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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 484
(ano VII)
(18/11/2015)
ISSN- -
BRASÍLIA ‐ 2015
Boletim
Conteú
doJu
rídico-ISSN
–-
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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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o VII) ISSN
‐ 1984‐0454
ConselhoEditorial
COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.
Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário
Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.
Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.
Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.
País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
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SUMÁRIO
COLUNISTA DO DIA
18/11/2015 Daniel Moreira
» Dívidas de condomínio: Administradoras de imóveis sofrem para
cobrar
ARTIGOS
18/11/2015 Mathews Francisco Rodrigues de Souza do Amaral » Programa de combate ao bullying ‐ a Lei n.º 13.185/15
18/11/2015 Luiz Flávio Gomes
» Pizzolato "tem que pagar pelo que roubou"
18/11/2015 Alice Saldanha Villar
» Personalidade jurídica e personalidade judiciária: qual é a diferença?
18/11/2015 José Adaltro de Souza
» Inclusão social do preso provisório na democracia
18/11/2015 Gustavo Bezerra Muniz de Andrade
» Tutela antecipada em face da Fazenda Pública
18/11/2015 Tauã Lima Verdan Rangel
» Pinceladas ao Regulamento das Florestas Nacionais: Comentários Singelos ao Decreto
nº 1.298/1994
MONOGRAFIA
18/11/2015 Rodson André Perim » A presunção de inocência do acusado e a mídia (Fotojornalística)
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DÍVIDAS DE CONDOMÍNIO: ADMINISTRADORAS DE IMÓVEIS SOFREM PARA COBRAR
DANIEL MOREIRA: Nagel & Ryzeweski Advogados.
Diante da crise e suas consequências, como a inflação e o desemprego em alta, o orçamento de pessoas físicas e jurídicas mudou. Nestas circunstâncias, existem prioridades e escolhas na hora de pagar as contas. Atualmente, grande parte está deixando de pagar a taxa do condomínio onde reside ou trabalha.
Levantamentos apontam que houve um crescimento significativo de mais de 40% em vários Estados do Brasil de ações judiciais por falta de pagamento das taxas de condomínio. Muitas administradoras apresentam dificuldades para receber os pagamentos, tendo índices de devedores aumentando a cada mês. Mesmo com tentativas amigáveis de conciliação extrajudicial e facilitando algum acordo, o êxito é muito pouco.
Considerando que a multa por atraso é de no máximo 2% e juros de 1% ao mês, o adiamento desta dívida é mais viável do que comparado ao cartão de crédito e cheque especial que vem ultrapassando os 10%.
Por mais que os condomínios e administradoras se planejem com uma previsão orçamentária para momentos de crise, o alto índice de inadimplentes vem quebrando essa programação do caixa.
O dilema é que, quando as pessoas deixam de pagar, o condomínio deixa de arrecadar, logo, o que se fazia com um valor, anteriormente, tem que ser feito com menos ou, então, não ser feito. Sob o aspecto jurídico, este tipo de dívida pode causar várias penalidades, podendo perder a unidade imobiliária e ser impedido de votar em assembleia.
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Quando a negociação amigável não tem sucesso, a dívida se torna uma ação judicial, com consequências de uma execução, aumentando o débito por conta de custas judiciais e honorários advocatícios, podendo ser penhorado o próprio bem, leiloado para quitar a dívida existente com esse valor. Uma taxa de inadimplência de 10%, por exemplo, pode ser considerada saudável aos condomínios, porém, no presente cenário, está chegando a 35% em muitas capitais do país.
Neste contexto, as administradoras de imóveis e condomínios devem fazer parcerias com escritórios especializados nesta área do Direito a fim de promover métodos de cobranças eficazes, negociações ou a imediata ação judicial, antes que a dívida se torne impagável.
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PROGRAMA DE COMBATE AO BULLYING - A LEI N.º 13.185/15
MATHEWS FRANCISCO RODRIGUES DE SOUZA DO AMARAL: Servidor Público do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Especialista em Direitos Indisponíveis (Faculdade Projeção) e em Direito Constitucional Aplicado (Instituição Faculdade Damásio de Jesus). Professor de Princípios institucionais da Defensoria Pública no curso preparatório para concursos GranCursos.
RESUMO: A Lei n.º 13.185/15, em seu art. 1º, §1º, conceituou bullying (traduzido por ela como “intimidação sistemática”) como sendo todo ato de violência física ou psicológica, intencional e repetitivo que ocorre sem motivação evidente, praticado por indivíduo ou grupo, contra uma ou mais pessoas, com o objetivo de intimidá-la ou agredi-la, causando dor e angústia à vítima, em uma relação de desequilíbrio de poder entre as partes envolvidas. Essa forma de tortura física e psicológica que se opera mediante intimidação verbal, moral, sexual, social, psicológica, física, material ou virtual é extremamente danosa não apenas para o agredido, mas para toda a sociedade, pois contribui para a elevação da evasão escolar, do uso de substâncias entorpecentes ilícitas e dos índices de criminalidade. Antes da Lei nº 13.185/15 o bullying já era combatido com o uso dos instrumentos disponibilizados pelo Código Civil, pelo Código de Processo Civil, pelo Código Penal e pelo Código de Processo Penal (como ações indenizatórias e reparatórias cíveis e ações penais). Diante desse cenário, a Lei nº 13.185/15 instituiu o Programa de Combate à Intimidação Sistemática, com o propósito de apresentar avanços no enfrentamento ao bullying.
PALAVRAS-CHAVE: Bullying. Programa de Combate à Intimidação Sistemática. Lei nº 13.185/15.Cyberbullying. Assédio moral.
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INTRODUÇÃO
Este artigo tem como finalidade analisar a problemática da intimidação sistemática, mais conhecida como bullying, e as medidas de combate à sua prática.
Abordaremos inicialmente os aspectos gerais acerca do bullying, um fenômeno quase tão antigo quanto as próprias escolas. Buscaremos defini-lo e apresentar suas características, bem como falar sobre os instrumentos de combate trazidos pelo Código Civil e pelo Código Penal.
Em seguida, iniciaremos o estudo sobre a Lei nº 13.185/15. Trataremos do conceito legal de “intimidação sistemática” e apresentaremos as características e classificações desse comportamento destrutivo. Falaremos de forma particularizada sobre o cyberbullying, a intimidação sistemática que se opera na rede mundial de computadores (internet).
Por fim, analisaremos o Programa de Combate à Intimidação Sistemática e os deveres das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado para evitar ou mitigar o bullying.
Em sede de conclusão, verificaremos os avanços obtidos por meio da promulgação da Lei nº 13.185/15.
1 – ASPECTOS GERAIS ACERCA DOBULLYING.
Um fenômeno quase tão antigo quanto as próprias escolas são as chamadas “brincadeiras de mau gosto”, em que alunos ou grupos de alunos, movidos pela disputa pelo poder e liderança nas relações no recinto escolar, perseguem outros alunos que possuam algum traço diferente, como etnia, religião, compleição física ou deficiência. O agressor busca, com esse comportamento, exercer poder sobre o mais fraco e se sobressair no seu grupo social.
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Essas “brincadeiras”, que nada mais são do que verdadeiras formas de assédio moral, quando vistas e aceitas com naturalidade durante a infância, fomentam a repetição desse comportamento negativo na fase adulta e corroboram a odiosa prática do assédio moral no trabalho ou mesmo a exclusão de pessoas tidas como diferentes do convívio social.
Constatados os efeitos nefastos que essas práticas acarretam para a sociedade, tanto no tocante à integridade física e psíquica do agredido quanto para a produtividade no ambiente de trabalho (um funcionário com problemas de autoestima e que sofre as mais diversas agressões no recinto laboral se torna pouco produtivo e isso gera perdas econômicas para seus empregadores), cada dia mais se tem discutido sobre a prática do bullying em todas as áreas de sua incidência.
Bullying é uma palavra inglesa que se refere aos atos de violência física ou psicológica que, de forma proposital e reiterada, sejam direcionados ao agredido por um ou mais indivíduos, com o intuito de intimidação, agressão ou isolamento.
Nas palavras de Agatha Gonçalves Santana
“Sempre foram comuns relatos de bullying nas escolas, entendido como quaisquer ‘atitudes agressivas, intencionais e repetitivas que ocorrem sem motivação evidentes, adotadas por um ou mais estudantes contra outro(s), causando angústia, e executadas dentro de uma relação desigual de poder, tornando possível a intimidação da vítima’, estando incluídas em tais atitudes ‘espalhar fofocas, rumores maliciosos e mentiras’, piadas de mau gosto, difamar, caluniar, constranger’ outras pessoas.
Sua característica básica é o abuso de poder, a intimidação, a humilhação e vexação, bem como a manipulação dos sentimentos e do comportamento de um indivíduo sobre outro, ao que Dan Olweus chama de ‘relações assimétricas de poder’ com uma
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intencional maneira de exclusão do grupo no ambiente escolar”.[1]
Etimologicamente, a palavra “bully”, quando utilizada como verbo, significa “ameaçar”, “intimidar”, e quando empregada como adjetivo, significa “valentão”, “tirânico”, “cruel”, “intimidador”.
Essa forma de assédio moral ocorre principalmente (mas não apenas) no ambiente escolar e se dirige precipuamente a crianças e adolescentes, pessoas cuja formação física, psicológica e intelectual está em pleno desenvolvimento. O caráter e os valores que o indivíduo terá na fase adulta são resultantes das suas experiências durante a infância e a adolescência, e a prática do bullying terá forte influência nessas experiências, tanto para o agressor quanto para o agredido.
A relação de poder travada entre agressor e agredido é tão arrebatadora que poderá causar graves danos à dignidade, à autoestima, à saúde, enfim, à integridade físico-psicológica do agredido, e poderá acarretar-lhe quadros destrutivos como os de ansiedade, tensão, depressão, síndrome do pânico, medo, desgosto, angústia, entre outros, podendo conduzir, até mesmo, ao suicídio (bullycide).
Por afrontar princípios caros à Constituição Federal, como o princípio da dignidade humana, o bullying configura ato ilícito e poderá ensejar indenização pelos danos materiais e reparação pelos danos morais causados, na forma estabelecida pelo Código Civil (art. 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”), ou mesmo pelo Código de Defesa do Consumidor, quando a escola poderá ser responsabilizada pelos ilícitos praticados em seu recinto.
2 – A LEI Nº 13.185/15.
O aumento vertiginoso da violência e da criminalidade despertou o interesse de estudiosos e autoridades públicas para as origens dos
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problemas. Identificou-se uma forma específica de violência que, mascarada como “brincadeira”, acarreta profundas distorções no caráter do agredido, na sua autoestima e na sua dignidade: o bullying.
Com a finalidade de combater essa prática, foi promulgada em 6 de novembro de 2015 a Lei nº 13.185, que instituiu o Programa de Combate à Intimidação Sistemática (bullying).
O legislador traduziu a palavra bullying para o português como sendo “intimidação sistemática” e o conceituou como “todo ato de violência física ou psicológica, intencional e repetitivo que ocorre sem motivação evidente, praticado por indivíduo ou grupo, contra uma ou mais pessoas, com o objetivo de intimidá-la ou agredi-la, causando dor e angústia à vítima, em uma relação de desequilíbrio de poder entre as partes envolvidas”.
Essa intimidação sistemática é caracterizada pelo emprego de violência física ou psicológica em atos de intimidação, humilhação ou discriminação. Poderá ser, ainda, caracterizada pela prática de:
a) ataques físicos; b) insultos pessoais; c) comentários sistemáticos e apelidos pejorativos; d) ameaças por quaisquer meios; e) grafites depreciativos; f) expressões preconceituosas; g) isolamento social consciente e premeditado; h) pilhérias (graça, chiste, facécia, zombaria, gracejo).
A intimidação sistemática poderá ser classificada de acordo com as ações praticadas pelo(s) agressor(es).
A intimidação sistemática poderá ser verbal, através de insultos, xingamentos e apelidos pejorativos. A utilização dessa forma de intimidação poderá ensejar reflexos criminais, podendo a conduta ser tipificada como injúria (art. 140 do Código Penal, consistente no ato de
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“injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro”), cuja pena de detenção poderá chegar a 6 meses ou ser aplicada multa.
Será classificada como moral a intimidação que consista em difamar, caluniar e disseminar rumores. Mais uma vez, será possível que essa intimidação seja apurada pela esfera criminal, pois a calúnia de alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, é prevista como crime pelo art. 138 do Código Penal e a difamação de outrem, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação, é prevista no art. 139 do mesmo código.
A intimidação que tenha conotação sexual, consistente em assediar, induzir e/ou abusar, também poderá ser crime quando o agressor constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, na forma do art. 216-A do Código Penal.
Quando a intimidação consistir em ignorar, isolar e excluir o indivíduo, estaremos diante do bullying social, pelo qual o agressor busca a “morte simbólica” do agredido, neutralizando-o de todo contato social com o próprio agressor ou com um determinado grupo.
No caso da intimidação psicológica, o agressor persegue, amedronta, aterroriza, intimida, domina, manipula, chantageia e inferniza o agredido. É importante distinguir essa forma de bullying do chamado stalking. O stalking é um comportamento obsessivo de uma pessoa (stalker) em relação a outra (agredida), consistente na perseguição reiterada da vítima pelo agressor e com um aspecto perturbador. Ostalker possui uma obsessão pela vítima e por isso a persegue, intimida, agride e assedia com o objetivo de conseguir satisfazer o seu desejo. Difere-se do bullying porque neste o objetivo é o sofrimento da vítima, enquanto no stalking o sofrimento da vítima é apenas o meio para se alcançar o objetivo do stalker (como iniciar ou reatar um relacionamento).
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A intimidação física consiste em socar, chutar, bater ou, de qualquer outra forma, causar lesão física na vítima. Na esfera criminal, o agressor poderá responder pela prática do crime de lesão corporal, na forma do art. 129 do Código Penal.
O bullying material é a subtração ou danificação de bem alheio para causar sofrimento à vítima. Consiste nos atos de furtar, roubar e destruir pertences de outrem. O agressor poderá responder pela prática dos crimes previstos nos arts. 155, 157 e 163 do Código Penal.
Por fim, o bullying virtual consiste em depreciar, enviar mensagens intrusivas da intimidade, enviar ou adulterar fotos e dados pessoais que resultem em sofrimento ou com o intuito de criar meios de constrangimento psicológico e social. O bullying virtual também é conhecido como cyberbullying.
Como explica Sibila Stahlke Prado: “O cyberbullying é outra forma de se agredir
moralmente, usando para tanto os meios de comunicação, ‘é a prática da crueldade on-line’. São ataques realizados no mundo virtual, onde os agressores utilizam ‘instrumentos da Internet e de outros avanços tecnológicos na área da informação e da comunicação (fixa ou móvel), com o covarde intuito de constranger, humilhar e maltratar suas vítimas’.”[2]
A Lei nº 13.185/15 tratou do cyberbullying no parágrafo único do art. 2º, ao disciplinar que haverá intimidação sistemática na rede mundial de computadores quando, para depreciar a vítima, incitar a violência ou adulterar fotos e dados pessoais com o intuito de criar meios de constrangimento psicossocial contra ela, entre outras agressões, forem utilizados os instrumentos que são próprios da internet (ex: redes sociais, e-mails, programas, etc).
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3 – O PROGRAMA DE COMBATE À INTIMIDAÇÃO SISTEMÁTICA (BULLYING).
O Programa de Combate à Intimidação Sistemática (Bullying) foi instituído pela Lei nº 13.185/15 para funcionar em todo o território nacional.
Os objetivos do Programa de Combate aoBullying estão descritos no art. 4º da referida lei e são, basicamente: I. prevenir e combater a prática da
intimidação sistemática (bullying) em toda a sociedade; II. capacitar docentes e equipes pedagógicas
para a implementação das ações de discussão, prevenção, orientação e solução do problema;
III. implementar e disseminar campanhas de educação, conscientização e informação;
IV. instituir práticas de conduta e orientação de pais, familiares e responsáveis diante da identificação de vítimas e agressores;
V. dar assistência psicológica, social e jurídica às vítimas e aos agressores;
VI. integrar os meios de comunicação de massa com as escolas e a sociedade, como forma de identificação e conscientização do problema e forma de preveni-lo e combatê-lo;
VII. promover a cidadania, a capacidade empática e o respeito a terceiros, nos marcos de uma cultura de paz e tolerância mútua;
VIII. evitar, tanto quanto possível, a punição dos agressores, privilegiando mecanismos e instrumentos alternativos que promovam a efetiva responsabilização e a mudança de comportamento hostil;
IX. promover medidas de conscientização, prevenção e combate a todos os tipos de violência, com
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ênfase nas práticas recorrentes de intimidação sistemática (bullying), ou constrangimento físico e psicológico, cometidas por alunos, professores e outros profissionais integrantes de escola e de comunidade escolar.
Como parte desse programa, a lei atribuiu a algumas pessoas jurídicas privadas, em cujas dependências a prática da intimidação sistemática é frequentemente verificada, o dever de assegurar medidas de conscientização, prevenção, diagnose e combate à violência e ao bullying. É o caso dos estabelecimentos de ensino, dos clubes e das agremiações recreativas.
Atribuiu, ainda, deveres às pessoas jurídicas de direito público interno. Dessa forma, caberá aos Estados e Municípios produzirem e publicarem relatórios bimestrais das ocorrências de intimidação sistemática nos seus territórios, viabilizando o planejamento das ações de combate ao bullying.
Como instrumento de combate conjunto ao bullying, foi possibilitado aos entes federados firmarem convênios e estabelecerem parcerias para a implementação e a correta execução dos objetivos e diretrizes do Programa de Combate à Intimidação Sistemática.
4 – CONCLUSÃO.
O bullying representa o comportamento violento que acarreta ofensa física ou psicológica e que, manifestado de forma reiterada e intencional por um ou mais agressores, intimida, agride e isola a vítima.
Esses atos de tortura física e psicológica causam intenso sofrimento à vítima e deixam marcas profundas, podendo desencadear sérios transtornos psicológicos e até mesmo o autoextermínio (bullycide). Seus efeitos repercutem durante toda a vida do indivíduo, influenciando a sua autoestima e as suas relações familiares e laborais.
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Por isso, o bullying é considerado um problema social grave que ultrapassa a esfera dos envolvidos. Toda a sociedade sofre os seus efeitos destrutivos. O consumo de drogas, a elevação dos índices de criminalidade e a evasão escolar são algumas das consequências da intimidação sistemática.
A agressão que o bullying promove ao princípio da dignidade humana merece ser combatida com os meios adequados. Apesar da boa vontade legislativa em normatizar o assunto e instituir um programa de combate à intimidação sistemática, o que se verifica foi que os poucos instrumentos disponibilizados para o enfrentamento desses atos odiosos foram insatisfatórios.
O combate ao bullying continua a depender dos instrumentos colocados à disposição da vítima pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil (como a reparação por danos materiais e morais decorrentes da prática de atos ilícitos), além do Código Penal e do Código de Processo Penal (ação penal na qual se imputa ao réu a prática de crimes contra a honra e contra o patrimônio, por exemplo).
Apesar da previsão contida no inciso VIII do art. 4º de que se deve “evitar, tanto quanto possível, a punição dos agressores, privilegiando mecanismos e instrumentos alternativos que promovam a efetiva responsabilização e a mudança de comportamento hostil", a Lei nº 13.185/15 deveria ter munido o seu aplicador de instrumentos eficientes de combate, sejam de natureza cível, administrativa ou penal.
A simples previsão de um programa sem a instituição de meios coercitivos hábeis à sua consecução privilegia o seu descumprimento e torna a lei e o projeto de combate por ela idealizado ineficientes.
REFERÊNCIAS
[1] SANTANA, Agatha Gonçalves. A responsabilidade dos pais do menor agressor no caso de bullying – Uma decorrência direta das relações
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de poder. Direito civil constitucional e outros estudos em homenagem ao Prof. Zeno Veloso/A. Santos Justo; coordenação Pastora do Socorro Teixeira Leal, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 354.
[2] PRADO, Sibila Stahlke. Bullying e responsabilidade civil: alguns aspectos essenciais. Revista dos Tribunais, RT 933, São Paulo, Julho de 2013, p. 513.
BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 10/11/2015.
BRASIL. Lei n.° 13.185, de 6 de novembro de 2015. Institui o Programa de Combate à Intimidação Sistemática (Bullying). Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13185.htm>. Acesso em 10/11/2015.
BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 10/11/2015.
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PIZZOLATO "TEM QUE PAGAR PELO QUE ROUBOU"
LUIZ FLÁVIO GOMES: é professor e jurista, Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito Penal pela USP. Exerce o cargo de Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Atuou nas funções de Delegado, Promotor de Justiça, Juiz de Direito e Advogado. Atualmente, dedica-se a ministrar palestras e aulas e a escrever livros e artigos sobre temas relevantes e atuais do cotidiano.
Pizzolato (condenado no processo do mensalão do PT – AP 470, STF – a 12 anos e 7 meses de prisão), ao entrar no avião para ser extraditado da Itália para o Brasil (22/10/15), foi recebido com vaias. Na saída não foi diferente (“fora, fora”). Uma das passageiras disse: “ele deve ser levado para a prisão para pagar pelos crimes que cometeu. Essa prisão representa o que deve acontecer com quem rouba” (Globo 23/10/15). Um senhor de cabelos brancos lançou insultos com palavras ofensivas a ele assim como ao ex-presidente Lula e Dilma. Dizia que a culpa da desgraça econômica do Rio Grande do Sul é deles. Na chegada em Guarulhos ainda houve tempo para alguém gritar: “Pizzolato, tenha vergonha na cara. Pelo menos faça delação premiada”. Chamado de corajoso, o insultador afirmou: “Fui corajoso nada, fiz o meu dever. Deu vontade de pular em cima dele. A gente tinha que pedir para ele fazer a delação premiada” (Globo 24/10/15: 8).
Para que serve a condenação ou reprovação de um criminoso? Na ciência penal da modernidade (desde o século XVIII) surgiram duas grandes correntes de pensamento: (a) serve como retribuição pelo crime cometido: é a reafirmação do imperativo categórico, diz Kant; é a negação do delito que é a negação do direito, diz Hegel; (b) serve para a prevenção de futuros crimes (castiga-se para evitar novos delitos). Retribucionismo (a pena é puro castigo) “versus” utilitarismo (a pena serve para evitar futuros crimes – sobre os vários conceitos de castigo veja Nietzsche, Genealogia da moral: 77-78). Existem ainda as correntes
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conciliatórias. Já são mais de dois séculos de polêmica (no mundo jurídico) centrados na superfície da questão (nas funções manifestas da pena), não na sua essência social e psicológica.
Fugindo da seara jurídica e analisando, por ora, apenas o campo social (o oculto do aparente), descobrimos que, na prática, a pena (em sentido social) é uma reação emotiva a um crime, de intensidade graduada, e essa reação apaixonada serve como fator de coesão social, de agregação e de integração da comunidade (Durkheim, Da divisão do trabalho social: 62 e 81). A pena existe para proteger a sociedade, por isso que é expiatória.
Todos os petistas condenados no mensalão geraram reações emotivas (paixões) muito intensas na população. O termômetro dessas reações massivas, depois de 2012, foi se agravando a cada mês, particularmente depois que eclodiu o escândalo da Petrobras, investigado na operação Lava Jato (março/14). Atingiu patamares inusitados depois das eleições de outubro/14, vencidas pela quarta vez pelo PT, que passou a ser considerado, para grande parcela dos eleitores, um inimigo do povo. Isso se deu não só pela insatisfação da derrota, senão também pelas condenações criminais dos seus próceres, pelo aparelhamento do Estado, pela incompetência na governabilidade, pelas novas acusações de corrupção e, sobretudo, pela grave crise econômica que estamos vivendo (desemprego, inflação, dólar alto, orçamento deficitário, descontrole fiscal, “pedaladas” censuradas pelo TCU etc.).
Pior: várias crises se somaram: de confiança (despencou o índice de aprovação de Dilma), política (sobressaindo a disputa com Eduardo Cunha), econômica, social e ética, que passaram a gerar (nas consciências comuns) medo, indignação, danos, dores e sofrimentos para muitos brasileiros. Como dizia Durkheim (Da divisão do trabalho social: 42), “uma crise econômica, uma jogada na Bolsa, até mesmo uma falência [pior ainda quando se trata da falência de um país] podem desorganizar o corpo social de maneira muito mais grave do que um homicídio isolado (…), [apesar disso]
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esse ato pode ser desastroso para uma sociedade sem incorrer na menor repressão”. Não foi isso que ocorreu, no entanto, no caso do PT.
Não é sempre que a desorganização social de um governo gera reações apaixonadas idênticas ou até mesmo mais intensas do que um ato criminoso que “melindra sentimentos que se encontram em todas as consciências sadias de um mesmo tipo social” (Durkheim). Mas o fenômeno apareceu (tornou-se visível). O PT, os petistas e todos os que participaram dos seus atos (e, especialmente, dos seus contratos mirabolantes) provocam, hoje, em enorme parcela da população, reações de repugnância, de nojo, de ojeriza. Tornaram-se (na percepção da sociedade rebelada), mais do que adversários ou concorrentes, inimigos do povo (e para os inimigos, como se sabe, o que vale é a lógica da guerra).
O sociólogo francês Durkheim (no final do século XIX) estudou e procurou descrever as reações emotivas sociais como consequência de um crime, que ocorre “quando ofende os estados fortes e definidos da consciência coletiva (ou consciência comum) (Da divisão do trabalho social: 51). Embora ou para além de não descritos como crime, há outros “estados fortes e definidos na consciência coletiva” de onde podem emanar semelhantes ou idênticas reações passionais (p. 57). Como a paixão é a alma da pena (bem como de todas as reações emotivas), muitas vezes ela somente se detém quando esgotada totalmente.
Há povos (tudo depende de sua formação antropológica e religiosa – veja Nietzsche, Genealogia da moral: 38 e ss.) que punem por punir, que procuram fazer o culpado sofrer unicamente para fazê-lo sofrer e sem esperar, para si, nenhuma vantagem do sofrimento que lhe impõem (Durkheim, citado, p. 57). Trata-se da vingança, que teria algo de sagrado – transcendental –, que sentimos mais ou menos confusamente, mas que estaria fora e acima de nós (Nietzsche). Essa representação, no entanto, seria ilusória (para Durkheim, p. 73): “somos nós mesmos que nos vingamos, nós que nos satisfazemos, pois é em nós e apenas em
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nós que se encontram os sentimentos ofendidos.” Mas essa transcendentalidade e ilusão seriam necessárias, pois os sentimentos de repugnância ao crime [e a outros estados fortes que afetam a consciência coletiva] “nos aparecem como eco de uma força que nos é estranha e superior, que precisaria ser projetada para fora de nós, relacionada a algum objeto exterior. Este objeto é a pena” [ou outro tipo de repulsa ao inimigo]. O caráter “quase religioso” da expiação seria um elemento integrante da pena (para Nietzsche não há nenhuma dúvida sobre isso –Genealogia da moral: 38 e ss.).
Incursionando na psicologia individual, Durkheim afirma “que a consciência é um fator essencial de nossa vitalidade geral e que tudo o que tende a debilitá-la nos diminui e nos deprime; daí, é inevitável, pois, que reajamos energicamente contra a causa que nos ameaça, a fim de manter a integridade de nossa consciência” (p. 69). Ele chama de “representação de um estado contrário” ao processo orgânico e psíquico desencadeado no indivíduo por causa dessa ameaça, que provocaria verdadeiras desordens: “é como se uma força estranha se houvesse introduzido em nós, de maneira a desconcertar o livre funcionamento de nossa vida psíquica. Eis por que uma convicção oposta à nossa não pode se manifestar em nossa presença sem nos perturbar (p. 69).
Quando a ofensa atinge uma crença que nos é cara, “não podemos permitir que remanesça impune, suscitando uma reação mais ou menos violenta contra o ofensor. Esta reação constituir-se-ia em um mecanismo de autodefesa, que nos ajuda a encarar os perigos, mobilizando nossas reservas energéticas. Tal é o que ocorreria, na sociedade, diante da incidência de um delito” [ou de outras ofensas que afetem a consciência coletiva]. O crime “é um fator de solidariedade social, pois a representação coletiva punitivista, que lhe corresponde, deflagraria um processo de reafirmação do ente coletivo, aproximando e concentrando as “consciências honestas”, que se veem agregadas pela vontade comum de repulsão ao ato e de reassegurar a ordem social (p. 75).
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A conclusão é a seguinte: “assim como uma guerra é capaz de provocar a união de uma nação, a pena [ou qualquer outra reação coletiva] é um fator de solidariedade e agregação social. Porém, mais do que útil, a pena é necessária: se, quando o crime se produz, as consciências que ele ofende não se unissem para atestar que permanecem em comunhão, que esse caso particular é uma anomalia, não poderiam deixar de ser abaladas a longo prazo.” (p. 76). Os insultos, as paixões, os chingamentos e as reprovações a Pizzolato (assim como a todos os condenados e investigados do PT) são reações mais do que previsíveis e esperadas. Durkheim, de qualquer modo, apenas explicou o fenômeno das reações sociais emocionais, ou seja, apenas descreveu como elas acontecem, mas não como deveriam ser (p. 59).
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PERSONALIDADE JURÍDICA E PERSONALIDADE JUDICIÁRIA: QUAL É A DIFERENÇA?
ALICE SALDANHA VILLAR: Advogada, autora de diversos artigos publicados em revistas jurídicas e das obras "Direito Sumular - STF" e "Direito Sumular - STJ", São Paulo: JHMizuno, 2015.
Resumo: O artigo esclarece o significado dos termos “personalidade
jurídica” e “personalidade judiciária”, fazendo também um exame da nova
Súmula 525 do STJ, que trata da personalidade judiciária da Câmara de
Vereadores.
Sumário: 1 A personalidade jurídica. 2. A capacidade de ser parte. 3. A
personalidade judiciária. 3.1. Personalidade judiciária das pessoas
formais. 3.2. Personalidade judiciária de órgãos públicos. Conclusão.
Notas.
1. A personalidade jurídica:
No âmbito jurídico, o conceito de personalidade está ligado ao de
pessoa. Assim, todo aquele que nasce com vida torna‐se uma pessoa,
adquirindo personalidade jurídica. Trata‐se de um atributo ou qualidade
inerente a todo ser humano. A personalidade jurídica pode ser definida
como “a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer
direitos e contrair obrigações”[1], isto é, para titularizar relações jurídicas.
O direito também reconhece personalidade jurídica a certas
entidades denominadas pessoas jurídicas, compostas de pessoas físicas
ou naturais, que se agrupam para melhor atingir os seus objetivos
econômicos ou sociais, como as associações e sociedades. [2] Veja‐se que
o Código Civil de 2002 reconhece em seu no art. 1º, que “toda pessoa é
capaz de direitos e deveres na ordem civil” (grifo nosso). [3]Dessa forma,
é certo afirmar que toda pessoa (física ou jurídica) tem aptidão para
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exercer direitos e submeter‐se a deveres na órbita da ciência do Direito,
podendo se apresentar no polo ativo ou passivo de uma relação jurídica.
As pessoas jurídicas podem ter personalidade jurídica de direito
privado ou personalidade jurídica de direito público. As chamadas pessoas
jurídicas de direito público, nos termos dos artigos 41 e 42 do Código Civil,
podem ser de direito público interno (ex.: entes federativos, autarquias e
fundações públicas) ou externo (ex.: Estados estrangeiros, ONU,
MERCOSUL).
Os entes federativos são detentores de personalidade jurídica de
direito público interno, dispondo de uma série de prerrogativas
processuais e patrimoniais. Vale dizer: União, Estados, Distrito Federal e
Municípios podem figurar numa relação processual como autores ou réus.
2. A capacidade de ser parte
No processo civil brasileiro, a regra fundamental sobre a capacidade
de ser parte está contida no art. 7º do CPC/73, verbis:
CPC/73. Art. 7º Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
Como bem observou Carvalho Filho, “a regra, é verdade, alude
à capacidade de estar em juízo, exigindo a lei que, para tê‐la, a pessoa
deve estar no exercício dos seus direitos. Mas é verdade também que a
capacidade de estar em juízo é um “plus” em relação à capacidade de ser
parte. Desse modo, é possível extrair do dispositivo a regra pertinente a
esta última capacidade”.[4]
Observe que o art. 7º do CPC, ao referir‐se à pessoa, atrelou
a capacidade de ser parte ao fato de o participante da relação processual
ser dotado de personalidade. Daí se infere que, em princípio, só tem
capacidade de ser parte a pessoa (física ou jurídica). Ou seja, os sujeitos
da relação processual devem ser pessoas, físicas ou jurídicas. [5]
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3. A personalidade judiciária 3.1. Personalidade judiciária das pessoas formais
A lei processual admite também como dotados de capacidade de ser
parte alguns conglomerados jurídicos, que, apesar de não
possuírem personalidade jurídica de direito material, são autorizados a
figurar na relação processual como se fossem pessoas. São as
chamadas pessoas formais, ou seja, não têm a personalidade jurídica de
direito material, mas equivalem formalmente às pessoas no que toca à
possibilidade de figurarem no processo. [6]
Vale dizer: a doutrina e a jurisprudência passaram a afirmar que
as pessoas formais, embora destituídas de personalidade jurídica, seriam
detentoras de personalidade judiciária. Isso porque, muito embora não
tenham personalidade de direito material, possuem capacidade de ser
parte, sendo tratadas como pessoas na relação processual.
A lei deve indicar expressamente os conglomerados jurídicos
detentores de capacidade jurídica. Como exemplos de pessoas
formais podemos citar, dentre outros, a massa falida (art. 12, III, CPC), o
espólio (art. 12, V, CPC), o condomínio (art. 12, IX, CPC) e a sociedade sem
personalidade jurídica (art. 12, VII, CPC). Nesses casos, o código confere a
capacidade para ser parte e para estar em juízo, indicando as pessoas
físicas que as representarão, ativa e passivamente.
3.2. Personalidade judiciária de órgãos públicos:
A esta altura, cumpre indagar: os órgãos públicos podem
ter capacidade de ser parte?
Pode‐se definir o órgão público como um centro de competência,
pertencente a uma entidade estatal, que congrega atribuições exercidas
pelos agentes públicos que o integram. Segundo Celso Antônio Bandeira
de Mello “os órgãos nada mais significam que círculos de atribuições, os
feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da
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personalidade estatal e expressados através dos agentes neles
providos”. [7]
Portanto, o órgão não tem personalidade jurídica própria, já que
integra a estrutura da Administração Direta, existindo relação de
hierarquia e subordinação perante a administração central. Vale dizer: o
órgão público é um ente jurídico despersonalizado, pois apenas integra a
estrutura administrativa da pessoa jurídica do qual faz parte.
Ora, tendo em vista que o órgão público não é pessoa, em princípio
não pode ser parte no processo. Seus atos são imputados à pessoa jurídica
à qual pertencem. Trata‐se da regra da imputação volitiva de Gierk ‐
segundo a qual as ações cometidas pelos agentes e servidores públicos
são atribuídas à pessoa jurídica a que ele esteja ligado.[8]
A despeito dessa regra geral, tanto doutrina quanto a jurisprudência
pátria admitem situações específicas em que um órgão público pode,
excepcionalmente, ter capacidade de ser parte. Nesse caso, diz‐se que o
órgão público possui personalidade judiciária.
Podemos dizer que a personalidade judiciária é uma criação
doutrinária acolhida pela jurisprudência no sentido de admitir que órgãos
sem personalidade jurídica possam atuar em juízo para defender os seus
direitos institucionais próprios e vinculados à sua independência e
funcionamento.
Para que seja reconhecida personalidade judiciária a um órgão
publico, são necessários alguns requisitos, a saber: é preciso que o órgão
seja integrante da estrutura superior da pessoa federativa; que tenha
competências outorgadas pela Constituição; que esteja defendendo seus
direitos institucionais – entendidos esses como sendo os relacionados ao
funcionamento, autonomia e independência do órgão.
Daí se infere que, nos casos em que a questão for de natureza
meramente patrimonial, a capacidade de ser parte será da pessoa pública,
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e não de seus órgãos. Aplica‐se, nesse caso, o princípio da imputação
volitiva de Gierk. Vale dizer: a capacidade de ser parte deve ser atribuída
a quem tenha personalidade jurídica. Exemplo: se uma viatura da Câmara
Municipal causa danos a alguém, tal conduta deverá ser imputada à União,
e não à Câmara – que é um órgão público integrante da estrutura do
Município.
A jurisprudência pátria é firme em reconhecer personalidade
judiciária às Câmara de Vereadores nos casos em que atuarem com fins
estritamente institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados
ao funcionamento, autonomia e independência do órgão. No que diz
respeito à personalidade judiciária da Câmara de Vereadores, o Superior
Tribunal de Justiça publicou recentemente a Súmula 525, que ganhou a
seguinte redação:
Súmula 525/STJ: A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.
Cumpre destacar que, nos casos que envolverem a seara
patrimonial, a pessoa jurídica respectiva ‐ e não o órgão público ‐ é que
deverá atuar em juízo. Sobre a matéria, trazemos à colação os seguintes
julgados:
“(...) 1. Doutrina e jurisprudência entendem que as Casas Legislativas - câmaras municipais e assembleias legislativas - têm apenas personalidade judiciária, e não jurídica. Assim, podem estar em juízo tão somente na defesa de suas prerrogativas institucionais. Não têm, por conseguinte, legitimidade para recorrer ou apresentar contrarrazões em ação envolvendo direitos estatutários de servidores. (...)” STJ
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- AgRg no AREsp 44971 GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, DJe 05/06/2012
“(...) 1. A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, de modo que somente pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão. 2. Para se aferir a legitimação ativa dos órgãos legislativos, é necessário qualificar a pretensão em análise para se concluir se está, ou não, relacionada a interesses e prerrogativas institucionais. (...)” STJ - REsp 1164017 PI, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJe 06/04/2010.
“(...) 2. A despeito de sua capacidade processual para postular direito próprio (atos interna corporis) ou para defesa de suas prerrogativas, a Câmara de Vereadores não possui legitimidade para discutir em juízo a validade da cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento dos exercentes de mandato eletivo, uma vez que desprovida de personalidade jurídica, cabendo ao Município figurar no pólo ativo da referida demanda. (...)” STJ - REsp696561 / RN, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJ 24/10/2005
“(...) Em nossa organização jurídica, as Câmaras Municipais não têm personalidade jurídica. Tem elas, apenas, personalidade judiciária, cuja capacidade processual é limitada para demandar em juízo, com o intuito único de defender direitos institucionais próprios e
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vinculados à sua independência e funcionamento; o Município, órgão da administração pública dotado de personalidade jurídica, tem a legitimidade para responder pelas dívidas contraídas pela Câmara de Vereadores, ainda que na esfera administrativa. AgRg no REsp 1404141 / PE, Rel. Min. Ministro SÉRGIO KUKINA, 1ª Turma, DJe 18/08/2014
Conclusão
À luz do exposto, podemos concluir que a capacidade jurídica para
exercer direitos e contrair obrigações pode decorrer: a) da personalidade
jurídica; ou b) da personalidade judiciária. Vejamos:
a) Personalidade jurídica - A personalidade jurídica pode ser definida como a aptidão genérica de adquirir direitos e assumir obrigações na ordem civil. A ideia de personalidade jurídica está, em princípio, ligado ao de pessoa. Assim, todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, adquirindo personalidade jurídica. Entretanto, o direito também reconhece personalidade jurídica a certas entidades denominadas pessoas jurídicas. Estas podem ter personalidade jurídica de direito privado ou personalidade jurídica de direito público. Veja-se que o Código Civil de 2002 reconhece em seu no art. 1º, que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”
b) Personalidade judiciária – A personalidade judiciária trata-se de uma criação doutrinária acolhida pela jurisprudência no sentido de admitir que entes sem personalidade jurídica possam, excepcionalmente, atuar em juízo.
1) Personalidade judiciária das pessoas formais: Possuem personalidade judiciária as chamadas pessoas formais, isto é, aqueles conglomerados jurídicos, que, apesar de não possuírem personalidade jurídica de direito material, são autorizados por lei a figurar na relação
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processual como se fossem pessoas.Vale dizer: embora destituídas depersonalidade jurídica, são detentoras de personalidade judiciária.
2) Personalidade judiciária de órgãos públicos: Podem possuir personalidade judiciária alguns os órgãos públicos – que, como se sabe, são entes despersonalizados. Para que seja reconhecida personalidade judiciária a um órgão publico, é preciso que: a) o órgão seja integrante da estrutura superior da pessoa federativa; b) tenha competências outorgadas pela Constituição; c) esteja defendendo seus direitos institucionais.
Exemplo: a Câmara de Vereadores - órgão público integrante da estrutura administrativa do Município - não possui personalidade jurídica, mas apenaspersonalidade judiciária, podendo apenas atuar em juízo apenas para defender seus interesses institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão.
Vale frisar: a personalidade judiciária confere ao órgão a capacidade de estar em juízo apenas para defender seus interesses institucionais. Assim, caso se trate de pretensão de cunho patrimonial, a competência para atuar em juízo não será do órgão e sim da pessoa jurídica respectiva (ou seja, do Município).
Notas:
[1] BEVILÀQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil, Rio de Janeiro: ed. Rio, 1975, p. 78-79.
[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Vol. 1 - parte geral, 10. ed., São Paulo : Saraiva, 2012, p. 88.
[3] Aqui, cumpre registrar o seguinte: “Em necessária perspectiva
civil‐constitucional, apersonalidade não se esgota, destarte, na
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possibilidade de alguém (o titular) ser sujeito de direitos, mas, por igual,
relaciona‐se com o próprio ser humano, sendo a consequência mais
relevante do princípio da dignidade da pessoa humana. (...) Cuida‐se de
uma aptidão genericamente reconhecida: toda pessoa é dotada de
personalidade. É a possibilidade de ser titular de relações jurídicas e de
reclamar o exercício da cidadania, garantida constitucionalmente, que
será implementada (dentre outras maneiras) através dos direitos da
personalidade.” (...) Afirma‐se, pois, “que a personalidade não se resume
à possibilidade de ser titular de direitos e obrigações, ou seja, ao conceito
abstrato de pessoa próprio do ideário oitocentista, importando o
reconhecimento de direitos que tocam somente ao ser humano,
expressão de sua própria existência”, no dizer de Rafael Garcia Rodrigues.”
(FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito Civil : teoria
geral. 9ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 179‐180).
[4] Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Personalidade Judiciária de
Órgãos Públicos. Revista da EMERJ, v.5, n.19, 2002, p. 162. Disponível
em:http://www.emerj.tjrj.jus.br. Acesso em 10/10/2015.
[5] Idem.
[6] Ibdem, p. 163.
[7] Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Apontamentos sobre os agentes públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 69.
[8] O Princípio da Imputação Volitiva tem como idealizador o alemão Otto Gierke (1841-1921), que baseou-se na noção de imputação volitiva. Otto Gierke comparou o corpo humano ao Estado: cada repartição estatal funciona como uma parte do todo, semelhante aos órgãos do corpo humano. Daí se originou o termo "órgão público”.
INCLUSÃO SOCIAL DO PRESO PROVISÓRIO NA DEMOCRACIA
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JOSÉ ADALTRO DE SOUZA: curso de Direito da Faculdade AGES.
RESUMO: O presente artigo aborda a inclusão social do preso provisório e o direito garantido de votar que é lhe assegurado pela Constituição Federal do Brasil em seu Art. 15. A cidadania política foi fruto de uma longa luta no mundo inteiro. O voto trouxe uma efetiva cidadania política na constituição com o direito de escolher seus representantes políticos. O sistema político brasileiro é baseado no regime representativo, através do sufrágio universal e do voto direto e secreto, obrigatório para os maiores de 18 anos alfabetizados. A cassação ou suspenção dos direitos políticos, que impede a participação no processo eleitoral é vedada, salvo nos casos de condenação criminal é o que estabelece o inciso III do artigo 15 da CF/88. O preso provisório como ser humano está em constante processo de relacionamento não apenas consigo mesmo, mas também com o presídio, ambiente em que vive protegido pelo princípio da dignidade da pessoa humana amparado no artigo 1º inciso III da CF/88 pelo simples fato de existir e o princípio constitucional da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII como garantia processual de não ter sido ainda considerado culpado já que não houve sentença de condenação criminal transitada em julgado, ou seja, o preso provisório deverá ser considerado isento de culpa. Sendo assim a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente é decretada a título cautelar. É inadmissível sua exclusão social devendo o preso provisório participar da democracia. A participação do preso na votação é oportunidade que o preso tem de garantir seu direito exercendo a cidadania através de sua manifestação da vontade. Deve haver compromisso do Estado na garantia desse direito, pois a constituição não exclui o preso provisório de votar ela protege.
Palavras-Chave: Cidadania, política, democracia, preso provisório, garantias, inclusão social.
INTRODUÇÃO:
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A Constituição Federal traz todos os direitos e deveres do cidadão. Exerce a cidadania comopressuposto determinante da vida social de todos. O povo tem o direito e o dever de votar manifestando assim seus anseios. O preso provisório também tem o direito de votar participando da democracia do país, pois a Constituição Federal lhe dar o direito do voto. Assim o preso passa a ter valor essencial na sociedade através da democracia almejando melhores condições de vida, pois todo poder emana do povo. O respeito à dignidade da pessoa humana encontra-se na base de qualquer regime. É necessário que se desenvolva na comunidade um legítimo espírito de honestidade para poder assim fazer o bem comum. O sufrágio é a essência dos direitos políticos representados no voto por seu exercício da soberania popular. É através do voto que o preso cautelar ajuda na concretização da vontade popular, ou seja, é a efetiva cidadania posto que todos tenham o direito de manifestar sua vontade na democracia produzindo uma maior legitimidade aos eleitos. É importante destacar que o preso faz parte do povo brasileiro e devem ser respeitados como todos os cidadãos e principalmente aqueles presos que não tem sentença criminal condenatória transitado em julgado, pois nesse caso se aplica a presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. O preso cautelar precisa exercer o direito de votar para que assim possa lutar de acordo com a lei pelos seus direitos, precisa de representação fora dos presídios e isso é possível através do voto. O Brasil é um Estado Democrático de Direito e nem por isso respeita as leis. Sabe-se que muitos presos não têm a oportunidade de votar desrespeitando assim os direitos garantidos à legalidade no Estado. A inclusão social do preso é a participação na democracia, é no direito de decidir, de escolher, de ser ouvido dando seu voto fazendo a diferença. Incluí-los nas decisões de representação do país para que cada vez mais a cidadania seja garantida aos cidadãos mesmo aqueles que estão presos. O princípio fundamental da cidadania abrange o direito do voto mais a responsabilidade do poder
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judiciário fica inerte e não dão importância ao cidadão preso ficando assim invisível em todo o estado sem poder votar o que lhe é um direito garantido. Embora se fale em cidadania não se tem noção exata do que seja no Brasil, pois é violada pelo próprio Estado que esconde suas máscaras e não tentam resolver os problemas das instalações de seções eleitorais nos presídios para que assim os presos possam votar, pois o exercício do direito político não pode ser subordinado a qualquer condição. O artigo foi elaborado através de pesquisas objetivando o conhecimento a respeito do direito do voto do preso provisório juntamente com a sua reinserção na sociedade.
DESENVOLVIMENTO: A participação na democracia é princípio fundamental da
Constituição, o direito de votar é obrigatório para a cidadania, sua ausência pode trazer vários transtornos na vida social do cidadão ausente sem se quer garantir a justificação de não ter votado. É o que sempre acontece com os presos cautelares que muitas vezes nem podem votar porque o Estado não se importa com eles ficando inerte e também não colocam nos presídios seções eleitorais o que dificulta, por exemplo, a justificação do voto.
Reflete-se esse entendimento a obra Motivações Ideológicas da Sentença de Rui Portanova.
“Logo, se a igualdade jurídica assegurada pela Constituição não corresponde à igualdade real da vida concreta do povo brasileiro, então a ordem jurídica não está assegurando, na prática, a igualdade que apregoa. “Ao contrário, alimentando a perspectiva de uma ilusória igualdade, contribui para perpetuar as injustiças” (Kato, 1989, p. 169)”. (p. 60)
A luta incessante contra o abuso do poder faz parte da história dos povos, desde o início da vida política. O mandado de segurança então é ação introduzida por pessoa para garantir um
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direito correto ameaçado por ato de autoridade, nitidamente inconstitucional e ilegítimo. Veja-se:
Artigo 5º LXIX CF/88 conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Nesse contexto pode-se observar que não é garantido o voto do preso, pois o Estado não atua como deveria em que pese o artigo 5º, LXIX que fala sobre mandado de segurança onde deveria ser usado nesses casos específicos, pois em que pese a Constituição Federal trazer os direitos fundamentais da nação o que de fato ocorre é abuso de poder.
Para Rui Portanova em sua obra Motivações Ideológicas da Sentença o autor mostra o direito sendo compreendido como ideal de honestidade e adequado para a seu agrupamento. A forma sólida de constituir parâmetros do convívio igualitário se concretiza no conjunto de regras e normas, respeitada a hierarquia das leis, justamente para impedir que direitos de maior alcance não sejam excedidos por direitos e regramentos baixos.
“Ademais, sendo todos iguais perante a lei, o juiz aplica a lei neutramente, mesmo aquela injusta. Tal aplicação deve ser restrita aos limites da ciência jurídica (sem cogitações de ordem econômica, social, política ou ideológica)”. (PORTANOVA p. 26, 2013)
Sendo direito garantido por lei, o preso provisório deve votar, mais para que isso aconteça é preciso que a justiça eleitoral junto com o Poder Judiciário tome todas as providencias necessárias para que o pleito seja realizado dentro do que determina a Constituição e a Justiça Eleitoral como a transferência do registro eleitoral que depende de manifestação de interesse do eleitor, deve ser em local acessível com uma rigorosa fiscalização dos partidos
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políticos e instalar sessões eleitorais nas cadeias provisórias com a proteção da polícia para que assim possa tornar efetivo o direito de voto do preso provisório. Para aqueles que não participarem por não ter realizado a transferência deve-se justificar o voto.
A lei nº 9.504/97 estabelece normas para as eleições. O artigo 136 do Código Eleitoral preceitua:
Art. 136. Deverão ser instaladas seções nas vilas e povoados, assim como nos estabelecimentos de internação coletiva, inclusive para cegos e nos leprosários onde haja, pelo menos, 50 (cinquenta) eleitores.
As seções eleitorais necessitam ser colocadas nos locais que estão os presos para que os mesmos possam exercer o exercício do direito de voto incluindo-se socialmente na cidadania. Importante destacar que de acordo com a Resolução do TSE só serão permitidas instalações das zonas eleitorais nos presídios com no mínimo 50 presos provisórios em uso de seus direito de exercer o voto. É constrangedor para o preso provisório ao sair da prisão ter que justificar seu voto ou pagar multa porque estava preso provisoriamente. Se de fato esses presos pudessem ter votado eles não teriam que passar por esse tipo de situação, ainda mais aqueles que são inocentes sem sentença condenatória transitada em julgado.
Prescreve o art. 1º da Constituição Federal que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, mais na verdade não se aplica ao caso em questão. Como pode um país democrático não viabilizar as votações nas prisões, são pessoas comuns que trazem em suas trajetórias os direitos inerentes de todo seus valores sociais como a dignidade da pessoa humana. É de fato um absurdo que um país em pleno século XXI esteja sendo conivente na invisibilidade dos presos provisórios. É preciso lutar, é preciso fazer valer a pena a cidadania que o próprio país espera quanto determina no inciso II do mencionado artigo 1º da CF/88. Afirma Michael Sandes em sua Obra Justiça o que é fazer a coisa certa:
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“A vida em sociedade democrática é cheia de divergências entre o certo e o errado, entre justiça e injustiça. Algumas pessoas defendem o direito ao aborto, outras o consideram um crime. Algumas acreditam que a justiça requer que o risco seja taxado para ajudar o pobre, enquanto outras acham que não é justo cobrar taxas sobre o dinheiro recebido por alguém como resultado do próprio esforço.” (SANDES p.36, 2014)
Há de esperar que o Estado possa resolver de forma bastante contundente esse triste quadro de votação dos presos cautelares mais há também uma grande preocupação do poder judiciário dentro das cadeias no que se refere ao voto de cabresto que pode ser uma grande arma para as facções criminosas, onde o preso não teria a livre escolha de votar em quem deseja mais sim em quem o crime organizado determinasse para eleger seus candidatos e beneficiar-se individualmente com os resultados.
A soberania é reconhecida pela Carta Magna, o povo é livre para expressar suas vontades, seus anseios, ou seja, essa soberania é sem dúvida pressuposto do Estado Democrático de Direito em que pese não ser parcialmente atendido pelo Estado. Essa inércia contribui para que os presos não participem da votação nas eleições, ficando assim descriminalizados pela controvérsia de um país que diz ser Estado Democrático de Direito quando na verdade fica ausente de questões dos interesses do povo. Esclarece GOMES:
“O poder soberano deve ser democrático. Conforme acentuado, o Estado Democrático de Direito é aquele que se submete às normas por ele próprio criadas, é aquele que respeita os direitos e garantias fundamentais, individuais, políticos, sociais e coletivos.” (p. 44, 2013)
As preocupações sociais devem estar inseridas na sociedade, é preciso que haja inclusão social de todos os brasileiros
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inclusive do preso provisório já que está previsto esse direito na Constituição Federal. Não se podem excluir os presos provisórios do meio social em razão de estarem presos. Essa inclusão deve estar ligada a todos na sociedade respeitando sempre todos os princípios. O Estado Brasileiro não se pode fechar os olhos para essas mudanças, pois os presos têm os mesmos direitos que os outros cidadãos sem distinção e sem preconceitos exercendo assim a cidadania.
Michael Sandel, traz um vasto conhecimento sobre cidadania, o autor mostra a decisão moral e filosófica de motivar e definir o que é verdadeiramente lícito para a sociedade, buscando vincular a cultura da coragem e a busca do bem comum destacando a obrigação de pensarmos sobre o que é uma vida adequada, apreciando especialmente uma política de engajamento ético. A busca por um direito comum se apresenta apropriado no alcance em que não infrinja direitos particulares.
“A forte noção de cidadania de Rousseau e as desconfianças que tinha em relação ao mercado podem não se mostrar muito adequados aos padrões atuais. Somos inclinados a considerar o estado, com suas leis e regras rigorosas, a expressão da força e a considerar o mercado com suas trocas voluntárias, a expressão da liberdade [...].” (SANDEL p. 112, 2014)
Dessa forma o autor relata os absurdos da realidade. Assim sendo, o preso provisório é tido como inocente até que se tenha sentença contrária há essa afirmação e goza de todos os direitos inerentes a eles, é o que aborda a presunção de inocência, de acordo com esse princípio o acusado não pode jamais ser exposto de maneira humilhante á sociedade.
A obra de Alexandre Morais da Rosa Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos aborda o princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º da CF/88 como garantia processual atribuída ao acusado pelo exercício de uma
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violação penal. O autor traz uma importante abordagem sobre a Declaração dos Direitos Humanos.
“Presumir a inocência, no registro do Código de Processo Penal em vigor, é tarefa hercúlea, talvez impossível, justamente pela manutenção da mentalidade inquisitória. A presunção de inocência, embora com alguns antecedentes históricos, encontrou reconhecimento na Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, seu marco ocidental, segundo o qual se presume a inocência do acusado até prova em contrário reconhecida em sentença condenatória definitiva [...]”. (ROSA p. 99, 2014)
O grande problema é que os presos apesar de estar dentro do princípio constitucional de presunção de inocência não estão inseridos nas discussões políticas e com isso são descartados automaticamente das eleições. Muitas vezes os presos só são ouvidos quando se manifestam através de rebeliões, matando policiais e até mesmo colegas que cumprem pena na mesma prisão. O que se observa é falta de interesse por parte dos g. governantes. Basta fazer junção das entidades interessadas e habilitadas para fazer valer esse direito de votar, é necessária uma melhor interpretação dos artigos constitucionais já mencionados no presente artigo para que futuramente se possa ter o exercício do sufrágio pelo voto, pois ao garantir a participação na democracia é alcançado o objetivo da cidadania integrando de certa forma o preso à sociedade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Constata-se, no decorrer deste tema, que a inclusão social do preso provisório na democracia é bastante difícil apesar de serem direitos garantidos na Constituição. São muitas as dificuldades do Estado se sensibilizar e fazer cumprir com esse direito. A nação tem o poder de eleger os seus representantes e esses mesmos representantes elegidos pelo voto direto do povo
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não faz seu papel procurando garantir os direitos de votar que o preso cautelar dispõe. Existe de fato a cidadania e a soberania popular nos direitos políticos através do voto. O que está faltando é vontade política dos elegidos que tentam excluir a participação dos presos privando os direitos políticos. O direito do voto do preso provisório é um direito fundamental, pois o cidadão preso vai reinserir-se socialmente aos poucos e de forma democrática. É bastante esperançoso que se encontre representantes legítimos que busquem alternativas para essa questão sem interesse do Estado, pois é negado o exercício dos direitos políticos ao eleitor regular com sua titularidade por estar provisoriamente presos. Assim se antecipa a suspensão dos direitos políticos o que mais uma vez desrespeita o princípio da presunção de inocência. No entanto os presos provisórios precisam exercer o direito de votar, mas para isso é importante ter a vontade do Estado e do Poder Judiciário. Cabe uma melhor cobrança a justiça eleitoral através dos juízes eleitorais, pois os mesmos não têm apenas que dizer que o preso provisório tem o direito de votar mais também fazer com que eles votem, pois, os juízes são os principais representantes desse direito. A comunidade inicia um processo de mudança, precisa tratar o povo como preconiza a constituição federal cumprindo os preceitos constitucionais que lhe são determinados. Não se pode deixar que os presos além de não ter voz não tenham lá fora representações. O voto é a expressão da soberania popular, é a valorização da vontade do cidadão. De acordo com a Constituição só estão proibidos de votar apenas presos com sentença condenatória transitada em julgado, sendo assim os presos provisórios tem o dever de votar, de participar da democracia, é um direito garantido em que pese a deficiência dos governantes que não medem esforços para fazer os procedimentos que são necessários para a efetiva votação nos presídios. São direitos políticos íntegros como de todos que estão fora da cadeia e o Estado deve promover esse dever, pois o preso é responsabilidade dele. Não se pode de forma alguma excluir os presos, deve-se
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incluir socialmente na sociedade, pois a liberdade de expressão deve ser respeitada tanto fora como dentro das prisões.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 9. Ed. rev. Atual e ampl. São Paulo: Atlas, 2013;
PORTANOVA. Rui. Motivações Ideológicas da Sentença. 5ª ed. – porto alegre: Livraria do Advogado, 2013;
ROSA. Alexandre Moraes da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos jogos. 2ª ed. – revista e ampliada. Editora Lumens júri. Rio de Janeiro;
Sandel, Michael J. Justiça o que é fazer a coisa certa. 15ª ed. Civilização Brasileira, Rio de Janeiro, 2014.
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TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
GUSTAVO BEZERRA MUNIZ DE ANDRADE: Procurador do Estado de São Paulo, Especialista em Direito Tributário pelo IBET, graduado pela Universidade Federal da Bahia.
INTRODUÇÃO
Este artigo acerca da tutela antecipada em face da Fazenda Pública busca sistematizar os principais pontos, auxiliando na aprendizagem do tema, de forma a permitir ao operador do Direito que atua em lides que envolve a Fazenda Pública, uma melhor sistematização da matéria.
1. DISPOSITIVOS RELACIONADOS AO TEMA » LEI Nº 8.437, DE 30 DE JUNHO DE 1992.
Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.
Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.
§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.
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§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§ 5° Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
...
Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.
Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
» LEI Nº 9.494, DE 10 DE SETEMBRO DE 1997.
Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.
Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
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Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 273. O juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar,
total ou parcialmente, os efeitos
da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
(Redação dada pela Lei nº 8.952,
de 13.12.1994)
I ‐ haja fundado receio de
dano irreparável ou de difícil
reparação; ou (Incluído pela Lei nº
8.952, de 13.12.1994)
II ‐ fique caracterizado o
abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório
do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952,
de 13.12.1994)
§ 1o Na decisão que antecipar
a tutela, o juiz indicará, de modo
Art. 461. Na ação que tenha
por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz concederá a tutela específica
da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.
(Redação dada pela Lei nº 8.952,
de 13.12.1994)
§ 1o A obrigação somente se
converterá em perdas e danos se o
autor o requerer ou se impossível a
tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
§ 2o A indenização por perdas
e danos dar‐se‐á sem prejuízo da
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claro e preciso, as razões do seu
convencimento. (Incluído pela Lei
nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 2o Não se concederá a
antecipação da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
§ 3o A execução da tutela
antecipada observará, no que
couber, o disposto nos incisos II e
III do art. 588. (Incluído pela Lei nº
8.952, de 13.12.1994)
§ 3o A efetivação da tutela
antecipada observará, no que
couber e conforme sua natureza,
as normas previstas nos arts. 588,
461, §§ 4o e 5o, e 461‐A. (Redação
dada pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002)
§ 4o A tutela antecipada
poderá ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada. (Incluído
pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 5o Concedida ou não a
antecipação da tutela, prosseguirá
o processo até final julgamento.
multa (art. 287). (Incluído pela Lei
nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o Sendo relevante o
fundamento da demanda e
havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é
lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante
justificação prévia, citado o réu. A
medida liminar poderá ser
revogada ou modificada, a
qualquer tempo, em decisão
fundamentada. (Incluído pela Lei
nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 4o O juiz poderá, na hipótese
do parágrafo anterior ou na
sentença, impor multa diária ao
réu, independentemente de
pedido do autor, se for suficiente
ou compatível com a obrigação,
fixando‐lhe prazo razoável para o
cumprimento do preceito.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
§ 5o Para a efetivação da
tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente,
poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as
medidas necessárias, tais como a
imposição de multa por tempo de
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(Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
§ 6o A tutela antecipada
também poderá ser concedida
quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles,
mostrar‐se incontroverso.
(Incluído pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002)
§ 7o Se o autor, a título de
antecipação de tutela, requerer
providência de natureza cautelar,
poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir
a medida cautelar em caráter
incidental do processo ajuizado.
(Incluído pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002)
atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva,
se necessário com requisição de
força policial. (Redação dada pela
Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 6o O juiz poderá, de ofício,
modificar o valor ou a
periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou
insuficiente ou excessiva. (Incluído
pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
OBS: A LEI N. 4.348/64 E A LEI N. 5.021/66 FORAM REVOGADAS PELO ART. 29 DA LEI 12.016/2009 (LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA):
Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.
» LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.
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Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências.
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
...
§ 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
2. O QUE DISSE, EM OUTRAS PALAVRAS, O ART. 1º DA LEI 9.494/1997?
QUANDO O PODER JUDICIÁRIO SE DEPARAR COM UM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, COM FULCRO NO ART. 273 E ART. 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DEVERÁ SE ATENTAR QUE:
a) Não será concedida TUTELA ANTECIPADA (por força do § 5º do art. 7º da Lei do Mandado de Segurança) que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a
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concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
b) Não será cabível TUTELA ANTECIPADA contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
c) Não será cabível, no juízo de primeiro grau, TUTELA ANTECIPADA, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal, EXCETO NOS PROCESSOS DE AÇÃO POPULAR E AÇÃO CIVIL PÚBLICA (por força do § 2° do art. 1º da lei 8.437/92)
d) Não será cabível TUTELA ANTECIPADA que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.
e) § 5° Não será cabível TUTELA ANTECIPADA que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.
O objetivo claro do artigo, então, é proteger a Fazenda Pública contra decisões precárias que poderiam se tornar irreversíveis, prejudicando o erário e, por via de consequência, toda a coletividade.
3. A LIMITAÇÃO À TUTELA DE URGÊNCIA PREVISTA NOS DISPOSITIVOS ACIMA É CONSTITUCIONAL?
A matéria já analisada pelo STF, em sede Ação Declaratória de Constitucionalidade. Eis a ementa:
ADC 4 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES
Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 01/10/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
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E M E N T A:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – NATUREZA DÚPLICE DESSE INSTRUMENTO DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE
POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – INERÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA EM RELAÇÃO À ATIVIDADE JURISDICIONAL – CARÁTER INSTRUMENTAL DO PROVIMENTO CAUTELAR CUJA FUNÇÃO BÁSICA CONSISTE EM CONFERIR UTILIDADE E ASSEGURAR EFETIVIDADE AO JULGAMENTO FINAL A SER ULTERIORMENTE PROFERIDO NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO
IMPORTÂNCIA DO CONTROLE JURISDICIONAL DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS DO PODER CAUTELAR DEFERIDO AOS JUÍZES E TRIBUNAIS – INOCORRÊNCIA DE QUALQUER OFENSA, POR PARTE DA LEI Nº 9.494/97 (ART. 1º), AOS POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
LEGITIMIDADE DAS RESTRIÇÕES ESTABELECIDAS EM REFERIDA NORMA LEGAL E JUSTIFICADAS POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO À PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E À CLÁUSULA DE PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA
GARANTIA DE PLENO ACESSO À JURISDIÇÃO DO ESTADO NÃO COMPROMETIDA PELA CLÁUSULA RESTRITIVA INSCRITA NO PRECEITO LEGAL DISCIPLINADOR DA TUTELA ANTECIPATÓRIA EM PROCESSOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
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OUTORGA DE DEFINITIVIDADE AO PROVIMENTO CAUTELAR QUE SE DEFERIU, LIMINARMENTE, NA PRESENTE CAUSA
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE PARA CONFIRMAR, COM EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA GERAL E “EX TUNC”, A INTEIRA VALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO ART. 1º DA LEI 9.494, DE 10/09/1997, QUE “DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA”.
(ADC 4, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2008, DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 EMENT VOL-02754-01 PP-00001)
4. AS VEDAÇÕES PREVISTAS NO ART. 1º DA LEI 9.494 SÃO ABSOLUTAS?
Não.
Conforme destaca Guilherme Freire de Melo Barros:
“Doutrina e jurisprudência já se consolidaram no sentido de que não se trata de um dogma inafastável. Há situações em que a não-concessão da medida para proteger o direito do réu pode levar ao perecimento do autor. Nesses casos, presentes os requisitos autorizadores, a medida deve ser concedida.”
(Poder Público em Juízo para Concursos, p. 102, 3ª ed., Ed. JusPodivm)
Desta forma, em determinados casos, a partir de uma ponderação de valores (constitucionalização do direito processual civil), o Poder Judiciário poderá, sim, conceder a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, ainda que enquadre-se em uma das vedações previstas em lei.
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Por exemplo: obrigar o Estado a realizar uma cirurgia de urgência para salvar a vida de um paciente. Com a realização da cirurgia o objeto do processo se esgotará, todavia o valor vida mostra-se, aos olhos do Poder Judiciário, mais relevante.
Dito em outras palavras, a constitucionalidade do art. 1º da lei 9.494/1997 é CIRCUNSTANCIAL.
Além disto, existem hipóteses que estão, segundo o STF, fora do raio de incidência do art. 1º da lei 9.494/1997.
Nas lições de Leonardo José Carneiro da Cunha:
“Embora tenha reconhecido a constitucionalidade das restrições e vedações à concessão da tutela antecipada contra o Poder Público, o STF vem conferindo interpretação restritiva ao referido dispositivo, diminuindo seu âmbito de abrangência para negar reclamações constitucionais em algumas hipóteses em que lhe parece cabível a medida antecipatória, mesmo para determinar o pagamento de soma em dinheiro.”
(A Fazenda Pública em Juízo, p. 292, 11ª ed., Ed. Dialética)
Assim, tem-se que a concessão de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública é possível, existindo exceções proibitivas (a exemplo do art. 1º da lei 9.494/1997). A grande questão é saber qual hipótese da vida pode, ou não, ser enquadrada dentro destas exceções.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
REGRA EXCEÇÃO
POSSIBILIDADE ART. 1 DA LEI 9.494/1997,
EXISTINDO HIPÓTESES QUE,
AINDA QUE ENQUADRADAS
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COMO EXCEÇÕES (EM RAZÃO DA
NATUREZA DO DIREITO EM JOGO,
I. E. VIDA) AFASTARAM A
APLICAÇÃO DESTE ARTIGO.
5. AS CAUSAS PREVIDENCIÁRIAS SE ENQUADRAM DENTRO DAS EXCEÇÕES PROIBITIVAS?
Segundo o STF, não.
Neste sentido, tem-se a Súmula 729 do STF:
A DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 4 NÃO SE APLICA À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CAUSA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.
Lendo de forma didática:
A DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 4 – QUE DECIDIU PELA CONSTITUCIONALIDADE DAS EXCEÇÕES ESTABELECIDAS PELO ART. 1º DA LEI 9.494/1997 – NÃO SE APLICA À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CAUSA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. OU SEJA, NAS CAUSA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA PODE SER CONCEDIDA A TUTELA ANTECIPADA, AINDA QUE SURTAM EFEITOS PECUNIÁRIOS NEGATIVOS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.
Qual a exegese deste enunciado? É possível aferir a partir dos precedentes que lhe deram causa.
Rcl 798
PUBLICAÇÕES: DJ DE 8/9/2000
RTJ 175/854
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EMENTA: Tutela antecipada concedida para determinação de abatimento na alíquota de contribuição previdenciária do servidor. Nem pela simples circunstância de refletir em consignação no contra-cheque de pagamento da remuneração do servidor, pode ela equiparar-se à vantagem funcional de que trata o art. 1º da Lei nº 9.494-97, validada pelo julgamento cautelar da Ação Declaratória nº 4, de forma alguma descumprido pela decisão reclamada. (Rcl 798, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2000, DJ 08-09-2000 PP-00007 EMENT VOL-02003-01 PP-00059)
Rcl 1122
PUBLICAÇÕES: DJ DE 6/9/2001
RTJ 178/596
EMENTA: Reclamação. A decisão na ADC-4 não se aplica em matéria de natureza previdenciária. O disposto nos arts. 5º, e seu parágrafo único, e 7º, da Lei nº 4348/1964, e no art. 1º e seu parágrafo 4º da Lei nº 5021, de 9.6.1966, não concernem a benefício previdenciário garantido a segurado, mas, apenas, a vencimentos e vantagens de servidores públicos. Relativamente aos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8437, de 30.6.1992, que o art. 1º da Lei nº 9494/1997 manda, também, aplicar à tutela antecipada, por igual, não incidem na espécie aforada no Juízo requerido. A Lei nº 8437/1992 dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público. No art. 1º, interdita-se deferimento de liminar, "no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal". Ocorrência de evidente remissão às normas acima aludidas, no que respeita a vencimentos e vantagens de servidores públicos, que prosseguiram, assim, em vigor. A inteligência desse dispositivo completa-se com o que se contém, na mesma linha, no art. 3º da Lei nº 8437/1992. Não cabe emprestar ao § 3º do art. 1º do aludido diploma exegese estranha a
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esse sistema, conferindo-lhe, em decorrência, autonomia normativa a fazê-lo incidir sobre cautelar ou antecipação de tutela acerca de qualquer matéria. Reclamação julgada improcedente. (Rcl 1122, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2001, DJ 06-09-2001 PP-00008 EMENT VOL-02042-01 PP-00178)
Rcl 1014
PUBLICAÇÕES: DJ DE 14/12/2001
RTJ 181/33
EMENTA: Reclamação. - O Plenário desta Corte, ao julgar as Reclamações 1.015 e 1.122, sendo relator o eminente Ministro Néri da Silveira, as teve como improcedentes por entender que a decisão na ADC nº 4 não se aplica em matéria de natureza previdenciária. Reclamação que se julga improcedente. (Rcl 1014, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00030 EMENT VOL-02053-01 PP-00175)
Rcl 1601
PUBLICAÇÃO: DJ DE 19/12/2002
Reclamação. Tutela antecipada. Decisão que, antecipando a tutela nos autos de ação ordinária, impediu descontos a título de contribuição previdenciária do servidor. Inexistência de desrespeito à decisão do Plenário na ADC nº 4. Reclamação improcedente. (Rcl 1601, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00072 EMENT VOL-02096-01 PP-00166)
Rcl 1603
PUBLICAÇÃO: DJ DE 19/12/2002
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EMENTA: Reclamação em que se postula a cassação de tutela antecipada que assegurou o não pagamento de contribuição previdenciária por parte de servidor inativo. 2. Alegada violação à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 4 (Relator: Ministro Sydney Sanches). 3. A decisão proferida na ADC no 4, no sentido da constitucionalidade do art. 1º da Lei no 9.494, de 1997, não impede a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública, com exceção das hipóteses expressamente descritas em referida Lei (Precedente: Rcl 798-PA, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). Nesse sentido, esta Corte julgou improcedentes as Reclamações 1.015 e 1.122, da relatoria do Ministro Néri da Silveira, por entender que a decisão na ADC nº 4 não se aplica em matéria de natureza previdenciária. 5. Reclamação que se julga improcedente. (Rcl 1603, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00072 EMENT VOL-02096-01 PP-00170)
Rcl 1257
PUBLICAÇÃO: DJ DE 7/2/2003
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDE TUTELA ANTECIPADA, DE PAGAMENTO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE DERESPEITO À DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NA A.D.C. 4-DF. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a decisão proferida na ADC 4-DF não se aplica às hipóteses de pensões previdenciárias. 2. Precedentes. 3. Adotadas a exposição, a fundamentação e a conclusão do parecer do Ministério Público federal, bem como as dos precedentes nelas referidos, além de outros no mesmo sentido, a Reclamação é julgada improcedente, cassada a medida liminar concedida. (Rcl 1257, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2002, DJ 07-02-2003 PP-00025 EMENT VOL-02097-02 PP-00284)
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Rcl 1020 AgR
PUBLICAÇÃO: DJ DE 21/2/2003
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO DIRIGIDA AO S.T.F., CONTRA DECISÃO DE JUIZ DE 1º GRAU, QUE CONCEDEU TUTELA ANTECIPADA, PARA GARANTIR A COMPENSAÇÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INDEVIDAMENTE RECOLHIDAS. ALEGAÇÃO DE QUE TAL DECISÃO DESRESPEITOU A DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NA A.D.C. Nº 4, QUANDO DEFERIU MEDIDA CAUTELAR, COM FORÇA VINCULANTE, PARA OS FINS ALI CONSIDERADOS. 1. Ao contrário do sustentado pelo Reclamante, no julgamento da mencionada A.D.C. nº 4, somente se discutiu a constitucionalidade do "caput" do art. 1º da Lei nº 9.494/97, como nele está expresso - e não em conjugação com os parágrafos do art. 1º da Lei nº 8.437/92, que naquele não são referidos. E que, ademais, são inteiramente autônomos. 2. Por isso mesmo, examinando questão assemelhada à que se focaliza na presente Reclamação, decidiu o Plenário, na Reclamação nº 798 (D.J. de 08.09.2000): "Ementa: Tutela antecipada concedida para determinação de abatimento na alíquota de contribuição previdenciária do servidor. Nem pela simples circunstância de refletir em consignação no contra-cheque de pagamento da remuneração do servidor, pode ela equiparar-se à vantagem funcional de que trata o art. 1º da Lei nº 9.494-97, validada pelo julgamento cautelar da Ação Declaratória nº 4, de forma alguma descumprido pela decisão reclamada." 3. No caso presente, pelas mesmas razões, a Reclamação não foi admitida, "ab initio", e o presente Agravo é improvido. 4. Decisão unânime. (Rcl 1020 AgR, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2002, DJ 21-02-2003 PP-00028 EMENT VOL-02099-01 PP-00088)
Rcl 1578
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PUBLICAÇÃO: DJ DE 21/2/2003
EMENTA: ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REDUÇÃO DE PROVENTOS. ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DE JULGADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Decisão antecipatória que, impedindo a redução de proventos de servidores de universidade federal, operada com base em parecer da Advocacia-Geral da União, não contraria o decidido por esta Corte no julgamento da ADC n.º 4, posto não se estar diante de hipótese prevista na Lei n.º 9.494/97. Reclamação improcedente. (Rcl 1578, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2002, DJ 21-02-2003 PP-00029 EMENT VOL-02099-01 PP-00157)
PERCEBE-SE, POIS, QUE A SÚMULA 729 É CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA FAZENDA PÚBLICA.
Desta forma, pode-se afirmar que o STF entende como possível a concessão de vantagem pecuniária previdenciária a favor segurado. Eis o seguinte julgado:
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Pensionista. Remuneração. Vencimentos ou proventos. Pensão. Vantagem pecuniária. Incorporação da gratificação conhecida como "quintos". Antecipação de tutela concedida. Ofensa à autoridade da decisão proferida na ADC nº 4. Não ocorrência. Benefício de caráter previdencial. Reclamação julgada improcedente. Agravo improvido. Inteligência da súmula 729. Precedentes inaplicáveis. Em se tratando de benefícios previdenciários, como proventos e pensões, não se lhes aplica o decidido na ADC nº 4. (Rcl 4233 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2007, DJe-032 DIVULG 06-06-2007 PUBLIC 08-06-2007 DJ 08-06-2007 PP-00029 EMENT VOL-02279-01 PP-00175 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 141-147)
REPITA-SE, A SÚMULA 729 É CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA FAZENDA PÚBLICA.
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5.1. CASO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NÃO SEJA CONFIRMADA POSTERIOMENTE, QUAL A ATITUDE QUE O ADVOGADO PÚBLICO DEVE TOMAR?
Pleitear a devolução dos valore pagos com base na decisão precária.
Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Eis o julgado:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.384.418 - SC (2013⁄0032089-3)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
RECORRIDO : HERONDINA FERREIRA
ADVOGADO : AGLAIR TERESINHA KNOREK SCOPEL
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS.
1. Trata-se, na hipótese, de constatar se há o dever de o segurado da Previdência Social devolver valores de benefício
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previdenciário recebidos por força de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) posteriormente revogada.
2. Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada.
3. Essa construção derivou da aplicação do citado princípio em Ações Rescisórias julgadas procedentes para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário, que, por conseguinte, adveio da construção pretoriana acerca da prestação alimentícia do direito de família. A propósito: REsp 728.728⁄RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005.
4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu.
5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (AgRg no REsp 1.263.480⁄CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto à imposição de devolução de valores relativos a servidor público: AgRg no AREsp 40.007⁄SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp 1.241.909⁄SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011; AgRg no REsp 1.332.763⁄CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp 639.544⁄PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador Convocada do TJ⁄PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp 1.177.349⁄ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1º.8.2012; AgRg no RMS 23.746⁄SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011.
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6. Tal compreensão foi validada pela Primeira Seção em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situação na qual se debateu a devolução de valores pagos por erro administrativo: "quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público." (REsp 1.244.182⁄PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012, grifei).
7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária.
8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio.
9. Segundo o art. 3º da LINDB, "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC).
10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras.
11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o
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ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213⁄1991.
12. Recurso Especial provido.
5.2. QUAL A INTEPRETAÇÃO QUE O ADVOGADO PÚBLICO DEE DAR À SÚMULA 729 DO STF?
Quem nos dá a resposta de forma brilhante é, novamente, Leonardo Carneiro da Cunha:
“O entendimento do STF, quanto ao cabimento da reclamação constitucional por ofensa ao quanto decidido na ADC 4, tem sido bastante restritivo. Em várias situações, a Suprema Corte vem entendendo que não se aplica o julgamento proferido na ADC 4, rejeitando a respectiva reclamação constitucional.
A vedação da concessão de liminar, tutela antecipada ou qualquer outro provimento de urgência para impor à Fazenda Pública a concessão de aumento ou vantagem não se aplica quando a causa for de natureza previdenciária. Não será cabível o provimento de urgência em causas previdenciárias para determinar o pagamento imediato de alguma vantagem pecuniária. É bem verdade que, deferida a medida liminar, não se revela cabível a reclamação para garantir a autoridade da decisão do STF na ADC 4. A propósito, assim enuncia a Súmula 729 do STF: “A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.” E isso porque o julgamento da ADC 4 não tratou de causas previdenciária, não havendo, na hipótese de concessão de liminar, ofensa ao quanto decidido pelo STF.
O enunciado 729 da súmula do STF não franqueia, nem permite, a concessão de tutela antecipada para determinar
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pagamento de quantia pecuniária em causas previdenciárias. O que tal enunciado sumular afirma é que, nas causas previdenciária, não se aplica o julgado na ADC 4. Tal julgado reconheceu a constitucionalidade da Le nº 9.494/1997, que se refere à proibição de tutela antecipada para pagamento de vantagens a servidores públicos, não mencionando pensionistas ou questões previdenciárias.
A Lei nº 12.016/2009 contém previsão mais ampla, proibindo, no mandado de segurança, a concessão de liminar que imponha o pagamento de qualquer natureza, aí incluída, evidentemente, qualquer vantagem previdenciária. Ademais, a Lei nº 12.016/2009 é posterior à edição daquela Súmula 729 do STF, de forma a ser afastada a aplicação de tal enunciado sumular em favor da norma legal. Vale dizer que o parágrafo 2º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009 veda expressamente a concessão de medida liminar, em mandado de segurança, para pagamento de vantagem de qualquer natureza. E, nos termos do parágrafo 5º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, tais vedações estendem-se para os casos de tutela antecipada previstos nos arts. 273 e 461 do CPC.”
(A Fazenda Pública em Juízo, p. 295, 11ª ed., Ed. Dialética)
6. QUAIS OUTRAS HIPÓTESES, SEGUNDO O STF, ESTARIAM FORA DO RAIO DE INCIDÊNCIA DO ART. 1º DA LEI 9.494/1997?
6.1. AS CONSEQUÊNCIAS FINANCEIRAS SEJA INDIRETAS OU SECUNDÁRIAS
“Se a tutela antecipada não é concedida para impor pagamento de vantagem, mas tal pagamento será realizado como consequência da medida antecipatória, a hipótese não se encaixa na proibição do art. 1º da Lei nº 9.494/1997, não havendo ofensa à decisão proferida na ADC 4. Assim, por exemplo, é possível a tutela antecipada para impor a nomeação e a posse de candidato aprovado em concurso público. [...] Tome-se, ainda, como exemplo
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a hipótese de tutela antecipada que determina a reintegração de servidor ao seu cargo.”
(A Fazenda Pública em Juízo, p. 296, 11ª ed., Ed. Dialética)
6.2. DECISÃO BASEADA EM FUNDAMENTO JÁ CONSOLIDADO NO STF
Nesse caso, cumpre privilegiar a uniformidade do entendimento, pondo-se em relevo a autoridade da Suprema Corte e a normatividade do próprio texto constitucional. Se a Corte Suprema já firmou determinada orientação, deve a Administração Pública segui-la. E, se não fizer, caberá tutela antecipada, mesmo nas hipóteses previstas no art. 1º da Lei nº 9.494/1997, não havendo afronta ao julgado proferido na ADC 4.
(A Fazenda Pública em Juízo, p. 296, 11ª ed., Ed. Dialética)
7. QUAIS OS REMÉDIOS CABÍVEIS CONTRA DECISÃO QUE CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA DE FORMA CONTRÁRIA AO art. 1º da Lei nº 9.494/1997?
7.1 – RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL
Será cabível a Reclamação Constitucional, tendo em vista que a decisão estará violando frontalmente o quanto decidido pelo STF na ADC 4.
Necessário observar, todavia, que o STF, ao receber a Reclamação Constitucional fará um cotejo se a hipótese está, ou não, no raio de incidência do art. 1º da Lei nº 9.494/1997. Caso não esteja, julgara a Reclamação Constitucional improcedente; caso esteja, analisará se a ponderação de valores permite, ou não, a antecipação de tutela, podendo decidir de duas formas: a) entender pelo cabimento da antecipação da tutela para afastar a aplicação do art. 1º da Lei nº 9.494/1997, julgando a Reclamação Constitucional manejada pela Fazenda Pública improcedente ou; b) entender que
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houve a violação ao art. 1º da Lei nº 9.494/1997, julgando procedente a Reclamação.
7.2 – AGRAVO DE INSTRUMENTO
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos:
I - a exposição do fato e do direito;
II - as razões do pedido de reforma da decisão;
III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.
7.3 – PEDIDO DE SUSPENSÃO DIRIGIDO AO PRESIDENTE DO RESPECTIVO TRIBUNAL.
Lei 9.494/1997
Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
Lei 8.437/1992
Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o
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Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.
§ 2º O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em setenta e duas horas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§ 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§ 4º Se do julgamento do agravo de que trata o § 3o resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
§ 5 º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 4o, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
§ 6º A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
§ 7º O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
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§ 8º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
§ 9º A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal.
CONCLUSÃO A tutela antecipada em face da Fazenda Pública – e suas
vedações –, em razão de sua importância, é um dos temas cujo conhecimento é fundamental para quem atua em lides que envolve a Administração Pública, sendo de suma importância o acompanhamento da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema.
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65 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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PINCELADAS AO REGULAMENTO DAS FLORESTAS NACIONAIS: COMENTÁRIOS SINGELOS AO DECRETO Nº 1.298/1994
TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.
Resumo: Inicialmente, cuida salientar que o meio ambiente, em sua
acepção macro e especificamente em seu desdobramento natural,
configura elemento inerente ao indivíduo, atuando como sedimento a
concreção da sadia qualidade de vida e, por extensão, ao fundamento
estruturante da República Federativa do Brasil, consistente na
materialização da dignidade da pessoa humana. Ao lado disso, tal como
pontuado algures, a Constituição de 1988 estabelece, em seu artigo 225, o
dever do Poder Público adotar medidas de proteção e preservação do
ambiente natural. Aliás, quadra anotar, oportunamente, que tal dever é de
competência político-administrativa de todos os entes políticos, devendo,
para tanto, evitar que os espaços de proteção ambiental sejam utilizados
de forma contrária à sua função – preservação das espécies nativas e, ainda,
promover ostensiva fiscalização desses locais. Quadra assinalar que a
segunda parte do inciso I do §1º do artigo 225 da Constituição de 1988 traz
à baila o manejo dos recursos naturais. Diante da proeminência assumida
pelo meio ambiente, na novel ordem jurídica, o presente busca analisar o
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Regulamento das Florestas Nacionais, instituído pelo Decreto nº
1.298/1994.
Palavras-chaves: Meio Ambiente Natural. Tutela Jurídica. Floresta
Nacional.
Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica
da Ramificação Ambiental do Direito; 2 Comentários à concepção de Meio
Ambiente; 3 Singelo Painel ao Meio Ambiente Natural: Tessituras
Conceituais sobre o Tema; 4 Pinceladas ao Regulamento das Florestas
Nacionais: Comentários Singelos ao Decreto nº 1.298/1994.
1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da
Ramificação Ambiental do Direito
Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado
em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um
conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as
robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada
nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua
estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de
mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso
salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em
preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades
sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, infere-
se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a
aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população,
suplantados em uma nova sistemática.
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67 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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Com espeque em tais premissas, cuida hastear, com bastante
pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o
brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está
o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que
esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há
uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem
suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com
o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados
de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A
segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras
consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar
que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer
ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de
Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se
robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.
Ademais, com a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço
axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando
se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos
anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade
contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto
proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento
de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo,
peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é
contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o
seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência
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Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que
apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a
aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.
Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a
concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via
de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais
da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta
doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor
atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma
análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o ponto
central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua
principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo
passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas
hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das
leis, diante das situações concretas.
Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda
mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que
derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação
ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de
novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um
manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa
técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito
que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse
dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as
peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências
biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da
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proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina,
alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais
envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em
sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos
fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos
conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de
permitir que ocorra a conservação e recuperação das áreas degradadas,
primacialmente as culturais.
Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a
figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um
elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha
realçar que mais contemporâneos, os direitos que constituem a terceira
dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de
solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação
com o destino da humanidade[5]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio
ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado
com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e
solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°., inciso I, da
Carta Política de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como
os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º -
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I -
construir uma sociedade livre, justa e solidária”[6].
Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos
direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar
a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de
pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica
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fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como
ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, de maneira
pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o entendimento
do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:
Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de
terceira geração (ou de novíssima dimensão), que
materializam poderes de titularidade coletiva
atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos
os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o
princípio da solidariedade e constituem, por isso
mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta
geração (como o direito ao desenvolvimento e o
direito à paz), um momento importante no processo de
expansão e reconhecimento dos direitos humanos,
qualificados estes, enquanto valores fundamentais
indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de
uma natureza essencialmente inexaurível[7].
Quadra anotar que os direitos alocados sob a rubrica de direito
de terceira dimensão encontram como assento primordial a visão da
espécie humana na condição de coletividade, superando, via de
consequência, a tradicional visão que está pautada no ser humano em sua
individualidade. Assim, a preocupação identificada está alicerçada em
direitos que são coletivos, cujas influências afetam a todos, de maneira
indiscriminada. Ao lado do exposto, cuida mencionar, segundo Bonavides,
que tais direitos “têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo,
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71 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos
de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de terceira
dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, positivado na Constituição de 1988, emerge com um claro e
tangível aspecto de familiaridade, como ápice da evolução e concretização
dos direitos fundamentais.
2 Comentários à concepção de Meio Ambiente
Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-
doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de
agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente,
seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências,
salienta que o meio ambiente consiste no conjunto e conjunto de condições,
leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga
e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover
uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que
o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos,
provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais
e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos
apresentados por José Afonso da Silva, considera-se meio-ambiente como
“a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que
propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas
formas”[10].
Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da
acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se
assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete
das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível
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colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical
relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de
imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao
apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/AM, salientou,
com bastante pertinência, que:
(...) o meio ambiente é um conceito hoje geminado
com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo,
sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso
que estou falando de saúde, e hoje todos nós sabemos
que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com
o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que
o meio ambiente é compatível com o
desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da
Constituição, tecnicamente, que não pode haver
desenvolvimento senão com o meio ambiente
ecologicamente equilibrado. A geminação do
conceito me parece de rigor técnico, porque salta da
própria Constituição Federal[12].
É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio
ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que
concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato
decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores
foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente,
ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais
premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira,
ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão,
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73 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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insculpir na redação do artigo 225, conceder amplo e robusto respaldo ao
meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o
advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as
normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas
constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à
proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que o
caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[14] está abalizado em
quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo
a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da
ramificação ambiental.
Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo
artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de
direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo
pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o
emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou
estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação
e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui,
extrapola os limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado,
apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste
sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:
A preocupação com o meio ambiente - que hoje
transcende o plano das presentes gerações, para
também atuar em favor das gerações futuras [...] tem
constituído, por isso mesmo, objeto de regulações
normativas e de proclamações jurídicas, que,
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ultrapassando a província meramente doméstica do
direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se
no plano das declarações internacionais, que refletem,
em sua expressão concreta, o compromisso das
Nações com o indeclinável respeito a esse direito
fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].
O termo “todos”, aludido na redação do caput do artigo 225 da
Constituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente
geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo
àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os
recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a
premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à
liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em
ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima
de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito
transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que
o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de
que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser
imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas
instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se
impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações,
incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em
si mesma.
Assim, decorrente de tal fato, produz efeito erga mones, sendo,
portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou
jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado,
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75 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia
mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste
a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a
poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade,
pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda, o direito à interidade do
meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de
titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido,
não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais
amplo, atribuído à própria coletividade social.
Com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225
da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está
vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das
reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se,
ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos
sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o
meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-
se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se
tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o
sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os
preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas
as suas formas (diversidade de espécies).
Por derradeiro, o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe
ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos
que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em
prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de
zelar, defender e preservar, asseverando que o meio-ambiente permaneça
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intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação
antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as
premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e
conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se
apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além
disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio
ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.
3 Singelo Painel ao Meio Ambiente Natural: Tessituras Conceituais
sobre o Tema
No que concerne ao meio ambiente natural, cuida salientar que
tal faceta é descrita como ambiente natural, também denominado de
físico, o qual, em sua estrutura, agasalha os fatores abióticos e bióticos,
considerados como recursos ambientais. Nesta esteira de raciocínio,
oportunamente, cumpre registrar, a partir de um viés jurídico, a acepção do
tema em destaque, o qual vem disciplinado pela Lei Nº. 9.985, de 18 de
Julho de 2000, que regulamenta o art. 225, §1º, incisos I, II, III e VII da
Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de
Conservação da Natureza e dá outras providências, em seu artigo 2º, inciso
IV, frisa que “recurso ambiental: a atmosfera, as águas interiores,
superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo,
os elementos da biosfera, a fauna e a flora”[16]. Nesta esteira, o termo
fatores abióticos abriga a atmosfera, os elementos afetos à biosfera, as
águas (inclusive aquelas que se encontram no mar territorial), pelo solo,
pelo subsolo e pelos recursos minerais; já os fatores bióticos faz menção à
fauna e à flora, como bem assinala Fiorillo[17]. Em razão da complexa
interação entre os fatores abióticos e bióticos que ocorre o fenômeno da
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homeostase, consistente no equilíbrio dinâmico entre os seres vivos e o
meio em que se encontram inseridos.
Consoante Rebello Filho e Bernardo, o meio ambiente natural “é
constituído por todos os elementos responsáveis pelo equilíbrio entre os
seres vivos e o meio em que vivem: solo, água, ar atmosférico, fauna e
flora”[18]. Nesta senda, com o escopo de fortalecer os argumentos
apresentados, necessário se faz colocar em campo que os paradigmas que
orientam a concepção recursos naturais como componentes que integram
a paisagem, desde que não tenham sofrido maciças alterações pela ação
antrópica a ponto de desnaturar o seu aspecto característico. Trata-se, com
efeito, de uma conjunção de elementos e fatores que mantêm uma harmonia
complexa e frágil, notadamente em razão dos avanços e degradações
provocadas pelo ser humano. Ao lado do esposado, faz-se carecido
pontuar que os recursos naturais são considerados como tal em razão do
destaque concedido pelo ser humano, com o passar dos séculos,
conferindo-lhes valores de ordem econômica, social e cultural. Desta feita,
tão somente é possível à compreensão do tema a partir da análise da
relação homem-natureza, eis que a interação entre aqueles é preponderante
para o desenvolvimento do ser humano em todas as suas potencialidades.
Patente se faz ainda, em breves palavras, mencionar a classificação dos
recursos naturais, notadamente em razão da importância daqueles no tema
em testilha. O primeiro grupo compreende os recursos naturais renováveis,
que são os elementos naturais, cuja correta utilização, propicia a renovação,
a exemplo do que se observa na fauna, na flora e nos recursos hídricos.
Os recursos naturais não-renováveis fazem menção àqueles
que não logram êxito na renovação ou, ainda, quando conseguem, esta se
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dá de maneira lenta em razão dos aspectos estruturais e característicos
daqueles, como se observa no petróleo e nos metais em geral. Por
derradeiro, os denominados recursos inesgotáveis agasalham aqueles que
são “infindáveis”, como a luz solar e o vento. Salta aos olhos, a partir das
ponderações estruturadas, que os recursos naturais, independente da seara
em que se encontrem agrupados, apresentam como elemento comum de
caracterização o fato de serem criados originariamente pela natureza. Nesta
linha, ainda, de dicção, cuida assinalar que o meio ambiente natural
encontra respaldo na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, em seu artigo 225, caput e §1º, incisos I, III e IV.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-
se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
§1º - Para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos
essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e
ecossistemas [omissis]
III - definir, em todas as unidades da Federação,
espaços territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alteração e a
supressão permitidas somente através de lei, vedada
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qualquer utilização que comprometa a integridade dos
atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra
ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, estudo
prévio de impacto ambiental, a que se dará
publicidade[19].
Ora, como bem manifestou o Ministro Carlos Britto, ao
apreciar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade N°
3.540, “não se erige em área de proteção especial um espaço geográfico
simplesmente a partir de sua vegetação, há outros elementos. Sabemos que
fauna, flora, floresta, sítios arqueológicos concorrem para isso”[20].
Verifica-se, assim, que o
espaço territorial especialmente protegido do direito constitucional ao
meio ambiente hígido e equilibrado, em especial no que atina à estrutura
e funções dos diversos e complexos ecossistemas. Nessa esteira de
exposição, as denominadas “unidades de conservação”, na condição de
afirmação constitucional, enquanto instrumentos de preservação do meio
ambiente natural configuram áreas de maciço interesse ecológico que, em
razão dos aspectos característicos naturais relevantes, recebem tratamento
legal próprio, de maneira a reduzir a possibilidade de intervenções danosas
ao meio ambiente.
Diante do exposto, o meio ambiente, em sua acepção macro e
especificamente em seu desdobramento natural, configura elemento
inerente ao indivíduo, atuando como sedimento a concreção da sadia
qualidade de vida e, por extensão, ao fundamento estruturante da República
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Federativa do Brasil, consistente na materialização da dignidade da pessoa
humana. Ao lado disso, tal como pontuado algures, a Constituição da
República estabelece, em seu artigo 225, o dever do Poder Público adotar
medidas de proteção e preservação do ambiente natural. Aliás, quadra
anotar, oportunamente, que tal dever é de competência político-
administrativa de todos os entes políticos, devendo, para tanto, evitar que
os espaços de proteção ambiental sejam utilizados de forma contrária à sua
função – preservação das espécies nativas e, ainda, promover ostensiva
fiscalização desses locais.
4 Pinceladas ao Regulamento das Florestas Nacionais: Comentários
Singelos ao Decreto nº 1.298/1994
Em sede de comentários introdutórios, cuida assinalar que as
Florestas Nacionais (FLONAS) são áreas de domínio público, provida de
cobertura vegetal nativa ou plantada, estabelecidas com os seguintes
objetivos: (i) promover o manejo dos recursos naturais, com ênfase na
produção de madeira e outros produtos vegetais; (ii) garantir a proteção dos
recursos hídricos, das belezas cênicas, e dos sítios históricos e
arqueológicos; (iii) fomentar o desenvolvimento da pesquisa científica
básica e aplicada, da educação ambiental e das atividades de recreação,
lazer e turismo. Para efeito do decreto em exame, consideram-se FLONAS
as áreas assim delimitadas pelo Governo Federal, submetidas à condição de
inalienabilidade e indisponibilidade, em parte ou no todo, constituindo-se
bens da União, administradas pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e
dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA, sob a supervisão do Ministério
do Meio Ambiente e da Amazônia Legal. No cumprimento dos objetivos
referidos no caput do artigo 1º do decreto[21] em exposição, as FLONAS
5
81 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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serão administradas visando: a) demonstrar a viabilidade do uso múltiplos
e sustentável dos recursos florestais e desenvolver técnicas de produção
correspondente; b) recuperar áreas degradadas e combater a erosão e
sedimentação; c) preservar recursos genéricos in-situ e a diversidade
biológica. d) assegurar o controle ambiental nas áreas contíguas.
A criação de novas FLONAS será proposta e justificada a partir
de estudos de levantamentos realizados pelo IBAMA. A preservação e o
uso racional e sustentável das FLONAS, consentâneas com a destinação e
os objetivos mencionados no art. 1° do decreto[22] em exposição, far-se-
ão, em cada caso, de acordo com o respectivo plano de manejo. O Plano de
Manejo de que trata o artigo 3º conterá, além de programas de ação e de
zoneamento ecológico-econômico, diretrizes e metas válidas por um
período mínimo de cinco anos, passíveis de revisão a cada dois anos, pelo
IBAMA. A realização de quaisquer atividades nas dependências das
FLONAS, especialmente de pesquisa, deverá ser precedida de autorização
do IBAMA ou de licença ambiental. As FLONAS terão seus regimentos
internos aprovados pelo IBAMA, os quais observarão as seguintes
premissas: (i) toda e qualquer infraestrutura a ser implantada em quaisquer
das FLONAS deverá constar do respectivo Plano de Manejo, e limitar-se-á
ao estritamente necessário, com um mínimo impacto sobre a paisagem e os
ecossistemas; (ii) é vedado o armazenamento, ainda que provisório, de lixo,
detritos e outros materiais que possam causar degradação ambiental, nas
dependências das FLONAS; (iii) os resíduos originários de atividades
permitidas nas FLONAS serão tratados de acordo com normas aprovadas
pelo IBAMA. O IBAMA promoverá as desapropriações e indenizações
indispensáveis à regularização das FLONAS.
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REFERÊNCIAS
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Disponível em: . Acesso em 31 ago. 2015.
__________. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a
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formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso
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225, § 1o, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema
Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras
providências. Disponível em: . Acesso em 31 ago. 2015.
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__________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em
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__________. Tribunal Regional Federal da Segunda Região.
Disponível em: . Acesso em 31 ago. 2015.
BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-
ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a
inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-
5
83 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito
Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível
em: . Acesso em 31 ago. 2015.
Notas:
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[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito
Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível
em: . Acesso em 31 ago. 2015.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de
Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço
Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978.
Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço
Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal.
Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de
afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput,
inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos
Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização.
Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição
conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se
configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às
atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal
Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009.
Disponível em: . Acesso em 31 ago. 2015.
[3] VERDAN, 2009, s.p.
[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-
ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a
inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente
misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: . Acesso
em 31 ago. 2015.
5
85 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional –
Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.
[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República
Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: .
Acesso em 31 ago. 2015.
[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação
Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De
Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) -
Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre
aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma
Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos
de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente
- Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa
qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira
geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da
solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) -
Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural -
Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada -
Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de
exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que
institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna –
Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro
Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: . Acesso em 31
ago. 2015.
86
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[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual.
São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.
[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a
Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de
formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso
em 31 ago. 2015.
[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São
Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.
[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental
Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p.
77.
[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação
Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico
Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação
Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito
Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão
de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos
artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002
do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade
(Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar.
2012. Disponível em: . Acesso em 31 ago. 2015.
[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo
Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2012, p. 116.
5
87 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República
Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: .
Acesso em 31 ago. 2015: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever
de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação
Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De
Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) -
Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre
aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma
Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos
de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente
- Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa
qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira
geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da
solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) -
Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural -
Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada -
Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de
exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que
institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna –
Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro
Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: . Acesso em 31
ago. 2015.
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[16] BRASIL. Lei Nº. 9.985, de 18 de Julho de 2000. Regulamenta o art.
225, §1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema
Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em
31 ago. 2015
[17] FIORILLO, 2012, p. 78.
[18] REBELLO FILHO, Wanderley; BERNARDO, Christianne. Guia
prático de direito ambiental. Rio de Janeiro: Editora Lumen, 1998, p. 19.
[19] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República
Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: .
Acesso em 31 ago. 2015.
[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido na Medida
Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 3.540. Meio
Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, art. 225) -
Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito
de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado
da solidariedade - Necessidade de impedir que a transgressão a esse direito
faça irromper, no seio da coletividade, conflitos intergeneracionais -
Espaços territoriais especialmente protegidos (CF, art. 225, § 1º, III) -
Alteração e supressão do regime jurídico a eles pertinente - Medidas
sujeitas ao princípio constitucional da reserva de lei - Supressão de
vegetação em área de preservação permanente - Possibilidade de a
administração pública, cumpridas as exigências legais, autorizar, licenciar
ou permitir obras e/ou atividades nos espaços territoriais protegidos, desde
que respeitada, quanto a estes, a integridade dos atributos justificadores do
regime de proteção especial - Relações entre economia (CF, art. 3º, II, c/c
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o art. 170, VI) e ecologia (CF, art. 225) - Colisão de direitos fundamentais
- Critérios de superação desse estado de tensão entre valores constitucionais
relevantes - Os direitos básicos da pessoa humana e as sucessivas gerações
(fases ou dimensões) de direitos (RTJ 164/158, 160-161) - A questão da
precedência do direito à preservação do meio ambiente: uma limitação
constitucional explícita à atividade econômica (CF, art. 170, VI) - Decisão
não referendada - Consequente indeferimento do pedido de medida
cautelar. a preservação da integridade do meio ambiente: expressão
constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das
pessoas. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima
dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206).
Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de
defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse
direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-
161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a
garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves
conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de
solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de
uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A atividade econômica não
pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar
efetiva a proteção ao meio ambiente. - A incolumidade do meio ambiente
não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar
dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se
se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina
constitucional
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que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele
que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz
conceito amplo e
abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente
cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente
laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza
constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para
que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o
que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura,
trabalho e bem- estar da população, além de causar graves danos
ecológicos ao patrimônio ambiental considerado este em seu aspecto
físico ou natural. A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II)
e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (CF, art.
225): O princípio do desenvolvimento sustentável como fator de obtenção
do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. - O
princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter
eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em
compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa
fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as
da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando
ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a
uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie
o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais:
o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum
da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e
futuras gerações. O art. 4º do Código Florestal e a Medida Provisória Nº
5
91 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54728
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2.166-67/2001: Um avanço expressivo na tutela das áreas de
preservação permanente. - A Medida Provisória nº 2.166-67, de
24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4o
do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais
consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário,
mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades
desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem
a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação
de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada,
de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma
normativo em questão. - Somente a alteração e a supressão do regime
jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos
qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da
Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. - É lícito
ao Poder Público - qualquer que seja a dimensão institucional em que se
posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito
Federal e Municípios) - autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras
e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais
especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições,
limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte
comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais
territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art.
225, § 1º, III). Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso
de Mello. Julgado em 01 set. 2005. Publicado no DJe em 03 fev. 2006,
p.14. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 31 ago. 2015.
92
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o VII) ISSN
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[21] BRASIL. Decreto nº. 1.298, de 27 de outubro de 1994. Aprova o
Regulamento das Florestas Nacionais, e dá outras providências. Disponível
em: . Acesso em 31 ago. 2015.
[22] BRASIL. Decreto nº. 1.298, de 27 de outubro de 1994. Aprova o
Regulamento das Florestas Nacionais, e dá outras providências. Disponível
em: . Acesso em 31 ago. 2015.
1
FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ DE VILA VELHA CURSO DE DIREITO
RODSON ANDRÉ PERIM
A PRESUNÇÃO DE INOCENCIA DO ACUSADO E A MÍDIA (Fotojornalística)
VILA VELHA 2010
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
Boletim Conteúdo Jurídico n. 484 de 18/11/2015 (ano VII) ISSN - 1984-0454
2
RODSON ANDRE PERIM
A PRESUNÇÃO DE INOCENCIA DO ACUSADO E A MÍDIA (Fotojornalística)
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para Bacharelado do Curso de Direito da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha. Professor Orientador: Ms. Almir Godinho.
VILA VELHA 2010
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3
RODSON ANDRÉ PERIM
A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DO ACUSADO E A MÍDIA (FOTOJORNALÍSTICA)
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado e aprovado
em sua forma final pela Coordenação de Direito da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha, em 31 de novembro de 2010.
Professor Mestre Carlos Alberto Hackbardt Coordenador do Curso de Direito
Apresentada à Banca Examinadora composta pelos professores:
Professor Almir Godinho, Orientador
Professor Doutor Fernando Azevedo Carvalho Junior Membro
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Primeiramente à Deus, e à minha família com carinho, que sempre estiveram ao meu lado lutando pelo meu crescimento pessoal.
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AGRADECIMENTOS
Ao meu grandioso e bondoso Deus,
À professora Stefania Vaccaro pela grande ajuda concedida,
Ao professor Almir Godinho, meu querido orientador,
Ao meu pai Robson Perim, pelos materiais emprestados.
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6
RESUMO
O presente trabalho pretende levar conhecimentos referentes ao direito penal,
processual penal, constitucional e à imagem, para que, por meio destes possam ser
observados algumas matérias em que contêm imagens dos acusados expostas
indevidamente nos jornais em circulação na Grande Vitória. Analisando as
possibilidades de possíveis reparações e possíveis regras para a conduta midiástica,
através de doutrinas, de legislações presentes em nosso país e, até mesmo da
cultura e da ética. Disertar-se-à sobre a forma em que o acusado é exposto pela
mídia, sendo que, o mesmo é amparado pelo princípio da presunção de inocência,
entre outros. Tendo fundamentação jurídica de teóricos e doutrinadores brasileiros
que tratam do respectivo assunto. Concluindo em torno de análises de casos
concretos, em forma de recortes retirados de fotojornais em circulação em nosso
município (Vila Velha/ES), fazendo uma ligação com casos concretos que tomaram
proporções nacionais, tudo devido à mídia.
Palavras chave: direitos fundamentais, colisão de direitos, influência da mídia.
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LISTA DE SIGLAS
ART. Artigo
CPC Código de Processo Civil
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CF Constituição Federal
GRPU Gerência do Patrimônio da União
INC. Inciso
MPE Ministério Público Estadual
MPF Ministério Público Federal
PF Polícia Federal
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................10
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................................................................13
2.1 BREVE ANÁLISE SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
CONSTITUCIONAIS..................................................................................................13
2.1.1 Colisão de Direitos Fundamentais.................................................................16
2.2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE
1988............................................................................................................................19
3. DIREITO À IMAGEM.............................................................................................21
3.1 DA IMAGEM-RETRATO.......................................................................................22
3.2 DA IMAGEM-ATRIBUTO......................................................................................24
3.3 ANÁLISE E CONCEITO DO DIREITO À IMAGEM..............................................26
4. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU ESTADO DE
INOCÊNCIA...............................................................................................................29
4.1 ASPECTOS HISTÓRICOS SOB O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA................................................................................................................30
4.2 APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA................................................................................................................32
5. A MIDIA E A ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS...............................................35
5.1 BREVE ASPECTO SOBRE A MÍDIA, EM ESPECÍFICO A
FOTOJORNALÍSTICA................................................................................................35
5.2 ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS...................................................................37
5.2.1 – Análise do caso concreto 01.......................................................................37
5.2.2 – Análise do caso concreto 02.......................................................................38
5.2.3 – Análise do caso concreto 03.......................................................................39
5.2.4 – Análise do caso concreto 04.......................................................................39
5.2.5 – Análise do caso concreto 05.......................................................................40
5.2.6 – Análise do caso concreto 06.......................................................................41
5.2.7 – Breve exposição do caso da escola base que teve repercussão nacional
e que teve uma grande influência da mídia...........................................................41
6. CONCLUSÃO........................................................................................................43
7. BIBLIOGRAFIA......................................................................................................45
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8. ANEXOS................................................................................................................47
8.1 ANEXO 01............................................................................................................48
8.2 ANEXO 02............................................................................................................49
8.3 ANEXO 03............................................................................................................50
8.4 ANEXO 04............................................................................................................51
8.5 ANEXO 05............................................................................................................52
8.6 ANEXO 06............................................................................................................53
8.7 ANEXO 07............................................................................................................53
8.8 ANEXO 08............................................................................................................54
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1 – INTRODUÇÃO:
Sabemos que o direito à vida está ligado a todos os outros direitos, sendo
aquele o direito a ser seguido, pois ele é o percurssor da sociedade, considerado o
bem jurídico mais protegido em nosso ordenamento jurídico, como tambem em nos
nossos princípios e costumes, ou seja, é considerado o bem maior protegido, sendo
espelho para todos as outras leis que fazem parte do nosso ordenamento jurídico.
Todos temos o direito de zelar por esse bem jurídico protegido em todo nosso
ordenamento, que é a vida, seja por voce mesmo ou pelo próximo. Então é a partir
desse momento que depois de analisarmos a questão do direito à vida, temos que
dar importância aos direitos que se vinculam ao direito à vida, representados pela
gama dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais estão previstos no artigo 5º da Constituição Federal
Brasileira, e são considerados cláusula pétrea em nosso ordenamento jurídico, não
podendo ser reformadas e nem alteradas. Desta forma, os direitos fundamentais são
importantes para a constituição dos nossos direitos, visando uma ordem social plena
e de caráter estruturado, para que não haja discussão. Há de se entender que os
direitos fundamentais não se colidem, partindo de um pressuposto do qual não
exista hierarquia entre essas normas, mas, a partir do momento em que dada
situação faça com que o titular de um direito fundamental entre em conflito com o
exercício do direito fundamental de outro titular. Assim sendo, os direitos
fundamentais, sendo analisados por essa razão podem se colidir (colisão entre os
direitos fundamentais) ou podem colidir com outros valores (colisão de direitos
fundamentais com outros calores constitucionais), ensejando assim, uma forma dos
doutrinadores discutirem a aplicação da lei em normas específicas, não deixando de
ser fundamentais em nosso ordenameto jurídico.
Doutrinadores já tendem a absolver esse assunto dos conflitos dos direitos
fundamentais, tendo por base regras específicas de se resolver a aplicabilidade
desses conflitos, havendo três formas para essa resolução, quais sejam,
cronológico, hierárquico e o da especialidade. E essas são as formas que
encontramos hoje, claro que, com algumas exceções, de resolvermos os conflitos
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entre os direitos fundamentais.
Resolvidos os conflitos, não podemos esquecer dos princípios que regem a
nossa ordem constitucional, pois, princípio é o início de tudo, é tudo aquilo do qual é
criado na fonte, e é desta forma que os princípios sobrevieram à nossa sociedade e
ao nosso ordenamento, fazendo com que as leis que hoje foram existem, emanam
justamente desses princípios fundamentais ao nosso direito. A cada matéria que se é
imposta seja ela no âmbito penal, civil, constitucional, etc. Tem por base o direito à
vida, os direitos e garantias fundamentais e os princípios, que regem cada ser em
um bem social.
Seguindo o assunto à risca, daquilo tudo que foi falado acima, a presunção de
inocência aparece dentro dos princípios fundamentais da nossa ordem
constitucional, estando disposto no art. 5º, inc. LVII da CF, considerado como visto,
uma clausula pétrea não podendo ser revogado e nem alterado. Determinando
assim, um pressuposto aos julgadores de direito, que todos somos inocentes até
provarem o contrário, ou seja, todos nascemos inocentes até que uma sentença
condenatória penal transitada em julgado, nos diga o contrário, devemos todos
permanecer com o álibi de inocente.
Assim sendo, a presunção de inocência, atualmente não tem sido respeitado
na sua letra, pois, esse princípio pode vim agregado a um direito fundamental, que
no caso, estamos falando do direito à imagem. O direito à imagem, considerado um
direito constitucional que caso seja violado, nos é garantido a reparação ao dano
causado, em determinados casos acompanha o princípio da presunção de
inocência, haja vista que atualmente a liberdade de imprensa – dos meios de
comunicação – estão a cada momento que passa, afastando esse direito que a
pessoa humana tem, expondo o ser de qualquer forma, gerando objeções ao seu
modo de viver, intervindo de uma maneira que a imagem do sujeito fiquei maculada
e perturbada, podendo o dano não ser irreparável. Então é desta forma, que
pretendo mostrar que o acusado como pessoa humana, tem os mesmos direitos que
qualquer um tem, sendo que, antes, o mesmo é apenas acusado, ou seja, não teve
nenhuma condenação penal para que os meios de comunicação o exponha de uma
forma que fosse a ser um condenado, fazendo pré julgamentos contra a sua indole,
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e manipulando até mesmo eméritos julgadores a decidirem de acordo com o
pensamento exposto pela mídia à sociedade, indo contra a honra, a intimidade, a
dignidade, e entre outros, do acusado. Mister salientar, que apesar do mesmo ter
sido condenado, a mídia não tem o direito de expor a sua imagem.
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2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS:
A constituição de 1988, majorou um significado singular na parte em que se à
o pronunciamento em respeito aos direitos individuais. Porém, a conotação dada ao
texto meritamente direcionado aos estabelecidos como direitos fundamentais,
integra a satisfação do legislador em atribuir um significado excepcional para a gama
dos direitos fundamentais. Pois, conforme exposto na constituição a referida parte na
Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, abrange uma gama de incisos,
reforçando a evidência do quão estes direitos são importantes para o nosso
ordenamento jurídico, mister salientar que o constituinte, além do fato de destacar
com plena evidência estes direitos, não satisfeito, reconheceu-os como essenciais
integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, sendo, impossível a
reforma deste artigo destinado aos direitos fundamentais, vez que recebeu status de
cláusula pétrea.
Assim sendo, esses direitos constituem-se de direitos subjetivos e elementos
fundamentais da ordem constitucional objetiva, cumprindo então diversas funções
em nosso ordenamento jurídico. Podendo ser dividido em direitos fundamentais
enquanto direitos de defesa; enquanto normas de proteção de institutos jurídicos;
enquanto garantias positivas do exercício das liberdades; e, enquanto dever de
proteção.
Desta forma, daremos continuação ao trabalho com base na linha histórica
dos direitos fundamentais.
2.1 – Breve análise histórica sobre a evolução dos Direitos
Fundamentais Constitucionais:
Os direitos fundamentais nasceram de uma era totalmente diversa do que
temos hoje, consubstanciando-se de uma forma menos rigorosa, porém, mais efetiva
do que antigamente, onde tudo era baseado em princípios, gerando um conflito de
direitos no meio de se conviver socialmente. Sendo assim, o pensamento cristão e a
concepção dos direitos naturais foram as principais fontes de inspiração das
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declarações de direitos, segundo o que indica a doutrina francesa.
Supostamente, os direitos fundamentais foram surgir apenas em 1215, na
Magna Carta Inglesa, consolidando o rumo trilhado pelas vertentes do direito.
Porém, segundo Carl Schimitt (apud Maria Carvalho Abreu, site), a sua história
nasceu com as declarações formuladas pelos Estados americanos no século XVIII,
iniciadas pela declaração do Estado de Virgínia em 12 de junho de 1776, onde foram
incorporados à constituição dos Estados Unidos.
Contudo, os direitos fundamentais, foi consolidado a partir da revolução
francesa de 1789, onde era consignada de forma precisa a proclamação da
liberdade, da igualdade, da propriedade e das garantias individuais, e como
resultado desta revolução os direitos fundamentais foram incorporados na
Declaração Francesa daquele ano, instaurando a ordem burguesa na França,
proporcionando a evolução e a afirmação do Estado de Direito1.
Os direitos fundamenais foram se desenvolvendo com o passar do tempo, e
para melhor explicar esta evolução os doutrinadores se utilizam do termo “gerações”
ou até mesmo “dimensões”, tendo como critério o momento em que esses direitos
foram reconhecidos como fundamentais à pessoa humana, que são dividas em 4.
A 1ª Geração dos direitos fundamentais tem como titular o indivíduo resistindo
e sendo oponíveis ao Estado, esta geração é composta dos direitos de liberdade
(direitos civis e políticos do homem). A 2ª Geração nasceu a partir das reflexões
ideológicas e do pensamento antiliberal do século XX, surgindo logo após a Primeira
Guerra Mundial, sendo composta pelos direitos sociais, econômicos e culturais, bem
como os direitos coletivos. Com fim do século XX, deu-se início a uma 3ª Geração
de direitos fundamentais a finalidade de tutelar o próprio gênero humano, direitos
considerados transindividuais, direitos de pessoas consideradas coletivamente2. E
1 Maria Carvalho Abreu. Neide – Os direitos fundamentais na CF de 1988. 2 Maria Carvalho Abreu. Neide – Os direitos fundamentais na CF de 1988. Material disponível no
site http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Neide%20Maria%20Carvalho%20Abreu_Direitos%20Humanos%20e%20Teoria%20da%20Democracia.pdf, acessado em 28/04/2010.
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por fim, surgiu a 4ª Geração dos direitos fundamentais que consistem no direito à
democracia, direito à informação e o direito ao pluralismo.
Ademais, fazendo com que o texto constitucional, acerca das evoluções,
trazidas no corpo deste trabalho, vê-se que é necessário tecer alguns comentários a
respeito das gerações, haja vista que estes direitos ao passar dos anos, foram
sendo admitidos pelas nossas constituições, como também pelo ordenamento
jurídico de vários países de forma gradual e histórica, até mesmo os autores foram
se envolvendo e começaram a admitir esses direitos em suas doutrinas, direitos
esses que seguem, de uma forma mais sintética3:
Direitos de primeira geração: como comentado acima, os direitos de primeira
geração surgiram no século XVII, “eles cuidam da proteção das liberdades públicas,
ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e
que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida,
à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros”. (Irapuã, site)
“Direitos de segunda geração: são os direitos sociais, econômicos e culturais,
aqueles em que exigisse do Estado a sua intervenção para proteger a liberdade do
homem (direito ao trabalho, direito de greve, etc). Este veio acompanhado ao Estado
Social da primeira metade do século passado. A natureza do comportamento
perante o Estado serviu de critério distintivo entre as gerações, eis que os de
primeira geração exigiam do Estado abstenções (prestações negativas), enquanto
os de segunda exigem uma prestação positiva”. (Irapuã, site)
“Direitos de terceira geração: os chamados de solidariedade ou fraternidade,
voltados para a proteção da coletividade. As Constituições passam a tratar da
preocupação com o meio ambiente, da conservação do patrimônio histórico e
cultural, etc.”; (Irapuã, site)
3 Direitos de geração retirado do site: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=1936
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“A partir destas, vários outros autores passam a identificar outras gerações,
ainda que não reconhecidas pela unanimidade de todos os doutrinadores”. (irapuã,
site)
“Direitos de quarta geração: o defensor é o Professor PAULO BONAVIDES,
para quem seria resultado da globalização dos direitos fundamentais, de forma a
universalizá-los institucionalmente, citando como exemplos o direito à democracia, à
informação, ao comércio eletrônico entre os Estados”. (Irapuã, site)
“Direitos da quinta geração: estes direitos são defendidos pela menor parte
dos autores, que tentam justificar os avanços tecnológicos, centralizando na internet
e na cibernética”. (Irapuã, site)
Vale ressaltar, que, ainda que se fale em gerações, não existem quaisquer
relações de hierarquia entre estes direitos, mesmo porque todos interagem entre si,
de nada servindo um sem a existência dos outros. Esta nomenclatura adveio apenas
em decorrência do tempo de surgimento, na eterna e constante busca do homem
por mais proteção e mais garantias, com o objetivo de alcançar uma sociedade mais
justa, igualitária e fraterna. Por isto, a mais moderna doutrina defende o emprego do
termo dimensões no lugar de gerações.
Ainda para prestigiar sua importância, em geral, os direitos e garantias
fundamentais têm aplicabilidade imediata conforme previsto no artigo 5º, §1 da
Constituição Federal, porém, depende da forma que foi enunciada pela nossa
Constituição, para que se chegue a uma conclusão de se a mesma será de eficácia
plena ou limitada.
2.1.1 – Colisão de Direitos Fundamentais:
Se estamos falando sobre direitos fundamentais, não nos convém se
passarmos desapercebidos sobre os conflitos entre eles, colisão esta que pode ser
entre os próprios direitos fundamentais ou entre outros valores constitucionais, no
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âmbito desta monografia, com relação a esses conflitos que de certa forma gira em
torno do tema, seja ele sob o aspecto do direito à imagem, à vida privada, à honra, à
liberdade de expressão e etc.
Alguns doutrinadores, ou a maioria deles entendem como colisão de direitos,
essa forma exacerbada de protagonizar esses conflitos, que de maneira alguma
segue como colisão, no meu ponto de vista, tendo em vista que cada direito se
perfaz de uma forma neutra caminhando lado a lado e em detrimento à lei e à moral
da pessoa humana, sabendo que cada um conviva socialmente delimitando as suas
manifestações perante os outros, evidenciando o caso sobre o tema exposto e ao
direito à imagem. Dando seguimento ao entendimento, esses direitos fundamentais,
são direitos heterogêneos, pois seu conteúdo, na maioria das vezes é aberto e
variável.
Porém, na prática é frequente vermos o choque de direitos, caracterizando
por si só a colisão ou conflito de direitos fundamentais, estes podendo ser como já
dito acima, entre os próprios direitos e/ou entre outros valores constitucionais, esta
colisão segundo Edilson Pereira de Farias4 (2000, pag. 116) pode suceder de duas
maneiras:
1) o exercício de um direito fundamental colide com o exercício de outro direito fundamental (colisão entre os próprios direitos fundamentais); 2) o exercício de um direito fundamental colide com a necessidade de preservação de um bem coletivo ou do Estado protegido constitucionalmente (colisão entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais).
Por se tratar de direitos fundamentais e com base no critério programado
nesta monografia, temos por base o preceito de que as duas colisões se encaixam
estritamente ao estudo do caso, visto que o primeiro conflito respectivamente, se dá
ao momento em que o exercício de um direito fundamental de uma pessoa colide
com o de outra pessoa, ou seja, quando um direito fundamental interromper o
pressuposto de fato de outro direito. O exemplo mais comum é o da liberdade
4 Pereira de Farias, Edilson. Colisão de Direitos, editor Sérgio Antonio Fabris – ano 2000 – pag. 116
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artística, científica, intelectual ou de comunicação (artigo 5º, inciso IX da
Constituição Federal) via de fato pode entrar em conflito com a intimidade, a vida
privada, a honra ou a imagem (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal). Porém,
este conflito a cada momento que se passa, vai sendo esquecido, pois, hoje em dia
temos a consolidação dessas matérias no âmbito jurídico, andando por vez lado a
lado, até que um direito acabe logo quando o outro se inicia. Haja vista, que temos
de esperar pela conclusão a ser feita de cada conflito, consubstanciando no fato de
que o valor humano está acima de quaisquer princípios, não havendo dúvidas sobre
a maneira ou a forma de se intervir nessa relação, ou seja, é impossível passarmos
por cima das pessoas (valor humano), sem o seu consentimento. Portanto, essa
colisão a cada momento que se passa, tem que ser esquecido pelos doutrinadores,
legisladores e estudantes do ramo do direito. Não podemos conviver em uma
sociedade em que os seus próprios princípios e direitos se colidam, manifestando
dúvidas e incertezas nas relações jurídicas e sociais da pessoa humana, no certo de
que há o conflito de regras e a colisão dos princípios.
E é desta forma que apregôo a este parágrafo formas existentes de se
resolver a colisão de direitos fundamentais, no que pertine ao conflito de regras, ou
seja, é dizer que apenas uma regra das demais pode ser declarada válida e
pertencente ao ordenamento jurídico, pois, o nosso ordenamento jurídico não aceita
que regras jurídicas sejam opostas entre si. Então, para solver as antinomias de tais
conflitos, existe a utilização de três critérios, segundo Edilson Pereira de Farias5
(2000, pag. 119): o cronológico, hierárquico e o da especialidade. O primeiro é
utilizado para solucionar o conflito de regras na hipótese de uma suceder a outra no
tempo e verificar-se oposição entre ambas, situação em que prevalece a norma
posterior. Já o critério hierárquico é aquele pelo qual se resolve o choque entre duas
regras jurídicas, sendo uma delas hierarquicamente superior à outra, ou seja, é a
hipótese em que prevalece a norma de valor hierárquico superior. E por fim, o
critério da especialidade, que é invocado para dirimir o conflito de regras jurídicas
incompatíveis, sendo uma geral e outra especial. Basicamente, esses são os três
critérios de resolução de conflito de regras exposto acima.
5 Pereira de Farias, Edilson. Colisão de Direitos, editor Sérgio Antonio Fabris – ano 2000 – pag. 119
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Para resolução das colisões de princípios existente em nosso ordenamento
jurídico, que será solucionada levando-se em conta levando-se em conta o peso ou
importância relativa de cada princípio, a fim de se escolher qual deles no caso
concreto prevalecerá ou sofrerá menos constrição do que o outro, aplicando-se
também essa solução à colisão de direitos fundamentais. Ou seja, verificada a
existência de uma autêntica colisão de direitos fundamentais, cabe ao intérprete
realizar a ponderação dos bens envolvidos, visando resolver a colisão através dos
direitos em questão6.
Nota-se que a doutrina especializada neste assunto, nos mostra que, além de
existir conflitos entre as normas, princípios e direitos, em contrapartida, nos mostra
que existem formas de se resolver tais conflitos, gerando uma inércia ao aplicador.
Pois, a partir do momento em que uma norma é criada e que após a sua criação ela
é imposta ao cidadão e de uma maneira ou outra, essa norma gera conflito com uma
outra norma diversa daquela, aplicaremos ao caso os critérios de resolução
narrados e demonstrados acima, sendo de uma forma lex posterior, lex superior ou
lex specialis, respectivamente.
2.2 - Princípios fundamentais da Constituição Brasileira de 1988:
Antes de expôr especificamente sobre os princípios que regem em volta do
nosso tema deste trabalho, sendo de inegável alvitre dissertar sobre os Princípios.
Ao utilizarmos o nome 'princípio', é preciso que seja estabelecido sua real
face a respeito de seu notável conteúdo e abrangência. Desta feita, como todos
sabemos, princípio se origina de começo, origem, fonte. Porém, como estamos
estudando a aplicação destes princípios no âmbito jurídico, mister salientar que os
mestres Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano (2005, p. 66-70), afirmam que os
princípios são as regras fundamentais de cada Estado, sendo substancial, refletindo
aos fundamentos e alicerces desse sistema.
Vale lembrar, que os princípios são instrumentos importantes e essenciais
6 Pereira de Farias, Edilson. Colisão de Direitos, editor Sérgio Antonio Fabris – ano 2000 – pag. 122.
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para o direito, haja vista que o direito não conseguiria se sustentar sozinho se não
fosse sua base, gerada pelos princípios, estes que de certa forma, norteiam o direito.
Alguns ainda se manifestam em dizer que, assim como o ar está para o ser humano,
os princípios estão para o direito, ou seja, os direitos nasceram a partir dos
princípios, caso este não existisse, nem sequer ouviríamos falar em direito, haja
vista que o direito depende sempre dos princípios para guiá-los e adequar da melhor
forma, o cabimento de um direito emanado de sua estrutura jurídica.
Assim sendo, demonstrado, brevemente, acima sobre o termo princípio e sua
derivação de forma genérica e habitual ao direito, o nosso estudo tende a continuar
com relação aos princípios fundamentais – princípios estes, ligados diretamente ao
assunto de nosso trabalho – que não são fáceis de serem conceituados de forma
sintética, pois, são de uma natureza variada. Portanto, recorro à expressiva lição de
Gomes Canotilho e Vital Moreira (apud José Afonso da Silva, 2008) que nos ensina
que, "os princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a
coletividade política e o Estado e enumerar as principais opções político-
constitucionais".
Desta forma, seguimos com uma breve análise acerca dos princípios7
fundamentais da Constituição Federal Brasileira de 1988:
a – Princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de
Estado: República federativa do Brasil, soberania, estado Democrático de direito (art.
1º);
b – Princípios relativos à forma de governo e à organização dos
poderes: República e separação dos poderes (arts. 1º e 2º);
c – Princípios relativos à organização da sociedade: princípio da
livre organização social, princípio de convivência justa e princípio da solidariedade
(art. 3º, I);
7 Silva, José Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo, 30ª Ed. Pag. 94, 2008.
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d – Princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania,
princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania
popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta
(art. 1º, parágrafo único);
e – Princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio
da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da justiça
social (art. 3º, III), e princípio da não discriminação (art. 3º, IV);
f – Princípios relativos à comunidade internacional: da
independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa
humana, da autodeterminação dos povos, da não-intervenção, da igualdade dos
Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao
terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da
América Latina (art. 4º).
Estes princípios são as noções que dão a razão da existência e manutenção
do Estado brasileiro, encampando uma gama substancial de definições e objetivos a
serem respeitados, mantidos e alcançados dentro de todo território nacional.
3 – DIREITO À IMAGEM:
O direito à imagem, foi um progresso, que, além disso, adquiriu um destaque
sobre a ótica do direito a personalidade. Entretanto, é um estudo recente
remontando sua origem à metade do século XIX, a partir de decisões judiciais havidas na França. Os autores costumam designar o chamado caso Rachel, com sentença proferida pelo Tribunal Civil de Sena, no ano de 1858, como o primeiro pronunciamento judicial referente ao assunto. Nesta ocasião o Tribunal francês determinou a apreensão e destruição dos originais e de outras provas fotográficas referentes à atriz francesa Elisa Felix, considerada uma das maiores intérpretes do teatro clássico daquela época, e conhecida pelo nome Rachel. A sua imagem reproduzida no leito de morte por dois fotógrafos, contratados para este fim, deveria ser de propriedade da família, e não poderia ser colocada à venda, reproduzida em forma de desenho, como fizera certa pintora de
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nome O’ Connell, a qual adquirira as fotografias indevidamente. A referida decisão estabeleceu a necessidade de autorização da família para que se reproduzam ou publiquem o retrato de alguém em seu leito de morte, e constituiu o marco inicial ao que se convencionou chamar de direito à proteção da imagem.8
O direito à imagem, logo após seu “surgimento”, nos trouxe valores a ser
tratados de diversas maneiras, pois, o seu estudo por vezes se confunde e se ligam
com os direitos à intimidade, à vida privada e à honra, mas, para não aprofundarmos
neste assunto, que seria sobre os conflitos dos direitos, dissertado no capítulo
anterior, Luis Alberto David Araújo afirmou que “impossível dar ao direito à imagem
lugar entre a intimidade, honra ou identidade. A proteção seria insuficiente, omissa e
incompleta, causando situações de injustiças.” Portanto, para alguns existiria este
conflito, para outros não e como este não é o objeto deste capítulo, dando apenas
uma abordagem rápida sobre tal pensamento que satisfaz a ordem de uma simples
justificação do que não seria imperioso dizer que o direito à imagem não se sujeita
aos outros direitos especificados acima, tendo uma linha de pensamento própria.
Para conceituarmos o direito à imagem, temos que dar atenção a duas
espécies de direito à imagem, a imagem retrato, que decorre da identidade física do
indivíduo, e a imagem atributo, que abrange o indivíduo no meio de suas relações
sociais, possuindo, ambas, proteção constitucional, porém, distintas uma da outra.
3.1 – Da Imagem-Retrato:
A imagem retrato protegida constitucionalmente está prevista no artigo 5º,
inciso X9, da Constituição Federal, assim por se dizer, o direito à imagem é um bem
inviolável, estando diretamente ligado à defesa da figura humana, ou seja, no direito
de abster-se de que alguma pessoa utilize indevidamente a imagem de alguém, sem 8 http://br.monografias.com/trabalhos905/referencia-historica-direitos/referencia-historica-
direitos2.shtml, acessado em 10/05/2010. 9 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
… X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
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o seu pré-consentimento, pois, este uso sendo ele indevido, pode acarretar do uso
de uma fotografia, ou de sua exposição, em telejornais ou na internet, por exemplo.
Então, para que haja o uso da imagem de certa pessoa, é patente de que seja
realizado mediante o consentimento da mesma, visto que, poderá ensejar na
imediata impugnação desta exposição indevida, seguido assim pelo protesto de
reparação do dano sofrido pela imagem exposta sem o consentimento de
determinada pessoa, quando este for o caso.
Vale lembrar, também, que, quando ambas as partes firmam um contrato, seja
entre o titular da imagem e uma pessoa qualquer, aquele só poderá utilizar da
imagem dentro dos limites acordados por ambas as partes no contrato, tendo em
vista, que, caso haja a utilização indevida da imagem fora do limite acordado entre
as partes, da mesma forma acarretará na postulação da reparação do dano.
Desta forma, é evidente de que esta proibição atingi diversas formas da
utilização da imagem, não se vinculando a qualquer alteração feita na forma da
divulgação da imagem da pessoa humana, seja ela divulgada em telejornal, internet,
noticiários, etc.
Basicamente, pode-se dizer que estamos diante da imagem retrato, visto que,
trata-se do reflexo da identidade física e de suas características. Nesta mesma linha
de raciocínio leciona o renomado Luiz Alberto David Araújo “quando, no inciso X do
art. 5º, da Constituição Federal, há a proteção da imagem, está ele tratando da
imagem-retrato. O restabelecimento da situação anterior do bem deve ser imediato e
eficaz, devendo o bem voltar ao statu quo ante, com a maior rapidez possível.”
Desse modo, a imagem da pessoa humana, divulgada indevidamente, deve,
portanto, ser restabelecida ao momento anterior da divulgação, o mais breve
possível, pois, aquela – divulgação indevida - pode acarretar danos irreversíveis. No
campo jurídico, o juiz ao analisar o caso, para a solução do caso e para tentar o
mais breve possível reverter a situação da pessoa, pode por exemplo, deferir uma
cautelar determinando a busca e apreensão do material a ser exibido, como também
a respectiva reparação dos danos.
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Atualmente, a mídia, seja ela por telejornais ou internet, vem, de certa forma
abusando na divulgação indevida da imagem das pessoas, furtando-se de sua
obrigação e ferindo o disposto no artigo 220, § 1º, da Constituição Federal10. Não
havendo dúvidas, de que o direito à imagem prevalece sobre a manifestação do
pensamento, a criação, a expressão e, principalmente, à informação. Exceto os
casos em que o interesse público prevalece sobre o particular.
Por fim, concluindo o aspecto sob a imagem-retrato, o STJ assim o definiu,
como sendo "a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade
humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos caracteres físicos
que a individualizam" (RESP 58101/SP).
Após breve consideração sobre a espécie de direito à imagem - imagem-
retrato, farei também uma breve consideração há respeito a outra espécie de direito
à imagem, assim sendo, imagem-atributo, para, logo depois definirmos um conceito
de direito à imagem, visto que o propósito do estudo é a presunção de inocência do
acusado e a mídia fotojornalística, portanto, devo me aprofundar no estudo do direito
à imagem.
3.2 – Da Imagem-Atributo:
A imagem-atributo, também encontra-se protegida constitucionalmente,
disposto no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal11. Este dispositivo
constitucionalmente protegido, protege uma imagem diversa daquela narrada acima,
não se correlacionando, sendo autônoma e independente, abrangendo, inclusive, a
imagem de pessoas jurídicas, pelos seus serviços e produtos, não referindo-se a
10 Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. (Grifos Nossos).
11 Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
… Inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por
dano material, moral ou à imagem.
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honra. A imagem-atributo, se caracteriza por seus próprios traços, de que cada
indivíduo constrói sua imagem dentro de seu convívio social, regado pelos seus
atos, pelos seus comportamentos, ou seja, da maneira em que você é visto pelos os
que estão à sua volta, a pessoa construindo sua imagem para a sociedade. Pois,
como salienta Luiz Alberto David Araújo: “a imagem-atributo é o conjunto de
características sociais do indivíduo ou de determinada pessoa jurídica que o
caracteriza socialmente.”
Neste dispositivo, os meios de comunicação são os agentes danosos, em
face das violações praticadas, dando ensejo ao direito de resposta, dano moral,
material ou à imagem. Esta concepção de imagem, está ligada diretamente à ideia
que fazemos sobre uma determinada pessoa, seja ela física ou jurídica, sem ferir a
honra. Como por exemplo a imagem da pessoa jurídica, ou seja, da lavadoura de
roupas Brastemp, todo mundo tem a ideia de que é a melhor lavadoura, por ter mais
durabilidade, não sendo uma lavadoura qualquer, sendo ela Brastemp etc. Em
contrapartida, se uma determinada notícia vinculasse o nome da lavadoura
Brastemp, dando ensejo ao entendimento de que, quem usasse a lavadoura
Brastemp poderia ter todas as suas roupas danificadas, sendo um desperdício para
o bolso do consumidor. No entanto, a imagem que teríamos do produto, acarretaria
em perdas financeiras para o produtor, e efetivamente não estaria presente neste
caso a questão da honra – a violação de um direito não enseja a violação do outro,
pois, uma pessoa pode ser honrada sem alterar a sua imagem, bem como, pode ter
a sua imagem destruída e mantendo intacta a sua honra - , visto que a característica
do produto, foi abalada pela noticia estampada pelos meios de comunicação. E
havendo dano à imagem, este dano deve ser reparado, devendo ser utilizado o
direito de resposta, haja vista, que, esta é a garantia que temos para dar a versão
dos fatos, pela mesma forma que foi veiculada a noticia, abrangendo a mesma
massa, para assim apresentar a sua versão do acontecido, e até mesmo pedir
indenização por dano moral e pelo dano à imagem, pelo fato de seu produto ter sido
violado de maneira inverídica, que, de certa forma ocorreu um dano à imagem-
atributo.
Portanto, imagem-atributo, como leciona a ilustre Maria Helena Diniz “é o
conjunto de caracteres ou qualidades cultivadas pela pessoa, reconhecidos
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socialmente (art. 5º, inciso V, da CF).”12
Após uma breve consideração sobre as duas espécies de direito à imagem –
imagem-retrato e imagem-atributo. Me estenderei adiante, com o fim de dissertar
sobre o direito à imagem, complementando de uma forma genérica o seu conceito.
3.3 – Análise e Conceito do Direito à Imagem:
Nota-se que o termo imagem, é originário do latim imagine, que significa “a
representação gráfica, plástica ou fotográfica da pessoa ou objeto; ou a
representação dinâmica, cinematográfica ou televisionada, de pessoa, animal,
objeto, etc.”. Contudo, o nosso aprofundamento não se engloba nesse sentido lato,
restringindo-se à ordem jurídica, preceituando que a imagem em senso comum, hoje
em dia, entre outras,
imagens são as veiculadas pelos anúncios publicitários impressos em páginas de revistas ou expostos nas paredes de edifícios; os cartazes afixados em muros e murais; a própria arquitetura dos edifícios e das obras de engenharia; os utensílios domésticos e todas as ferramentas; as vestimentas; os veículos de transporte; as representações sagradas; todo material impresso e finalmente toda exibição em telas de cinema e de televisão13.
Ou seja, na linguagem jurídica, é dizer que o direito à imagem, compreende a
faculdade que toda pessoa tem para dispor de sua aparência, autorizando ou não a
captação e difusão dela. Contudo, não há como ostentar o direito à imagem, senão
incluirmos aos direitos da personalidade. Como leciona Walter Moraes:
A própria imagem é para o sujeito um bem inato, como inato é o direito a ela. A pessoa surge no mundo do direito já revestida de uma figura que lhe compõe naturalmente a personalidade. O direito à imagem não se adquire; ele surge com a personalidade. No curso da vida, o sujeito tampouco pode
12 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral do direito Civil. 18ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 126. 13 Material disponível no site http://pt.wikipedia.org/wiki/Imagem, acessado no dia 08/06/2010.
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adquirir outra imagem; pode apenas transformá-la.
Complementando ainda:
a imagem é um bem essencial da personalidade. Por ser essencial, a imagem é inalienável, intransferível, inexpropriável, irrenunciável, porque tudo isso significaria privação de um bem essencial, o que não possível 'vivente capite'. E se essencial é a imagem da pessoa como objeto de direito, a disciplina da matéria compete à área do direito da personalidade.
Então, o direito à imagem veio se consolidando nesta linha temerária de uma
forma a se tornar absoluto, enfatizado e agregado ao direito de personalidade,
advindo de uma história consagrada no âmbito internacional, sendo constituído em
legislações estrangeiras e principalmente na nossa Constituição Federal, ou seja, o
direito à imagem se tornou importante ao longo dos anos, ganhando espaço e até
mesmo força constitucional. A Constituição Federal de 1988, colocou um fim nessa
discussão, que por sinal era extraordinariamente discutida pelos doutrinadores no
que concerne à sua autonomia, haja vista que o legislador tratou de forma distinta
cada um dos direitos da personalidade, dentre eles o direito à imagem. Pois como
ilustra o nosso renomado professor Luiz Alberto David Araújo (p. 74): “Ao garantir
imagem e honra, pretendeu, o constituinte significar que são bens distintos,
independentes. O mesmo se pode dizer da intimidade e da vida privada. Qualquer
posicionamento, a partir do novo texto constituinte, que pretenda negar autonomia à
imagem, deve ser rejeitado.”
De fato, a constituição, longe de sua história tênue de afastar a autonomia do
direito à própria imagem e após de cansativas discussões doutrinárias, datadas de
tempos passados, a constituição atual tratou de proteger a imagem de forma
expressa e efetiva, ensejando o valor do progresso e modernidade do texto
constitucional, observando a lição do emérito professor Celso Bastos:
Mas, na verdade, de substancioso, no rol desses direitos individuais, sem falar agora nas garantias exclusivas, portanto, nos direitos substantivos propriamente ditos, eu só encontro, de
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novidade, a proteção que é dada à intimidade, à vida do lar e à imagem das pessoas. De fato, dos direitos que o Direito europeu já havia desenvolvido no segundo pós-guerra, e que o direito brasileiro não havia acompanhado, era, portanto, uma carência do nosso direito constitucional que o atual texto veio a preencher.14 (griffo nosso).
Destacando o constituinte ao interesse de evidenciar o direito à imagem,
como já havia dito acima, tendo esse direito configuração própria, não se
confundindo/colidindo com os demais direitos (à honra, intimidade, …), pois o uso de
sua imagem é poder inerente ao seu estado de vontade, sendo livre o seu modo de
usufruir desse direito, devendo ao mesmo tempo ser respeitado.
Ao falarmos em direito à imagem, sendo ele direito fundamental, vale dizer
que o mesmo foi inserido na constituição em vigor, recebendo o status de cláusula
pétrea, constituindo um dos principais direitos a ser seguido, não podendo ser
reformado de forma alguma. Assim sendo, o direito à imagem, tomou uma proporção
inimaginável disposto na Constituição Federal Brasileira de 1988, em três momentos
diversos, quais sejam, no artigo 5º, incisos V, X e XXVIII15, dando margem até à
reparação do dano, em caso de violação de tal direito.
Desta forma, com base no argumento acima descrito, referente à breve
história do direito à imagem, com base nas suas espécies (retrato e atributo) e por
fim, no seu conceito e na sua constitucionalização. Damos ensejo ao moderno
14 Ribeiro Bastos, Celso. Direitos e Garantias Individuais. A constituição Brasileira de 1988 – Interpretações, p. 22. 15 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]
Inciso V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; […] Inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[…]
Inciso XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
[...]
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direito à imagem, para agir da forma que vier a ser tratado, seja ela autônoma e
consagrada, como também, vindo a ser uma forma distinta das demais. Tovadia, o
direito à imagem não pode ser considerado ilimitado e absoluto, vez que , existem
contradições. Desta forma, segundo Walter Moraes (p. 23), essas restrições ao
direito à imagem se dão à duas ordens, quai sejam, “as decorrentes de sua própria
natureza de direito essencial”, ou seja, que o titular da imagem não pode alienar o
direito à imagem, como também não pode transferir e nem renunciar dele, uma vez
que decorreu de sua própria natureza. E as “decorrentes da prevalência do interesse
público”, como exemplo, temos o caso de segurança nacional, onde o indivíduo é
exposto pela mídia, pois, o mesmo afeta a segurança da sociedade, não podendo
ser objeto de oposição por parte dele, ou seja, é o interesse social prevalecendo
sobre o interesse individual.
Sobre o causídico analisaremos a seguir como tem funcionado determinados
casos na prática da sociedade.
4 – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DO ESTADO DE
INOCÊNCIA:
A presunção de inocência ou como alguns doutrinadores o chamam de estado
de inocência, tem natureza jurídica de princípio, e é expressamente considerado um
princípio constitucional, disposto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de
1988, sendo consagrado como um dos princípios fundamentais do direito.
A partir daí, que surge a aplicabilidade do princípio em vários ramos do direito,
em especial, usaremos esse princípio no direito processual penal (como garantia,
corroborando com a tendência da tutela da liberdade humana) e também no direito
constitucional.
Antes de falar sobre o princípio da presunção de inocência, é inquestionável
dizer sobre a sua história, surgimento e contextualização dos seus fato. Pois, não há
momento sem ter história, e para entendermos sobre este princípio aprofundarei em
seguir sobre sua referência histórica.
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4.1 – Aspectos históricos sob o princípio da presunção de
inocência:
O princípio da presunção de inocência ou estado de inocência, surgiu na carta
magna de 1215, que estabelecia que ninguém poderia ser preso nem tampouco
sofrer qualquer procedimento outro enquanto não julgado por seus pares e em
harmonia com a lei em vigor. Entretanto, esse conceito que estudamos atualmente
teve a sua origem na Declaração de Direitos do Homem no ano de 1789 e
estabelecia o seguinte, todo acusado é considerado inocente até ser declarado
culpado.
A Constituição Brasileira de 1824 estipulava que ninguém poderá ser preso
sem culpa formada, exceto nos casos declarados na Lei, mas, sob a égide da Carta
Magna de 1988, esse princípio foi conceituado de uma forma mais ampla e
abrangente estabelecendo o que segue, “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.16
Ao se falar em princípio da presunção de inocência, não podemos deixar de
falar no princípio in dubio pro reo17, após a publicação da Constituição de 1988, a
maioria dos doutrinadores são convictos em dizer que o in dubio pro reo é o núcleo
da presunção de inocência.
Da mesma forma que foi citado acima, o princípio da presunção de inocência
é esclarecido na Declaração dos Direitos do Homem em seu artigo 9º18, 'todo
acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar
indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá
ser severamente reprimido pela lei'. Segundo Dr. Uélton Santos Silva19, “este artigo
16 Dados retirados do site http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=460,
acessado no dia 10/06/2010. 17 Vislumbra-se a existência da máxima in dúbio pro reo desde o direito romano, precipuamente por
influência do cristianismo. 18 Em sua redação originária, o artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
1.789 assim estabelecia: “Tout homme étant présumé innocent, s´il est jugé indispensable de l´arreter, toute rigueur que ne serait pás nécessaire pour s´assurer de as personne doit être sévérement repimée par la loi”.
19 Dr. Uélton Santos Silva Advogado, Historiador e Professor pós-graduando. Articulista com vários
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da declaração é de influência iluminista, principalmente de Montesquieu, que, em
sua obra clássica O Espírito das Leis, defende a ideia do homem responder por seus
atos, dentro de sua esfera de liberdade. Tudo pode ser feito se permitido em lei e, se
esta for violada, necessária se faz a prova para posterior condenação. Outro filósofo
que deu sua contribuição foi Rousseau que, em sua obra clássica Contrato Social,
esclarece: 'o homem nasce bom, a sociedade o corrompe'.”.
Desta forma, temos a noção de que a presença do princípio da presunção de
inocência vem imperiosamente regados nos moldes da sociedade antiga,
filosoficamente falando, o princípio da presunção de inocência surgiu emanado da
cultura filosófica, tendo em seu conceito atual, uma ponte ligando ao passado.
A declaração Universal dos Direitos do Homem, o princípio da presunção de
inocência ganhou um reforço, implícito no artigo 11 daquela, 'todo homem acusado
de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual
lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa'.
Todavia, após longos anos de amparo ao princípio da presunção de
inocência, mesmo sendo declarado na Declaração Universal dos Direitos do
Homem, pelas doutrinas e jurisprudências do Brasil e à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos – Pacto São José da Costa Rica – de 1969, tratando-se da
matéria juntamente como as demais, a constituição incorporou o princípio da
presunção de inocência explicitamente, somente em 1988.
4.2 – Aplicabilidade do princípio da presunção de inocência:
O princípio da presunção de inocência segundo Fernando Capez20,
desdobra-se em 3 aspectos: “a) no momento da instrução processual, como
presunção legal relativa de não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova;” ou
seja, no momento em que o processo é instaurado, o acusado é considerado apenas
acusado, tendo dúvidas sobre a autoria do crime, não podendo culpar a pessoa
artigos publicados em sites da internet e Revistas especializadas na área jurídica.
20 Capez, Fernando. Curso de Processo Penal – 15 ed. rev. e atual. - São Paulo : Saraiva 2008.
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humana pelo fato, sem ao menos ter provas, fazendo com que a outra parte
integrante do processo, prove o fato alegado, para assim ter argumentos válidos
para a autoria do fato. Segundo aspecto, “b) no momento da avaliação da prova,
valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida;” este aspecto vem
corroborando com o que foi dito nos parágrafos acima, em respeito ao princípio do in
dubio pro reo, ou seja, em caso de dúvidas na produção das provas, ou a história
estiver 'mal contada', o acusado se beneficiará, permitindo-se o favorecimento do
mesmo. Terceiro e último aspecto, “c) no curso do processo penal, como paradigma
de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da
necessidade da prisão processual. Convém lembrar a Súmula 9 do STJ, segundo a
qual a prisão processual não viola o princípio do estado de inocência”, este último
aspecto trata-se do princípio da presunção de inocência à luz da prisão
processual21, podendo o acusado ser privado de sua liberdade, mesmo sem ter
uma sentença penal condenatória transitada em julgado.
Entretanto, o professor Damásio de Jesus22 (2008, pág. 44), o princípio
estudado “deve ser empregado com critério e equilíbrio, buscando-se uma justa
posição entre o direito de punir do Estado eu direito penal público subjetivo de
liberdade do cidadão. ...” complementando ainda, “... o ponto de equilíbrio é aquele
em que, resguardada a segurança social, a medida não se mostra injusta, cruel e
desnecessária.” Observa-se que o Professor leciona que a decisão tomada precisa
estar no meio-termo entre o respeito às garantias fundamentais explícitas no nosso
ordenamento jurídico (contraditório, ampla-defesa, dignidade da pessoa humana),
bem como a exigência de se manter a ordem de segurança, monitoradas por
autoridades e nos transpondo ao fato de que nenhuma dessas medidas tomadas
devem sobressaírem sobre as outras, ou seja, as garantias fundamentais não devem
ultrapassar os limites nela conferidos para se destacar diante da exigência da
segurança social. Insta destacar neste caso, que as medidas ao serem aplicadas
não devem, no âmbito legal e até mesmo análogo, se colidir umas entre as outras –
como visto nos capítulos anteriores.
21 Prisão não proveniente de sentença penal condenatória transitada em julgado. 22 Jesus, Dámasio de. Artigo publicado sobre Princípio da Presunção de Inocência disponível no site
http://jusvi.com/artigos/33266 – acessado na data de 01/06/2010.
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Não basta que a aplicação do princípio seja apenas por determinação
constitucional, alegando que esse princípio está sendo obedecido, devemos guardá-
lo até mesmo em providências que sejam investigatórias, pois, como por exemplo no
processo penal, onde é necessário que a aplicação do princípio da presunção de
inocência em determinados casos, seja obedecida pelas autoridades, não podendo
de forma alguma que, apenas, pareça que está sendo aplicado. Haja vista que, não
há a possibilidade, diante de provas não fundamentadas ou não seja subjugado ao
contraditório, no caso do acusado, ser exposto ao público como se já houvesse uma
sentença o condenando culpado. Desta forma, o mal causado ao acusado se torna
totalmente irreparável.
Vale destacar, que a gravidade do fato criminoso, não justifica a prisão e nem
a exposição do acusado ao público, tendo em vista, que por razão ao princípio da
inocência, ele só será declarado culpado após sentença penal condenatória
transitada em julgado.
Todavia, infelizmente, nos dias atuais, a presunção de inocência mesmo não
tendo como base provas que sejam bem fundamentadas quanto à culpabilidade do
acusado, a sociedade busca uma maneira de fazer seu pré julgamento, restando
comprovado a sua culpa em virtude dos meios de comunicação existentes que se
perfaz, sorrateiramente, em nossa sociedade. Com base nisso, é que os julgadores
do direito e os meios de comunicação devem analisar cada caso com muito cautela,
pois, um dano à imagem de uma pessoa, apesar de ser reparável financeiramente, a
sua imagem sempre permanecerá dilacerada de tal forma, que mesmo o julgador
ter absolvido o acusado, apenas isto não vai ter força para restaurar o seu status
quo ante, ou seja, a decisão absolvendo o acusado, por si só, não vai restaurar a
sua inocência.
Ao adentrarmos nesse campo, voltado ao caos da intervenção dos meios de
comunicação, farei uma breve consideração – pois destinarei um capítulo só para
mostrar casos concretos que envolveram a mídia e explicar cada situação – a fim de
explicar a disparidade do princípio com os meios de comunicação social. Assim
sendo, a pressão dos meios de comunicação, vem causando reflexos diversos no
âmbito jurídico, onde, julgadores de casos que tem uma repercussão fora do padrão,
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são de certa forma, manipulados por esses meios, fazendo com que a sociedade
evoque o pré julgamento do réu, e isso não se discute, em vista de que é usado uma
justiça cega, haja vista que a sociedade condena antecipadamente o réu,
minimizando qualquer forma de defesa. E ao tempo que se passa, não vemos
reflexões quanto aos limites da mídia, no entanto a mídia declara ter liberdade ao
ponto de se espalhar ao passado, usando como exemplo a época do regime militar,
em que a liberdade de imprensa sofreu uma repressão, tendo sido censurada na
época. Então, quando falamos em impor limites nos meios de comunicação, aqueles
que defendem tal caminho, põe em discussão as eras passadas, em que era claro
restrição da liberdade de imprensa, e por conta disso os meios de comunicação
estão cada vez mais agravantes em relação ao pré julgamento exposto à sociedade,
levando aos eméritos julgadores a decisão já elaborada por vezes, pela sociedade.
Com base nisso, nessa era atual, onde os meios de comunicação tem uma
atuação de liberdade, mister destacar que a CF garante a sonhada liberdade de
expressão, no entanto, nessa mesma CF também esclarece que a liberdade de
expressão tem sujeições e invoca explicitamente o princípio da presunção de
inocência sendo considerado clausula pétrea, contudo, sabemos que a mídia
também tem um dever, que é o dever de informar, sendo este o limite. Porém, se
este limite estabelecido não for levado em conta e a mídia excedê-lo, convém dizer
que o dano ao acusado é irreparável, como dito acima, sua imagem ficará
infindavelmente maculada, tendo o acusado nessas horas que se atentar ao fato de
que terá que provar que não é culpado, não se preocupando apenas com a sua
inocência.
Em suma, o princípio de presunção de inocência tem que ser respeitado não
só pelos profissionais do direito, como também, pelos meios de comunicação que
não dão importância ao fato de que antes de expor a imagem do acusado, deve
antes saber que ele é presumidamente inocente, podendo ser, porventura, declarado
inocente, tendo por base o direito à ampla defesa e ao contraditório e na minha
opinião o direito de se manifestar da mesma forma em que foi veiculada a sua
imagem como condenado, ou seja, o direito de resposta.
Sendo assim, dou seguimento ao capítulo seguinte sobre direito à imagem,
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para enfim chegarmos a uma conclusão com os casos concretos e analisarmos um
por um para se chegar a uma conclusão sobre o tema discutido.
5 – A Mídia e a análise de casos concretos:
Ao complementar este trabalho, após ter dissertado sobre os direitos
fundamentais, suas colisões, sobre os princípios fundamentais, sobre a presunção
de inocência e sobre o direito á imagem, cabe falarmos neste capítulo sobre a mídia
e análises (exemplos) de casos concretos, por meio de recortes feitos de telejornais,
mostrando a forma de como é exposto a imagem da pessoa humana.
5.1 – Breve aspecto sobre a Mídia, em específico a fotojornalística:
Meios de comunicação são formas utilizadas de se fazer o processo
comunicacional, sendo que, a comunicação de massa é considerado sinônimo de
mídia. Por oportuno, mídia
provém do latim 'media', plural de 'medium', e que significa aquele que está a meio. No Brasil, usa-se mais comumente a palavra “mídia”, derivando da pronúncia inglesa – ainda que alguns gramáticos brasileiros prefiram a forma portuguesa, por ter mais correlação com a origem latina da palavra, idioma do qual provém o português. Sendo um termo utilizado na comunicação e pode apresentar vários significados: meios de comunicação, veículos de comunicação, etc. Existem 2 tipos de mídias, são eles, mídia capturados – vídeo, áudio, fotogradia – e mídia sintetizados – texto, gráfico, animação.23
Nesse sentido amplo da definição de mídia que vamos buscar o conceito de
fotojornalismo, fugindo um pouco da matéria de direito, visto que as análises a
serem feitas, vão ser a partir de casos concretos exibidos por jornais, desta forma
fotojornalismo
23 Origem: Wikipédia a enciclopédia livre Material disponível no site
http://pt.wikipedia.org/wiki/Meios_de_comunica%C3%A7%C3%A3o, acessado no dia 08/06/2010.
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é um ramo da fotografia onde a informação clara e objetiva, através da imagem fotográfica, é imprescindível. Através do fotojornalismo, a fotografia pode exibir toda a sua capacidade de transmitir informações. Essas informações são transmitidas pelo simples enquadramento escolhido pelo fotógrafo diante do fato. Nas comunicações impressas, como jornais e revistas, bem como pelos portais na internet, o endosso na informação através da fotografia é uma constante24 (grifo nosso).
Portanto, visto que o conceito de mídia fotojornalística em específico, engloba
os jornais, revistas e os portais na internet, deixa claro que em relação dos casos
anexos estudados por este trabalho refere-se à recortes de jornais veículados na
grande Vitória, e de casos que tiveram repercussão nacional, diante de notícias
publicadas em portais da internet.
5.2 – ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS:
Pois bem, durante todo este trabalho viemos a conceituar os direitos
emanados e ligados à imagem da pessoa humana, caminhando e proporcionando a
plena segurança da imagem pessoal, tentando de alguma forma proteger esse bem
tutelado, mesmo sabendo que em alguns casos o direito à imagem é passível de
exposição. Tendo em vista, o assunto abordado venho por meio deste discutir e
analisar casos que flagrei nos jornais de grande circulação do estado do Espiríto
Santo, por motivos óbvios, não relatarei quais foram os jornais do qual foram tiradas
as reportagens, pois senão estaria fazendo o mesmo que eles fizeram às pessoas
que expuseram.
5.2.1 – ANÁLISE DO CASO CONCRETO 01:
Assim sendo, conforme os anexos arrolados a esta monografia, inicialmente,
24 Origem: Wikipédia a enciclopédia livre. Material disponível no site
http://pt.wikipedia.org/wiki/Fotojornalismo, acessado no dia 08/06/2010.
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começo falando do primeiro caso concreto (conforme anexo 01), o caso é o
seguinte, um jovem foi apreendido entregando maconha à outro rapaz, porém, como
consta no caso, o jovem que foi preso, negou a acusação feita pelos policiais e disse
que comercializa cachimbos, entretanto, mesmo sendo acusado o jornal divugou a
imagem do mesmo com uma algema em seu braço. Ao analisar o caso, vemos de
início que na reportagem cita o rapaz como acusado, haja vista que não tem
sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor dele, entretanto, ao
ser divulgada a sua foto em jornal de grande circulação pelo fato de ser suspeito em
um crime, macula a sua imagem, pois como estudamos acima, sua imagem foi
exposta de uma forma que fere a sua honra diante da sociedade. Visto que, ao ser
com a algema, faz com que a sua moral seja completamente maculada, diante do
fato de ser apenas acusado, sendo irreparável este dano, pois seria de tamanha
repúdia repará-lo financeiramente, contudo, não satisfaria a sua honra e nem a sua
moral, perante a terceiros, à sua família, ao seu convívio e à seus relacionamentos
de amizade. Haja vista, que constitui apenas do fato de ser acusado, negando até
mesmo a autoria do crime em que lhe é imputado. Desta feita, a liberdade de
imprensa tem suas restrições, conforme disposto no art. 220, § 1º da CF25, não
podendo violar a intimidade, a honra, a imagem das pessoas, podendo o mesmo ser
reparado por tal feito. Portanto, na análise deste caso, vimos que o acusado se
encontra em total desvantagem quanto à mídia, não tendo o seu direito de resposta,
e não sendo levado em conta a sua presunção de inocência, nem a sua honra e nem
a sua imagem, sendo passível de reparação.
5.2.2 – ANÁLISE DO CASO CONCRETO 02:
No segundo caso, como mostra o recorte de reportagem no anexo 02, diz que
o empresário é acusado de matar duas pessoas e é suspeito de roubo. Praticamente
o mesmo caso acima, porém, vejo esse caso com uma pequena divergência ao caso
acima, tendo em vista, que o caso acima a imagem do acusado foi exposta de 25 Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
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maneira vexatória, sendo exposto com algema no braço. Porém, neste segundo
caso, como mostra a reportagem o acusado é empresário sendo proprietário de uma
empresa de segurança, ou seja, deve ter um pouco mais de conhecimento do que o
acusado do caso passado, e então apenas o seu rosto foi exposto, que por sinal já
macula sua imagem. No que diz respeito aos crimes, o acusado confessa os
assassinatos e nega o crime de rouba, há portanto a confissão neste caso, porém,
isso não justifica a exposição da imagem da pessoa humana em matérias de
reportagem policial, indo contra aos princípios norteadores do direito fundamental,
maculando a imagem do acusado, prejudicando-o até mesmo em sua vida
profissional, haja vista que é contraditório o fato do acusado ter uma empresa de
presta serviços de segurança e ser acusado de assassinar duas pessoas, são essas
manifestações da mídia que poucos percebem, mas, para quem foi vítima de tal
exposição leva consigo a todo tempo, recebendo quaiquer tipos de preconceito e
rejeição por ter a sua imagem divulgada em reportagem de cunho policial.
5.2.3 – ANÁLISE DO CASO CONCRETO 03:
Em relação ao terceiro caso concreto (conforme anexo 03) o fato se deu no
aeroporto internacional do Rio de Janeiro, nos fatos apontados diz que o acusado
teria ficado irritado com a espera de seu vôo e por ter recebido pouca atenção da
funcionária da companhia aérea, deferiu palavras racista à funcionária da companhia
aérea. Entretanto, no caso específico o suíço que ele é quem se sentiu vítima do
racismo por conta da longa espera de seu vôo. Diante do fato, vemos que o acusado
desta vez é estrangeiro, e isso pouco importa para a contenção de sua imagem
exposta pela mídia, maculando a imagem do acusado mesmo sendo suspeito, isso
faz com que sua imagem seja exposta, mesmo não ter sido condenado,
injustificando a exposição de sua imagem pela mídia. Devemos nos atentar em
relação à essa liberdade da imprensa, pois, ela como dito acima, tem restrições,
porém essas restrições estão se tornando meras escritas de lei, não tendo cunho
para afrontar esse poder que pelo visto tem se tornado soberano diante da
sociedade, esse poder da mídia, no qual deve prevalecer sempre a honra, a
integridade, a moral da pessoa humana, nunca de forma alguma, salvo as condições
expressas no capítulo do direito à imagem, pode haver a exposição da imagem de
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qualquer que seja, maculando a imagem do próximo sem justificativa.
5.2.4 – ANÁLISE DO CASO CONCRETO 04:
A análise do quarto caso concreto (conforme anexo 04), seria a exposição
mais pertubadora e forte. Neste caso, um pastor da assembléia de Deus foi preso
pela polícia sob acusação de tráfico de drogas. Porém, o pastor acusado de tráfico
de drogas, assumiu ser apenas usuário e que desconhece a acusação sob tráfico de
drogas. Vemos, no entanto, que a imprensa nem sequer respeitou a integridade do
acusado, o expondo com a Bíblia na mão e algemado. Neste caso, a sua honra, a
sua intimidade, a sua imagem e a sua vida privada, foram totalmente violados, haja
vista que por ser pastor, várias pessoas dependem dele para serem ajudadas,
muitas pessoas o procuram para ouvir a palavra de Deus, e após esta imagem ter
sido veículad, tenho plena certeza de que nenhum fiel que antes acreditava em suas
palavras, deixarão de acreditar. Isso se perfaz a cada momento que a liberdade de
imprensa vai tomando proporções maiores, não oferecendo ao acusado o direito de
resposta e nem a reparação por conta de sua imagem exposta ao ridículo. Mesmo
sendo reparado financeiramente, caso venha a ser absolvido futuramente, pouco se
sabe sobre sua inocência, seria declarado inocente pela justiça, porém para a
sociedade ele seria o pastor que foi preso por tráfico, portanto, a sua imagem já
estaria maculada, após a divulgação e isso nos volta a analisar o poder que a
imprensa vem abrangendo, não sendo visualizado por nossos legisladores e
julgadores de direito, passando desapercebido. Pois, a exposição da imagem de
qualquer pessoa veículada pela imprensa, com o intuito de diminuir a sua indole e a
sua moral, não trás o status quo ante da pessoa, fazendo com que sua honra tenha
sido violado, gerando consequências absurdas, até mesmo pessoas procurando
psiquiatras para sanar o trauma em que passou perante a sociedade.
5.2.5 – ANÁLISE DO CASO CONCRETO 05:
Por outro lado, tem também aqueles em que são presos por engano ou até
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mesmo são expostos pela mídia, sem ao menos ter participado do crime. Conforme
anexo 05 e 06, neste quinto caso envolve acusados que são erroneamente presos e
expostos como tivessem cometido o crime. Cabe ressaltar que nestes casos, não só
a imprensa que infringe o direito individual do acusado, como também as próprias
autoridades que o permitem, se omitindo em casos determinados, não fazendo jus
ao bem tutelado, ou seja, as autoridades autorizam a divulgação da imagem de
acusados na justiça, perante a sociedde, uma vez que, como neste caso, acusados
são erroneamente confundidos e presos, gerando um desconforto para a pessoa,
como no exemplo dado na reportagem, o rapaz está tendo que andar com
documento para provar que não é o acusado de assalto Orelhinha, tendo em vista,
que a imagem do real suspeito foi veículada pelo jornal, assim sendo, o rapaz que
sempre é confundido foi em busca de seu direito para a reparação do dano causado
á ele, por conta de uma imagem exposta em que tem semelhanças, sendo
confundido nas ruas, ferindo a sua honra e o seu decoro. Logo no anexo 06,
continuação da reportagem do anexo 05, mostra as causas mais comuns de
processos contra o Estado, e dentre elas se encontra a divulgação de fotos de
pessoas acusadas de crime, que masi tarde provam que não têm relação com os
delitos. Então, por conta disso as autoridades tinham que ficar atentas quanto a
essa exposição, devendo ter apenas as iniciais dos acusados, para não ferir a honra
e a imagem da pessoa, exceto nas condições por própria natureza do direito e por
interesse público.
5.2.6 – ANÁLISE DO CASO CONCRETO 06:
O sexto caso concreto (conforme anexo 07) é análogo ao caso concreto
cinco, haja vista que ambos falam de reparação por exposição de imagens e por
acusados preços injustamente, porém, neste caso em específico trata-se do
quantum indenizatório, trata-se de quanto é o valor em dinheiro a ser ressarcido ao
acusado que foi preso erroneamente ou que foi divulgado a sua imagem por crime
que não praticou. Na reportagem diz que houve casos sendo julgados aqui pelo
Estado e que normalmente passam dos R$ 50 mil de indenização, chegando ao
valor de R$ 260 mil. Porém, o valor ressarcido em dinheiro, não trás a sua honra de
volta, não levanta a sua moral de volta, portanto, em alguns casos como os citados
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acima, dinheiro nenhum vai satisfazer a honra e a vida privada do acusado perante a
sociedade, sempre ficando uma idéia de que o mesmo não é inocente, por isso que
mesmo sendo absolvido, as pessoas em que tiveram suas imagens expostas tem
que lugar por sua inocência, tirada pela mídia. Tendo em vista, que não estamos
falando de qualquer interesse, e sim da garantia fundamental, qual seja, a honra, a
intimidade, a vida privada e a imagem. Devendo ser respeitada acima de tudo.
5.2.7 – BREVE EXPOSIÇÃO DO CASO DA ESCOLA BASE EM QUE
TEVE REPERCUSSÃO NACIONAL E QUE TEVE UMA GRANDE INFLUÊNCIA DA
MÍDIA:
O caso da escola base foi repercutido em nível nacional, e para quem não
sabe o que foi, segue um pequeno resumo retirado do site O Globo26:
Entenda o caso da Escola Base
Publicada em 13/11/2006 às 12h11m
O Globo Online SÃO PAULO - Em março de 1994, vários órgãos da imprensa publicaram uma série reportagens sobre seis pessoas que estariam envolvidas no abuso sexual de crianças, todas alunas da Escola Base, localizada no bairro da Aclimação, na capital. Os seis acusados eram os donos da escola Ichshiro Shimada e Maria Aparecida Shimada; os funcionários deles, Maurício e Paula Monteiro de Alvarenga; além de um casal de pais, Saulo da Costa Nunes e Mara Cristina França.
De acordo com as denúncias apresentadas pelos pais, Maurício Alvarenga, que trabalhava como perueiro da escola, levava as crianças, no período de aula, para a casa de Nunes e Mara, onde os abusos eram cometidos e filmados. O delegado Edelcio Lemos, sem verificar a veracidade das denúncias e com base em laudos preliminares, divulgou as informações à imprensa.
A divulgação do caso levou à depredação e saque da escola. Os donos da escola chegaram a ser presos. No entanto, o inquérito policial foi arquivado por falta de provas. Não havia
26 O caso da escola Base, Material disponivel no site
http://oglobo.globo.com/sp/mat/2006/11/13/286621871.asp, acessado no dia 14/06/2010.
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qualquer indício de que a denúncia tivesse fundamento.
Com o arquivamento do inquérito, os donos e funcionários da escola acusados de abusos deram início à batalha jurídica por indenizações. Além da empresa 'Folha da Manhã', outros órgãos de imprensa também foram condenados, além do governo do estado de São Paulo. Outros processos de indenização ainda devem ser julgados.
Desta forma, é possível identificar no caso que os cidadãos comuns foram
injustamente acusadas e a imprensa usou de sua liberadde, para estampas nas
machetes o caso, e por isso, lesou a imagem, a honra, a intimidade e a vida privada
de todos aqueles envolvidos, mesmo sendo eles reparados financeiramente, nada
vai tirar a dor que realmente passaram, como dizem, alguns personagens da escola
base, até hoje frequenta psicólogo, por traumas á sua pessoa, outros aguardam o
julgamento do processo que movem em face da rede Globo, pleiteando a
indenização de 3,6 milhões de reais, pro danos materiais e morais. Portanto, esse é
um caso claro da liberdade da imprensa, intervindo e expondo a imagem das
pessoas, maculando-as e lesando a sua honra e a sua moral, como feito neste caso.
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6 – CONCLUSÃO:
Conforme podemos observar, o direito fundamental tem por base os princípios
fundamentais, e dentre esses princípios podemos observar o princípio da presunção
de inocência, onde ninguem será considerado culpado sem que exita sentença penal
condenatória trasitada em julgado.
Em seguida estudamos o direito à imagem, que cada vez que passa toma
grandes proporções, tenso os dois lados da moeda, o que acusa e o que é acusado,
porém, esse direito vem regado por cláusula pétrea, emanado na CF, ou seja,
considerado um direito fundamental, considerado, um direito novo, que está
tomando voz agora. Entretanto, sabemos também que a liberdade da imprensa,
sempre foi censurada, principalmente na época do regime militar, só se consagrando
após esse regime, tovadia, essa liberdade está sujeita à lei, tendo limites, assim
como, o próprio direito à imagem tem seus limites e objeções, pois, até mesmo o
direito à vida é limitado.
A lei está para todos, bem como todos devemos segui-lá, desta forma, a lei é
uma necessidade, prevenindo os abusos da imprensa e reparando os danos que
venham a ser causados por lesar direitos das pessoas, pois, essas coberturas que a
imprensa faz de fatos policiais tem lesado reputações, por se conduzir de maneira
exacerbada e sensacionalista, como é o caso do exemplo da escola base.
Ensejando dúvidas à sociedade, não sabendo distinguir o inocente do culpado, vez
que é ludibriada a aceitar que todos são culpados, não cabendo portanto o princípio
do estado de inocência ou de presunção de inocência, pois, a imprensa antes
mesmo da sentença condenatória, já faz o pré julgamento do caso.
Há um dado importante (anexo 08) que dispõe de dados da PF, dizendo que
dos 336 presos pela PF, apenas 89 são condenados, ou seja, desses todos que
foram presos pela PF com certeza a maioria foi divulgado em algum meio de
comunicação, sendo assim como a maioria não foi condenado, legalmente pode
pleitear pela reparação ao dano sofrido, pela exposição de sua imagem. Porém, o
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que eu mais dou força e razão, não é a reparação financeira, e sim a reputação do
indivíduoo que diz respeito a sua honra, a sua intimidade, a sua vida privada e a sua
imagem, nunca será a mesma, haja vista que sua imagem foi divulgada
maculadamente.
Portanto, ao falar sobre liberdade de imprensa, temos que nos ater ao fato de
que ela não é absoluta, tendo limites que devem ser respeitado, pois o direito de um
começa logo quando o direito do outro termina, então é dessa forma que este
trabalho vem a defender, que antes de qualquer coisa, todos existimos e devemos
seguir os direitos fundamentais, não adiantando de nada sempre um confrontando
com o outro, seja a liberdade de imprensa e o direito à imagem. Cabendo aos
tribunais do nosso Brasil, traçar os limites de cada um, punindo e reparando os
excessos, da maneira mais eficaz e justa, causados pela forma e maneira do
exercício da função de informar.
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