“EN VÍAS DE REGULARIZACIÓN”:

La situación de los derechos consuetudinarios de aguas en Chile

Daniela Rivera Bravo I Jornadas de Derecho de Aguas PUC Perú

Lima, 15 de agosto de 2012

Programa de Derecho Administrativo Económico

Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile

SUMARIO I. Breve panorama de la realidad fáctica y jurídica de las aguas en Chile. II. Derecho de Aguas costumbrista: consolidación legal de usos consuetudinarios de aguas III. Primer paso: reconocimiento de usos consuetudinarios de aguas IV. Segundo paso: subsistencia de derechos consuetudinarios de aguas tras el Código de 1981 V. Tercer paso: ajuste de derechos consuetudinarios de aguas Conclusiones

I. BREVE PANORAMA DE LA REALIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA DE LAS AGUAS EN CHILE

Normativamente, el régimen chileno vigente se encuentra dirigido por una triada regulatoria: el DL Nº2.603 de 1979, la Constitución Política de 1980 y el Código de Aguas de 1981 (con modificaciones posteriores).

En materia de derechos de aprovechamiento de aguas, el escenario

está caracterizado por las siguientes notas distintivas: Presencia relevante de titularidades de origen consuetudinario. Importante porcentaje de derechos no inscritos en los registros

civiles y administrativos creados al efecto. Se trata, mayoritariamente, de derechos antiguos, esto es,

preexistentes al Código de 1981.

I. BREVE PANORAMA DE LA REALIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA DE LAS AGUAS EN CHILE

Históricamente, el principal consumidor del agua ha sido y es el sector agrícola (con porcentajes que fluctúan entre el 80 y el 85% del total de usos de aguas en el país). Este sector, no obstante, no concentra la mayor cantidad de derechos de aguas del país. Parte importante de las problemáticas de aguas que se dan hoy en el país vinculan precisamente a los regantes (y también a comunidades indígenas), quienes suelen enfrentarse a titulares de derechos de aprovechamiento destinados a la actividad minera e hidroeléctrica, especialmente. Los hechos, la práctica, han dado un sello carácterístico y definitorio al Derecho de Aguas. Sin perjuicio de la existencia de legislación en la materia, las más relevantes instituciones y figuras han surgido primero en la realidad fáctica: Derecho de Aguas costumbrista.

II. DERECHO DE AGUAS COSTUMBRISTA: “CONSOLIDACIÓN” LEGAL DE USOS CONSUETUDINARIOS

DE AGUAS

Código de Aguas de 1951

Código de Aguas de 1967

DL Nº 2.603 de 1979 (art.7)

Constitución Política de 1980

(art.19 Nº24 inciso final)

Código de Aguas de 1981

RECONOCIMIENTO

SUBSISTENCIA Y AJUSTE

II. DERECHO DE AGUAS COSTUMBRISTA: “CONSOLIDACIÓN” LEGAL DE USOS CONSUETUDINARIOS

DE AGUAS

RECONOCIMIENTO

SUBSISTENCIA

AJUSTE (regularización y perfeccionamiento)

III. PRIMER PASO: RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS

Derechos “constituidos” Derechos

“reconocidos”

La ley avala y legitima una situación de hecho (uso efectivo del agua)

preexistente

La autoridad administrativa “crea” una nueva titularidad, en un procedimiento concesional

reglado

IV. SEGUNDO PASO: SUBSISTENCIA DE DERECHOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS TRAS EL CÓDIGO DE 1981

Análisis de la realidad existente a la época de entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981.

En el nuevo régimen sólo subsisten los derechos de aprovechamiento, constituidos o reconocidos, en que exista uso efectivo del agua (antes y al momento de producirse el cambio normativo).

Si no concurre el uso efectivo del agua, la legislación indica que dichos derechos no subsisten, no se conservan tras la modificación normativa.

V. TERCER PASO: AJUSTE DE DERECHOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS

Las principales diferencias entre antiguos y nuevos derechos de aguas son:

la falta de inscripción de los títulos, y la indeterminación o falta de precisión de algunas de sus

características esenciales o definitorias. Para superar ello, el marco jurídico vigente desde 1981

consagra dos herramientas de adecuación o ajuste: Regularización (constatar, declarar la existencia del

derecho y darle vida registral). Perfeccionamiento (completar o sanear determinación de

características esenciales).

V. TERCER PASO: AJUSTE DERECHOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS

Tanto la regularización como el perfeccionamiento se normaron como procedimientos facultativos, por lo que muchos derechos de aprovechamiento siguen ejerciéndose sin adecuarse a las exigencias del actual régimen.

A mayor abundamiento, la regularización se estableció en

disposiciones de orden transitorio, pero sin fijar un plazo máximo para su aplicación, por lo que todavía hoy, cuando han transcurrido más de 30 años desde la entrada en vigencia del Código de 1981, tales disposiciones siguen aplicándose profusamente.

Atendido ello, un porcentaje importante de derechos

consuetudinarios sigue “en vías de regularización”.

CONCLUSIONES

La fuerza de los hechos ha recibido una importante consagración en el Derecho de Aguas chileno (primero, sólo en la práctica de muchos usuarios de aguas, y luego en la legislación de manera expresa).

El proceso de consolidación o formalización legal de

los usos consuetudinarios de aguas se compone de tres fases o pasos:

Primero: el reconocimiento Segundo: la subsistencia Tercero: el ajuste Dicho proceso, en muchos casos, aún no concluye; un

porcentaje relevante de titularidades o derechos siguen en camino o vías de saneamiento o regularización (fase de ajuste). Ello, no obstante, no afecta su legitimidad y la fuerza con que son respetados en el sistema.

MUCHAS GRACIAS