Arino Ortiz Gaspar Principios Der Publico Economico Copia

principios de derechopblico econmico

principios de derechopblico econmicomodelo de estado, gestin pblica, regulacin econmica

Con la colaboracin deJUAN MIGUEL DE LA CUTARA MARTNEZ

LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATOJOS LUIS VILLAR EZCURRAMNICA SASTRE BECEIRO

PEDRO ESCRIBANO TESTANTRAFAEL ARIO SNCHEZ

g a s p a r

a r i o o r t i zcatedrtico de derecho administrativouniversidad autnoma de madrid

universidad externado de colombiafundacin de estudios de regulacin (madrid)

ISBN 958-616-655-4

gaspar ario ortiz, 2003 fundacin de estudios de regulacin, 1999 universidad externado de colombia, 2003

Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obraCalle 12 n. 1-17 Este, Bogot - Colombia. Fax 342 4948[www.librosuexternado.com]

Primera edicin: enero de 2003

Diseo de cartula: Departamento de PublicacionesComposicin: Marta Ramrez AlarcnFotomecnica, impresin y encuadernacin: Editorial Cordillera S. A. C.,con un tiraje de 1.000 ejemplares.

Impreso en PerPrinted in Per

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c o n t e n i d o

abreviaturas 27

preleccinlas relaciones estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos 31

leccin primeraeconoma y derecho 53

I. Introduccin 55II. La ordenacin jurdica de la economa 59

A. La necesaria juridificacin de las leyes econmicas 59B. Cada sistema econmico requiere su propio

orden jurdico. Disfunciones histricas 611. Siglo XIX hasta los aos 20 632. El desorden real de los aos 20 a 40 64

C. El Derecho econmico. Sentido y caractersticas 65III. El anlisis econmico del derecho 71

A. La distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin 71B. El anlisis econmico del marco legal 72C. El teorema del coste social y sus consecuencias 74D. El redescubrimiento del derecho de propiedad 79E. Defensa del mercado, incluso como sistema

de prestacin de bienes y/o servicios pblicos 81F. La ambivalencia del Estado y los lmites

a una sociedad en busca de rentas (subsidios,ayudas, sueldos y beneficios pblicos) 82

G. Consideracin final 84

leccin segundael estado de derecho y huida del derecho 85

I. Modelo de Estado y administracin econmica 87II. La clusula de Estado de Derecho 87

A. El principio de legalidad 881. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho 892. La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones

de eficacia limitadora o ablatoria de derechos 90B. El principio de tutela judicial 91C. El principio de garanta patrimonial 91

III. La huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho pblico 92A. La huida del derecho administrativo: principales manifestaciones 93

7

Principios de derecho pblico econmico8

1. Exencin de la aplicacin de los principios bsicosde derecho pblico a la empresa pblica 94

2. La huida general al derecho privado de lasorganizaciones pblicas. Modalidades y supuestos 95a. Transformacin de organismos 96b. Generalizacin de la figura del ente pblico de la LGP 99c. Creacin de sociedades interpuestas. Supuestos 101d. Creacin de sociedades de objeto indeterminado 102

3. La privatizacin del propio derecho administrativo 1034. Conclusin provisional 105

B. Razones y sinrazones de la huida al derecho privado 1051. Razones habitualmente esgrimidas 1052. El derecho pblico como sistema de garantas. Eficacia y legalidad 1073. La razn verdadera, real, de la huida 108

C. Estado y derecho privado: usos lcitos e ilcitos de ste 1101. Artculos 1., 9. y 103 de la Constitucin.

Reserva constitucional de derecho pblico y susignificado. No hay libertad de eleccin de formas 110

D. Conclusiones sobre la huida al derecho privado 115E. La vuelta al derecho pblico 116

1. La LCAP de 1995 116a. Ambito de aplicacin subjetiva: artculo 1. LCAP 117b. Sometimiento parcial a la LCAP 119c. Inaplicacin de la LCAP a las sociedades 119

2. La vuelta al derecho pblico en los ltimos aos (1996-1999) 1223. La LOFAGE de 1997 125

a. Nueva clasificacin de las personificacionesinstrumentales de los entes pblicos 125

b. Valoracin de la vuelta al derecho pblico en la LOFAGE 1274. Conclusin 132

leccin tercerael estado social 135

I. El Estado social. Gnesis, evolucin y crisis 137A. Estado social y Estado del Bienestar: orgenes y significado 137

1. Orgenes 1372. Significado 1403. Su consagracin en la Constitucin de 1978 142

B. Efectos de la expansin del Estado del Bienestar 1441. El caso sueco muy representativo 1442. Perspectiva econmica 1473. Perspectiva jurdica 148

C. Crisis del Estado social 152

Contenido 9

1. Niveles de bienestar 1532. Sector empresarial pblico 1533. Modelo de gestin de servicios 153

D. Tendencias de reforma 1541. Market Testing o libertad de elegir 1542. Algunas conclusiones 157

a. La necesaria transformacin de las tareas del Estado:de la gestin a la regulacin 157

b. La necesaria reforma del modelo de prestacin de servicios 157II. Solidaridad social y subsidiariedad estatal 159

A. Subsidiariedad y solidaridad 1591. Conceptos metajurdicos y relativos 1592. Fundamento antropolgico del orden econmico-social 1603. Delimitacin del concepto de subsidiariedad 161

B. La subsidiariedad como parmetro del orden social 1621. Formulacin 1622. Condiciones previas 1633. Ttulos legtimos de intervencin estatal 1634. Instrumentacin legal del principio de subsidiariedad 165

C. La solidaridad, segundo parmetro del orden social 1671. Solidaridad y propiedad 1682. Solidaridad y empresa 1693. Solidaridad y sistema fiscal: solidaridad

estatal o solidaridad social? 170

leccin cuartala constitucin econmica 173

I. Significado y lmites de la expresin 175II. La Constitucin econmica de Espaa 176

A. Formulacin ambivalente: economasocial de mercado o economa mixta? 176

B. Precisiones metodolgicas 177C. Interpretacin principalista 179D. Interpretacin de GARCA PELAYO. Crtica 180E. Conclusiones sobre la Constitucin econmica en Espaa 183

III. Modelo econmico europeo 184IV. El difcil control por el Tribunal Constitucional

de las cuestiones que afectan al modelo econmico 185A. La tesis de GARCA DE ENTERRA: la Constitucin como norma jurdica 186B. La Constitucin como norma jurdica y como gua 187

V. Modelo econmico y autonomas 190A. Unicidad del orden econmico 193


B. La direccin de la poltica econmica, competenciaexclusiva del Estado. Bases, ordenacin y coordinacinde la actividad econmica general 194

C. En particular, las exigencias del unidad del mercado burstil 196

leccin quintael derecho a la propiedad y a la herencia. derecho a fundar 199

I. El derecho de propiedad 201A. La propiedad, como presupuesto necesario

de la libertad econmica y, por ende, poltica 201B. La propiedad privada como presupuesto necesario de prosperidad 202C. Caractersticas de un sistema eficiente de propiedad privada 203D. Experiencia histrica y consagracin constitucional 206

II. El derecho a la herencia 210A. Planteamiento general 210B. El impuesto de sucesiones y donaciones. Modalidades 211C. La justificacin terica del impuesto.

Los lmites al derecho de propiedad 212D. Efectos econmicos del impuesto de sucesiones 215E. Consideraciones finales, sobre este tema 217

III. Derecho de fundacin 218A. Contexto actual: la crisis del Estado del Bienestar 218B. Antecedentes histricos en Espaa 219C. El reconocimiento constitucional del derecho de fundacin 223D. La Ley del Mecenazgo 224

1. Objetivos de la ley 2252. Rgimen jurdico de las fundaciones 2263. Incentivos fiscales al mecenazgo 229

a. Entidades destinatarias de las medidas incentivadoras 229b. Rgimen tributario especial previsto para la entidades

destinatarias de la Ley de Fundaciones 231c. Incentivos fiscales a las aportaciones y donativos

efectuados a entidades sin fines de lucro 231E. Actuaciones estatales sobre las fundaciones 232

1. No a la intervencin estatal sobre las fundaciones 2342. Fomento estatal mediante incentivos fiscales 236

leccin sextala empresa 239

I. La propiedad, ttulo y fundamento de laempresa: riesgo, garanta y beneficio 241

Contenido 11

II. El trabajo como ttulo de participacin en la empresa 247III. Tipos de empresa. No hay empresa sin empresario 250

leccin sptimala libertad de empresa 255

I. La libertad de empresa en una economa de mercado 257A. Libertad y empresa 257B. Contexto histrico 258C. La libertad de empresa en la Constitucin de 1978 259D. Derecho subjetivo con limitaciones: su necesaria regulacin 260

II. El contenido esencial de libertad de empresa 262A. Libertad de creacin de empresas y libertad de acceso al mercado 264B. La libertad de organizacin o el derecho a la empresa 268

1. Organizacin, publicidad y responsabilidad 2682. Composicin interna de los rganos de la empresa 2693. Libertad de emplazamiento 269

C. La libertad de direccin de la empresa 269III. La interpretacin por el Tribunal Constitucional

del artculo 38 CE: un precepto desvirtuado 272IV. Intervencionismo administrativo y la necesaria

reconstruccin de la libertad de empresa 274V. Addenda. La polmica sobre la liberalizacin de horarios comerciales 277

A. A modo de planteamiento 277B. Intervencin en la competencia respecto de la libertad de

entrada: la expeditiva solucin del urbanismo comercial 278C. El problema de los ya establecidos: los horarios 280D. Los trminos del debate: de los argumentos de los comerciantes

a la defensa del consumidor 281E. La fuerza de la historia 283

leccin octavamodalidades de actuacin administrativa en la vida econmica 285

I. Planteamiento general 287II. La expansin histrica de los fines del Estado 288

A. Estado policial 288B. Estado de los servicios pblicos con contratista interpuesto 289C. Actividad de servicio pblico de prestacin directa por el Estado 291D. Actividad estatal de produccin de bienes 292E. El Estado programador y conformador de la vida social 292

III. Clasificacin tradicional de las modalidades de la accin administrativa 293A. Actividad de polica 293


B. Actividad de fomento 294C. Actividad de prestacin o servicio pblico 295D. Actividad de gestin econmica o actividad

de produccin de bienes y servicios 295E. Actividad de planificacin y programacin 296F. Actividad arbitral 296

IV. Tendencias de reforma 296

leccin novenael sector pblico. evolucin y tendencias. nuevo papel del estado 299

I. Introduccin 301II. Lmites del sector pblico en el Estado social

de Derecho y en una economa de mercado 301A. El impresionante crecimiento del sector pblico en los aos pasados 301B. Crisis y revisin de un modelo de Estado 305

III. Consideracin especial del caso espaol 308A. Coordenadas y rasgos caractersticos del sector pblico espaol 308B. El crculo infernal del gasto pblico 313C. Cuanta, composicin y reformas posibles del gasto 316

1. Cuanta del gasto pblico 3162. Composicin del gasto pblico 3193. Ahorro e inversin pblica: el gran perdedor 324

IV. Las justificaciones tradicionales del sector pblico y surevisin crtica: fallos del mercado y fallos del gobierno 325

V. El replanteamiento del papel delsector pblico en Espaa: tendencias 328A. El Estado productor 328B. El Estado prestador 329C. El Estado regulador conforme al mercado 330D. El Estado financiador: austeridad, reforma y flexibilidad del gasto 331

leccin dcimael fomento 335

I. La nocin de fomento 337A. Origen 339B. Concepto doctrinal 338C. Clasificacin 340D. Su encaje en la Constitucin: reconocimiento y lmites 341

1. Principio de legalidad 3422. Principio de igualdad 3443. Principio de libre competencia 345

Contenido 13

4. Principio de eficiencia y economa del gasto pblico 348II. La subvencin 348

A. Concepto 348B. Rgimen jurdico 348

1. Las partes en la relacin subvencional 3482. El procedimiento de otorgamiento de subvenciones 3523. Contenido de la relacin subvencional 353

III. La prctica de las subvenciones 355A. Ineficiencia econmica y no

sometimiento al principio de legalidad 355B. Otras consecuencias peores: fraude y corrupcin 358C. Diagnstico: la difcil juridificacin de

las medidas de ayuda del Estado social 359IV. Lneas de reforma 359

A. Es necesario mantener la accinde fomento del Estado financiador 360

B. Es necesario separar la poltica,rgimen jurdico y aplicacin 360

C. La necesaria reforma institucional 361D. El necesario anlisis econmico de las tcnicas de fomento 362

leccin decimoprimerala planificacin econmica 365

Introduccin 367I. La planificacin econmica tradicional 367

A. Origen. Economas de planificacin central 367B. La planificacin econmica general en Europa 368

II. El necesario cambio en la planificacin 371A. Razones de cambio 371B. La planificacin sectorial 372

1. Dos modelos de planificacin 3722. La planificacin comercial 3733. La planificacin hidrolgica 3774. La planificacin elctrica 382

a. Los inicios de la planificacin en el sector elctrico 382b. La planificacin energtica vinculante 383c. El nuevo modelo de planificacin

energtica compatible con el mercado 388

leccin dcimosegundanacionalizaciones y reservas al sector pblico 391

I. Planteamiento general 393


II. Nacionalizaciones y reservas al sector pblico 393A. Las reservas al sector pblico. Su significado 393B. Nacionalizaciones: su significado y

diferenciacin respecto a las reservas 396C. La prctica nacionalizadora. Apogeo y crisis de la misma 403D. Es posible nacionalizar sin estatalizar? 404E. La falacia autogestionaria: el fin de otra ilusin 406

III. El artculo 128 de la Constitucin espaola 407A. Principios interpretativos 407B. La iniciativa pblica 408C. Reservas de bienes y servicios esenciales al sector pblico 410

1. Lmites constitucionales a las reservas del sector pblico 4112. Lmites derivados del Tratado de Roma y el derecho europeo 417

D. Las expropiaciones singulares de empresas 421E. La intervencin de empresas por el Estado 424

leccin decimotercerala empresa pblica: teora y prctica. lneas de reforma 431

I. Planteamiento general 433II. Tipos de empresas pblicas 433

A. Segn la forma jurdica 433B. Segn los agentes que ejercen las titularidades se distinguen 434C. Segn la participacin del agente pblico en el capital 434D. Segn el contexto en que opere la empresa 434

III. La interminable polmica sobre la empresa pblica 435A. Justificaciones tradicionales 435B. Valoracin de los resultados de las nacionalizaciones europeas 435C. El coste de la empresa pblica en Espaa 438D. Nuevas formulaciones para una empresa pblica privatizada 440

1. Liderazgo industrial 4402. Promocin y desarrollo regional 445

IV. La prctica de la empresa pblica 447A. La ineficiencia relativa de la empresa pblica 447

1. Las falacias del profesor SEGURA 4472. Algunas correcciones a estas tesis 449

a. Necesaria justificacin de la iniciativa pblica 449b. Falsa identificacin de la empresa pblica y privada

en cuanto a la aplicacin de la teora de la agencia 450c. Diferencias esenciales en cuanto a la toma

de control y su impacto sobre la eficacia 452d. Garanta de la supervivencia: las

empresas pblicas son inmortales 4533. Anlisis terico y evidencia emprica sobre

la ineficiencia relativa de la empresa pblica 455

Contenido 15

B. La empresa pblica: una casa sin amo. Vicios institucionales 4591. El problema de las relaciones de agencia 4622. Dilucin de la responsabilidad 4633. La movilidad de sus dirigentes 4634. El sndrome de la imagen, un extrao estilo de gestin 4635. Falta de incentivos 4646. Lo importante no es hacerlo bien, sino cumplir las reglas 4657. Ms sndrome de la imagen: la manipulacin de las cifras 4658. El reino de los buscadores de rentas: exceso de

plantillas, el poder sindical en la empresa pblica 4679. Restricciones presupuestarias blandas 46810. Tendencia al expansionismo 469

IV. Lneas de reforma 469A. La empresa pblica en la actividad econmica 470B. La empresa pblica en la actividad administrativa 474C. Reforma de su estatuto jurdico 474

leccin decimocuartael fenmeno privatizador 477

I. Contexto: cambio en el modelo de Estado 479II. El mltiple significado del concepto 480

A. Significado poltico 480B. Significado jurdico 481

III. Razones de las privatizaciones 484IV. Experiencia internacional 486V. Las privatizaciones en Espaa 495

A. Las privatizaciones de la etapa socialista (1985-1995) 496B. Las privatizaciones del Gobierno Popular (1996-1999) 499

1. Plan de privatizaciones del Gobierno (junio de 1996) 5002. Ejecucin del Plan de privatizaciones 504

VI. Factores de xito en un proceso privatizador 506A. Garantas y transparencia 506B. Efectos sobre la eficiencia 507

1. El control estatal sobre la estructuraaccionarial en sectores estratgicos 508

2. Privatizacin y neo-regulacin 510C. Efectos sobre el replanteamiento de las tareas del Estado 512

1. Lmites al objeto de las privatizaciones 5122. Aspectos pendientes en la privatizacin en Espaa. Tendencias 5133. La cuestin social y los correctivos del mercado 514


leccin decimoquintael concepto tradicional de servicio pblico 517

I. Planteamiento 519II. Orgenes del servicio pblico 520III. La falta de un concepto unitario legal 524IV. Trascendencia positiva de la calificacin de servicio pblico 527V. Avance de definicin 528VI. El deslinde: funcin y servicio 529VII. El deslinde: servicio pblico y gestin econmica 530VIII. Un concepto estricto de servicio pblico 534

A. Actividad administrativa de prestacin 534B. Exclusividad regalstica 534C. Rgimen de derecho pblico 537D. Actividad indispensable 538E. Prestacin regular y continua 538F. Prestacin al pblico (finalidades de utilidad general del pblico) 539

IX. La consagracin de esta tesis en elartculo 128 de la Constitucin espaola 539

X. Los servicios pblicos virtuales o impropios 541A. Notas definitorias de estas actividades 541B. Notas diferenciales 545

1. Fuente y contenido del deber de prestacin 5452. Alcance de la potestad modalizadora 5463. Potestad sancionadora 5474. Otras notas diferenciales 5485. Conclusin 548

leccin decimosextargimen jurdico tradicional del servicio pblico 549

I. Bases del rgimen jurdico 551II. Titularidad pblica sobre la actividad: exclusividad regalstica 552III. Exigencia de previa concesin o ttulo

habilitante para entrar en el sector 555IV. Poderes internos de direccin, vigilancia y control

sobre el servicio a favor de la Administracin 556V. Continuidad y regularidad en la

prestacin. Obligacin de suministro 559VI. Responsabilidad de la Administracin sobre el servicio 560VII. Deslegalizacin del sector 563VIII. Principio de igualdad: rgimen de cola 565IX. Rgimen de tarifas o precios pblicos 565X. La cuestin del monopolio o exclusiva 569XI. Temporalidad de la concesin o ttulo habilitante 570

Contenido 17

XII. Transferencia de la concesin de susinstalaciones: necesaria autorizacin 573

XIII. Naturaleza de la relacin jurdica entre compaas gestorasde servicios pblicos o entre concesionarios y usuarios 574

XIV. Servicio pblico y libertad de empresa 576

leccin decimosptimael nuevo servicio pblico 583

I. Razones del cambio 585II. Nuevo sentido de la regulacin econmica 588

A. Un modelo de regulacin para la competencia 589B. No es una opcin entre regulacin

perfecta y competencia perfecta 590C. La competencia es lo prioritario, la regulacin

es el medio imprescindible para aqulla 592III. Principios inspiradores del nuevo modelo

de los servicios pblicos competitivos 594A. Desintegracin del sector y separacin de actividades 595B. Rgimen jurdico de las actividades competitivas 598

1. Libertad de entrada 5982. Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las

infraestructuras: doctrina de las essential facilities 6003. Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios 6014. Libertad de inversin 602

C. Rgimen jurdico de las actividades no competitivas 6021. Instalacin y gestin de infraestructuras 6022. Prestaciones de servicio universal. Hacia

un nuevo concepto de servicio pblico 608D. Rgimen de los precios 616

IV. Comparacin con el servicio pblico tradicional 620V. Marco institucional: una autoridad reguladora independiente 626VI. Otras caractersticas jurdicas del nuevo

modelo de regulacin para la competencia 629A. Tan importante como el rgimen legal,

terico, es la prctica regulatoria 629B. Hay que evitar el llamado riesgo de la regulacin 630C. Las empresas de servicio pblico son

parte del sistema estatal de prestaciones 631D. Un nuevo tipo de procedimiento 632E. Hacia un nuevo tipo de acto administrativo 634F. La revisin judicial del ente regulador es posible pero limitada 634G. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las

reglas y flexibilidad. Dos difciles equilibrios 636


leccin decimoctavalas infraestructuras pblicas 639

I. Planteamiento general 641II. Las obras pblicas 642

A. La gnesis del concepto 642B. La naturaleza de las obras pblicas 645

1. La sistemtica del Cdigo Civil 6452. La vinculacin al servicio pblico: quiebras a la demanialidad

de las obras pblicas 647a. Explotacin de obra pblica y de servicio pblico 647b. La gestin privada de las obras pblicas 649c. La desaparicin de la publicatio 649

III. El moderno concepto de infraestructura 651A. De la obra pblica a la infraestructura:

la ampliacin del significado 651B. Las infraestructuras y el concepto de red:

no toda obra pblica es una infraestructura 652C. Clasificacin de las infraestructuras 654

1. Infrastructuras pblicas y privadas de inters pblico 6542. Infrastructuras de inters general 656

IV. La construccin y financiacin de las infraestructuras 657A. Los sistemas de construccin 657B. Los sistemas de retribucin al particular

por la construccin de las infraestructuras 6591. Retribucin de la construccin y financiacin de las

infraestructuras 6592. Los medios de retribucin al empresario 660

a. Retribucin pblica presupuestaria 661b. Retribucin pblica no presupuestaria 664c. Retribucin privada 665d. Retribucin mixta 666

C. La financiacin de las infraestructuras 668D. El problema de la naturaleza de las tarifas 670

1. La situacin actual 6702. La necesidad de reconducir las tarifas hacia

los precios privados 671V. La gestin de las infraestructuras 673

A. Los modelos de gestin 673B. La gestin pblica 675

1. Gestin directa por la Administracin 6752. Gestin por organismo o entidad pblica 6753. Gestin por sociedad de capital ntegramente pblico 676

a. La gestin mixta 677C. La gestin privada: el modelo concesional 677

Contenido 19

1. La regulacin general y las correcciones a introducir en lalegislacin vigente 677

2. La gestin privada en la legislacin sectorial 679

leccin decimonovenaregulacin del sector de la energa 681

I. El cambio en el modelo de regulacin de la energa 683A. Caractersticas de la electricidad

y el gas. El modelo tradicional 683B. Razones del cambio de modelo 684C. El modelo de competencia regulada en los sectores energticos 685

II. La nueva regulacin de la electricidad 686A. El cambio radical en el modelo de regulacin elctrica 687B. La Directiva sobre el Mercado Interior de la Electricidad 690

1. Contenido bsico 690a. Obligaciones de servicio pblico (art. 3.) 690b. Apertura de la generacin (arts. 4. a 6.) 691c. Explotacin de la red de transporte (arts. 7. a 9.) 691d. Explotacin de la red de distribucin (arts. 10. a 12) 691e. Separacin de actividades (arts. 13 a 15) 692f. Organizacin de acceso a la red (arts. 16 a 22) 692g. Disposiciones finales 693

2. Valoracin de la Directiva sobre normas comunes 693C. La Ley 54/97 del Sector Elctrico 694D. Mercado elctrico y libre contratacin 701

1. Contrato de suministro a tarifa 7022. Presentacin de ofertas de adquisicin con o

sin precio en el Mercado de Produccin 7023. Contratos bilaterales 7044. Contratos de suministro a travs del comercializador 705

E. Valoracin del nuevo sistema 7071. Constituye un cambio radical del modelo de regulacin

elctrica y ello exige medidas de transicin 7072. Establece un grado de liberalizacin

superior a las exigencias del MIE 7083. Valoracin oficial del funcionamiento del mercado elctrico 7104. El Real Decreto Ley 6/2000 de medidas de intensificacin

de la competencia en el sector elctrico 7115. Problemas pendientes 7136. Conclusin 715

III. La nueva regulacin del gas en Espaa 715A. Las razones del cambio 715B. La Ley de Hidrocarburos de 1998 718


1. Despublicatio y libre iniciativa empresarial 7192. Se crea una Comisin Nacional de la Energa, si bien el

Ministerio de Industria y Energa sigue siendo el regulador 7203. Definicin del sistema gasista 7214. Actividades competitivas y actividades reguladas 7225. Sustitucin del sistema concesional por

un sistema basado en autorizaciones 7236. Sujetos del sistema 7247. Segmentacin del mercado: consumidores

cualificados y consumidores no cualificados 7258. La denominada gestin tcnica del sistema gasista 7269. Separacin jurdica de actividades competitivas y reguladas 72710. Acceso de terceros a la red bsica y a las instalaciones

de transporte, distribucin, regasificacin y almacenamientos 727a. Acceso a las instalaciones de transporte 728b. Acceso a las plantas de regasificacin y almacenamientos 729c. Acceso a las redes de distribucin 729

11. Libre construccin de lneas directas 73012. Rgimen econmico de las actividades: tarifas, peajes y precios 73113. Medidas para lograr la seguridad del suministro 73114. Rgimen transitorio 732

C. Valoracin de la Ley de Hidrocarburos 733D. Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas

en el Real Decreto Ley 6/2000 del 23 de junio 7361. Introduccin 7362. Resumen de las nuevas medidas presentadas por el gobierno 7373. Comentario de los aspectos ms positivos 7394. Comentarios de los aspectos ms negativos,

poco concretos o insuficientes 7415. Conclusiones 744

leccin vigsimaregulacin de las telecomunicaciones 745

I. Caractersticas del sector 747A. Tcnicas 747

1. Diversidad de modos de comunicacin a distancia, con unfactor comn: transmisin de una seal con significado 747

2. Elementos de un sistema de telecomunicaciones.La necesaria fijacin de estndares 748

3. Innovacin y diversificacin constantes 7484. Aceleracin tecnolgica. La muerte de la distancia 7495. La digitalizacin de la seal, clave para

una nueva oleada de innovacin 750

Contenido 21

6. La convergencia en el hipersector de las tecnologasde la informacin y de las telecomunicaciones 751

B. Econmicas 7511. Un sector inicialmente calificado de monopolio natural 7512. Un sector con gran capacidad de formacin de capital social 7523. Un sector necesitado de inversin en nuevas

tecnologas, redes y servicios. La superacinde la rigidez de los monopolios estatalizados 753

4. Innovacin tecnolgica, iniciativa privada ylibre competencia bases econmicas actualesde la ordenacin de las telecomunicaciones 753

C. Jurdicas 7541. Un sector inicialmente calificado de servicio

pblico. El rgimen concesional 7542. La apertura a actividades comerciales:

los servicios de valor aadido 7543. La toma de control del sector por el

derecho comunitario europeo. Liberalizaciny mantenimiento del servicio universal 755

4. El derecho europeo de las telecomunicaciones,lmite a la capacidad de decisin del legislador espaol 756

II. Lneas de fuerza regulatorias (la construccin de unmodelo de telecomunicaciones en competencia) 757A. Liberalizacin con mantenimiento del ius communicationis.

El servicio universal de la telefona bsica 7571. La liberalizacin determinada por la Unin Europea. En

particular, la Directiva de competencia plena 7572. Significado de la liberalizacin: supresin de

derechos especiales o exclusivos, libre entrada enel sector, consideracin comercial de las empresas 758

3. La conservacin de lo positivo del modelo anterior:el servicio universal de la telefona bsica 759

4. El entorno conceptual del servicio universal:el ius communicationis. Un derecho emparentadocon la libertad de expresin y el acceso a losbeneficios de la ciencia y la tecnologa 760

5. Otros derechos fundamentalespresentes en las telecomunicaciones 761

B. Pluralidad de redes estandarizadas e interconectadas 7611. El fin de la Red Unica Universal Estatalizada de

telecomunicaciones. La red de redes de capital privado 7612. La estandarizacin, base tcnica de la pluralidad de redes 7623. La interconexin, base normativa

de la interoperabilidad de servicios 763


4. El resultado: cooperacin y competenciaentre redes, sobre las que circulan de modofluido los servicios de telecomunicaciones 764

C. Oferta de red abierta como soporte inicial de la competencia 7641. El acceso a las redes ya existentes

y la competencia entre servicios 7642. La teora de la oferta de red abierta 7653. Su adaptacin a un entorno de competencia. Obligaciones de

los operadores con peso significativo en el mercado (dominantes) 766D. Un regulador independiente 767

1. El principio de separacin reguladores-regulados 7672. La regulacin, un asunto especializado. Acumulacin

de poder fctico en el regulador sectorial 7673. Credibilidad y fiabilidad del regulador 7684. Las agencias reguladoras independientes como solucin 769

III. El sistema de la ley general de telecomunicaciones 770A. Decisiones bsicas 770

1. Las telecomunicaciones como actividadescomerciales de inters general 770

2. Transposicin de las directivas europeas 7713. Radiodifusin y televisin se dejan fuera (salvo infraestructuras) 7724. Conservacin inalterada de la

organizacin administrativa existente 7725. Amplio desarrollo reglamentario 773

B. Tipologa de las telecomunicaciones en la Ley Generalde las Telecomunicaciones 7751. Redes y actividades de libre establecimiento 7752. Actividades sometidas a autorizacin general 7763. Actividades sometidas a licencia individual 7764. Actividades reservadas al Estado 777

C. Rgimen de los ttulos habilitantes 7781. Las licencias individuales: un ttulo

de nuevo cuo en el derecho espaol 7782. Caractersticas de las licencias individuales: excepcionalidad,

configuracin a la medida del operador, silencionegativo. El problema de la limitacin del nmero 780

3. Las autorizaciones generales como regla. Su caracter deconstataciones regladas. Libertad de entrada al mercado 781

4. Caractersticas de las autorizaciones generales: rgimenpreestablecido, otorgamiento automtico, silencio positivo 783

D. Los derechos de interconexin y acceso a redes 7831. La necesidad de interconexin; problemas

que plantea la interconexin de redes desiguales.Caractersticas de los acuerdos de interconexin 783

2. Interconexin orientada a costes paraoperadores dominantes. La OIR 785

Contenido 23

3. Regulacin de los accesos especiales en el derecho espaol 786E. Servicio universal, servicios obligatorios

y obligaciones de servicio pblico 7881. El servicio universal en las telecomunicaciones:

concepto y fundamento 7882. La gestin del servicio universal. Cuantificacin

y atribucin a un operador; constitucin yfuncionamiento del fondo de servicio universal 790

3. Servicios obligatorios y obligaciones de serviciopblico en la Ley General de las Telecomunicaciones 791

F. Disponibilidad de recursos pblicos 7931. Recursos pblicos a los que tienen acceso

los operadores de telecomunicaciones 7932. Las frecuencias radioelctricas: rgimen de acceso 7943. La numeracin. El espacio pblico de numeracin 7954. Los derechos de paso. Atribucin.

El problema de su uso compartido 796G. Otras prescripciones de la ley 798

1. Secreto de las telecomunicaciones y confidencialidadde los datos. El problema del cifrado 798

2. Derecho de los consumidores y usuarios 7993. Inspecciones, sanciones y otras cuestiones 800

IV. Algunas grandes cuestiones de regulacin de las telecomunicaciones 801A. Regulacin de la transicin a la competencia 801

1. La transicin desde el monopolio, un problema de graduacinde intervenciones y de respeto a los derechos adquiridos 801

2. La necesaria transformacin de las concesionesy autorizaciones procedentes del sistema anterior 802

3. Calificacin de dominante, costes de transicina la competencia y otras cuestiones 804

B. La denominada regulacin asimtrica. Competenciaentre redes y competencia entre servicios 8061. La teora de la asimetra: necesidad de

proteccin de los nuevos entrantes 8062. Problemas que causa. Preferencia al equilibrio

interno de los derechos y deberes de cada operador 8073. La necesaria prioridad a la competencia entre redes 808

C. El nuevo equilibrio entre el derecho de lastelecomunicaciones, el derecho de la competenciay el derecho de los consumidores y usuarios 8091. Prioridad al derecho de la competencia. El

problema de la proteccin de los intereses difusos 8092. El Derecho de las telecomunicaciones como parte de:

La regulacin para la competencia y la ordenacin delas infraestructuras y redes de uso pblico 810


3. La proteccin de consumidores y usuarioscomo elemento adicional reequilibrador del podereconmico de los gestores de las grandes infraestructuras 811

D. Internet y la Sociedad de la Informacin.La globalizacin de las telecomunicaciones 8121. Internet como fenmeno mundial espontneo.

La superacin del poder regulatorio de losEstados. Un experimento de autorregulacin 812

2. Respuestas globales para problemasglobales: las organizaciones mundiales 812

3. Muerte de la distancia y Sociedad de laInformacin. Acciones que anticipan el futuro 813

leccin vigesimoprimeraregulacin del agua 815

Introduccin 817I. La Ley de Aguas de 1985 818

A. El cambio de filosofa que supuso la Ley de 1985 818B. La declaracin de todas las aguas como dominio

pblico estatal, elemento clave de la Ley de 1985 821C. La concesin como nico ttulo jurdico para el aprovechamientos

de aguas pblicas, y su vinculacin a la planificacin hidrolgica 8231. Su otorgamiento discrecional, vinculado al Plan 8242. En especial, el juego preferencias/planificacin hidrolgica 825

D. El principio de gratuidad del uso del agua 829E. Algunos efectos econmicos de la Ley de Aguas de 1985 829

1. Ausencia de incentivos a la iniciativaprivada para aumentar la oferta 830

2. Ausencia de incentivos para el ahorro y lagestin racional del agua. El precio del agua 833

F. El Proyecto de Reforma de la Ley de Aguas 8361. El mantenimiento de la planificacin vinculante y exhaustiva 8372. Modificacin en el rgimen econmico financiero

de la utilizacin del dominio pblico hidrulico 8373. La va ficticia del mercado del agua 838

II. El nuevo modelo de regulacin para la competencia en el sector del agua 841A. La necesidad de una reforma global 841B. Regulacin y mercado en el sector del agua. El servicio universal 842C. Elementos necesarios para crear un mercado del agua en Espaa 843

1. Liberalizar el agua 8432. Desarrollo de infraestructuras 8443. Registro y publicidad de derechos sobre el agua 844

D. Efectos previsibles del mercado regulado del agua 845

Contenido 25

leccin vigesimosegundaregulacin del transporte 847

I. Planteamiento general 849II. Caractersticas del transporte 849

A. Sector estratgico: su trascendencia econmica y poltica 849B. El transporte como sistema integrado intermodal 850C. Internalidades del transporte 852

III. Modelo tradicional de regulacin 853A. Ttulos de intervencionismo administrativo 853B. En particular, la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres 857

1. Transportes de titularidad pblica 858a. Forma de gestin de transporte pblico

regular permanente de viajeros de uso general:la concesin. El caso de ENATCAR 860

b. Forma de gestin del transporte ferroviario:RENFE y otras modalidades de gestin 861

2. Transportes de titularidad privada 862IV. El nuevo modelo de regulacin para la competencia 864

A. La despublicatio del transporte 8641. Transporte martimo 8652. Transporte areo 8653. Transporte por carretera 8694. Transporte ferroviario 869

B. Las obligaciones de servicio pblico 8711. Obligaciones de servicio pblico en el transporte terrestre 8712. Obligaciones de servicio pblico en el transporte martimo 8733. Obligaciones de servicio pblico en el transporte areo 875

V. Sistema de transportes y Estado autonmico 876A. Distribucin territorial de competencias

sobre transporte en la Constitucin 876B. La STC 118/1996: sus pronunciamientos bsicos sobre

la distribucin competencial en el transporte terrestre 8781. Alcance de la clusula de supletoriedad 8792. El criterio de territorialidad en el transporte terrestre 8813. Otros ttulos competenciales 8844. Principio de unidad econmica 885

C. Valoracin de la STC 118/1996 887D. Tendencias del derecho comparado 895E. Conclusiones: autonoma poltica y unidad

econmica en el sector de los transportes 8961. Modelo autonmico 8972. La unidad en los transportes 8973. Coparticipacin y corresponsabilidad 898

bibliografa 901

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27


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Contratacin del Estado.RD: Real Decreto.RDPH: Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico.REDA: Revista Espaola de Derecho Administrativo.REE: Red Elctrica de Espaa.

Abreviaturas 29

RSCL: Decreto del 17 de junio de 1995, Reglamento de Servicios de lasCorporaciones Locales.

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p r e l e c c i n

Las relaciones Estado-sociedad:de dnde venimos y a dnde vamos

33

I . i n t r o d u c c i n

No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se acaba de cerrar un siglo yse est abriendo otro. Menos an cuando ste es el primero de un milenio. Si ellibro versa, adems, sobre el Estado, el Derecho y la Economa, en estos tiem-pos de cambio en las tres reas, la tentacin de hacer balance es demasiadogrande. Sinceramente, quienes suscribimos estas pginas no nos hemos podi-do resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos nios, hemos vivido el ltimotercio de la centuria en nuestra edad adulta, como estudiosos, observadores y,en no pocas ocasiones, asesores de las Administraciones Pblicas, lo que nos dacierta legitimacin para hablar de ellas y del derecho que debe presidirlas.

Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su da la planifica-cin del desarrollo de los aos 60; fuimos testigos luego, en Espaa, de la com-pra de paz social a cambio de inflacin y desorden econmico, en la transicinpoltica; seguimos paso a paso la elaboracin de una Constitucin pactista y,por lo mismo, equvoca y ambigua en muchos temas, que ha sido, quizs porello, la ms duradera de nuestra historia. Despus, en los ltimos 20 aos, he-mos visto la sucesin de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teora,con sus respectivas polticas econmicas (en la prctica, se han diferenciadomuy poco los unos de los otros, no slo en Espaa, sino en toda Europa, con lapenosa excepcin de Francia). Hemos tratado de comprender qu estaba pa-sando durante ese tiempo en el mundo. Seguimos el rumbo que adoptaban losgobiernos de MARGARET THATCHER y RONALD REAGAN, y vimos llegar la ola deliberalizacin, privatizacin y desregulacin que ellos impulsaron y que se haimpuesto en todo el mundo, incluida la antigua Unin Sovitica, tras la bruscae inesperada cada del muro de Berln. En fin, en la medida de nuestrasposibilidades hemos participado, dentro y fuera de Espaa, en los debates inte-lectuales que todo ello iba provocando: analizamos teoras, lemos sentencias,propusimos interpretaciones de la Constitucin (tan necesitada de ellas, por sumisma ambigedad) y modestamente hemos formulado a lo largo de estosltimos aos algunas conclusiones. Desde nuestra dedicacin bsica al derechopblico, hemos tratado de abrirnos, paulatinamente, a otras disciplinas,olvidando enseanzas estereotipadas que en su da recibimos. Hemos tratado,en una palabra, de entender los tiempos que vivamos. Y, as, hemos llegadohasta hoy, cuando este libro y el calendario nos invitan a hacer balance.

El que vamos a hacer a continuacin tiene por finalidad explicar el sentidode esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las que hemos llega-do, despus de treinta aos, sobre el papel del Estado y los fundamentos de


nuestro actual derecho pblico en materia econmica, tal como hoy, uno y otro,se presentan ante nuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez yclaridad, tambin con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonarutpicas o ilusas. Es costumbre acadmica, en ocasiones solemnes, dictar o es-cuchar una leccin en la que los profesores veteranos hablan desde el fondo delalma a sus compaeros y alumnos. La edicin de este libro, en la fecha en queocurre, es para nosotros veteranos, mal que nos pese una de esas ocasiones.He aqu, pues, algunas convicciones.

I I . n e c e s i t a m o s a l e s t a d o

Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar de los pesares(algunos de los cuales explicaremos aqu), el Estado resulta absolutamente ne-cesario para el mantenimiento de cualquier sociedad mnimamente civiliza-da y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporneas. El Estado queconocemos no es una casualidad histrica o un capricho organizativo; es laestructura que las sociedades, en su avance, han generado, porque la necesita-ban. No podemos prescindir del Estado, como no podemos prescindir de lacivilizacin. En estos tiempos, en que el anarquismo del siglo XIX y la acraciaexistencial del XX han venido a ser sustituidos por una especie defundamentalismo liberal que quiere prescindir del Estado, esto debe quedarclaro. El Estado est aqu para durar y hay que huir tanto de la utopa socialista(que cree que el Estado es el bien) como de la locura liberal (que cree que hayque acabar con l). La mejor prueba de su necesidad es la observacin de lo quesucede cuando aqul se debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a laantigua Unin Sovitica, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), a los con-flictos africanos entre etnias, al desafo al Estado que supone el terrorismo o laguerrilla organizados en algunos pases, para constatar con toda evidencia elcrculo vicioso de la descomposicin social, la miseria y la desesperacin queprovoca la debilidad de las estructuras estatales.

En el mundo econmico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los de-rechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los contratos.Sin l, la economa no sera posible, salvo al nivel primario de la autosubsistencia,el trueque y la rapia. Por supuesto, la economa de finales del siglo XX esimpensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar solucionessupraestatales a la mundializacin de los intercambios, es, precisamente, por-que su existencia se da por descontada. Como ha recordado recientemente elBanco Mundial, en su Informe anual-1997:

Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos 35

Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con los bienes y servicios ylas normas e instituciones que hacen posible que los mercados prosperen y que laspersonas tengan una vida ms saludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarseun desarrollo sostenible ni en el plano econmico ni en el social1.

I I I . p e r o n o n o s s i r v e c u a l q u i e r t i p o d ee s t a d o : n e c e s i t a m o s e l e s t a d o d e d e r e c h o

Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histrica, para una sociedaddada en un momento dado, y, como tal, puede mudarse, transformarse, cambiarsu sistema de fines y su accin. Aunque en Occidente tendemos a dar por su-puesto que, cuando hablamos del Estado, hablamos del que acepta la sumisindel poder al derecho, el que asume la divisin de poderes y los derechos huma-nos, es bueno recordar que el Estado de Derecho es un tipo concreto de Estadocon poco ms de siglo y medio de existencia, que es todava patrimonio cultu-ral de unos pocos pases (no de todos) y que se y no otro es el que necesitannuestras sociedades. Mejor si se trata de un Estado social de Derecho, en elcual los valores de la libertad y la solidaridad se conjuguen al unsono. Puedeaadirse a l el calificativo de democrtico, pero, en su esencia, lo que nece-sitamos realmente es que se trate de un Estado de Derecho, que slo ser tal sitiene legitimacin democrtica. A aclarar el significado (tambin las limitacio-nes) de estos conceptos se dedican las primeras lecciones de este libro.

Cada sociedad tiene su Derecho. Una poblacin muy religiosa puede viviren un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en cdigos jurdicospor los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosas guerras de reli-gin nos han prevenido contra esta conducta, hemos aprendido a huir del des-potismo ilustrado o no y hemos alumbrado penosamente lo que nos gustaidentificar como derechos humanos, que en realidad son los derechos y li-bertades fundamentales generados en la gran revolucin americana y francesa,inspiradas ambas por la Ilustracin. Hoy, esos derechos los tenemos recogidosen numerosas Constituciones, en declaraciones internacionales y manifiestosdiversos (derechos individuales, civiles, econmicos, sociales, de primera, se-gunda o tercera generacin). Nadie los pone en duda y ste es el derecho enque creemos: en l se legitima nuestro Estado de Derecho.

Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, con laslimitaciones que impone al poder pblico, sostiene la economa. Condicin

1 Banco Mundial. Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en un mundo en transforma-cin, Washington, 1998.


sine qua non para ello es que exista una sociedad libre y autnoma en la que lastransacciones econmicas se desarrollen con operadores y protagonistas libres,distintos y diferenciables del Estado. Esto es muy importante; el Estado puedeser un agente econmico, pero no absorber ni dirigir a todos los agenteseconmicos. La confusin entre sociedad y Estado es algo pernicioso y no debedarse en la realidad; si llegara a darse, desaparecera el Estado de Derecho. Poreso, en nuestras Constituciones se declara el derecho a la propiedad y la herencia,conjuntamente con las libertades de profesin y empresa. Por eso tambin,peridicamente, recordamos la existencia de la sociedad frente al Estado,enfrentamiento implcito en el socorrido trmino de sociedad civil. Pues bien,digmoslo claramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad civil tengaun mbito propio, que debe ser lo ms amplio posible, de modo que en l tenganlugar la mayora de las transacciones econmicas. De todo ello se hablaampliamente en este libro.

I V. c u l e s e l e s pa c i o p r o p i oq u e n e c e s i t a l a s o c i e d a d c i v i l ?

La afirmacin que se acaba de hacer a saber: que la mayora de las transac-ciones econmicas deben tener lugar en el espacio propio de la sociedad civilnos lleva a un problema que cruza una y otra vez estas pginas: la frontera entrelo pblico y lo privado. Nadie ha sido capaz de responder a esta cuestin conpretensin de validez universal, en el tiempo y en el espacio. Desde Tinbergena nuestros das, ste es uno de los problemas a los que cada generacin tieneque dar respuesta, pero hoy estamos en condiciones de hacerlo de un modobastante fundado.

En primer lugar, por algunas enseanzas, muy claras, aprendidas en losltimos treinta aos. A principios de los 60 la mayora de los expertos aceptabanacrticamente dos cosas, que despus se han demostrado falsas. La primera erala teora del crecimiento indefinido, y la segunda, que el Estado llegara a ocuparcomo mucho un tercio de la Economa! Hoy, por supuesto, sabemos quenada puede crecer indefinidamente y hablamos de desarrollo sostenible que esalgo mucho ms racional; pero hemos visto que el Estado y el gasto pblico,han crecido muy por encima de aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse,como promedio, cerca del 50% del PIB. Hemos visto tambin cmo, superadoese listn, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizadorbritnico han dado marcha atrs, ante los efectos perversos que tal situacingeneraba. Hemos observado, en las estadsticas mundiales, cmo el crecimientodisminuye progresivamente al acercarse el gasto pblico a dicho listn. Y, sobre


la certeza adquirida de que nada puede crecer indefinidamente se ha situado enesa cifra (el 50%) el lmite mximo del tamao del Estado, lmite que, porsupuesto, no es una cifra exacta, ni probablemente deseable en trminoseconmicos, pero refleja de un modo aproximado el porcentaje del gasto pblicoimperante hoy en Europa (no as en Estados Unidos o Japn), del que ni tiriosni troyanos consiguen bajar. En una de las lecciones de este libro podr encontrarel lector una amplia y actualizada exposicin de esta materia.

A la misma conviccin nos lleva el ensayo que uno de nosotros ha hecho detratar de ubicar el espacio regulatorio, propuesto en 1989 por HANCHER y MORN,a travs de una curva que relaciona la trascendencia social de las actividadeshumanas con el control pblico sobre las mismas2. La conclusin fue que la sumade las actividades no trascendentes para la sociedad (esto es, puramente privadas),ms las que reciben un control pblico light, de tipo policial (de policaadministrativa), tiene que ser considerablemente mayor que las actividades afec-tadas por la regulacin y el control pblico intenso; en otros trminos, el espacioregulatorio, y, en general, el espacio pblico, tiene por fuerza que ser muchomenor que el mbito de libre iniciativa privada, en una sociedad de tipo occiden-tal como la nuestra. Aqu el lmite queda muy por debajo del 50%.

No se trata, por supuesto, de convertir este lmite en una afirmacin mgi-ca, ni, mucho menos, en un precepto constitucional o algo parecido. Se trata,simplemente, de aceptar que en el equilibrio pblico-privado, que lasconstituciones occidentales establecen, est ya nsito este lmite, que, por cierto,afecta, no slo a la vida econmica, sino a todos los aspectos de la vida: la pre-ocupacin por poner un lmite a los datos informatizados que el Gobierno puedeacumular sobre nosotros (sta s, elevada a rango constitucional en algunospases) responde a este mismo orden de consideraciones. Si ello es as y esta-mos convencidos de que lo es el derecho pblico econmico y, con l, la regu-lacin econmica, tienen hoy como principal objetivo abrir un espacio cada vezmayor a la iniciativa privada. Tratemos de explicar esto con algn detalle.

V. t r e s p e r o d o s c lav e d e l d e r e c h o yl a r e g u l a c i n e c o n m i c a d e l s i g l o x x

Los estudios de derecho econmico y de regulacin de las grandesinfraestructuras sociales (servicios pblicos, public utilities) han tenido tres gran-des eclosiones en el siglo que acaba de terminar. La primera tuvo lugar en los

2 Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ, JUAN MIGUEL DE LA CUTARA y JOS LUIS MARTNEZ LPEZ-MUIZ. Elnuevo servicio pblico, Madrid, PEREy Marcial Pons, 1997.


aos 30, cuando los pases buscaban soluciones a la Gran Depresin del 29;la segunda surge en los aos 60, motivada por el desarrollismo y la tecnocracia,en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; la tercera surge en los90, para hacer frente a la globalizacin de la economa y a las medidasliberalizadoras que la acompaan. Si la Economa se rige por ciclos, parece quelos estudios relacionados con ella tambin lo hacen. Hay que recordar aqualgunos grandes nombres cuyas ideas han tenido una gran influencia social ypoltica (KEYNES, MORRISON, BEVERIDGE, MONET, HAYEK, FRIEDMANN, STIGLER).En cada momento histrico, los anlisis y estudios de las respectivas generacio-nes tratan de racionalizar las respuestas de gestin y regulacin que entiendennecesarias ante las circunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasin. ElNew Deal de Roosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como laTennessee Valley Authority, que haba que asimilar; la planificacin del de-sarrollo en Francia o en Espaa gener frmulas de concertacin con empresasy sindicatos que haba que estructurar jurdicamente (la economa contractual,la accin concertada); la desregulacin (que inspiraron FRIEDMAN, STIGLER oCOASE) liber importantes fuerzas capitalistas, que haba que articular. Comoes natural, las sociedades dedican su atencin a aquellas cuestiones que realmenteles preocupan, y parece indudable que en los aos 30, 60 y 90, la intervencindel Estado en la economa fue una cuestin central, y por ello se estudiabaintensamente, llegando en cada momento a conclusiones divergentes.Lgicamente era as porque los objetivos concretos fueron distintos; a todasluces, no es lo mismo luchar contra una depresin mundial que tratar de ordenary prolongar el desarrollo o liberar fuerzas econmicas reprimidas. Pero lasolucin a cada uno de estos problemas debe buscarse en el mismo terreno:sobre un conocimiento de base, firme y slido, respecto al modo en queinteraccionan el Estado y la economa. De ello trata esencialmente este libro,en el que se ha procurado dar razn, desde la perspectiva jurdico-poltica, deeso que COASE y STIGLER han llamado la economa institucional.

V I . d o s i n s t i t u c i o n e s v e r t e b r a l e sr e c l a m a n n u e s t r a a t e n c i n

Recordemos las palabras con las que GEORGE STIGLER comenzaba su gran art-culo sobre Teora de la regulacin econmica (1971):

El Estado la maquinaria y el poder del Estado puede ser un recurso o una amenazapara cualquier industria. Con su poder para prohibir u obligar, para tomar o dardinero, el Estado puede ayudar o daar selectivamente a gran nmero de industrias


[...] Las tareas centrales de la teora de la regulacin econmica son explicar quinrecibir los beneficios o cargas de la regulacin, qu forma tomar la regulacin y losefectos de la misma sobre la asignacin de recursos.

Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestin de los ser-vicios pblicos en los aos 30, los estmulos al desarrollo de los 60 y lareconversin industrial de los 90 (por citar ejemplos bien conocidos en casitodo el mundo) tienen mucho que ver con lo que nos presenta Stigler: el poderdel Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductas empresariales. Elderecho que ordena estas capacidades estatales (el derecho pblico) se convierteen una cuestin de primer orden para las acciones que aqu interesan; y si laasignacin de recursos es objetivo central de la ciencia econmica, la regulacincontribuye a definirla, y, por tanto, tambin lo ser. El derecho pblico y laregulacin econmica son, en consecuencia, cuestiones principales que reclamannuestra atencin, porque afectan a los grandes poderes de asignacin de recursos,de definicin de derechos y cargas con los que el Estado conforma la vidaeconmica y social contempornea.

V I I . e x c u r s o s o b r e e l d e r e c h o p b l i c o

El derecho pblico es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho, que es elque necesitamos, slo cobra existencia y realidad cuando el derecho que regulalos comportamientos del Estado es derecho pblico (no derecho privado: sobreello se habla ampliamente en estas pginas). Estamos, acaso, razonando encrculo? Ni mucho menos, porque, visto desde la perspectiva del derecho p-blico, el Estado se desagrega en mltiples centros de poder equilibrados entres por un sistema de frenos y contrapesos, que es el que hace al poder maneja-ble por el Derecho. Conviene reflexionar despacio sobre este punto. En lospases europeos continentales, de cultura latina, tendemos a contemplar el Es-tado como un bloque monoltico, de una pieza, soberano, poderoso, personifi-cado como una unidad. Ello deriva de la antropomrfica concepcin del Estadoque identificaba al poder constituido, fctico, real, lo mismo en una Repblicaque en una Monarqua, en una ciudad-Estado que en un Reino, al que habaque plegarse porque exiga acatamiento total. Pero sta no es la nica forma dever el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradicin anglosajona, aprecia-mos que el Estado es un compuesto de entidades separables (Corona, Parla-mento, Gobierno, Administracin, Civil Service, Tesoro, tribunales; en algunospases, adems, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor delPueblo; y, siempre, Entidades territoriales y Autoridades locales con autono-


ma de gobierno). Todos estos entes o centros de poder son diferentes entre s yactan muchas veces en oposicin unos a otros. La personalidad jurdica nicadel Estado es ms una ficcin tcnica organizativa para facilitar la sumisin alDerecho y la responsabilidad de los poderes pblicos que la expresin de unarealidad poltica y jurdica. Y, en fin, al margen de simbolismos y metforas, elEstado funciona gracias a las normas jurdicas que permiten el juego articuladode tales rganos, ocupados siempre por personas con sus intereses y opinionesindividuales, que constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos ycontrapesos, de poderes y controles. Esta es, en verdad, la clave del Estado deDerecho.

En Francia, desde hace tiempo se habla de gobernantes y gobernadostras haber superado la visin revolucionaria Estado y ciudadanos (antes Reyy sbditos); en Estados Unidos es absolutamente notorio el tradicional juegode checks and balances en que han convertido con gran acierto su divisin depoderes; en Gran Bretaa, prescinden del concepto de Estado y utilizan a laCorona, el Parlamento y el Gobierno para simbolizarlo; en fin, la visinmonoltica y hegeliana del Estado como ente semidivino, realizacin de la ideamoral, es un lastre que se va superando poco a poco en la realidad de nuestrassociedades. Esto comporta muchas consecuencias; la primera de ellas es quetenemos que dejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, elasptico defensor de la justicia, el celoso y desinteresado guardin de los interesespblicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas que ejercensus poderes tienen intensos y extensos intereses (polticos, de clase, de cuerpo,de partido), de los que no pueden desprenderse, y responden a motivacioneshumanas ordinarias, entre las que no cabe desconocer las que llevan a todos atratar de incrementar la propia riqueza y el poder sobre los dems. No se olvide:las Constituciones y la divisin de poderes se inventaron precisamente parafrenar el incremento del poder de los gobernantes, para poner fin al EstadoAbsoluto, para garantizar la propia libertad y propiedad.

Tras este largo excurso sobre el Estado y su Derecho, estamos en condicio-nes de retomar lo dicho ms arriba sobre la necesidad de otorgar un espaciode libertad cuanto mayor, mejor a la sociedad civil y obtener un perfil ade-cuado del derecho pblico econmico y sus principios inspiradores. Al estable-cer y regular la intervencin de los rganos estatales en la economa, el derechodebe mantener, en primer lugar, su funcin de defender la libertad individual y,por tanto, de limitar dosificar, medir, cuantificar el poder de intervencindel Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada uno de sus rganos, como de suactuacin conjunta; y, en segundo lugar, debe velar para que ese espacio de librestransacciones y operacin econmica, que hoy llamamos mercado, sea suficiente


y ofrezca los grados de libertad que necesitan sus protagonistas. Tal es la esen-cia del actual derecho pblico econmico, en el que la regulacin desempeaun papel clave, como vamos a ver.

V I I I . m i e d o s y e s p e r a n z a s a n t e l al i b e r a l i z a c i n y l a e c o n o m a g l o b a l

Ojal vivas tiempos interesantes! Cuentan que esta expresin no era una mani-festacin de buena voluntad, sino una maldicin china que los mandarines lan-zaban a sus enemigos, conscientes de que una de las mayores causas de infelicidadentre los hombres es el enfrentarse a hechos y situaciones que no alcanzan acomprender. Si el inters de los tiempos se mide por la incertidumbre, no cabeduda de que los nuestros resultan apasionantes, quizs demasiado.

Y es que no resulta hoy fcil ahormar y encauzar los nuevos fenmenos deltiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (que emerge tras el hundi-miento del universo comunista), un nuevo modelo de Estado y de Gobierno (frenteal centralismo tradicional), un modo ms autntico de representacin poltica,que nadie sabe muy bien cmo articular, pero que todo el mundo reclama(participacin ciudadana), un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedady last, but not least un nuevo modelo de regulacin econmica de los sectoresestratgicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en un rgimencerrado, de monopolio-oligopolio, con frecuencia en mano pblica.

Espaa, y los pases de cultura hispnica, vienen, desde muy atrs en lahistoria, configurados como una sociedad cerrada, con mltiples estamentos yorganizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamental proteger-se a s mismos. Durante los ltimos aos 60 y 70 se llevaron a cabo algunosintentos de liberalizacin, pero muy superficiales. La energa, la banca, losseguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines), el sistema de transportes(terrestres, martimos y areos), la siderurgia, la minera, la construccin naval,las telecomunicaciones y otros tantos sectores estaban bajo el control pblico,directo o indirecto (muchos de ellos nacionalizados). Todos gozaban de unmercado cautivo el mercado nacional que se repartan amigablemente. Y todose desarrollaba con notables ineficiencias, con altos costes y bajo una regulacinprotectora de los que estaban dentro del sistema. Con la creacin de laComunidad Econmica Europea (hoy, Unin Europea), muchas de estasregulaciones han tenido que ser revisadas y hemos visto surgir en los ltimosmeses, en todos los pases de la Unin, nuevos textos legales que responden aun patrn distinto al hasta ahora conocido entre nosotros. Ejemplo de ello sonlas leyes del sector elctrico o de hidrocarburos (petrleo y gas), la Ley General


de Telecomunicaciones, o la nueva Ley Postal, todas ellas inspiradas por lasnuevas Directivas comunitarias.

Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos, consecuencia de undesbocado gasto social, con un galopante dficit pblico, ha dado lugar en aospasados a un profundo desorden en las economas europeas, con elevados tipos deinters, crecimiento continuo de la deuda, efecto expulsin de la inversin privaday otros. Hoy esta situacin ha cambiado en el conjunto de los Estados europeos, porlas exigencias derivadas de la Unin Econmica y Monetaria, pero todo ello haprovocado la conciencia de la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estadosocial, considerados hasta hace poco tiempo como intocables, lo que aparece cadada de forma ms ntida. Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schrder, dos lderesde la socialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad.

Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que en Europason necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a las exigencias deun mundo cada da ms abierto, ms global, menos resguardado, en el que lacompetitividad y el buen hacer se nos aparecen como elementos decisivos. Nohay da que pase sin que, en los medios de opinin, en el mundo de lasorganizaciones empresariales, en el foro poltico y, desde hace mucho tiempo, enel mbito acadmico y universitario, se hable y se escriba sobre la necesidad deabordar profundas reformas estructurales que abran lo mercados a la competen-cia y liberen las posibilidades de actuacin de muchas iniciativas empresariales ysociales que han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas por laintervencin estatal (nacionalizaciones, reservas al sector pblico).

De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro que el lectortiene, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio de orientacin,que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadas durante dece-nios, sobre el funcionamiento de los ms importantes servicios pblicos delpas. La razn de este cambio es bien evidente. Ser difcil que nuestros pro-ductos puedan competir en Europa (y los europeos en el mundo) si las empre-sas agrcolas e industriales no encuentran una base de servicios y suministros,de transportes y comunicaciones, de cargas fiscales o laborales, de crditos y detipos de inters, equivalentes a las que poseen nuestros competidores.

La liberalizacin a la que asistimos en las dos ltimas dcadas del siglo XXest desatando poderossimas fuerzas econmicas; tan poderosas que incluso pro-vocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomerados transnacionalescierra una factora en un pas o acude a despidos masivos, cuando los grandesoperadores de los mercados financieros deciden retirar la confianza a una monedao a un pas, desencadenando con ello fuerzas inmanejables que afectan a millonesde personas, sentimos que algo parece escapar al control de nuestros gobernantes


y, por supuesto, del Derecho. Al hilo de la globalizacin de la economa, se hablade una autntica revolucin econmica y financiera, impulsada por los modernossistemas de telecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles.Ante ella, muchos gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulacintales fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos de entenderde qu se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la mquina de vapor.

I X . r e g u l a c i n y r e g u l a d o r e s

Tambin en la primera revolucin industrial se liberaron poderossimas fuer-zas: las del vapor obtenido en calderas de hierro calentadas con carbn o lea,y tambin entonces tales fuerzas daban miedo cuando se descontrolaban: elvapor ardiente escapaba de sus tuberas, las calderas reventaban, muchas per-sonas sufran horribles quemaduras. La solucin deriv de un artilugio, curio-samente denominado tambin regulador, que mantena la temperatura y lapresin del vapor en unos lmites tolerables. Este regulador era tan simple comoingenioso. Consista en una vlvula de salida del vapor cuyos conductos esta-ban montados de tal forma que hacan girar unos contrapesos a una velocidaddada; cuando la presin aumentaba, los contrapesos giraban ms deprisa, lafuerza centrfuga haca que la vlvula se abriera y dejase escapar ms vapor:con ello, la presin disminua. Al disminuir, los contrapesos giraban ms des-pacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrfuga y la vlvula se ce-rraba: la presin aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso. Con el poder delvapor controlado, de forma que pudiramos convertir su fuerza en trabajo til,comenz la revolucin industrial. (Por cierto, estos reguladores siguen siendotodava muy tiles; actualmente, entre otros dispositivos, hacen funcionar lashumildes y eficaces ollas a presin domsticas).

Esta representacin viene a cuento porque, aunque no se vean, las fuerzasdesatadas en una economa global tambin son terriblemente peligrosas si noles aplicamos vlvulas de escape y mecanismos reguladores. Los pnicos ban-carios, los hundimientos burstiles acompaados a veces de suicidios y, sobretodo, las parlisis econmicas que se producen en los pases, que dejan a milesde familias en el desempleo, la pobreza y el desamparo. Todo provocado poruna histeria colectiva que hace aparentes las corrientes econmicas profundas.La regulacin de los flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o losmecanismos de limitacin de variaciones mximas en las cotizaciones burstilesson algunas de esas vlvulas que permiten evitar el recalentamiento(inflacin) o el excesivo enfriamiento (deflacin) de la economa. En fin, todoslos reguladores, fsicos y sociales, hacen lo mismo.


Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulacin econmicarequiere un diseo ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino. Esta idea delajuste fino merece cierta atencin y la ilustraremos con otra imagen: la del reloj yel relojero. Quienes tenemos edad suficiente para que nuestros primeros relojeshayan sido de cuerda, recordamos cmo stos inevitablemente adelantaban oatrasaban, y cmo peridicamente tenamos que contrastar la hora que marcabancon una fiable (en los viejos tiempos era la de Radio Nacional). Cuando el desfaseera exagerado, haba que llevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (enaquella precisa y diminuta maquinaria haba un regulador, una palanquita, quenosotros no nos atrevamos a tocar). Pues bien, la regulacin econmica tiene quefuncionar tambin como una maquinaria de precisin; maquinaria que, por biendiseada que est, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y as, tanimportante como el reloj (la regulacin establecida) es el relojero (el rgano oente regulador, al que enseguida nos referiremos).

X . r e g u l a c i n p a r a l a c o m p e t e n c i a ,m e t a m e r c a d o y s o c i e d a d c i v i l

Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitan a cargo delos distintos sectores estratgicos (Banco de Espaa, para la poltica monetariay la estabilidad del sistema financiero; Comisin Nacional de Valores, para laBolsa; Comisiones sectoriales para la energa o las telecomunicaciones), con lospoderes que se les confieren, son elemento esencial del juego de institucionesque sostienen el mercado. Integran eso que los economistas llaman elmetamercado, pero sin ellos aqul no existira. Ahora bien, conviene dejarclaro que el regulador no es el protagonista del trabajo til, ni genera la energaque realiza dicho trabajo, sino simplemente la mantiene entre ciertos mrge-nes. Aplicado al campo social, significa que el regulador tiene que ser muyconsciente de cules son sus funciones, para qu trabaja; tiene que saber quesus poderes son meramente instrumentales, y que es en la sociedad civil dondese generan las energas que justifican su existencia. Con ello queremos salir alpaso de una cierta tentacin de todo regulador: la de sentirse dueo del sectorregulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tender a nohacer el trabajo delicado, engorroso, inacabable de ajuste fino, constante,que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tender a configurar lmismo la realidad, a planificarla y/o disearla, determinando l mismo, sin darexplicaciones, cul tiene que ser el nmero de operadores, sus cuotas de mer-cado, sus inversiones y modalidades de prestacin; en una palabra querr ser eldiseador del mercado, y, as, adquirir un comportamiento errtico que lleva-


r al sector al caos. Los mercados se desarrollan solos, espontneamente, por-que son la consecuencia de la libertad, y todo intento de configurarlos desdefuera es peligroso y contraproducente.

Sintetizando en unas pocas proposiciones la teora de la regulacin que eneste libro se ofrece, stas son las diez conclusiones a las que hemos llegado:

1. La regulacin para la competencia sigue naturalmente a la ruptura delos grandes monopolios de servicio pblico y a la privatizacin de las empresasestatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal privatizacin con-veniente para la modernizacin del sector y la mejor atencin a los usuarios.

2. La introduccin de la competencia es un proceso. Su regulacin debepartir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Los polticosdeben huir de la tentacin de utilizar esta flexibilidad regulatoria para accionesde dirigismo sobre las empresas reguladas.

3. Una adecuada regulacin es clave para el xito de cualquier privatizacin,al aportar la seguridad jurdica que necesitan los potenciales inversores. Sinseguridades de futuro, las inversiones se retraen o encarecen. Tan importantecomo la regulacin es el aparato institucional en que se asienta.

4. En dicha regulacin debe eliminarse todo aquello que impida la innova-cin o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos privilegia-dos. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean necesarias para quela competencia se desarrolle efectivamente en la prctica, con un balance acer-tado entre los costes que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen.

5. La regulacin debe actuar tan slo en los cuellos de botella y demsfallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo que reparte equi-tativamente los objetivos pblicos que se estimen irrenunciables (servicio uni-versal, cargas de servicio pblico) entre todos los operadores del sector.

6. El compromiso de las autoridades con la regulacin es condicin esen-cial para su credibilidad; sta, a su vez, es necesaria para la aceptacin de lasnuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimizacin de loscostes transaccionales.

7. Una agencia reguladora independiente debe garantizar la neutralidaden la aplicacin a todos de tales reglas, actuando en el da a da con poderesnormativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales.

8. Las frmulas de diseo de estas agencias son variadas, como tambin loson sus posibles responsabilidades en torno a un ncleo de actividades ya estable-cido (licencias, tarifas, estndares, conflictos, directrices). Lo importante es, deun lado, que est dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseo imposibi-lite su captura por cualquier tipo de poder o grupo poltico o econmico.


9. Cada sector tendr su propia forma de incorporar el nuevo pluralismo,con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los mecanismos dela regulacin por incentivos resultan especialmente tiles en situacionesresiduales de competencia imperfecta.

10. La libertad de eleccin de los usuarios, el aumento de la iniciativa, elsurgimiento de innovaciones, la mejora tecnolgica o el abaratamiento de lastarifas son algunos de los beneficios de la introduccin de la competencia regu-lada en los grandes servicios pblicos.

La idea de la regulacin que acaba de expresarse puede ser proyectada engeneral a las principales funciones del Estado en la vida econmica, lo que nospermite hablar sin ambages de un Estado-regulador (en lugar de un Esta-do-gestor) que sera el que, admitiendo el protagonismo econmico de la so-ciedad civil, se limitase a manejar los instrumentos y palancas necesarios paraoptimizar las interacciones en su seno, unas veces corrigiendo los excesos depresin y otras la carencia de impulso, segn la necesidad, mediante tcnicasbien estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividadeconmica del Estado.

X I . d e r e c h o y e c o n o m a : l a r e g u l a c i ne s d e r e c h o ; e l d e r e c h o e s r e g u l a c i n

Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignoraban mutuamen-te, pero en los ltimos aos las cosas estn cambiando. Los economistas algu-nos tan destacados como HAYEK o STIGLER han prestado creciente atencin alsistema institucional en el que la economa se mueve. Juristas de gran autori-dad como RICHARD POSNER han escrito pginas luminosas sobre el anlisis eco-nmico del Derecho. Y alguno especialmente egregio, como RONALD COASE,jurista de origen, ostenta el Premio Nobel de Economa, justamente por susestudios sobre los derechos de apropiacin y la eficiencia de las reglas del mer-cado. Hoy, todos hemos tomado conciencia de la estrecha relacin entre el sis-tema econmico y el sistema legal.

Y as, todo el mundo entiende hoy que la regulacin econmica y el dere-cho pblico estn mutuamente imbricados. Permtasenos aportar, con todamodestia, el testimonio de uno de los coautores de esta preleccin.

En la moderna regulacin de los servicios pblicos hay que distinguir dos cosas, ambasimportantsimas: el rgimen legal, terico, y la prctica regulatoria. El rgimen jurdicoo esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores autori-dades, concesionarios y gestores, usuarios es fundamental. Debe ser claro, estable,


equilibrado, debe contener reglas y principios crebles, que inspiren confianza a losoperadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisin soluciones cerradasa los mltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexiblesde actuacin, en funcin de los objetivos estos s firmemente asentados y de las cir-cunstancias del momento. As, la apreciacin o no de si existe poder de mercado (marketpower) en una determinada rea de actuacin, o la de si hay o no capacidad disponibleen la red para el acceso de terceros, o la cuanta y condiciones de los aportes financierosexigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumentosustancial de potencia, o la apreciacin del canon de peaje exigible para la interconexiny el transporte de energa (o de seales) por la red, son todos ellos problemas que losreguladores han de resolver, pero que no pueden ser predeterminados ex ante en lostextos legales. Hay que dejarlos en alguna medida al juicio discrecional o tcnico delos rganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones sonlos reguladores, encargados de su aplicacin. Tan importante como el diseo de la normaes la formacin, calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confaesa tarea3.

Ello quiere decir, no slo que regulacin y derecho se implican mutuamente,sino tambin que, en ambos, la normacin y la accin, la previsin y la deci-sin, actan conjuntamente al servicio del mismo fin. Este fin es, a la vez, laeficiencia econmica (promovida por las poderosas fuerzas del afn de lucro, lacreatividad y la libre iniciativa en sectores estratgicos de la sociedad) y la jus-ticia (el sunun cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo: asegurar el servicio uni-versal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas prestacionesque integran el estndar de vida mnimo de un pas). El resultado final de esacombinacin ser diferente a la suma de las partes: ni la mentalidad jurdica nila econmica, por s solas, servirn para entenderlo.

X I I . l n e a s d e f u e r z a q u e a c t a ns o b r e e l d e r e c h o p b l i c o e c o n m i c o

Hay tres grandes fenmenos, en este final de siglo, que configuran el derechopblico econmico de nuestro tiempo: uno de ellos es la globalizacin omundializacin de los mercados (y aun de las relaciones humanas: la educacin,la moda, el cine, los medios audiovisuales trascienden hoy las fronteras nacionales);otro es el individualismo, que ha surgido de nuevo como consecuencia de unamayor capacidad de elegir de las personas; el ltimo, la necesidad de una mayoreficiencia en un mundo cada vez ms competitivo en todos los rdenes.

3 G. ARIO ORTIZ. Regulacin y gestin del agua en Espaa. Problemas pendientes, Madrid, UniversidadAutnoma de Madrid, Working Paper n. 19, Madrid, PERE, febrero de 1996.


1. La globalizacin afecta naturalmente a la economa, eso nadie lo pone enduda; pero afecta tambin, de un modo ms sutil, al derecho y la regulacin. Laeconoma mundializada se hace patente en las operaciones burstiles, en lasfinanzas, en las actividades fabriles, en la organizacin de alianzas y unionesentre empresas y tantos otros aspectos que aparecen cada da en la prensa espe-cializada. El Derecho, por su parte, ha venido avanzando tambin hacia decla-raciones comunes universales de derechos, producidas antes de forma muylenta y hoy de forma progresivamente acelerada. En especial, desde el incre-mento de los intercambios a nivel mundial, el derecho econmico est inmersoen un esfuerzo sin precedentes de homogeneizacin: en el seno de la OMC, laactividad es constante focalizada en las sucesivas rondas del GATS; el comercioelectrnico busca ansiosamente normas mundiales que lo hagan viable; Internetha puesto de relieve la necesidad de normas universales contra contenidos so-cialmente indeseables; y la estrecha vigilancia a que unos pases y bloques so-meten a otros a efectos de que exista una competencia leal seala de manerainequvoca hacia la unificacin de normas y regulaciones (por ejemplo, sobre eluso de mano de obra infantil o el tratamiento fiscal de las empresas). Dada ladificultad de la tarea y la necesidad de que la evolucin jurdica y econmica seproduzcan a la misma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan: seelaboran cdigos de conducta, los intereses pblicos se ponen en manosprivadas, las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos. Siqueremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce, tenemosque cambiar de mentalidad.

2. Paralelamente, en las sociedades desarrolladas, la capacidad de elegir delas personas es cada vez ms grande y, aunque a cierta distancia, las sociedadesen desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buena parte, una consecuenciade la opcin por la economa de mercado, generalizada tras el fracaso del siste-ma unificador e igualitario impuesto en la Europa del Este. El caso es que estacapacidad de elegir est reforzando las tendencias individualistas ya existentes,lo que a su vez apoya los postulados de la ciencia econmica (que, como sabe-mos, se basa en un comportamiento racional al servicio de sus propios interesespor el homo conomicus). Pues bien, a nivel jurdico, este fenmeno refuerzatambin el principio de subsidiariedad del Estado, la regulacin para lacompetencia y dems tcnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frenteal uniformismo del antiguo servicio pblico igual para todos hoy se ofreceuna variedad de prestaciones que se adaptan a las necesidades, las convenien-cias y la capacidad de pago de cada uno (esto es claro en el transporte urgente,en los servicios personalizados de telecomunicacin, en los servicios postales o


el transporte areo). La capacidad de elegir, la libre eleccin, de personas ygrupos sociales, de empresas y consumidores, se convierte en un objetivo en smismo y el derecho y la regulacin tienen que poner los medios para facilitarla.Una nueva mentalidad se hace, de nuevo, necesaria.

3. Finalmente, la eficiencia se impone en todas las actividades econmicas,industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en un mercado abierto. Porsupuesto, en la economa de mercado ste es un postulado bsico, pero, a unnivel ms amplio, no cabe concebir sociedades complejas como las contempo-rneas, con una interdependencia creciente en la vida urbana e industrial, sinun funcionamiento eficiente de todos sus resortes. Basta pensar en los ltimosproblemas surgidos en el sector alimentario (vacas locas, pollos con dioxinas)o el caos aeroportuario en Europa durante los ltimos meses; en los problemasde abastecimiento y depuracin de aguas o, sencillamente, en la diaria conges-tin de trfico de nuestras ciudades. Estos y otros muchos problemas exigendel derecho pblico una mayor eficiencia con mejores anlisis econmicos, tc-nicos o sociolgicos, a los que los juristas no estamos acostumbrados. Este esuno de los mayores problemas actuales. El derecho ya no es slo ley y orden,ni basta con atacar el secular problema de la lentitud de la justicia. El problemaes de mayor complejidad y no se resuelve slo haciendo nuevos cdigos penaleso leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevas leyes de aguas, desuelo o de contratos. Hace falta mejor gestin pblica, y en este punto el dere-cho pblico de nuestro tiempo tiene uno de sus principales desafos. La efi-ciencia aconseja que el Estado abandone muchas tareas de gestin y se centreen lo que sabe hacer: establecer reglas claras que marquen el camino a los pro-tagonistas privados.

X I I I . e l a n l i s i s e c o n m i c o d e ld e r e c h o y d e l a s d e c i s i o n e s p b l i c a s

Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Estn todava cercanas aquellas pro-puestas del uso alternativo del Derecho de cierta izquierda radical, que queravincular las decisiones judiciales a los principios ideolgico-polticos imperantesen la sociedad. No quisiramos situar

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