, quedando allí aún en pie los toscos muios de la ciudadela quiritaria.

Más concretamente podemos referirnos a las interesantes observaciones de M e y l a n acerca del mantenimiento, en época de Justiniano y en medio de un mundo hostil, de la tradición que la ciencia del Derecho comparado considera singular de negar en absoluto la existencia de una convención traslativa de propiedad (2).

Ore STANO, por otra parte, ha hecho notar que incluso los glosadores prejustin ianeos, abriendo frecuentem ente con un hodie sus in terpolaciones, contraponen el dato h istórico sobre e l que operan, d istinguiendo la experiencia pasada de aquella sobre la que e llos actúan.

Ahora bien, al llegar a este punto el romanista italiano (3) se da cuenta del peligro a que la generalización de estas con-

(2) Studi Bonfante, I, pág. 491.(3) R ir. italiana per le scienze giuridiche, IV, pág. 163.

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clusiones pudiera conducirle, en definitiva, nada menos que a reducir la noción del Derecho romano al vetusto Derecho quiritario, siendo tradición romanistica todo lo demás y trata de poner un freno en la pendiente lógica por la que se desli­zan sus afirmaciones, diciendo en una nota (4): «Natural­mente, hay que guardarse de formar un criterio absoluto, por­que la contraposición ya aparece en los juristas clásicos, es­pecialmente cuando quieren poner de relieve la innovación, aportada por una constitución imperial.»

Por su parte, M a sc h i ha insistido en la sensibilidad his­tórica de los juristas de Roma, reaccionando en su obra II Diritto romano nella prospettiva stòrica della giurisprudenza classica (Milán, 1957) contra ideas expuestas por S c h u lz en sus «Principios del Derecho romano» y por Gr o sso en Fest- chrift Schulz, II (1951), pág. 172.

No tratamos de seguir paso a paso la argumentación de M a sc h i frente a S c h u l z , pero sí aludir al fragmento de A u lo Gelio (XVI, 10), donde un jurista desconocido afirm a que el Derecho de las XII Tablas no estaba vigente en su tiempo y que, por lo tanto, no le interesaba conocerlo.

De aquí se ha querido obtener un argumento fundamental y decisivo en contra de la visión histórica de la jurispruden­cia clásica.

El argumento es realmente pobre, pues la opinión de un ju­rista de tan poco rango, que ni siquiera es citado por A u l o Ge l io , no puede servir para interpretar el pensamiento de la jurisprudencia clásica. Como tampoco la falta de discrimina­ción de las distintas etapas de la actio injuriarum que se ad­vierte en Labeon, sirve para argüir en pro de la insensibili­dad histórica de este jurista y mucho menos de la jurispru­dencia clásica.

Es natural que los propios romanos, pese al sentido de con­tinuidad histórica que, en general, les animaba, tuviesen que referirse en ocasiones a las realidades y experiencias que les precedieron.

Tanto los compiladores como los juristas clásicos aprecia­ron perfectamente la existencia de etapas históricas anterio-

(4) Núm. 8.

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res, lo que no hicieron fué proyectar un programa típico de periodiíicación histórica. De aquí surje toda una serie de di­ficultades conectadas con las referencias a los «anteriores», a los «antiguos», que aparecen en las fuentes.

D e s s e r t a u x , en el tomo I de sus Etudes sur la formation historique de la capitis deminutio, publicados en Dijón (1909),

página 129, cree que los veteres de que habla G a yo en sus Ins­tituciones (III, 189) a propósito de si el fur manifestus pú­ber quedaba o no en situación de esclavo, después de ser azo­tado, eran los juristas de comienzos del Imperio, pero te­niendo en cuenta que G a y o pertenece a la tradición sabiniana y ésta sólo podía considerar como veteres a los juristas pre- servianos y, por otra parte, que a comienzos del Imperio ya habían, tenido lugar las innovaciones pretorias en orden a la represión del furtum manifestum, es forzoso convenir en que la discu­sión debe situarse en el período republicano (5).

A propósito de los cambios experimentados en el régi­men de la novación en Derecho justinianeo, son fundamentales dos textos: el pasaje del Código 8, 41, 8, y el de las Insti­tuciones, 3, 29, 3. Pues bien, en ellos aparece la referencia también a los veteres y se plantea el quizá insoluble problema, en frase de Bonifacio (6), de si Justiniano trataba de aludir a los clásicos o a los postclásicos, habiéndose suscitado; al resr pecto una copiosísima bibliografía.

L a t o r r e , en su trabajo sobre voluntas mulieris y reembolso- de las impensas útiles dotales, publicado en la revista fura, V (1954), al considerar el texto del Código de Justiniano, 5, 13, 1, 5, hace notar que las referencias contenidas en el mismo es dudoso que reflejen normas de Derecho clásico. Más aún, que no es necesario recordar que cuando Justiniano se refiere expresamente al Derecho clásico sus informaciones deben aco­gerse con toda clase de reservas.

Vemos, pues, que la periodiíicación vista desde dentro de los límites temporales del ciclo vital del Derecho romano plan­tea interesantísimos problemas de los que sólo hemos citado tres ejemplos.

(5) H u v e l in , Etudes sur le furtum dans le très anden U roit romain, I, París, 1915, pág. 367.

(6) La Novazione nel diritto romano, Nápoles, 1950, pág. 149.

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Pero ¡a periodificación que será objeto de nuestro estudio especialmente, es la que resulta de la visión exterior del De­recho romano como realidad histórica.

Más que ocuparnos puntualmente de los diferentes crite­rios seguidos en la determinación de los períodos de la his­toria del Derecho romano, que pueden verse expuestos, por ejemplo, en el trabajo que T ito D er c h i publicase en el nú­mero I de la revista de la Sociedad Argentina de Derecho ro­mano, nos vamos a referir a algunos de los problemas que plantea la periodificación.

El primer problema es el de la exacta calificación del jus quiritium.

Es muy frecuente utilizar las expresiones jus civile v Jus quiritium, como sinónimas. Sin embargo, M it t e is ya hizo notar que la terminología Jus quiritium no es idéntica a la de Jus civile.

Uno de los que más se han esforzado en distinguir y ais­lar en lo posible el concepto de Jus quiritium ha sido Gu a r í- n o . Primero en el tomo I de la revista Jura y más tarde en su Ordinamento giuridico romano.

Para Gu a r in o , jus quiritium no equivale a Jus populi ro­mani quiritium,, por la sencilla razón de que histórica y dog­máticamente los quirites y el populus romanus quiritium fue­ron dos cosas distintas. Quirites fueron los patricios o gentiles de Roma en los siglos que van desde la fundación de la ciudad a l siglo IV a. de J. C., mientras que populus romanus quiritium fue, también según el referido autor, el ejército de que dispo­nían los quirites para la defensa de Roma. Por tanto, no que­ría decir la expresión populus romanus quiritium que se tra­tase de un ejército integrado exclusivamente por quirites, sino que servía para indicar el ejército de los quirites, en el sentido de ejército que los quirites podían utilizar y sobre el que ejer­cían mando.

En el siglo IV a. de J. C. y como consecuencia de las leges Liciniae Sextiae del 367 a. de J. C., es cuando el populus roma­nus quiritium disfrutó en su integridad de la ciudadanía ro­mana. Entonces ya era correcta la equivalencia: Quirites — cives = romani — populus romanus quiritium.

Se ha observado por otra parte que el término jus quiri-

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tium aparece en Gayo y en U lpia n o referido a la ciudadan ía ro­m ana en la exp resión jus quiritium consequi, precisam ente cuando se trata de la adquisición de la c iudadanía por un la tino .

Ante estas observaciones surge inmediatamente la pregun­ta : ¿Por qué únicamente se dice de los latinos que jus quiri­tium adipiscuntur? A esta pregunta ha tratado de responder K a s e r , sosteniendo que la expresión aparece en Gayo como consecuencia del amor a los arcaísmos, propio de las leyes y constituciones que Gayo cita a propósito de los latinos.

Sería aceptable la tesis de K a se r si no hubiese suficien­tes razones para pensar que no es solamente el gusto por el lenguaje arcaico lo que ha llevado a la reproducción en textos clásicos de la expresión jus quiritium, sino la realidad de un régimen jurídico muy antiguo.

En esta segunda vía se encuentra la solución adoptada por De V is s c h e r , siguiendo ideas de K orn em an n y M om m sen.

Según M o m m sen , la expresión consequi jus quiritium, usada para expresar la adquisición de la ciudadanía romana por parte de los latinos, nació en una época antigua en la que, por una parte, el Derecho de Roma era llamado Jus quiritium, y, por otra, los romanos no conocían más categoría de pere­grinos que los latinos.

En este punto coinciden las opiniones de M om m sen y de Gu ar ino , pero a partir de aquí empiezan las divergencias.

M o m m sen estima que, puesto que el horizonte político de Roma solamente se extendió más allá del nomen latinum a partir del siglo V antes de J. €., fué a fines de este siglo cuan­do el Derecho de Roma dejó de llamarse jus quiritium para pasar a denominarse jus civile romanorum.

Gu arino , en cambio, opina que pudo muy bien ocurrir que se emplease la expresión jus quiritium, cuando las pri­meras concesiones de la ciudadanía romana a los latinos, para indicar el Derecho romano, y, después, cuando ya no se ha­blaba de jus quiritium como sinónimo de Derecho romano, se conservase la expresión consequi jus quiritium y no sólo, en relación con los latini prisci, sino también en relación con. las nuevas categorías de latinos.

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Existen muchos textos en los cuales se encuentra la expre­sión ex jure quiritium.i Según una tentativa de explicación de B o z z a (7), jus qui­ritium habría designado en la primitiva ciudad la ciudadanía optimo jure, sólo reconocida a los quirites, a los portadores de lanza y puesto que el dominio habría nacido, según B o z z a , de la divisio y adsignatio, entre los quirites de los terrenos cogidos al enemigo, las locuciones dominium ex jure quiri­tium y meum ex jure quiritium habrían nacido para designar este fenómeno.

Las dos principales objeciones que se han formulado a esta tesis son las siguientes: 1.° No está probado, ni mucho menos, que el origen del dominio sea el defendido por B o z z a ; 2.° la especificación ex jure quiritium sólo sería necesaria si en un principio hubiese existido otro tipo de dominium, cosa que niega B o z z a .

Por lo que respecta a la primera objeción, ha de recono­cerse que estamos en uno de esos casos en que se acude a explicaciones de tipo militar al tratar de descifrar las viejas instituciones romanas. Recuérdese que algo parecido se dijo del mancipium. Pero, pese a la indudable realidad histórica de la organización militar como poderoso aglutinante de los grupos sociales en la Roma arcaica, debemos admitir que se trata de explicaciones más sugestivas que fundadas.

Naturalmente, si el dominium no tuvo tal origen, la ex­plicación de B o z z a relativa al origen de la locución ex jure quiritium cae por su base (8).

M it t e is (9 ) d ió otra exp licac ión , que ha logrado m ucho éx ito y ha sid o acogida por K a s e r (1 0 ) y rechazada por G io f f r e d i (1 1 ) .

Ex jure quiritium, según esta explicación, habría signifi­cado, en el lenguaje arcaico, que un cierto derecho reclama­ba la observancia de todos indistintamente.

A primera vista parece que estamos separándonos del te-

(7) «Jus Quiritium», en Studi Senesi, 64 (1952)., (8) G uarino, Ordinamento giuridico romano, 2.a ed ., pàg. 60.

(9) Ròm . P., pàgs, 66 y sigs.(10) Altromische jus, pàgs. 77 y sigs.(11) Festschrift Schulz, II , pàg. 71.

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ma que nos ocupa, pero no es así, ya que la teoría de M it t e is tiene trascendencia a los efectos de la fijación del límite tem­poral del jus quiritium y ello por las siguientes razones: las obligaciones no son calificadas jamás de obligaciones ex jure quiritium. Ahora bien, si la locución ex jure quiritium tuvie­se el alcance que le asigna M it t e is , podrían haber coexistido las obligaciones con el jus quiritium, mientras que si se re­chaza la tesis de M it t e is la única explicación de la inexis­tencia de la calificación ex jure quiritium con relación a las obligaciones sería la de que el dies a quo de éstas fue poste­rior al dies ad quem del jus quiritium.

Desde luego y de acuerdo con Guarino , no creemos acep­table la tesis de M it t e is , porque evidentemente resulta muy forzado ver en la expresión ex jure quiritium precisamente la referencia a un derecho erga omnes. Ex jure quiritium no pue­de significar otra cosa que la derivación o dependencia del Derecho quiritario. Partiendo de este punto de vista y esti­mando que las obligaciones ex delicto aparecieron al tiempo de la decadencia del sistema de la venganza privada y no mucho antes de las XII Tablas, ya que en esta ley se empieza a imponer en determinados casos la composición pecuniaria en lugar del talión y teniendo en cuenta también que las obli­gaciones ex contractu se formaron en conexión con la difu­sión en Roma del fenómeno económico-social del crédito, hacia el siglo v a. de J. C., se ha conjeturado el momento en que agotó su vigencia el jus quiritium.

Una doctrina que en caso de triunfar plenamente hubiera obligado a revisar la periodificación del Derecho romano es la de Coli sobre el regnum.

Coli trata de iluminar con una luz nueva los problemas de la antigua historia constitucional de Roma.

Para él, la civitas y el populus pertenecen a la segunda fase de la historia constitucional romana. La primera fase, la del regnum, sería incompatible con la noción de populus y civitas.

En el regnum el elemento de unificación de la masa sería el poder del rey, mientras que la civitas estaría constituida por la colectividad de los ciudadanos jure sociati.

El rey estaría por encima del grupo que constituye el

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objeto de su poder. Los magistrados en cambio formarían par­te del grupo.

Son innumerables las consecuencias de esta tesis: inexis­tencia del populus como entidad jurídica, negación de la pre­existencia de la gens, etc.

Sin embargo, De M a r t i n o (12) ha podido observar cómo las pruebas aducidas por Coli sobre el carácter de la monar­quía romana son de época tardía y el cuadro presentado por este autor corresponde a fines de la república, cuando esta­ba vigente la antítesis entre los reinos helénicos y las ciudades libres.

Otro punto muy importante en la periodificación del De­recho romano es el de si debe o no constituir un subperíodo, dentro de la época preclásica, el espacio de tiempo compren­dido entre la creación de la pretura urbana y la aparición de la pretura peregrina.

La solución en un sentido o en otro depende de que se considere al pretor peregrino con jurisdicción solamente en­tre peregrinos o entre ciudadanos y peregrinos.

D a u b e , en un artículo publicado en 1951 sostuvo, en con­tra de la opinión tradicional, la tesis de que el pretor peregri­no en un principio solamente podía administrar justicia en­tre peregrinos y que únicamente como consecuencia de una lenta evolución, que culmina en los tiempos de Augusto, co­mienza a administrar justicia entre ciudadanos y peregri­nos (13). De aceptarse esta tesis no puede considerarse la creación de la pretura peregrina como cabeza de un subperíodo»

Ahora bien, ¿son aceptables estas afirmaciones de D a u b e ? Para D a u b e , al decir Pomponio en el Digesto 1, 2, 2, 28:«peregrinus apellatus ab eo quod plerumque inter peregrinos jus dicebat», contrapone una función jurisdiccional, la úni­ca posible para este autor, a funciones no jurisdiccionales.

Sin embargo, creemos que esta interpretación no es acer­tada, sino que realmente se contrapone una función jurisdiccio­nal a otra función también jurisdiccional. Lo que ocurre es que al tratar de explicar la etimología de praetor peregrinus, es

(12) Jura, IV, pág. 182.(13) Artículo publicado en Journal of Rom án Studies, 41 (1951), pá­

gina 66.

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natural que se destaque su función de administrar justicia entre los peregrinos, pero sin excluir la posibilidad de admi­nistrarla también inter cives et peregrinos.

A mayor abundamiento hay que hacer notar que el pre­tor urbano también podía tener funciones no jurisdiccionales y a ningún jurista se le ocurrió contraponerlas a la función jurisdiccional con un plerumque.

No vamos a seguir paso a paso la argumentación de D a u b e en defensa de su tesis, sino sólo hacer notar que el único a r­gumento que parece tener alguna fuerza en pro de la lim i­tación a los peregrinos de la jurisdicción del praetor peregri­nus es el que descansa en el cambio de nombre o título del pretor, que primero fué Praetor qui inter peregrinos jus dicit y luego Praetor qui inter cives et peregrinos jus dicit.

Pero tampoco este argumento es decisivo, ya que, como hizo notar W l a s s a k , frente a G r a d e n w it z , es muy probable que el cambio se produjese cuando los ciudadanos pudieron acudir indistintamente al pretor urbano o al peregrino.

La frase inter cives aludiría a la jurisdicción entre ciuda­danos solos y la frase inter peregrinos a aquellos litigantes de los que una parte, al menos, era peregrino.

S e r r a o , en su monografía sobre el pretor peregrino (14) ha sometido la doctrina de D a u b e a un ataque concluyente y definitivo y otro tanto pudiera decirse de la tesis que pre­sentara A r r iá t en 1954 en París para obtener el grado de doctor, en la que se hace notar, con razón, que si en el año 242 a. de J. C. las necesidades comerciales aconsejaban la creación de una jurisdicción para los litigios en que figuraban extranjeros, sólo un altruismo inconcebible podría explicar que se crease exclusivamente para los litigios entre extranjeros, y, por otra parte, como los extranjeros no tenían acceso a las legis actiones, salvo casos excepcionales, de aceptarse la tesis de D a u b e , según la cual el pretor peregrino no atendía a resolver los litigios entre extranjeros y romanos, quedaría sin explicación po­sible cómo podrían desarrollarse estos litigios y ante quién (15)-.

(14) F . S e r r a n o , La jurisdictio del pretore peregrino, Milán, 1954.(15) Vid., A r r ia t , Le preteur peregrin, 1955.

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En conclusión, nos inclinamos por la tesis de la existen­c ia de una jurisdicción comprensiva de peregrinos y ciuda­danos romanos y, atendidas las consecuencias de este fenó­meno histórico, por la implantación de un subperíodo en el período preclásico.

Por otra parte, ciertos conceptos como el jus gentium o el jus novum, que aunque ordinariamente no se utilicen para dar nombre a un determinado período histórico, no cabe duda que siempre han constituido sólidos puntos de referencia en la periodificación del Derecho romano, están sufriendo un acu­sado proceso de ensanchamiento, consecuencia obligada de la progresiva precisión y de la mayor finura en el análisis de tales conceptos.

Así, P. F r e z z a , en el tomo I de las Mélanges De Visscher, se ha preocupado de considerar las tendencias genuinamente romanas del jus gentium y, por tanto, sus verdaderas raíces en la historia del Derecho romano y M ic h e l en la Revue In ­ternationale des droits de Vantiquité, 3 (1 9 5 6 ) , págs. 3 1 3 y siguientes, trata de la antigüedad de la terminología jus

:gentium.Ya K u n k e l , siguiendo ideas de L e n e l (1 6 ) , hizo notar el

ligamen existente entre la fides y la regulación de las rela­ciones obligatorias del Derecho aplicable a los extranjeros y elaborado por la jurisdictio del pretor peregrino.

Pero hay más: el recuerdo en las XII Tablas del status dies cum hoste autoriza a pensar que desde la legislación de- cenviral existía en Roma una cierta experiencia de procesos entre romanos y peregrinos y otro tanto pudiera decirse del precepto adversus hostem aeterna auctoritas, que ha dado lu­gar a que se supusiese la existencia incluso de acción reivin­dicatoría intentada por un hostis contra un ciudadano ro­mano.

U na necesidad de m ayor soltura en la s re lacion es entre Tómanos y peregrinos ex p lica r ía , según F r e z z a , la legis aclio per judicis arbitrine postulationem y la legis actio per con­dictionem.

Ya P er n ic e había lanzado la h ip ótesis de que la legis actio

(16) Festschrift Kosc-haker, II.

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¡per condictionem sería el modelo de actuación porcesal que consentiría al extranjero la legitimación delante del tribunal ■romano (17).

Después del descubrimiento de los nuevos fragmentos gá­yanos estima F r e z z a que aquella opinión de P er n ic e tiene que aplicarse también a la legis actio per judicis arbitrive pos­tulationem, por ser un procedimiento caracterizado por una mayor libertad de apreciación y representar el abandono del incómodo sacramentum, poco familiar para un extranjero e inaccesible para él por razones religiosas.

La cuestión que inmediatamente se plantea es la de si en el período de tiempo que va de las XII Tablas al siglo iii antes de Jesucristo se puede descubrir un modo de actuación en los negocios de romanos con extranjeros, fuera de la órbita de Derecho público trazada por los tratados internacionales.

El propio F r e z z a reconoce que se trata de un largo p er ío ­do h istórico respecto d el cu a l estam os casi com pletam ente d es­provistos d el testim onio de la s fuentes.

Por otra parte, existe una evidente tendencia a encuadrar e l origen de las instituciones de Derecho romano en el campo .de las relaciones de romanos y extranjeros, cuando ese origen no está claro. Recuérdese, por ejemplo, la vieja teoría de Gu st a v o H ugo, según la cual la bonorum possessio originaria debió ser la herencia de los peregrinos.

A falta de datos más explícitos y aun reconociendo que algunos pasajes de las XII Tablas parecen aludir a relaciones entre extranjeros y romanos, estimamos que no debe despla­zarse el jus gentium de su tradicional órbita histórica.

Otro problema, un tanto desconcertante en su formulación .acostumbrada, es el del clasicismo de los clásicos.

El primero que parece haber dado pie para una distinción entre clásico y no clásico, dentro del período clásico, fué Be- s e l e r (18) y precisamente a propósito de Gayo.

En ¡as Instituciones de este autor creyó descubrir Beseeer glosemas que propiamente no podían clasificarse de postclá-

(17) Laheo, I II , 1, 232 y sigs.418) Revue d’histoire du droit, 10 (1930), págs. 161 y sigs.

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sicos, por ser anteriores al período que convencionalmente se- abre con Diocleciano.

Parece tratarse de un juego de palabras de aquellos a que era bastante aficionado B e s e l e r .

Ahora bien: ¿Puede decirse que realmente tratase B e s e ­l e r de hacer una distinción entre jurisprudencia clásica y no clásica? Nada más lejos de la realidad.

Como ha puesto de relieve Guarino (1 9 ) , los glosadores que habían puesto sus manos en las Instituciones de Gayo no deben de calificarse de jurisconsultos ni de jurisperitos, posi­blemente se trataría de notas marginales puestas por un abo­gado, un estudiante de Derecho o un magistrado municipal, cosa muy distinta de un jurisperito, según la terminología de la época clásica.

K u n k e l (2 0 ) , a propósito de los juristas que vivieron en la época clásica, ha distinguido entre jurisconsultos genuina­mente clásicos, que contribuyeron a crear el Derecho romano clásico, y no clásicos, en particular los maestros de Derecho de los siglos II y III, que se abstuvieron de aportaciones crea­doras y expusieron de modo elemental las doctrinas elaboradas por los primeros.

Lo que en K u n k e l eran afirmaciones un poco vagas se concretan en K a se r (21). Este autor trata de demostrar, sobre las Instituciones de Gayo , la existencia de una jurisprudencia, no clásica en el cuadro del Derecho romano clásico.

Según K a s e r , Gayo , aun viviendo en plena época clásica,, no fué espiritualmente un jurista clásico.

Para K a se r todos los autores escolásticos de la época post- adrianea deben ser considerados desde el punto de vista cul­tural como no clásicos, excepción hecha de P aulo y U l­p ia n o .

Junto a la tesis de K a se r viene a situarse nuestro compa­triota d ’Or s y frente a este grupo Gua riño y V an Ov e n .

La principal dificultad que existe para establecer entre clásicos y no clásicos una distinción dentro del período clásico

(19) «Il classicismo dei giuristi classici», en Scritti giurìdici raccolti: per il Centenario della casa ed. Jovene, Nàpoles, 1954, pàg. 230.

(20) H erkun ft und soziale stellung der rómischen Juristen, 1952'.(21) «Gaius und die Klassiker», en Z. S. S., 70 (1953), pàg. 127.

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•es que Gayo y los otros juristas que se le equiparan escrib ie­ron tam bién obras de casu ística y de com entario, m ientras que lo s reputados típ icam ente c lásicos son tam bién autores de obras didácticas, elem entales y vulgarizadoras.. No se puede, refiriéndonos concretamente a Gayo , que pa­rece haberse tomado como piedra de toque en esta cuestión, decir que tuviese una doble personalidad, como humorísti­camente subraya Gu a r in o , recordando la célebre creación de S t e v e n so n .

Además, es forzoso reconocer que la actividad didáctica fué una forma particular de la actividad jurisprudencial clá­sica y exigió un estilo de especiales características, que en mo­do alguno puede ser utilizado como base para establecer una división personal de clásicos y no clásicos. Decimos una d i­visión personal, porque lo que sí es perfectamente admisible es ver a partir de A driano una acelerada tendencia a la buro- cratizacíón, como consecuencia de los cambios que se operan más o menos lentamente en la organización política romana y que tiene adecuado reflejo en la estructura, disposición y eficacia de las fuentes. Tema sobre el que tanto insistiera S ch ulz en su Historia de la jurisprudencia romana.

Otro tema que requiere urgente precisión es el del jus no­vum, utilizado erróneamente muchas veces en 1a. periodifica- ción del Derecho romano.

No sería exacto, escribe R iccobono (22) entender por jus novum solamente el Derecho que procede de la cognitio im­perial.

Para R iccobono la jurisdicción del pretor urbano, la del pretor peregrino y la de los príncipes y funcionarios impe­riales, forman un bloque compacto en cuanto a las directivas y en la sustancia, contra todo lo que se considera anticuado, contra todo el formalismo, a la sazón en crisis.

Para el citado autor se puede incluso señalar el momento en que la iniciación del cambio tiene lugar.

Cicerón , en los Tópicos (17, 66), dice que los juristas anó­nimos del siglo vi o principios del v i i a. de J. C. empezaron a llevar a cabo un cambio trascendental en el Derecho roma-

(22) Mélanges De Visscher, II, pág. 291.

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no: edili ( jurisconsulti) dolum malum, illi fidem bonam, illi aequum bonum tradiderunt».

Esto significa que había tenido lugar una suprema con­quista de la jurisprudencia republicana, que había abierto nue­vos horizontes en el campo del Derecho civil, inculcándole la investigación de la verdad, del ánimo del sujeto, etcé­tera.

La cuestión de la term inología tiene m enos im portancia , en op in ión de R iccobono , que la del origen y caracteres d el fus novum.

Es lo cierto que los calificativos de fus novum y fus ex- traordinem en las fuentes son esporádicos. El calificativo de jus novum aparece referido a las leyes en las Res gestae divi Augusti (C. 8, 12), a los senadoconsultos en las Instituciones de Justiniano (III, 4, 2), y a las instituciones de Derecho preto­rio en el Digesto, 5, 3, 1 y 3.

Estamos, pues, dentro de una noción mucho más amplia del fus novum que la defendida por Ru d o r ff e incluso por K u n t z e , para los cuales venía a confundirse con el Derecho- desenvuelto por la cognitio extraordinem.

Al ser más amplio el concepto de jus novum, se plantea el problema de su posible periodiíicación intrínseca, y así nos encontramos con la tentativa de Guarino en su Ordinamento giuridico, distinguiendo: a) novum fus legitimum, o conjunto de disposiciones normativas emanadas a través de las leges publicae populi romani, bien para integrar el fus civile, bien para regular materias extrañas al mismo. El propio Gu a r in o reconoce que la denominación difundida en la época clásica fué la de jus publicum, en el sentido de fus legibus publicis constitutum ; b) fus civile novum, o conjunto de instituciones jurídicas que fueron afirmándose en la práctica jurisdiccional del pretor peregrino; c) fus novum. El sistema jurídico que después de Adriano vino formándose con fundamento en la iniciativa de los príncipes y parcialmente conectado con el procedimiento judicial extraordinem.

Gu a r in o , figura, pues, en la línea de los romanistas que tratan de diferenciar fus novum y fus extraordinem. Ahora bien: al establecer Guarino las diferencias parece vacilar,.

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pues afirma (23) que el término jus extraordinem es termina- que mira al lado procesal del fenómeno, expresión que pare­ce indicar una coincidencia de zona, aunque exista diferencia de punto de vista, y a continuación escribe: «el término jus novum es más comprensivo, pero al mismo tiempo más elás­tico, ya que sirve para indicar el nuevo espíritu que animó al Derecho romano en su desenvolvimiento posterior a Adria­no y sirve también para indicar, en cierto sentido, algunas viejas instituciones jurídicas romanas que vinieron a ser re­novadas por influencia directa o indirecta de los príncipes».

Además ha de notarse que cuando G u a r in o quiere esta­blecer una suerte de periodificación del jus novum, se en­cuentra con que la primitiva etapa se confunde inevitable­mente con el jus legibus publicis constitutum y la siguiente etapa con el jus gentium, conceptos ambos que tienen autén­tica tipicidad.

Por tanto, juzgamos que para no perturbar la periodifi­cación del Derecho romano debe reservarse el calificativo de jus novum para el Derecho de las constituciones imperiales, siquiera sea verdad que éstas no hagan otra cosa que continuar cambios jurídicos iniciados tiempo atrás.

Tampoco ha gozado de quietud la figura de Diocleciano como referencia para la periodificación de la historia del De­recho romano.

T a u b e n s c h l a g concluía en 1923 su obra El Derecho ro­mano del tiempo de Diocleciano con las siguientes palabras: «El nombre de Diocleciano significa el final de una vieja época y el comienzo de otra nueva.»

Contra esta opinión reaccionó vivamente A l b e r t a r io , h a ­ciendo notar que los rescriptos de Diocleciano que se conser­van en el Código de Justiniano contienen vastas y profundas alteraciones. Más aún, que no existen disposiciones en el Có­digo tan alteradas como las de este emperador.

A l b e r t a r io , en el fascículo I de Studia et Documenta his­toriae et juris correspondiente al año 1937, trató de probar las alteraciones de aquellos pasajes, que según T a u b e n s c h l a g ,,

(23) Página 176, 2.a ed.

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M it t e is y K u n k e l , apoyaban la conjetura de novedades ju rí­dicas introducidas por Diocleciano.

Pero es lo cierto que Diocleciano cierra el período de anarquía militar que había corroído el imperio en la segunda mitad del siglo n i y su labor va desde la creación del nuevo -orden constitucional a la reorganización administrativa y a la tentativa del saneamiento económico y financiero y, por otra parte, ha de tenerse bien presente la afirmación de P e - ro zzi de que en la periodificación del Derecho romano los puntos básicos se hallan en el campo del Derecho público.

Por tanto, creem os que es perfectam ente ad m isib le la te ­sis de Ta u b e n sc h l a g de que D ioclec ian o representa e l fin de una época y e l com ienzo de otra.

Cuestión distinta es la de si Constantino representa o no una continuación de la reforma de Diocleciano.

Desde los trabajos de M au r ic e (24) y P iganiol (25), creemos que esta cuestión puede considerarse resuelta en el campo del Derecho público, en el sentido de reconocer origi­nalidad y autonomía a la obra de Constantino e incluso que puede extenderse tal afirmación al campo del Derecho pri­vado, a la vista de los trabajos que a partir de la obra de S a r - GENTI (26) se han publicado en orden a individualizar la labor de Constantino.

Otra cuestión planteada en torno a la periodificación delDerecho romano es la que suscita la terminología «Derechogreco-romano».

El uso de llam ar al Derecho del imperio de Oriente, pos­terior a Justiniano, jus graeco-romanum arranca de la obra publicada por C. E. Z a c iia r ia e von L in g e n t h a l en 1839 con el título de Historiae jus graeco-romani delineatio.

Se trata de una época casi milenaria, porque se extiende hasta la caída de Constantinopla y ha de notarse que la obra de L in g e n t h a l no arranca de la muerte de Justiniano, sino de la publicación de la segunda edición del Codex.

El m ayor de lo s H e im b a c h , en su Dissertatio de Basilico-

(24) Constantin Le Grand. Les origines de la civilisation chretienne, París, 1928.

(25) L ’Empereur Constantin, París, 1932.(2'6) Il Diritto privato nella legislazione di Constantino. Persone e

fam iglia , Milán, 1938.

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rum origine, publicada en 1823, no escribe jus Graeco-Roma- num, sino jus graecum postjustinianeum. En cambio, seis años antes, H a u b o l d llamaba a su Manuale Basilicorum «Co­lación de Derecho justinianeo con Derecho greco postjusti- nianeo».

Para no alargar excesivamente los ejemplos de variantes en la terminología indicada, haremos notar que los editores del primer volumen de las obras completas de F e r r i n i , dedi­cado exclusivamente al Derecho postjustinianeo, pusieron co­mo subtítulo «Studi di diritto romano-bizantino», mientras que los volúmenes que integran los Studi in memoria di Aldo Albertoni llevan el título «Diritto romano e bizantino».

Con razón, B e r g e r , en el volumen del Bulletino dell’Is­tituto di Diritto romano correspondiente a 1955, se plantea la cuestión de por qué ha de hablarse de Derecho greco-ro­mano.

En primer lugar, esta terminología deja abierta la duda de si se trata de Derecho griego romanizado o de Derecho ro­mano helenizado. Si se enfoca como una mezcla de los dos Derechos siempre se mantendrá la interrogante de cuál pre­valeció. La designación no tiene nada de positivo y los dos adjetivos, de origen geográfico e histórico, no pueden ser aco­plados sin crear dudas.

Pero es que, además, la etiqueta «greco-romano» tiene un alcance y un valor completamente distintos de los que se le quieren asignar por algunos a la expresión Derecho greco- romano.

Muchos ejemplos pudieran citarse en este sentido, pero baste recordar que al confeccionarse el registro general de los cincuenta primeros volúmenes de la sección romanistica de la Revista de la Fundación de Savigny se recogieron bajo el nom­bre de Fuentes greco-romanas, todos los textos relativos al De­recho romano, incluidos los papiros e inscripciones, hasta el tiempo de Justiniano.

En definitiva, consideramos preferible hablar de Derecho bizantino con referencia únicamente al tiempo posterior a la muerte de Justiniano y hasta entonces utilizar simplemen­te la expresión Derecho romano en aras de la claridad y de la precisión.

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