Introducción al Fideicomiso

Profesor: Miguel Angel Martín Mato

El Fideicomiso

Nace en el Derecho Romano 280 años antes de Jesucristo (Pacto de Fiducia – Fideicommisun).

Es retomada y desarrollada en el Derecho Anglosajón en la edad media (Uses – Trust).

Adquiere su mayor desarrollo durante la Edad Media, en Francia su uso es relevante.

Llega a nuestros países latinoamericanos a partir de los años 20.

En el Derecho Romano

El Fideicommisum consistía en la disposición

que una persona antes de morir hacía en un testamento, en el que trasfería uno o algunos de sus bienes a otra persona de su confianza, con el fin de que ésta los administrara y entregara el producto de tal administración a otra persona que el testador designaba como beneficiario.

El “Pactum Fiduciae”.- era un pacto en el que

intervenía el propietario de determinados bienes y otra persona en la que aquel confiaba plenamente; en virtud del acuerdo el propietario hacía la transferencia de uno o algunos de sus bienes (injure cessio) para que la otra persona los administrara con una finalidad específica y bajo un plazo determinado.

Desarrollo en América Latina

En los años 60 la figura se va incorporando en los Códigos de Comercio de países de América Latina de una manera bastante similar.

Algunos países han promulgado leyes específicas que regulan la actividad fiduciaria.

Uruguay es el último país en incorporar la figura dentro de su legislación mediante la promulgación de la ley de Fideicomisos en octubre de 2003.

En la mayoría de los países ha tenido una gran acogida, convirtiéndose en un instrumento de gran atracción para el desarrollo de negocios teniendo como uno de los principales actores a los bancos.

Legislación en el Perú

En pleno siglo XX el fideicomiso no fue considerado dentro del Código Civil de 1936 ni posteriormente dentro del Código Civil de 1984.

En la legislación peruana el contrato de fideicomiso en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (dic 1996)

También los fideicomisos son legislados en la Ley del Mercado de Valores, cuyo texto único ordenado fue aprobado por Decreto Supremo No. 093-2002 EF Aartículo 314.- establece la posibilidad de constituir

patrimonios fideicometidos por causa de garantía, es decir para respaldar valores representativos de derechos de crédito emitidos por terceras personas.

Concepto del fideicomiso

En términos compartidos para los distintos países de América Latina decimos que un fideicomiso es:

El fideicomiso es una relación jurídica en donde una persona natural o jurídica que se denomina fideicomitente, entrega en propiedad los bienes o transmite los derechos a otra que se denomina fiduciaria, para que ésta los administre y realice con ellos el cumplimiento de finalidades lícitas, determinadas y posibles; una vez que éstas sean cumplidas, destine los bienes, derechos y provechos aportados y los que se hayan generado a favor de otra persona que se denomina fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente.

Fideicomitente

Fiduciario

Fideicomisario

Comisión Administradora

Factor Fiduciario

ACTIVOS

PASIVOS Certificados de

participación

Patrimonio Autónomo

Activos y/o derechos

Derechos adquiridos

Características principales

Irrevocabilidad: Que impide cambios de instrucciones posteriores en contra del objetivo del fideicomiso.

Carácter exclusivo: En la misma medida que el derecho de propiedad, y dada su naturaleza es oponible a todos.

Inembargabilidad: No puede ser embargado salvo pacto en contrario.

Indelegabilidad: Consiste en el hecho de que las instrucciones contractuales deben ser cumplidas por el Fiduciario, al ser instrucciones basadas en la confianza del fideicomitente.

Temporalidad: Su vigencia tiene una extensión limitada en el tiempo. Contrato real y solemne: Debido a que el bien dado en fideicomiso

es real y solemne por cuanto su validez radica en el cumplimiento de las formalidades de transferencia de propiedad enmarcados en la existencia de una escritura pública.

Contrato bilateral: Participan dos partes contratantes: el fideicomitente y el fideicomisario.

Contrato oneroso: Las prestaciones son valorables monetariamente. Contrato autónomo y principal: No depende de otros contratos para

su validez.

El fideicomitente

El fideicomitente también puede ser denominado fiduciante o constituyente o cedente y en inglés settlor.

El Fideicomitente es una persona natural o jurídica que mediante un contrato de fideicomiso destina o afecta ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado.

Es el propietario del bien o derechos que se transmiten en fideicomiso y además quien instruye al fiduciario sobre el objetivo o destino que deberán cumplir.

Al respecto, el fideicomitente puede realizar un fideicomiso en donde el fideicomisario (beneficiario) sea él mismo:

El fideicomitente transfiere una parte de sus activos a una persona autónoma (fiduciario) para que los administre según lo estipulado en el contrato; y que la rentabilidad generada por dichos activos sea devuelta al fideicomitente.

El fiduciario

El fiduciario es quien recibe los bienes y/o derechos en carácter de propiedad fiduciaria con obligación de darles el destino previsto en el contrato.

El fiduciario se convierte en el administrador de dichos activos a través de lo que se conoce como dominio fiduciario.

El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso.

El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso

Diferencias entre “Dominio Fiduciario” y del “Derecho de Propiedad”

Dominio Fiduciario Derecho de Propiedad

Concede plenas potestades incluidas las de administración, disposición y reivindicación sobre los activos. No incluye el Disfrute.

Poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.

Temporal, generalmente su duración máxima es de 30 años. Perpetua

Condicionada por el acto constitutivo, la Ley General del Sistema Financiero y la Ley de Mercado de Valores si es el caso

Incondicional, por lo que se ejerce el derecho de forma absoluta, podría transferir nuevamente la propiedad sin quedar supeditado a determinadas finalidades.

Es importante precisar que en un fideicomiso, no puede ejercer el encargo una empresa que a la vez sea beneficiaria de la operación; el fideicomiso es considerado como nulo si designa como fideicomisario al propio fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso de titulización[1]. [1] Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 265º Inciso 3.

Empresas fiduciarias En el Perú están facultados para actuar

como fiduciarios [1] las siguientes instituciones: Empresas de Operaciones Múltiples. Empresas de servicios fiduciarios COFIDE (Corporación Financiera de Desarrollo) Empresas de seguros y reaseguro previa

autorización de la SBS [2]

Sociedades de Titulización previa autorización de la CONASEV (sólo para fideicomiso de titulización)

[1] Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 242º. Para mayor detalle Ver Capítulo 7. [2] Al año 2005 no existe ninguna empresa de seguros que esté prestando servicios

fiduciarios.

Fideicomisario El Fideicomisario (o beneficiario) es el destinatario final de los

bienes y/o derechos una vez cumplido el plazo o condición estipulada en el contrato. Puede ser toda persona que se establezca en el contrato de

fideicomiso (a excepción del fiduciario) inclusive personas indeterminadas que reúnan ciertos requisitos o parámetros, o el público en general, debiendo ser estipuladas dichas condiciones en el contrato constitutivo del fideicomiso.

En algunos casos, puede darse una clasificación de los fideicomisarios en función a su participación en el acto constitutivo: Fideicomisarios senior o principales: son los fideicomisarios que

participan en el acto constitutivo, es decir firman el contrato de fideicomiso. Normalmente son los que financian directamente al fideicomitente;

Fideicomisarios subordinados o secundarios no intervienen en el acto de constitución del fideicomiso.

Factor Fiduciario

Para cada fideicomiso que la institución fiduciaria reciba, designará a una persona natural denominada factor fiduciario, quien asumirá la conducción del fideicomiso, así como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. En lenguaje sencillo, sería como el gerente general del fideicomiso.

Una misma persona puede ser factor fiduciario de varios fideicomisos[1].

La figura del factor fiduciario hace que se puedan delegar las responsabilidades propias del representante legal de la empresa fiduciaria en varios trabajadores permitiendo que la empresa pueda administrar varios fideicomisos.

[1] Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 271º.

Comisiones administradoras

En función a la complejidad que pueda tener un fideicomiso por la clase o el número de operaciones, actos y contratos relativos a los bienes en fideicomiso o requeridos para el cumplimiento de su finalidad que lo justifiquen, la empresa fiduciaria puede designar una comisión administradora del fideicomiso[1]. Esta comisión debe estar compuesta de no menos de tres ni más de siete

miembros, deberá establecerse un reglamento para su funcionamiento, así como las

facultades con las que cuenta, siempre con sujeción a las reglas que contenga el instrumento constitutivo del fideicomiso.

Las comisiones administradoras son importantes en aquellos fideicomisos donde es necesario tomar decisiones que no están estipuladas en el contrato de fideicomiso.

Por ejemplo, los fideicomisos que crean las empresas mineras para reparar y reconstruir los alrededores de sus zonas de excavación, suelen constituirse con comisión administradora. Estas comisiones que normalmente están constituidas por representantes de la mina, del gobierno municipal y del fiduciario, deciden los proyectos a llevar a cabo y el buen uso de los fondos del fideicomiso.

[1] Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 272º.

Registro de los fideicomisos

Para la constitución del fideicomiso se debe efectuar un “contrato de fideicomiso” entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria. Dicho contrato tiene que ser formalizado mediante un documento privado, que normalmente se realiza notarialmente.

Para mostrar el fideicomiso a terceras personas se requiere que la transferencia al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles (como es el caso de inmuebles y vehículos insctritos) sea anotada en el registro público correspondiente[1]. Sin embargo, si se trata de bienes mobiliarios que no cuenten con registro

público organizado (como es el caso de máquinas), deberán ser inscritos en la Central de Riesgo de la SBS de forma obligatoria.

La inscripción en la Central de Riesgos de los demás fideicomisos es facultativa y tiene carácter informativo. Sin embargo, la oportunidad de inscripción en la Central de Riesgos de los fideicomisos constituidos con bienes que no cuenten con registro público organizado, determina la preferencia de éstos[2].

[1] Ley N° 26702: Ley General del Sistema Financiero en el Artículo 246º.

[2] Resolución SBS. Nº 1010-99: Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios. Art. 6.

Certificados de participación

Al tratarse de un patrimonio sobre el cual existen unos beneficiarios o fideicomisarios, pueden emitirse certificados de participación sobre dicho patrimonio que representen los bienes o derechos que le corresponden a cada beneficiario sobre el fideicomiso. Dichos certificados actúan como si se tratare de acciones de una empresa, los cuales pueden ser transferibles a terceros.

Los certificados de participación tienen las siguientes características[1]:a) Son emitidos por el fiduciario a la orden de fideicomisarios determinados.b) Los fideicomisarios determinados pueden transferir sus certificados a personas que no

se encuentren impedidas por la ley o por el acto constitutivo, es decir por el contrato de fideicomiso.

c) En caso de la transferencia por medios diferentes al endoso, el cesionario adquiere todos los derechos, pero los sujeta a las excepciones personales que el cedido habría podido oponer al cedente antes de la transferencia

d) Y por último, las disposiciones de la Ley de Títulos Valores[2] relativas al endoso y las correspondientes al robo, extravío o deterioro de títulos valores serán aplicables a los certificados de participación, al considerarse un título valor.

[1] Resolución SBS. Nº 1010-99: Reglamento del Fideicomiso en el Artículo 7. [2] Ley de Titulos Valores, Ley Nº 27287 del año 2000.

Costes de los fideicomisos

El negocio fiduciario, es uno de los servicios de las instituciones financieras que puede dar grandes ingresos.

En Estados Unidos, puede observarse como para algunos bancos el servicio de fiducia es tan extendido como si de una cuenta de ahorro o préstamo hipotecario se tratase.

Indudablemente, las instituciones tienen fiduciarias cobrar una serie de comisiones por dicho servicio. En particular, existen dos costes claramente definidos en el fideicomiso bancario:

1. La estructuración del contrato: en el Perú el promedio por la estructuración del contrato es de US$ 5,000, pero podemos encontrar fiduciarios que cobran por concepto de estructuración un mínimo de US$ 2,500 y los fiduciarios más caros cobran un mínimo de US$ 20,000. Indudablemente, dicho coste de estructuración dependerá del la complejidad del contrato, y del valor monetario del patrimonio en fideicomiso.

2. La comisión de administración: La comisión de administración del fideicomiso suele ser cobrada de forma mensual. Dichas comisiones no son menores a US$ 800 y se podrían ir incrementando en función de la complejidad del contrato, las responsabilidades del fiduciario, el riesgo que asume el fiduciario, el número de transacciones, etc., llegando a situarse en promedio entre US$ 2,500 y US$ 3,000.