CAPTUL O V I I

SUCESI N TESTAMENTARIA

50.- Concepto.

Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del causante, artculos 9 5 2 , 9 8 0 y 999.

51.-Testamento.

El artculo 999 define el testamento en la siguiente forma: lLEl testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva".

No obstante que la disposicin citada exige que en el testa- mento se disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra forzosamente as para que lo haya, aun cuando ello es lo ms natural; pero si no lo hace quiere decir que sin dejar de haber acto de ltima voluntad, la ley ser la que entre a regular la sucesin. Es posible, por consiguiente, que el testamento tenga otras finalidades, puede limitarse por ejemplo al reconocimiento de un hijo, artculo 187 N 4; al nombramiento de guardador,

artculos 354, 358 y 359; a la designacin de un albacea, artculo1270; al nombramiento de un partidor de sus bienes, artculo 1234.Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte como indica el artculo 999.

52.- Caractersticas del Testamento.

El testamento presenta las siguientes caractersticas:Io) Es un negocio jurdico unilateral: es un negocio jurdico porque la voluntad del testador est dirigida a producir los efectos por l deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y, es unilateral porque para nacer a la vida jurdica requiere de la sola voluntad del testador.2o) Es un acto ms o menos solemne, artculos 999, 1000 y1002. Luego, el testamento es siempre solemne, exige solemnida- des objetivas, es decir, establecidas en atencin al acto en s mis- mo. El fundamento de la solemnidad es:a) As queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador;b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurdica, as l da origen a la sucesin por causa de muerte y normalmente los actos de trascendencia para el derecho son solemnes.De las expresiones usadas por el legislador: "acto ms o menos solemne", se desprende una importante clasificacin del testamento: cuando el testamento es ms solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es menos solemne, ante un testamento privilegiado. En ambos casos el testamento es solemne, lo que sucede es que en el privilegiado las solemnidades son menos estrictas.3o) Es un acto personalsimo, artculos 999 y 1003. Esta es una10!DERECHO SUCESORIO

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caracterstica propia del testamento, los dems actos de la vida

jurdica admiten la participacin de varias personas, por ej.: reco- nocimiento de un hijo que tambin es un negocio unilateral, pue- den hacerlo ambos padres conjuntamente. El carcter personalsimo del testamento trae dos consecuencias de inters:a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o con- juntos -est o es, aquellos otorgados por dos o ms personas en un tiem- po-, ni las disposiciones captatorias -aquellas en que el testador asig- na alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos-, artculos 1003 y 1059.b) En el testamento no cabe la representacin, artculo 1004: Aplicacin de este principio es el artculo 1063, que dispone: "La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno".Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar li- bremente testamento, ejemplo de ello es el artculo 262.4o) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido elcausante, pero puede producir otros efectos en vida de ste, artculo999. Esto es lgico, porque el testamento da origen a la sucesin por causa de muerte, modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.El artculo 999 dice "... para que tenga pleno efecto ello porque el testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y antes de su fallecimiento puede tener otros efectos pero no totales.As, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo,los siguientes efectos:a) reconocimiento de hijo,b) donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados, artculos 1140 y 1142.5o) El testamento es esencialmente revocable, artculo 999 par-te final. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola vo- luntad del que lo otorg.

Debe tenerse presente que en el testamento slo son revoca- bles las disposiciones testamentarias, mas no de las declaraciones. La propia definicin habla nicamente de las disposiciones testa- mentarias, estableciendo su revocabilidad. En parte alguna esta- blece la revocabilidad de las declaraciones en el testamento; por el contrario, el Cdigo discurre sobre la base de que son revocables las disposiciones pero no las declaraciones del testamento.Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artculo 189 inciso se- gundo, norma que, refirindose al reconocimiento de un hijo, esta- blece "el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...".La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, ya que es una caracterstica esencial del testamento. Por ello, el artculo1001 no reconoce valor alguno a las clusulas testamentarias que significaren entorpecer esta facultad de revocacin.

53.- Requisitos del Testamento.

Los requisitos del testamento son de tres clases: Io) Requisitos internos;2o) Requisitos extemos o solemnidades, y3o) Requisitos que dicen relacin con las disposiciones testa- mentarias.

54.- Requisitos internos.

Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios.A. Capacidad para testar: Tambin se la denomina "testamen- tifaccin activa". El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto aquellos que la ley declara incapaces. Este principio se extrae del artculo 1005, el que despus de indi-

car quienes son inhbiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en dicha enumeracin son hbiles para testar.Por lo dems, en el derecho la regla general es la capacidad y la excepcin la incapacidad, artculos 1446, 1795 y 961.Luego son incapaces para testar: Io ) El impber;2o) El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;3o ) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebrie- dad u otra causa;4o) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente,artculo 1005.La incapacidad debe existir al momento de otorgarse testamento, artculo 1006.Luego:a) El testamento otorgado por una persona que al momento de testar es inhbil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo.b) Si la persona al momento de testar era hbil y despus pasaa ser incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.B. Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifesta- da es la base fundamental del testamento, por ello, y considerando que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando va a ser difcil determinar su exacta voluntad, es que el legis- lador rodea del mximo de precauciones la voluntad del testador.Se oponen a la libre manifestacin de voluntad del testador los vicios de voluntad: fuerza, dolo y error:I) La fuerza en el testamento, artculo 1007. La fuerza en el testamento para que vicie la voluntad debe cumplir con los requi- sitos generales sealados en los artculos 1456 y 1457: grave, in- justa y determinante.Se ha pretendido que al decir el artculo 1007 que "de cual-quier modo" que haya intervenido la fuerza en el testamento es

nulo, est queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuerza rena los requisitos legales mencionados. La Corte Su- prema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los requisitos generales.El mismo artculo dice que el testamento es nulo "en todas sus partes". La sancin de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto. Sin embargo, un sector de la doctrina ha estimado que la sancin en el caso del artculo 1007 no es la nuli- dad relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en:10) La letra del artculo 1007, al decir que el testamento es nuloen todas sus partes estara evidenciando que la sancin es la nuli- dad absoluta;2) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad abso- luta, por la gravedad que este vicio representa en el testamento.No obstante dichos argumentos, parece lgico concluir que la sancin es siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresin "nulo en todas sus partes" ha querido significar que en presencia de la fuerza del testamento es nulo en su totalidad y no slo lo es la clusula obtenida por fuerza.Esta interpretacin explica tambin la frase "de cualquier modo" que significara: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o slo a algunas de ellas el testamento es nulo.La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta ltima interpretacin, pues el proyecto del ao 1853 slo era nula la clusula testamentaria detenida por medio de fuerza, cam- biando posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el testamento en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.11) El dolo en el testamento: el legislador nada ha dicho al res- pecto por lo que se aplican las reglas generales. Recordemos que el testamento es un acto unilateral luego, para que vicie la voluntad no es necesario que el dolo sea obra de una de las partes, artculo 1458.

III) El error en el testamento: nada dice el Ttulo III al respecto, ocupndose el legislador de esta materia en los artculos 1057 y 1058.

55.- Clasificacin del Testamento.

La clasificacin del testamento se hace en atencin a las so- lemnidades de que est revestido. Del artculo 999 se deduce que el testamento puede ser: solemne y menos solemne o privilegiado.Testamento solemne: "es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere", artculo 1008 inciso 2o.El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero.El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, artculo 1008 inciso final.El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena o a la del pas en que se otorgue, artculos 1027 y 1028.Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pue- den omitirse algunas de estas solemnidades por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley, artculo 1008 inciso tercero.Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados:el verbal, el militar y el martimo, artculo 1030.Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento, artculo 18 de la Ley de Efecto Re- troactivo de las Leyes.

56.- Testamento solemne otorgado en Chile.

Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento so- lemne, ellos son:

1 ) La escrituracin, artculo 1011;2o) La presencia de testigos; en todo testamento solemne debe concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley, el cual es variable, la regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcio- nario.Los testigos del testamento deben ser hbiles, al respecto elartculo 1012 seala quines no pueden ser testigos de un testa- mento solemne.Si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinin dominante era que este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del tes- tigo no anula el acto, pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno slo de los testigos, artculo 1013.Este artculo es una aplicacin del error comn.Adems de ser hbiles, los testigos deben cumplir otros requi- sitos:A. Dos de los testigos a lo menos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testa- mento;B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo me- nos debe saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir este requisito, artculo 1012 inciso final.

57.- Testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo.

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Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposicio- nes a los testigos. El artculo 1015 inciso Io dispone: "Loque cons- tituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".

DERECHO SUCESORIO 10!

El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:A. Ante funcionario pblico competente y tres testigos;B. Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico.

58.- A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos.

a) Funcionario competente: de acuerdo al artculo 1014 lo es el escribano, pero tambin puede hacer las veces de tal el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.I) Testamento autorizado por notario: es el funcionario compe- tente para autorizar testamento abierto por excelencia, puede de- cirse que es al que se recurre ordinariamente.El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al terri- torio.II) Testamento autorizado por Juez de Letras: el artculo 1014 in- ciso segundo dispone que "podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento".El testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que disposicin del artculo 1014 en cuanto llama a otros funcionarios a hacer las veces de notario da "por establecido que no existe nota- rio que pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cual- quier causa que le impida esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar, estara obligado a acudir al lla- mamiento y actuar en otorgamiento del testamento".No se trata, segn este autor, de aumentar el nmero de funcio- narios que puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.En general no se acepta esta opinin.

El artculo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legisla- dor lo habra dicho expresamente o al menos, de una manera im-

plcita. El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, ave- riguar si el notario que falta para que lo sustituya otro funcionario. Las dificultades acerca de si en el hecho haba o no notario serian de suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas sueltas.El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamentelo ser en hoja suelta, ya que ste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.En el caso del Notario, la situacin no es clara, pero debe con- cluirse que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.Lo corriente ser que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso ser instrumento pblico en cuanto a testamento y tambin como escritura pblica.Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el pro- tocolo, pues tambin puede otorgarse en hoja suelta, por las si- guientes razones:1) El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse escrito previamente, lo cual est indicando que bien puede el testa- mento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario significara que ste saliere de la Notara lo que no es permitido;2) Los artculos 866 Cdigo de Procedimiento Civil y 420 N 2Cdigo Orgnico de Tribunales se refieren a la protocolizacin del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cul fun- cionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el Notario no es forzoso su insercin en el protocolo.HERN N T R O N C O S O L ARRONDE82 82

El artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece un ndice General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, el cual est a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Tambin deben incluirse en este registro los testamentos protocoli- zados ante notario.

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59.- B. Testamento otorgado ante cinco testigos.

Este testamento se otorga sin intervencin de funcionario p- blico, sino slo ante cinco testigos.El no est revestido de la misma autenticidad del anterior, por ello la ley para proceder a la ejecucin de testamento abierto otor- gado ante cinco testigos, exige previamente su publicacin, artcu- lo 1020.Juez competente para conocer de la publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del testador, artculo 1009.Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer enjuicio .El procedimiento es el siguiente: una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez competente, el cual debe cercio- rarse de la muerte de ste (certificado de defuncin) salvo en los casos en que sta se presume, artculo 1010. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si algn testigo est ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarn su firma; en caso necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los testigos pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.Reconocidas las firmas el juez rubricar el testamento al prin- cipio y fin de cada hoja y lo mandar a protocolizar en una notara, artculo 1020.

60.- Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta.

El artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador ser presentado des- pus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal,

para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr procederse a su ejecucin. La protocolizacin del testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordena el artculo 1020.De acuerdo al artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales la protocolizacin de los testamentos cerrados, orales o privilegia- dos, ordenada por los jueces y la de los otorgados fuera del regis- tro del notario debe hacerse agregando su original al final del pro- tocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen.El Cdigo Civil no fija plazo para efectuar la protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta ante funcionario. El artcu- lo 420 N 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que "protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamen- tos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar dentro del pri- mer da hbil siguiente al de su otorgamiento".Los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa a su protocolizacin debe procederse a su publicacin, y esta tramitacin se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace imposible cumplir el plazo indicado en el artculo 420.Tambin se ha resuelto que la nulidad de la protocolizacin no anula el testamento, la sancin sera que no tendran el carcter de instrumentos pblicos.

61.- Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

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El artculo 1016 del Cdigo Civil dispone: "En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su na- cimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos

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habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos, y el nombre, apellido y domici- lio de cada uno de los testigos;Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente de- claren el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno".El inciso segundo del artculo recin transcrito est comple- mentado por el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales que exige que el notario deje constancia de la hora y lugar en que se otorguen los testamentos. O sea, se agrega la mencin de la hora del otorgamiento.El artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales no se aplica a los testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorga- miento no interviene notario.

62.- Otorgamiento del testamento abierto.

Puede descomponerse en dos etapas:1) Escrituracin y lectura del testamento:El testamento despus de escrito debe ser ledo en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no intervie- ne ninguno, por aquel de los testigos que designe el testador. Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cul de stos debe leerlo, artcu- lo 1017.La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpi- do, artculo 1017 inciso final que concuerda con el artculo 1015.Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cum- plido con la solemnidad de la lectura?Algunos estiman que s, porque el testamento es un acto so-

lemne y como tal debe bastarse a s mismo, y dicha exigencia no se

cumple si no da constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesiscontraria, por las siguientes razones:a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad; la solemnidad es la lectura del testamento, y la prue- ba de la solemnidad es el dejar constancia de ello;b) El artculo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual slo puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haber sido ledo. Si en este caso especfico la ley exige que se deje constancia del hecho de haberse ledo y nada dice en el artculo 1017, es que basta la lectu- ra del testamento, no siendo necesario que se deje constancia de haberse realizado sta.2) Firma del testamento, artculo 1018.Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionar en el testamento esta circunstancia expresndose la causa. No es nece- sario que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uni- forme en el sentido de que no se requiere expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cul fue el motivo por el cual no firm: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el testa- mento. Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extrao al testamento, so pena de nulidad.

63.- Se puede otorgar a eleccin testamento abierto o cerrado.

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Por regla general queda a eleccin del testador otorgar testa- mento abierto o cerrado, pero hay ciertas personas que estn obli- gadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado.

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Estn obligados a otorgar testamento abierto:a) el analfabeto, artculo 1022;b) el ciego, el sordo o el sordomudo que no puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, artculo 1019.El testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito presenta algu- nas caractersticas especiales, que seala el artculo 1019, las cua- les son:Io ) Ellos slo pueden otorgar testamento abierto y ante funcio-nario pblico;2o) El testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito debe leerse dos veces: la primera por el funcionario que interviene en el acto y la segunda por un testigo elegido al efecto por el testador;En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura debern efectuarse adems ante un perito o un especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a cono- cer al otorgante el contenido de la misma.3o) En el testamento debe dejarse constancia expresa del cum-plimiento de la solemnidad de la doble lectura.No pueden otorgar testamento abierto las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva voz, ya que stas slo pueden otorgar testamento cerrado. En dichas personas caben dos categoras:a) el sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, y b) el extranjero que no conociere el idioma espaol, artcu-lo 1024.

64.- Testamento solemne cerrado o secreto.

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conoci- miento de las disposiciones testamentarias, artculo 1008 inciso final.

El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario compe- tente. El artculo 1021 dispone: "El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos".Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado".

65.- Otorgamiento del testamento cerrado.

Se refiere a esta materia el artculo 1023.El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:1) Escrituracin y firma del testamento.La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituracin del testamento cerrado, es que est escrito o a lo menos firmado por el testador, artculo 1023 inciso 2o.Al respecto pueden presentarse tres situaciones:A. Que el testamento est escrito y firmado por el testador: no hay problema alguno en cuanto a su validez;B. Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el testador, tambin es vlido, pues la ley exige que el testamento est firmado por el testador, a lo menos;C. Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no firmado por ste. Al respecto hay dos opiniones:a) El testamento es vlido, porque no es necesario que el testa- mento est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro;B. El testamento es nulo porque el artculo 1023 dice que el testamento debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indi- cando con ello que en todo caso debe haber firma de ste.2) Introduccin del testamento en sobre cerrado.HERN N TRONCOSO L ARRONDE88 88

El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en trminos tales que si se quiere extraer el testamento debe romperse la cubierta, artculo 1023.

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Recurdese que lo que caracteriza al testamento cerrado es ser se- creto. Si se presenta un testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo.3) Redaccin y firma de la cartula.Comienza la cartula con el epgrafe "testamento", y contendr las menciones del artculo 1023 inc. 5o que dispone: "El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y en lugar, da, mes y ao del otorgamiento". Al igual que en el testamen- to abierto, el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega la mencin de la hora en que se otorg el testamento.Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta, artculo 1023 inciso penltimo.Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula, que es esencial.Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la cartula por la impresin digital del testador.El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artcu- lo 1023 inciso final.De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 1023: "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artculo 1024, que en aque- lla escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos".

Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado est su testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notara. En todo caso, de acuerdo al artculo 431 del Cdigo Or- gnico de Tribunales los notarios deben llevar un libro ndice de carcter privado de los testamentos cerrados otorgados ante l, el cual se conserva secreto y slo pude ser exhibido en virtud de re- solucin judicial o ante una solicitud de un particular que acompa- e el certificado de defuncin que corresponde al otorgante del testamento. Este ndice es sin petjuicio del registro ndice general a que se refiere el artculo 439 del mismo cuerpo de leyes.

66.- Apertura del testamento cerrado.

Fallecido el testador para la ejecucin de su testamento es ne- cesario proceder a la apertura de l.Juez competente para intervenir en esta diligencia es el del l- timo domicilio del testador, artculo 1009, pero conforme al ar- tculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil, si al testamento se ha otorgado ante un notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez de la comuna o agrupacin de comunas a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo domicilio.Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de parecer en juicio. Antes de proceder a la apertura el juez debe cerciorarse de la muerte del causante.El juez citar al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento, stos depondrn sobre dos hechos:I) Reconocern su firma y la del testador;II) Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado; si est cerrado, sellado o marcado como en el acto de otorgamiento, artculo 1025.10!DERECHO SUCESORIO

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Si falta algunos de los testigos, los otros abonarn las firma de los ausentes. Si falta el notario que intervino en el otorgamiento,

ser reemplazado en estas diligencias por quien le ha sucedido en el cargo.En caso de que el juez lo estime conveniente podrn ser abona- das las firmas del notario y testigos por la declaracin jurada de otras personas fidedignas.Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoci de la apertura no anula el testamento, sino que en la diligencia es inefi- caz, debiendo repetirse subsanando sus vicios.

67.- Protocolizacin del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubricar cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandar protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante el que el juez designe. Adems de protocolizarse el testa- mento mismo, tambin se protocolizan los antecedentes que lo acompaen, esto es, los que corresponden a los trmites de apertu- ra, artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Desde el mo- mento de su protocolizacin el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico, artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribu- nales.

68.- Nulidad del testamento solemne.

Por regla general, la omisin de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad absoluta del mismo, porque el tes- tamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y espontnea del testador, artculo 1026.Por consiguiente, para determinar cundo el testamento es nulo y cundo es vlido debe examinarse cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque la omisin de cualquiera de ellas pro- duce la nulidad.

Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la nulidad de ste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en l, artculo 1026 inciso segundo.Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorga- miento del testamento.Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del testamen-to cerrado la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento.Algunos entienden por "lugar" el sitio especfico en que se otor- ga el testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.), otros estiman que es el lugar geogrfico del otorgamiento: aldea, ciu- dad, comuna; esta ltima es la tesis predominante en la jurispru- dencia.Se estima que la omisin de la designacin del lugar de otorga- miento del testamento no produce la nulidad de ste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos y funciona- rios, ello por aplicacin del artculo 1026 inciso segundo del Cdi- go Civil.

Sancin por la omisin de la indicacin de la hora de otorga- miento del testamento:Esta exigencia no la establece el Cdigo Civil, sino que el C- digo Orgnico de Tribunales en su artculo 414, luego, la sancin a su omisin no queda comprendida en el artculo 1026, ya que ste se refiere a la omisin de las solemnidades contempladas en los artculos precedentes de ese cuerpo de leyes.Se ha discutido cul es la sancin por la omisin de la hora; en algunos casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es vlido y en otras que es nulo.El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los dems testa- mentos abiertos no se les aplica el Cdigo Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica.

Hasta la dictacin de la ley N 18.181 que modific el Cdigo Orgnico de Tribunales, ste no deca que la sancin a la omisin de la mencin de la hora fuese la nulidad sino estableca que el testamento careca de fuerza legal y no es escritura pblica. De ah, que en un fallo se aplic el artculo 426 N 3 del Cdigo Org- nico de Tribunales determinndose que la sancin no es la nuli- dad, sino que el testamento slo tena el valor de instrumento pri- vado.Pero con la modificacin de la ley N 18.181 se suprimi el N 3 del artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, con lo cual dicha sancin desapareci. De esta forma, el problema se tor- na bastante ms complicado.Puede sostenerse que la omisin de la mencin de la hora no produce la nulidad del testamento, sino que acarreara sancin al notario que intervino en el otorgamiento del testamento por in- cumplimiento de una obligacin legal.La habilidad putativa del funcionario anula el testamento?Es vlido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolece de vicios legales?La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un fallo declar que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la designacin del funcionario se comunica al testamento, el cual habra sido otorgado ante funcionario incompetente.En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testa- mento, haciendo aplicacin de la doctrina del error comn.

69.- Testamento solemne otorgado en pas extranjero.

Puede otorgarse en dos formas:1) Conforme a la ley extranjera;2) Conforme a la ley chilena.

1 )Testamento otorgado conforme a la ley extranjera:Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indi- ca el artculo 1027, esto es:a) Debe otorgarse por escrito;b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exi- gidas por la ley extranjera;c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivoen la forma ordinaria (artculo 345 del Cdigo de ProcedimientoCivil).El artculo 1027 constituye una aplicacin de los artculos 17 y18 C. Civil, que consagran el principio "locus regit actum".En relacin con el testamento otorgado en pas extranjero en conformidad a la ley de ste, se plantea una interrogante es vlido en Chile el testamento olgrafo otorgado en extranjero?Testamentos olgrafos son aquellos que han sido escritos, fe- chados y firmados de puo y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que las sealadas. Algunas legislaciones reconocen validez a estos testamentos, la chilena no.La doctrina en general estima que el testamento olgrafo otor- gado en pas extranjero es vlido en Chile porque:1) La nica exigencia de fondo que contiene el artculo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en pas extranjero en conformidad a la ley de ste, es que sea escrito, y el testamento olgrafo es un instrumento escrito.2) El Cdigo Civil acepta el principio "locus regit actas" y, en consecuencia, si el testamento olgrafo tiene valor segn la ley del pas en que se otorga, tambin la tendr en Chile.Pero, se plantea un problema, ya que el artculo 1027 exige para la validez del testamento otorgado en pas extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto es a travs de la legalizacin, cmo se va a proceder a ella en el testa- mento olgrafo en que no interviene ningn funcionario pblico?

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2) Testamento otorgado en pas extranjero de acuerdo a la ley chilena:

Le son aplicables los artculos 1028 y 1029.Dispone el artculo 1028: "Valdr asimismo en Chile el testa- mento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los re- quisitos que van a expresarse".1) No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranje- ro que tenga domicilio en Chile;2) No podr autorizar este testamento sino un Ministro Pleni- potenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Lega- cin que tenga ttulo de tal expedido por el Presidente de la Rep- blica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulos y patente;3) Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento;4) Se observarn en lo dems las reglas del testamento solem- ne otorgado en Chile;5) El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado".

70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados.

El artculo 1008 inciso tercero dispone que el testamento "me- nos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algu- nas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias parti- culares, determinadas expresamente por la ley".Por su parte, el artculo 1030 establece: "Son testamentos pri- vilegiados:I o ) El testamento verbal;2o ) El testamento militar;

3o ) El testamento martimo.".

71.- Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o menos solemne.

Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas so- lemnidades comunes a todos los testamentos privilegiados, ellas son:1 La presencia de testigos, en todo testamento menos solem-ne debe concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley, arts. 1031, 1033, 1042 y 1048 inciso segundo.2o) Exigencias relativas al otorgamiento del testamento con-templadas en el artculo 1032, que son:a) En los testamentos privilegiados el testador declarar expre- samente que su intencin es testar;b) Las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; yc) El acto ser continuo o solo interrumpido, en los breves in- tervalos que algn accidente lo exigiere.La norma referida termina sealando textualmente "No sern necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se expresan".Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento solemne, deben ser hbiles. Al respecto el artculo 1031 dispone: "En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidaddesignada en el nmero 8o del artculo 1012".Luego, en conformidad a esta disposicin no son hbiles para ser testigos de un testamento menos solemne las siguientes perso- nas:a) Los dementes;b) Los menores de 18 aos;HERN N T R O N C O S O L ARRONDE96 96

c) Los ciegos;

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d) Los sordos;e) Los mudos;0 Los que no entiendan el idioma del testador;g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos de presidio o reclusin, y en general, los que por sentencia ejecu- toriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.Adems, de las inhabilidades sealadas, hay que tener presente que la parte final del inciso primero del artculo 1031 dispone que "se requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir". Luego, los analfabetos son inhbi- les para ser testigos de un testamento privilegiado escrito.El inciso final del artculo 1031 en relacin con la habilidad para ser testigo de un testamento menos solemne establece: "Bas- tar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo1013", es decir, si un testigo es inhbil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinin dominante es que esa persona podra ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo no anula el testamento.Aqu se plantea un problema de la interpretacin de la norma, ya que algunos estiman que la habilidad putativa favorecera a to- dos los testigos del testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que otros, y esta es la opinin mayoritaria, sostienen que la habilidad putativa slo puede favorecer a un testigo, desde que el artculo 1031 se remite al artculo 1013, y dicha remisin debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso segundo limita la habilidad putativa a un solo testigo.

72.- Efectos de la protocolizacin del testamento privilegiado.

El artculo 420 N 3o del Cdigo Orgnico de Tribunales dis- pone que una vez protocolizados valdrn como instrumento p-

blico los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto de juez com- petente.

73.- Testamento verbal.

El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Ma- nuel Somarriva Undurraga, tomando como base el artculo 1035 da de l la siguiente definicin: "Es aquel que otorga una perso- na, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamen- tarias".El testamento verbal tiene mayor aplicacin prctica de lo que pudiera creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha materia.Requisitos del testamento verbal:Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son:Io ) Peligro inminente para la vida del testador. No se trata de cualquier peligro para la vida del testador sino que ste debe ser inminente. Determinar si existi o no un peligro de tales caracte- rsticas es una cuestin de hecho que deber ser determinada por el juez respectivo, artculo 1035.La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne, artculo 1035.2o) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presen- ciado por tres testigos a lo menos, artculo 1033.3o ) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, artculo1034.HERN N T R O N C O S O L ARRONDE98 98

El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo que indica la ley.

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De acuerdo a lo establecido en el artculo 1036 el testamento verbal debe ponerse por escrito, con las formalidades que indica la ley, dentro del plazo de 30 das, contados desde el fallecimiento del testador. Si no se hace as el testamento verbal no tiene valor alguno.El plazo de 30 das es fatal, artculo 1036 usa las expresiones"dentro de", artculo 49.La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cum- pliendo las formalidades que la ley indica, tales formalidades son: Io) Declaracin de los testigos que presenciaron el otorgamientodel testamento,2o) Resolucin judicial, y3o) Protocolizacin.La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas for- malidades deben cumplirse dentro del plazo de 30 das que la ley establece para escriturar el testamento.Io) Declaracin de los testigos que presenciaron el otorgamientodel testamento:Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Le- tras del territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento, quien actuar a peticin de cualquier persona que tenga inters en la sucesin.Requerida su intervencin el Juez competente deber citar a los dems interesados en la sucesin que residan en el mismo territorio jurisdiccional, entre dichos interesados se encuentran quienes sucederan abintestato al causante si no existiera el testa- mento.

Esta citacin a los dems interesados en la sucesin es un re- quisito esencial de la escrituracin del testamento verbal, pues ellos sern los afectados en caso de existir dicho testamento y, por con- siguiente, quienes tienen mayor inters en que se establezca si hubo o no testamento verbal, y en caso de haberlo, cules fueron sus

disposiciones. Por ello, la omisin de esta citacin produce la nu- lidad del testamento.El legislador no precisa cmo debe hacerse la citacin, se esti- ma por la doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cdula o por avisos.Practicada esta citacin el Juez proceder a tomar declaracin jurada a las personas que presenciaron el otorgamiento del testa- mento verbal como testigos instrumentales y a todas las otras per- sonas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos sobre los siguientes puntos:Io ) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de sunacimiento, la nacin a la que pertenece, su edad, esto es, la indi- vidualizacin del testador, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente.2o) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y lacomuna en que moran.3o ) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento, artculo 1037. Prestada la declaracin sobre los puntos indicados, los testigosinstrumentales depondrn sobre los siguientes:1 Si el testador apareca estar en su sano juicio;2o) Si manifest la intencin de testar ante ellos;3o ) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias, artculo1038.Las nicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los artculos 1037 y 1038, luego ste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicacin las normas del Cdigo de Procedi- miento Civil relativas a la prueba de testigos.2o) Resolucin judicial:DERECH O S U C E S O R I O10 !

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La informacin a que se refieren los artculos 1037 y 1038 debe ser remitida al juez del ltimo domicilio del causante, siempre que no fuere el mismo que recibi dicha informacin, y el juez dictar una resolucin, que es lo que en definitiva constituye el testamen-

to verbal, resolviendo que segn la informacin referida, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones que se expresan en di- cha resolucin, y mandar que valgan dichas declaraciones y dis- posiciones c o m o testamento del d i f u n t o , y ordenar que se protocolice como tal testamento su resolucin.El juez es libre para dictar esta resolucin, pero est sujeto a las limitaciones que se establecen en el artculo 1039, que son:a) Dictar la resolucin indicada exclusivamente si considera que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley;b) Si considera que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador;c) No se mirarn como declaraciones testamentarias sino aque- llas en que los testigos que asintieron por va de solemnidad estuvieren conformes, art. 1039 inciso final.Cabe sealar que puede existir una diferencia entre los jueces competentes para tomar la declaracin de los testigos y para dictar la resolucin que constituye el testamento. En efecto es competen- te para lo primero el juez en cuyo territorio jurisdiccional se otor- g el testamento, y para lo segundo, el del ltimo domicilio del causante, pero ambos pueden coincidir.3) Protocolizacin:La resolucin judicial que constituye el testamento, referida en el nmero precedente, junto con todos los dems antecedentes se debe protocolizar como testamento en una notara.Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposicin a que el testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley as lo dispone y fija un plazo fatal para dicho efecto, y que de admitirse la posibilidad de deducir oposicin al respecto significara que el tes- tamento verbal no podra ponerse por escrito dentro del plazo fatal de 30 das que indica la ley y, por consiguiente, caducara. Pero, el hecho de no poder deducirse oposicin no significa que no pueda ser impugnado despus que se ha puesto por escrito, artculo 1040.

Caducidad del testamento verbal.Tratndose del testamento verbal, adems de la revocacin, existe otra forma de terminacin, cual es la caducidad. El artculo 1036 se- ala los casos en que se produce la caducidad del testamento, que son:1) si el testador fallece despus de transcurridos 30 das del otorga- miento del testamento; 2) Si no se pone por escrito el testamento ver- bal, con las formalidades legales, dentro del plazo fatal que para dicho efecto seala la ley.

74.- Testamento militar.

Don Manuel Somarriva Undurraga tomando como base el artcu- lo 1041 define el testamento militar en la siguiente forma: "es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y dems indivi- duos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo".Es claro que en caso que una persona se encuentre involucrada en una situacin de guerra no podr otorgar testamento cumpliendo con todas las solemnidades que para dicho efecto establece la ley, por ello se permite hacerlo en esta forma especial.Pero no toda persona puede otorgar testamento militar, el artculo1041 seala quines pueden hacerlo, y ellos son:Io) Los militares y los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica;2o) Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a di- cho cuerpo,y3o) Las personas que van acompaando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.El mismo artculo seala ante quin puede otorgarse el testamento militar, disponiendo que ste puede ser recibido por alguna de las siguientes personas:Io) Un capitn o un oficial de grado superior a ste;2o) Un intendente del ejrcito;

3) Un comisario (este grado no existe hoy en da en el Ejrcito de Chile);4o) Un auditor de guerra.Pero, la norma agrega que en ciertos casos de excepcin que indica, como si el que desea testar est enfermo o herido, su testa- mento "podr ser recibido por el capelln, mdico o cirujano que le asista, y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande aunque sea de grados inferiores al de capitn".

Requisito para poder otorgar testamento militar:Las personas precedentemente sealadas slo podrn otorgar testamento militar en las situaciones sealadas en el artculo 1043 que dispone: "Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada".Slo en dichas circunstancias se puede otorgar testamento mi- litar.Clasificacin del testamento militar:Atendido lo establecido en los artculos 1042, 1046 y 1047 el testamento militar puede clasificarse en:Io ) Testamento militar abierto;2o) Testamento militar verbal, y3o) Testamento militar cerrado.

1) Testamento militar abierto:De los artculos 1041 y 1042 se concluye que el testamento militar abierto debe ser otorgado en presencia de una de las perso- nas autorizadas para recibirlo y los testigos. Dicho testamento debe ser firmado por el testador, el funcionario que lo ha recibido y los testigos. En caso que el testador no supiere o pudiere firmar se dejar constancia de ello en el testamento.

En relacin con los testigos se plantea un problema ya que el legislador no determina el nmero de ellos, sino que se limita a referirse a "los testigos", con lo cual lo nico que queda en claro que deben ser dos o ms.Las opiniones al respecto se encuentran divididas, en efecto, algu- nos consideran que por tratarse de un testamento y para llenar el vaco legal indicado, deben aplicarse las normas relativas al testamento so- lemne abierto y que, por consiguiente, los testigos debern ser tres, ya que a la persona que recibe el testamento se le da la calidad de funcio- nario pblico para este efecto, otros, en cambio, sostienen, fundndo- se en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que bastan dos testigos, indican tambin que la ley requiere que el testamento sea firmado por "los testigos", a lo cual se da cumplimiento al firmarlo dos, ya que se estara ante el plural que la ley exige.El testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo cual deben cumplirse los trmites que indican los artculos 1045 y1029 del Cdigo Civil. Esto es: a) en caso que el testamento no se haya otorgado ante el jefe superior de la expedicin o el coman- dante de la plaza, deber llevar al pie el visto bueno de aquel que corresponda: b) todo testamento militar abierto deber ser rubrica- do al principio y fin de cada pagina por el jefe superior de la expe- dicin o el comandante de la plaza; c) luego, el mismo jefe o co- mandante lo remitir con la brevedad y seguridad posible al Mi- nistro de Guerra, hoy Ministro de Defensa Nacional; d) este lti- mo abonar la firma del jefe superior de la expedicin o coman- dante de la plaza, y remitir copia del testamento al juez del ltimo domicilio del d i f u n t o en Chile, el cual deber ordenar su protocolizacin en una Notara del ltimo domicilio del testador. Si el testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento se remitir para dicho efecto a un juez de letras de Santiago.El artculo 1044 dispone "Si el testador falleciere antes de ex- pirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesa-

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do con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a dicho plazo, caducar el testamento".Esto es al igual que el testamento verbal, art. 1036, el testa- mento militar verbal se extingue por la caducidad.2) Testamento militar verbal:Segn el artculo 1046 "Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podr otorgar testa- mento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro".Este testamento presenta las siguientes particularidades:a) Pueden otorgarlo slo las personas que estn facultadas para testar militarmente y siempre que se hallaren en inminente peligro. b) Debe ponerse por escrito segn las reglas contenidas en los artculos 1037 y 1038, pero en este caso la informacin debe ren- dirse ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal, artculo 1046 inciso segundo. Cabe destacar que en este caso a diferencia del testamento verbal no hay un plazo fijado por la ley para ponerlo por escrito, como sucede con el testamento verbal en que se dan 30 das para este efecto, artculo 1036, en tanto que enste se indica que ello debe hacerse "lo ms pronto posible".

c) Para los efectos de remitir la informacin al juez del ltimo domicilio del testador se estar a lo establecido en el artculo 1045, a las que se ha hecho referencia en el testamento militar abierto.d) Al igual que los anteriores este testamento termina por la caducidad, la que se produce si el testador sobrevive al peligro inminente que justific el otorgamiento del testamento militar ver- bal, artculo 1046 inciso primero parte final.3) Testamento militar cerrado:El artculo 1047 seala que quien est facultado para otorgar testamento militar puede optar por otorgar testamento cerrado. Es

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decir, en estos testamentos privilegiados se mantiene la opcin para el testador entre el testamento abierto y el cerrado.Para el otorgamiento del testamento militar cerrado se obser- van las mismas formalidades que en el testamento solemne cerra- do, el artculo 1047 se remite expresamente al artculo 1023, exis- tiendo, sin embargo las siguientes diferencias:a) Quien autoriza el testamento militar cerrado es un capitn u oficial de grado superior, el intendente del ejrcito o el auditor de guerra.b) La cartula es visada por el j e f e superior de la expedicin oel comandante de la plaza en la forma que indica el artculo 1045. c) Para la protocolizacin del testamento militar cerrado se pro- cede en la misma forma que para el testamento militar abierto,artculo 1047 inciso final que se remite al artculo 1045.La ley no seala el nmero de testigos requeridos para el otor- gamiento del testamento militar cerrado, pero en general la doctri- na estima que deben ser tres, especialmente por la remisin que las normas relativas a este testamento hacen a las que se aplican al testamento solemne cerrado, el cual requiere dicho nmero de tes- tigos.Se plantea, en relacin con esta clase de testamento, si le es tambin aplicable la caducidad como forma de terminacin. Ello porque el legislador la estableci para el testamento militar abier- to, el artculo 1044 se encuentra ubicado en las normas relativas a dicha clase de testamento, y para el testamento militar verbal la establece el artculo 1046, pero nada dijo al respecto en el testa- mento militar cerrado.

Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artculo 1044, no obstante la ubicacin de la norma es de aplicacin general, ade- ms, no se ve por qu razn el testamento militar cerrado podra hacer excepcin a la terminacin por caducidad que es aplicable a las otras dos formas de testamentos militares.

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75.- El testamento martimo.

Somarriva define el testamento martimo en la siguiente for- ma: "es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena".El testamento martimo slo puede otorgarse en los buques que sealan los artculos 1048 inciso primero y 1055, esto es a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar y en los buques mercan- tes que naveguen bajo bandera chilena que se encuentren en alta mar.Pueden otorgar testamento martimo no slo los oficiales o la tripulacin sino tambin cualquier otro individuo que se hallare a bordo del buque de guerra chileno, artculo 1051.El testamento martimo otorgado en un buque de guerra puede ser abierto, verbal o cerrado.El testamento martimo abierto ser recibido por el comandan- te de la nave o por su segundo y en presencia de tres testigos, de este testamento se extender el duplicado que llevar las mismas firmas que el original, artculo 1048.Dicho testamento se guardar entre los papeles ms importan- tes de la nave.En el primer puerto a que arribe la nave debe procederse a laentrega del testamento a la autoridad correspondiente. Si el primer puerto a que llega la nave es extranjero y en l hay un agente diplo- mtico o consular chileno, a ste le entregar el comandante de la nave un ejemplar del testamento, debiendo exigir recibo y dejar cons- tancia de ello en el diario de la nave. Dicho agente tiene la obliga- cin de remitir el testamento al Ministerio de Defensa Nacional, para los efectos del artculo 1029. En caso que el primer puerto a que arrive la nave sea chileno el comandante entregar el testamen- to, con las mismas formalidades al gobernador martimo, quien de- ber remitirlo al Ministerio de Defensa Nacional, artculo 1050.

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De acuerdo al artculo 1052 "el testamento martimo no val- dr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembar- car, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembar- que. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque". Esta es una forma de caducidad del testamento.El testamento martimo verbal est autorizado para el caso de peligro inminente para la vida del testador a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar, debindose observar lo establecido en el artculo 1046, esto es lo relativo al testamento militar verbal, y caducar dicho testamento si el testador sobrevive al peligro, art- culo 1053 inciso primero. Pero en este caso la informacin a que se refieren los artculos 1037 y 1938 ser recibida por el coman- dante de la nave o su segundo para remitirla por intermedio del Ministerio de Defensa al juez de letras correspondiente.Tambin puede otorgarse testamento martimo cerrado, al res- pecto el artculo 1054 dispone "si el que puede otorgar testamento martimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarn las solemnida- des prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observar adems lo dis- puesto en el artculo 1049, y se remitir copia de la cartula al Ministerio de Marina (de Defensa) para que se protocolice, como el testamento segn el artculo 1050".El lo que respecta al testamento otorgado en naves mercantes que naveguen bajo bandera chilena, se refiere a l el artculo 1055 que establece que en ellos slo puede testarse en la forma prescrita por el artculo 1048, es decir, slo puede otorgarse testamento ma- rtimo abierto.