Contratos Mercantile Atipicos2

Universidad Humanitas

Materia:

Contratos Mercantiles.

Alumno:

Francisco Uziel Ramírez Serna.

Trabajo:

Contratos Mercantiles Atípicos

Sabatino.

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CONTRATOS MERCANTILES ATÍPICOS

Índice

1. Introducción

2. Concepto y naturaleza.

3. Tipicidad y atipicidad.

4. Clasificación.

5. Contratos mercantiles atípicos

a. Contrato Suministro.b. Contrato de consignación o estimatoria c. Contrato de arrendamiento financierod. Contrato de Factoraje.e. Contratos de intermediación comercialf. Contrato de comisión g. Contrato de mediación o de corretaje h. Contrato de Agencia.i. Contrato de Distribución.j. Contrato de Franquicia.k. Contrato de Joint Venture.

6. Conclusiones

7. Bibliografía.

Francisco Uziel Ramirez Serna 2

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1. Introducción

¿Qué es un Contrato?

Un contrato, es un acto por el cual una persona física o moral se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa o no hacer alguna cosa; Su característica es la bilateralidad cuando del contrato se emanan obligaciones reciprocas para las partes; En esencia, un contrato representa seguridad para los involucrados

Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos.

Que extiende las reglas del contrato a los demás actos jurídicos, unilaterales o bilaterales, diferente es la formula adoptada por el código alemán según el maestro Borja Soriano que imita el código brasileño, ya que se destina a las reglas del acto jurídico, como categoría especial, aun cuando ello no implica, de modo alguno, que considere que el contrato tiene otra naturaleza.

Estableciendo que el contrato es un acto jurídico plurilateral, los elementos, según Castan Tobeñas son:

I. Hay la existencia de un acto; II. Existencia de una o varias declaraciones de voluntad;

III. Un querer dirigido o provocar consecuencias jurídicas.

El contrato según el artículo 1793 del Código Civil para el Distrito Federal, es una especie del convenio que produce o transfiere del convenio que produce o transfiere derechos y obligaciones, así que podemos afirmar que el contrato mercantil es el acuerdo de dos o más voluntades, para crearlo transferir derechos y obligaciones de naturaleza mercantil.

También nuestro código civil distingue entre convenio y contrato, ya que se considera al contrato la especie y al convenio el genero; "convenio es el acuerdo de dos o más personas para crea, transferir, modificar o extinguir obligaciones" y contratos son " los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos "el maestro Rafael Rojina Villegas nos dice que el convenio tiene dos funciones; una positiva, que es crear o transmitir derechos y obligaciones, y otra negativa, modificarlos o extinguirlos.

La norma que comentamos también contiene la disciplina del contrato atípico. Del cual nos ocupamos a continuación. El legislador más imaginativo no podría superar la realidad comercial; por ello, el repertorio de contratos típicos o nominados, como los llama el Código, es limitado frente al número y variedad de los contratos atípicos utilizados en el tráfico comercial. En efecto, la dinámica del mercado no puede verse encerrada en el conjunto limitado de contratos que ofrece el ordenamiento jurídico, por eso el propio


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sistema legal ha sancionado la posibilidad de que los agentes (operadores) del mercado diseñen sus propias relaciones contractuales en sintonía con sus necesidades

La consagración de la libertad de contratación es vital para el desarrollo de la economía, no solo porque el reconocimiento de las actividades económicas constituye una manifestación de las libertades personales, sino porque desde un punto de vista económico son indispensables para el desenvolvimiento del mercado. Así, si admitimos que el mercado no es otra cosa que una trama infinita de contratos, y que toda actividad económica se corona, se hace posible, con una transacción, reconoceremos también de modo inmediato la necesidad de contar con un repertorio abierto de contratos; con un sistema de contratos flexible. Esto es posible precisamente gracias a la libertad de contratar, que la mayoría de sistemas legales ha sancionado.De esta manera, el nacimiento de los contratos atípicos es posible no solo porque el ordenamiento lo permite, sino que la ley lo admite porque es una necesidad insoslayable en el tráfico económico; y es que los contratos atípicos derivan en definitiva de las cambiantes necesidades económicas, de su evolución más rápida que los preceptos contenidos en las leyes. No constituyen, en modo alguno, un irregular proceso evolutivo, sino el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica. No son, por tanto, un fenómeno patológico, sino una práctica regular en el quehacer comercial, en el desenvolvimiento del mercado.

2. Concepto y naturaleza.

Atípico O Innominado: Son los contrato que no son definidos por la Ley. En este caso el contrato es la ley para los contratantes y no puede contrariarse, se debe aplicar la intención que tuvieron las partes en el momento de celebrar el contrato, llegado el caso en que no se llegue a un acuerdo, se resolverá el conflicto por las reglas del contrato al que se tenga mayor analogía.

I. Es un medio (instrumento jurídico) de la circulación mercantil.II. Es regulado por el Código Civil y el Código de Comercio.

III. Tiene Libertad de Forma aunque el Estado obliga a realizar numerosas operaciones con arreglo a formas rígidamente preestablecidas. Su intención es la de proteger el interés del público en general.

La reducción del principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratación; Los contratos mercantiles se suponen elaborados en igualdad de condiciones por las partes contratantes. Sin embargo, en la realidad, existen compañías privilegiadas que “imponen” su ley a los clientes. Es el caso de contratos bancarios, seguros, transportes, suministros de gas, agua, electricidad, etc. Son los denominados contratos-tipo en los que raramente se realizan modificaciones por exigencias de particulares.


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3. Tipicidad y atipicidad.

Cuando se trate de tipos contractuales con regulación positiva propia, estas figuras se regirán, en principio, por su ley, aun cuando exista contradicción entre esta y la regulación general del contrato. Así, por ejemplo, cuando se establece que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento, consagrando el principio de consensualidad, lo hace para todos los contratos, pero si la regulación de un contrato en particular exige que para que este se perfeccione, se cumpla con determinada forma (tal como sucede con el contrato de fianza, que deberá constar por escrito), entonces primará dicho precepto.

Los contratos mercantiles atípicos; son aquellos contratos que no encuentran una regulación positiva, integral y sistemática en el ordenamiento jurídico.

¿Qué quiere decir esto? Que la regulación ha de hallarse en la ley, es decir, debe ser expresa; tal situación se da no solo cuando un contrato tiene una regulación propia o directa, sino también cuando la tiene por remisión. Es el caso, en muchos sistemas, de la permuta, que como todos sabemos se rige por lo dispuesto en el Código Civil para la compraventa.

Que la regulación ha de ser integral, y con ello pretendemos destacar que no es suficiente una regulación fragmentaria del tipo contractual y, por tanto, incompleta, sino que es necesario que el contrato se halle legislado en sus elementos esenciales, de suerte que pueda diferenciársele de otros tipos contractuales.

4. Clasificación.

Con relación a la exigencia de que la regulación sea sistemática, creo que el contrato no será típico pese a que la totalidad de sus elementos puedan encajar en dos o más contratos típicos, pues para que se pueda hablar de tipicidad deberán entrar todos en una sola figura contractual. La razón es simple: cada tipo contractual regula un negocio, es decir, hay una entidad, aunque no siempre exacta, entre el contrato y el negocio

Por ello existe una gama de clasificaciones como la que se presenta a continuación:

I. De colaboración asociativa: En estos contratos existe un acuerdo de organización entre varias partes, de los que nace una relación duradera y que va dirigido a regular las relaciones de los socios entre ellos, y las de cada uno con la sociedad. Es ejemplo de este tipo los contratos de sociedad.

II. De colaboración simple: Son todos aquellos mediante los cuales, una de las partes, coopera con su actividad para conseguir el fin de otra. Son la mayor parte de los arrendamientos de servicios como por ejemplo, los contratos de comisión, publicidad, gestorías.


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III. De garantía: En este tipo se da como finalidad principal, asegurar el cumplimiento de una determinada obligación. Por ejemplo el contrato de fianza.

IV. De cobertura de riesgo: En estos, una de las partes se compromete a cubrir las consecuencias que un determinado riego pueden llegar a producir en la otra parte contratante. Este es el caso de los contratos de seguros y aquí el documento que refleja el contrato se denomina póliza de seguros y para que el contrato tenga efecto el asegurado debe pagar una cantidad de dinero denominada prima.

V. De concesión de crédito: Estos son los que realizan las entidades financieras cuando nos conceden algún tipo de crédito.

VI. De custodia: Una de las partes se obliga a guardar o custodiar algo por cuenta de otro. Este es el caso del contrato de depósito turístico o el servicio de caja fuerte en un hotel.

VII. De cambio: Tienen como finalidad la circulación de la riqueza, utilizando cualquiera de los medios previstos en derecho, son de destacar en este tipo: Contrato de compraventa: Su finalidad es fijar las condiciones en que el comprador y vendedor han de llevar a cabo la compraventa de un determinado bien o derecho, en el que deben especificarse las personas, los bienes o derechos que son objeto de la compraventa, el precio y las condiciones de pago. Contrato de suministro: Las empresas necesitan obtener diversos suministros como es el caso de la electricidad, agua, gas o teléfono, en este tipo de contrato el suministrador se compromete a llevar a cabo una serie de prestaciones con una continuidad fijada y el suministrado se compromete a pagar el precio establecido, en la gran mayoría de las ocasiones estos contratos son de adhesión, es decir, las condiciones están prefijadas por la empresa suministradora en un contrato tipo.

VIII. Contrato de hospedaje: Es un contrato atípico, ya que carece de regulación específica, sin embargo se le aplican las normas generales relativas a los contratos. Se trata de un contrato consensual, ya que las partes consienten libremente en obligarse, una de ellas se obliga a prestar alojamiento con los servicios complementarios que procedan a cambio de un precio, y la otra a pagar por los servicios recibidos.

IX. Contrato turístico de mediación: En este contrato existe una relación contractual entre un particular y una agencia mediadora, mediante el cual el particular viene a solicitar los servicios de dicha agencia, esta adquiere un servicio por el que paga un precio, siendo su destinatario un cliente, se trata de un acto de comercio pues los servicios adquiridos, lo son a otros empresarios como hoteles, restaurantes, empresas de transporte y otras agencias de viajes


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5. Contratos mercantiles atípicos.

a. Contrato de suministro

i. Concepto

El suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a realizar a favor de otra, prestaciones periódicas o continuadas de ciertas cosas.

ii. Características.

I. Tiene unidad de vínculo, unidad externa en un solo contrato.

II. Tiene tracto sucesivo en la ejecución y cumplimiento de ambas partes, esta es la característica principal: es un contrato de duración

III. Se fracciona el objeto total de la prestación en partes o cuotas autónomas.

iii. Contratos afines.

I. La compra venta; la compra venta de ejecución inmediata o con entrega única se distingue del contrato de suministro en que en el primero la obligación se cumple en un solo acto, mientras que el suministro tal cumplimiento se prolonga en el tiempo

II. Contrato de obra o prestación de servicio; en el suministro el objeto del contrato son las cosas, generalmente muebles y genéricas; y la obligación es de dar; en el contrato de obra o de prestación de servicios, el objeto es realizar una obra o prestar un servicio. En el primer caso estamos frente a un contrato traslativo de dominio y el segundo ante un contrato de trabajo o gestión en el cual las cosas trasmitidas tienen un papel secundario.

III. Contrato de distribución; el suministro y la distribución son contratos traslativos de dominio (de obligación de dar), de ejecución continuada o de duración.

iv. Clasificación.

I. Acto de comercio según art. 75 fracción V del C. de c. el contratote suministro es generalmente mercantil

II. Consensual; se perfecciona por mero consentimiento de las partes. Para su validez no requiere de forma alguna por la ley, auque generalmente se celebre por escrito y muchas veces sea un contrato de adhesión.

III. Contrato que produce obligaciones de dar y traslativo de dominio, aunque éste efecto no se produce en la celebración sino en su cumplimiento.


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IV. Bilateral, produce derechos y obligaciones para las dos partes.

V. Oneroso, los provechos y gravámenes son recíprocos.

VI. Generalmente conmutativo; excepcionalmente aleatorio cuando el precio o la cantidad a suministrar presenten variaciones.

VII. De tracto sucesivo, duración o ejecución periódica o continuada.

VIII. Principal, existencia o validez por sí mismo.

IX. Colaboración, por su función económica.

v. Elementos

I. Personales, suministrador y suministrado.

II. Capacidad, las partes no requieren de capacidad especial.

III. Reales, la cosa objeto debe ser un bien mueble y generalmente bien genérico (mercancías o mercaderías)

IV. Formales, consensual, se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.

vi. Obligaciones del suministrador

I. Entregar las cosas objeto del suministro

II. Transmitir la propiedad de los bienes

III. Garantizar las cualidades

IV. Responder de la evicción

vii. Obligaciones del suministrado

I. Pagar el precio

II. Recibir la cosa

viii. Terminación

I. Por plazo determinado, plazo pactado o tiempo indeterminado.

II. Por rescisión por incumplimiento


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b. Contrato de consignación o estimatoria

i. Concepto

La consignación mercantil es el contrato por virtud del cual, una persona denominada consignante transmite la disponibilidad y no la propiedad de uno o varios muebles, a otra persona denominada consignatario para que pague un precio por ellos en caso de venderlos en el término establecido, o se los restituye en caso no hacerlo.

ii. Características

I. Resulta de la unión de un contrato de depósito, de una autorización y de una venta.

II. Contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa.

III. Por objeto uno o varios bienes muebles.

IV. El contrato debe tener un término.

iii. Clasificación

I. Contrato mercantil, se celebra entre comerciantes, lleva implícito el fin de lucro y está regulada en el CDC.

1) Bilateral, produce derechos y obligaciones para ambas partes.

II. Oneroso, ya que los provechos y gravámenes son recíprocos.

III. Bilateral, produce derechos y obligaciones para ambas partes.

IV. Intuitu personae, pues termina por la muerta de cualquiera de las partes.

V. De gestión, entre la relación del consignante y el consignatario.

VI. Traslativo de dominio.

VII. Custodia respecto a las facultades del consignatario sobre la cosa.

VIII. Principal, su existencia no depende de otra.

IX. Preparatorio similar a la comisión o a la de agencia.

X. Contrato típico a partir de su incorporación de su normativa del CDC.


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iv. Elementos.

I. Personales1) la parte que entrega el bien o consigna se llama consignante 2) la otra parte se denomina consignatario que es la parte que recibe el bien.

v. Capacidad y representación.

II. El consignante debe ser propietario del bien que consigna.

III. El consignatario no requiere de capacidad especial y generalmente es un comerciante.

vi. Reales

IV. Cosa, el precio y la retribución.

V. Plazo, negocio jurídico.

vii. Formales

I. La entrega de la cosa al consignatario, la Ley no exige forma, de modo que el contrato resulta consensual o con forma libre.

II. El código solo menciona la entrega real al señalar que los riesgos se transmiten al consignante.

viii. Obligaciones del consignante

I. Transmitir la posibilidad y posesión del bien.

II. Recibir la cosa, llegado el plazo pactado.

III. Pagar una retribución al consignatario.

IV. Proveer de fondos al destinatario, realizar todos los actos tendientes a la conservación.

ix. Obligaciones del consignatario

I. Recibir la cosa.

II. Pagar el precio o devolver la cosa, en caso de no haber plazo el depósito debe devolverse a la solicitud del depositante (artículo 335 CDC y 2522 del CDC).

III. Custodiar la cosa.


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IV. Riesgo de pérdida, de responsabilidad que deriva del contrato, la pérdida de la cosa es a su riesgo.

x. Terminación.

I. La ejecución total de las obligaciones derivadas.

II. El vencimiento del plazo.

III. La muerte de alguno de los contratantes.

IV. El mutuo consentimiento.

V. El incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes.

VI. Concurso y embargo.

c. Contrato de arrendamiento financiero.

i. Concepto

El término leasing que se aplica de forma específica al arrendamiento financiero, deriva de lease: arrendamiento, y ha sido adoptado por diversos países para denominar a éste particular contrato.

Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona física o moral, obligándose a ésta a pagar como contraprestación, que se liquidará en plazos parciales, según se convenga, una cantidad en dinero determinado o determinable, que cubre el valor de la adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios, y adoptar, al vencimiento del contrato.

Al concluir el plazo del vencimiento del contrato una vez que se hayan cumplido todas las obligaciones, la arrendataria deberá adoptar alguna de las siguientes opciones terminales:

I. Comprar los bienes a un precio inferior a su valor de adquisición, que quedará fijado en el contrato.

II. Prorrogar el plazo para continuar con el uso o goce temporal pagando una renta inferior a los pagos periódicos que venía haciendo.

III. Participar con la arrendadora financiera en el precio de la venta de los bienes a un tercero.

ii. Características.


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I. Adquisición, la arrendadora financiera tiene la obligación de adquirir el bien que dará en arrendamiento.

II. Plazo forzoso, para ambas partes. El término determina el número de plazos periódicos y el momento que debe ejercitarse la opción. Es un contrato temporal.

III. Uso; la arrendataria tiene como principal derecho el uso del bien objeto del contrato.

IV. Precio, debe calcularse en su totalidad como suma de los pagos periódicos (rentas).

iii. Clasificación.

V. Mercantil como alquiler verificado como propósito d especulación comercial.

VI. Formal o conforme impuesto por la Ley pues dbe constar por escrito y ratificarse ante notario o corredor.

VII. Adhesión, en tanto que la arrendadora financiera impone las condiciones del contrato el arrendatario solo se adhiere.

VIII. Bilateral.

IX. Oneroso.

X. Tracto sucesivo.

XI. De largo plazo, ya que su cumplimiento se prolonga en el tiempo.

XII. Principal.

XIII. Traslativo de uso.

XIV. Contrato típico ya que sus efectos para las partes contratantes están regulados por la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito.

iv. Clases

I. Con relación al objeto arrendado, éste puede ser:

II. Sobre inmuebles.

III. Sobre bienes muebles.

IV. Con relación a las personas que intervienen, éste puede ser directo, cuando la arrendadora financiera es el productor, fabricante o vendedor del bien.


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V. Indirecto, si el productor o propietario original del bien es un tercero con relación a la operación, éste puede ser: arrendamiento.

VI. La arrendadora financiera adquiere de un tercero el bien.

VII. Lease back, la futura arrendataria propietaria de un bien lo vende a una arrendadora financiera quien lo adquiere para su vez celebrar un contrato de arrendamiento financiero y conceder el uso de dicho bien.

v. Elementos.

I. Personales.

1) Arrendadora financiera o arrendador, puede ser por cuatro clases de arrendadoras financieras o de arrendadores.

2) Arrendadora financiera, organización auxiliar del crédito.3) Por una sociedad anónima, SOFOM, E.R. (vínculos patrimoniales con

instituciones de crédito)4) Por una sociedad anónima SOFOM, E.N.R. (no vínculos patrimoniales con

instituciones de crédito)5) Cualquier persona en forma habitual y profesional sin necesidad de

autorización del gobierno federal.

vi. Capacidad.

I. Las arrendadoras financieras deben ser personas morales y estar organizadas como sociedad anónima con ciertas características que la LOAC determina.

vii. Características.

II. Según artículo 8 de la LOAC

viii. Elementos Reales.

I. El bien, debe ser susceptible de darse en arrendamiento, es decir; concederse el uso o goce.

II. El precio. La contraprestación, ser en dinero determinado o determinable, pagos parciales o de rentas.

III. El interés. Como elemento implícito en el precio debe existir un interés (característica esencial).

IV. Pagarés. Como modalidad.


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V. Plazo forzoso, uso y goce temporal del bien objeto del arrendamiento financiero.

ix. Elementos Formales.

I. Debe otorgase por escrito y ratificarse ante la fe del notario público, corredor público, o cualquier otro fedatario público.

x. Obligaciones de la arrendadora financiera.

I. Adquirir el bien objeto del arrendamiento.

II. Entregar el bien.

III. Cesión de derechos contra el vendedor.

IV. Conservar la cosa. Las obligaciones de conservar la cosa arrendada durante todo el arrendamiento y de hacer las reparaciones necesarias, y la obligación de garantizar el uso, son a cargo del arrendador. Éstas desaparecen en el arrendamiento financiero con motivo principalmente, de la cesión de derechos que tiene el arrendador contra el vendedor y que ejercita la arrendataria.

V. Cumplir con la opción.

VI. Contratar seguro.

xi. Obligaciones de la arrendataria.

I. Seleccionar al vendedor.

II. Recibir le bien.

III. Pagar el precio.

IV. Usar la cosa.

V. Conservar la cosa y darle mantenimiento.

VI. Contratar un seguro.

VII. Ejercitar la opción.


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d. Contrato de Factoraje

i. Concepto

El factoraje es un medio de financiamiento a corto plazo para las empresas. Los recursos financieros que se reciben por esta operación se aplican al activo circulante y al capital de trabajo. El factoraje generalmente apoya a empresas pequeñas y medianas.

“El factoring o financiación factorial de cuentas por cobrar consistente en la transmisión de cuentas por cobrar, es un método alterno de convertir las cuentas por cobrar en efectivo”.

I. Factoring. Es la venta de cuentas por cobrar de una firma a un factor a un precio con descuento. La compra de cuentas por cobrar de una negociación por un factor quien asume el riesgo de pérdida en la contraprestación, por el descuento pactado.

II. Factor. Un agente comercial empleado por el principal para vender mercancía consignada a él para ese fin, por cuenta del principal, pero usualmente en su propio nombre, a quien se le confía la posesión y control de los bienes y es remunerado con una comisión, comúnmente llamada factorage.

ii. Características

I. Contrato único, no resulta de una unión de contratos.

II. Objeto del contrato; futuras sesiones de créditos del cliente a la empresa de factoraje.

III. Créditos futuros; generalmente no existen a la celebración del factoraje.

IV. Créditos cedidos; obligados, las personas con las que el cliente tiene relación de negocios, éstos son terceros en la relación de contrato de factoraje.

V. Onerosa, la empresa de factoraje pagará por éstos un precio.

VI. Obligación de cobrar, la empresa de factoraje cobrará los créditos cedidos.

VII. Riesgo de perdida, si los créditos no se cobran.

VIII. Con recurso, el cliente asume el riesgo de la pérdida.

IX. Anticipo del precio, existe la posibilidad de que el factor se lo conceda al cliente.

X. Administración y cobranza, la empresa de factoraje puede obligarse a prestar servicios al cliente (artículo 45-A fracc. VIII)


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iii. Clasificación.

XI. El contrato de factoraje es:

2) Mercantil, pues está regula en la Ley de naturaleza mercantil, señala que el contrato es celebrado por una organización auxiliar de crédito y las personas que intervienen casi siempre, son comerciantes.

3) Formal, impuesto por la Ley, debe constar por escrito y ratificarse ante notario o corredor (art. 45-L)

4) Adhesión, la empresa de factoraje financiera impone las condiciones del contrato y el cliente solo las acepta.

5) Bilateral, produce derechos y obligaciones para ambas partes.

6) Oneroso, ya que los provechos y gravámenes son recíprocos.

7) Normativo y obligatorio, tiene por objeto establecer la disciplina de un contrato eventual y futuro.

8) Tracto sucesivo y de largo plazo, ya que su cumplimiento se prolonga por el tiempo.

9) Principal.

10) De crédito y de colaboración, por su función económica.

11) Típico, reglamentado por la LOAAC.

iv. Clases

I. Respecto a la naturaleza del contrato puede ser:

1) Promesa de factoraje, según artículo 45-C fracc. I

2) Contrato por el que la empresa de factoraje se obliga a adquirir derechos de crédito.

II. Con relación a la responsabilidad del cliente éste puede ser:

1) Sin recurso, también llamado factoraje puro o propio. El cliente no queda obligado a responder por el pago de los derechos del crédito artículo 45-B fracc. I


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2) Con recurso o impropio, el cliente queda obligado solidariamente con el deudor a responder por el pago artículo 45-B fracc. II

III. En atención a las personas que intervienen éste puede ser:

1) Factoraje internacional, interviene por una parte una empresa de factoraje importadora o extranjera.

2) Refactoraje, las empresas de factoraje financiero podrán celebrar operaciones de refactoraje financiero, es decir, transmitir con o sin responsabilidad los derechos del crédito.

3) Factoraje con cobranza delgada, el cobro de la cartera de cuentas por cobrar se encarga a terceros o el propio cliente (mandatario).

4) Factoraje a proveedores, la empresa de factoraje adquiere directamente de los proveedores (deudores) del cliente los documentos que expiden contra el cliente

v. Elementos Reales.

I. Empresa de factoraje financiero o factorante. De acuerdo con LOAAC y LTOC el contrato de factoraje puede ser celebrado por cuatro clases de factoraje financiero:

1) Empresa de factoraje financiero, organización auxiliar de crédito.2) Por una sociedad anónima, SOFOM, E.R. (vínculos patrimoniales con

instituciones de crédito)3) Por una sociedad anónima SOFOM, E.N.R. (no vínculos patrimoniales con

instituciones de crédito)4) Cualquier persona en forma habitual y profesional sin necesidad de

autorización del gobierno federal.5) Cliente, se llama también proveedor, cedente, empresario, usuario o

facturando. Es la parte del contrato que se obliga a transmitir a la empresa de factoraje los créditos derivados de sus operaciones habituales.

vi. Elementos formales.

I. La LOAAC, no señala expresamente que el contrato de factoraje debe celebrarse por escrito.

II. Artículo 45-A al 45-T, no indican disposición alguna.


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III. Contrato de factoraje, por regla general no requiere de ratificación ante fedatario público.

vii. Obligación del cliente.

I. Pagar la comisión por apertura de crédito y otras comisiones.

II. Ceder los créditos.

III. Entregar documentación.

IV. Responder de la existencia y legitimidad del crédito.

V. Responsabilidad solidaria del cliente.

viii. Obligaciones de la empresa de factoraje

I. Adquirir derechos de crédito.

II. Pagar el precio de los créditos cedidos.

III. Prestar servicios de administración y cobranza de derechos de crédito.

IV. Notificar al deudor de la transmisión.

V. Cobrar los créditos cedidos.

VI. Otras obligaciones, investigación, contabilidad, etc.

e. Contratos de intermediación comercial

Tenemos muchas opciones de acceso a mercados internacionales, exportaciones pasivas a través de tradings, la intermediación de un agente o distribuidor, la constitución de una filial comercial o productiva; existen igualmente muchas fórmulas legales para plasmar, recoger y regular esas relaciones.

Quiero insistir en la importancia de regular las relaciones comerciales internacionales por medio de un contrato. Si en el comercio nacional tenemos incertidumbres y existen multitud de focos de problemas, esta situación se ve incrementada a nivel internacional, dada la multiplicación del número de factores que incurren. La redacción de un contrato está muy relacionada con la gestión de riesgos y el contrato será la herramienta con la que tratemos de atenuarlos y protegernos.


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El tipo de contrato que en mayor medida encontraremos en la realización de actividades de internacionalización es el contrato de compraventa internacional que regula la relación directa entre el vendedor/exportador y el comprador - importador.

Sin embargo, la práctica del comercio internacional no se compone sólo de operaciones de compraventa puntuales, sino de relaciones más a largo plazo en las que muchas veces intervienen otras figuras intermediarias. Son los llamados contratos de intermediación comercial, mediante los que una persona física o jurídica se compromete a desarrollar una actividad comercial en el país destino en representación de los intereses de la otra parte. Los intermediarios comerciales ofrecen sus servicios tanto a importadores como a exportadores, para en su nombre y representación comprar y vender productos de otros países.

Esta figura del intermediario comercial puede resultarnos de gran utilidad en el momento de introducirnos en un nuevo mercado. Deberemos asegurarnos de que se trata de personas o entidades que conocen el mercado, el idioma y la legislación aplicable a nuestro producto. Nuestra relación con estos intermediarios puede establecerse atendiendo a una serie de contratos.

Principales tipos de contratos de intermediación comercial:

I. Contrato de mediación o corretaje:

Una entidad se obliga a pagar una remuneración a otra para que ésta la ponga en relación con un tercero con el que el primero concertará una operación comercial.

II. Contrato de agencia

Contrato en el que un agente se obliga con una entidad de forma continuada, a cambio de una remuneración, a promover operaciones comerciales a cuenta de la entidad que le contrata. El agente tendrá capacidad para obligarse en nombre y representación de la entidad, la cuál no podrá desvincularse de las actuaciones llevadas a cabo por el agente.

III. Contrato de comisión

Contrato por el que el comisionista se obliga a realizar o participar en una operación comercial bien por cuenta propia o bien por cuenta de la entidad que lo contrata (comitente).

IV. Contrato de distribución

Acuerdo por el cual una entidad distribuye un producto producido por otra. Este tipo de contrato es una especie contrato de compraventa con características propias de los contratos de intermediación comercial. El distribuidor adquiere la mercancía para después revenderla sin realizar cambios sustanciales en ella.


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f. Contrato de comisión

i. Régimen legal y concepto

Regulado en el artículo 273 al 308 del Código de Comercio. La comisión es el mandato mercantil; el mandato, según el Código Civil es un contrato por el que se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra” Cuando una de las partes de ese contrato es un empresario y su objeto un acto o una operación de comercio, estamos ante la comisión.

ii. Elementos Reales

I. Las dos partes del contrato son el comitente y el comisionista o persona que recibe el encargo.

II. El comisionista puede actuar frente a los terceros con quienes negocia o contrata de dos formas:

1) En nombre propio, sin manifestar quién es su representado de forma que todas las relaciones jurídicas y consecuencias derivadas del negocio recaen directamente sobre el comisionista; sin perjuicio de que éste en el ámbito de las relaciones internas entre comitente y comisionista le de traslado de las mismas al comitente.

2) En nombre del comitente manifestando que actúa por cuenta del mismo, declarando el nombre y apellidos o denominación social y el domicilio de su comitente. el contrato produce efectos directamente entre el comitente y las personas que negociaron o contrataron con el comisionista.

iii. Obligaciones de Comisionista.

I. Cumplir el encargo con diligencia siguiendo las indicaciones o instrucciones del comitente.

II. Cumplir personalmente, salvo autorización expresa del comitente, sin poder delegar en otra persona con independencia de que pueda tener empleados bajo su responsabilidad para llevarlo a cabo.

III. Suministrar al comitente frecuentemente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación y comunicarle inmediatamente la celebración del contrato.

IV. Rendir y liquidar las cuentas al comitente el encargo recibido una vez finalizado éste.


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V. Prohibición de auto entrada. Cuando la comisión tenga por objeto celebrar compras o ventas, el comisionista, salvo autorización expresa de su comitente, no podrá comprar para sí lo que el comitente quiera vender, ni vender de sus bienes lo que el comitente quiera comprar.

iv. Derechos del comisionista

I. Retener los efectos (Ej. Mercancías) que el comitente le hubiera remitido en consignación en tanto dicho comitente no le pague la comisión, anticipos y gasto que el comisionista hubiera realizado para cumplir el encargo

II. Preferencia o prelación frente a los demás acreedores del comitente, (salvo el transportista) para que las cantidades que le adeuda el comitente le sean abonadas por cuenta del producto de los mismos géneros.

v. Obligaciones del Comitente.

I. Aportar la oportuna provisión de fondos

II. Pagar la retribución pactada al comisionista.

III. Normalmente el comisionista no asume el riesgo y ventura de las operaciones en las que interviene ni responde frente al comitente de un posible incumplimiento por parte de los terceros con quienes contrató salvo que expresamente se pacte así en el contrato, en cuyo caso, además de la comisión ordinaria recibirá otra denominada de garantía.

IV. Rembolsar al comisionista los gastos y desembolsos justificados.

V. Asumir los efectos del contrato celebrado por el comisionista con terceros.

g. Contrato de mediación o de corretaje

i. Concepto

Es un contrato mediante el cuál una persona se obliga a pagar a otra, denominada mediador o corredor, una remuneración a cambio de que ésta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero para celebrar con él un determinado contrato.

Contrato atípico; no contemplado ni por nuestro código civil ni mercantil, aunque de forma analógica se le pueden aplicar normas reguladoras de la comisión mercantil, siempre con carácter supletorio a la voluntad de las partes expresadas en las cláusulas del contrato.


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ii. Clasificación

I. Mercantil, por su naturaleza. Art. 75 C. de C.

II. Consensual; se perfecciona por mero consentimiento de las partes y no requiere de formalidad que marque la ley

III. Bilateral, produce derechos y obligaciones para ambas partes.

IV. Oneroso, ya que los provechos y gravámenes son recíprocos.

V. Intuitu personae, pues termina por la muerta de cualquiera de las partes.

VI. Atípico, auque se mencione en algunas leyes y se regule a los corredores públicos, por que su contenido, derechos y obligaciones de las partes, no esta reglamentado por la legislación mexicana.

VII. Preparatorio, precede a una situación o relación jurídica. Sin embargo, es principal y no accesorio, como negocio autónomo cuya existencia no depende de otra relación.

iii. Elementos

I. Personales:

1) Cliente, comitente, mandante u oferente

2) Corredor, mediador, intermediario o mandatario.

II. Capacidad

1) Los contratantes, solo requieren tener la capacidad general de contratar.

2) Corredor publico y corredor privado

corredor publico, actividad regulada por la LCORR

corredor privado o intermediario libres, no titulados o habilitados por la secretaria de comercio, designados también como ocasionales.

III. Reales

Los servicios de mediación, “el contenido de la relación, consiste, para el mediador, poner en relación dos o mas partes para la conclusión de un negocio”


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IV. Formales.

El contrato de corretaje no requiere formalidad alguna para su perfeccionamiento y, en este sentido, estamos frente a un contrato consensual.

iv. Obligaciones del corredor

I. Desplegar su actividad en cumplimiento del contrato

II. Informar al cliente

III. Confidencialidad

IV. Cumplir personalmente los encargos encomendados

Un ejemplo de corredores o mediadores serían los denominados agentes de la propiedad o los corredores de comercio

v. Obligaciones del cliente

I. Proporcional datos al corredor

II. Pagar la retribución, honorarios y/o comisión del corredor

III. Rembolsar los gastos del corredor

h. .Contrato de agencia

i. Concepto

Podemos definirlo, como aquel contrato por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta de ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

El agente actúa en nombre propio, ya sea personalmente o por medio de sus dependientes, por cuenta del empresario principal con quién le une el contrato de agencia.

En principio, el agente no asume frente al empresario el riesgo de las operaciones en que interviene salvo que así se establezca por escrito en cuyo caso el agente será responsable del cumplimiento por parte del Es frecuente, y en Gran Bretaña se sobreentiende siempre, la existencia de un pacto de exclusiva de simple o doble signo, por el que el empresario se compromete a no contratar a otro agente en la zona geográfica determinada en el contrato, y


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el agente a no aceptar realizar sus funciones para otro empresario del mismo ramo en dicha zona geográfica; en caso contrario de los perjuicios causados al agente.

Existe la posibilidad de que el propio empresario haga negocios en la zona directamente sin la intervención del agente o que no pueda operar de tal forma directamente.

Cabe también incluirse en el contrato una prohibición de competencia en virtud de la que una vez concluido el contrato, el agente no podrá dedicarse a la promoción o conclusión de contratos sobre los mismos bienes o servicios cuya contratación promovía en la misma zona geográfica y por un periodo que no puede ser superior a dos años desde la finalización del contrato o un año si el plazo de duración hubiese sido inferior a esos dos años.

ii. Obligaciones del agente:

I. Actuar diligentemente en la promoción y/o conclusión de las operaciones encomendadas

II. Comunicarse con el empresario y seguir sus instrucciones razonables

III. Recibir en nombre del empresario principal las reclamaciones de clientes sobre defectos o vicios de los bienes o servicios contratados

iii. Obligaciones del empresario:

I. Poner a disposición del agente los documentos e información necesarios para que éste pueda ejercer su actividad

II. Satisfacer al agente la remuneración pactada, que puede consistir en:

1) En una comisión variable en función del valor y volumen de las operaciones promovidas y/o concluidas por el agente

2) En una cantidad fija (infrecuente)

3) En un sistema mixto de los anteriores

Como contrato atípico, no regulado por la ley alguna, en nuestro derecho; no hay disposición que obligue al contrato revista de formalidad alguna para su valides, se aplica, por tanto, la regla general de la consensualidad contractual (Art. 78 del C. de c.) es decir, se trata de un contrato de forma libre.


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i. Contrato de Distribución

i. Concepto

Contrato por el cuál una empresa (distribuidora o concesionaria) se compromete a vender los productos comprados previamente a otra (fabricante o concedente) en un determinado territorio.

El distribuidor vende los bienes o productos en el mismo estado en el los adquirió cuando le fueron suministrados sin transformación alguna y prestando además una serie de servicios postventa a los clientes compradores de esos productos (reparaciones, venta de repuestos, colaboración con la entidad que financie las compras de los clientes).

Es fundamental en este contrato la existencia de un pacto de exclusividad de doble signo entre el distribuidor y el productor, fabricante o suministrador de los productos.

La diferencia con el contrato de agencia es el mayor riesgo que asume el distribuidor o concesionario, ya que éste adquiere en firme, mientras que el agente las recibe en depósito, con posibilidad normalmente de devolverlas si no las vende. En contrapartida, el margen comercial del concesionario o distribuidor es mucho mayor que el del agente. Además, el grado de integración del concesionario o distribuidor en la red de distribución del empresario fabricante, productor o suministrador de las mercancías es más alto que el del agente.

Este contrato es atípico, no está regulado en el Derecho Español. Se plantea la posibilidad de aplicar analógicamente la Ley de Contrato de Agencia en todo lo que no sea


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incompatible con las peculiaridades de este contrato de distribución comercial. El problema se plantea cuando lo establecido por las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, vaya en contra de alguna de las normas imperativas de la citada ley.

ii. Elementos

I. Productor, fabricante o distribuído: Produce los bienes y servicios y los provee con carácter estable y duradero

II. Distribuidor: Adquiere los bienes y servicios para su comercialización en el mercado. Compromete toda su estructura a la venta. Es autónomo e independiente. Es responsable por la calidad de los productos.

iii. Obligaciones del productor:

I. Entregar bienes pactados en el tiempo forma y lugar determinados

II. Respetar pacto exclusividad

III. Garantía evicción y vicios redhibitorios (responsabilidad objetiva)

IV. Derecho a fijar precios

V. Publicidad

iv. Obligaciones del distribuidor:

I. Pagar precio mercadería

II. Poner estructura al servicio del fin del contrato

III. Respetar pacto exclusividad

IV. No adquirir los mismos bienes de terceros

V. No vender fuera de la zona

VI. No producir el producto (competencia) VII. Efectuar la publicidad necesaria para la colocación del producto

VIII. Aceptar la fiscalización del distribuído

IX. Mantener un stock determinado

X. Realizar estudios de mercado


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XI. Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios (verificar el estado de las cosas compradas)

v. Clasificación

I. Consensual: Se perfecciona con el consentimiento

II. Bilateral: Obligaciones de ambas partes

III. Oneroso: Ventajas recíprocas

IV. Conmutativo: Las partes conocen las ventajas y sacrificios de antemano

V. Nominado

VI. Atípico

VII. No formal

VIII. De Adhesión

IX. Normativo: Regula futuras negociaciones

X. Intuito Personae: Se considera la aptitud de las partes

XI. De tracto sucesivo: Obligaciones extendidas en el tiempo (gral. por un año)

XII. De colaboración Comercial

j. Contrato de franquicia

i. Definición.

El Contrato de Franquicia no tiene aún una definición única entre los estudiosos del tema. Para Juan Farina está concebido como ” una estrategia o sistema de negocio, por el cual un empresario (franquiciante) otorga determinados derechos de uso de una marca y transfiere tecnología para la operación de un negocio de éxito comprobado a otro empresario (franquiciatario), a cambio de ciertas cuotas y regalías.”

Básicamente el franschising (franquicia) es una suerte de simbiosis: una parte, que es conocida como franchisor (franquiciante) otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad.


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El artículo 142, 1er párrafo de la Ley de Fomento a la Propiedad Industrial de México dispone que:

“Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o proporcione asistencia técnica para que la persona a la que se le conceda pueda producir, vender bienes, o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o socios a los que esta distingue”.

La Asociación Internacional de Franquicias (IFA) define:

“La operación de franquicias es una relación contractual entre el franquiciante y el franquiciado, en el cual el primero ofrece y está obligado a mantener un interés continuo en el negocio del segundo en asuntos tales como Know How y entrenamiento, en esta operación el franquiciado usa el nombre comercial común, de acuerdo a un formato o patrón establecido y controlado por el franquiciante. Esto implica que el franquiciado invierta sus recursos en su propio negocio”.

El Código Deontológico Europeo, adoptado 1992 por las Asociaciones o Federaciones Nacionales de Franquicia, que pertenecen o forman parte de la Federación Europea de La Franquicia la define de la siguiente manera:

“..es un sistema de comercialización de productos, servicios o tecnología, basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados individuales, por el cual el franquiciador concede a sus franquiciados individuales el derecho e impone la obligación de llevar un negocio de conformidad con el concepto de franquiciador”.

Para Arrubia Paucar, “el franchising se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión de conjunto de métodos y medios de venta”.

En nuestro criterio, la Franquicia es el contrato mediante el cual una parte permite a la otra la reproducción idéntica de su negocio, (o una parte de éste) sobre la base del uso de los derechos de propiedad intelectual de los que es titular, de la asistencia técnica y la supervisión constante, a cambio de una prestación económica.

ii. Elementos

I. Elementos personales

1) El Franquiciante, Para ser franquiciador no sólo es necesario disponer de una empresa solvente y con prestigio comercial en el sector, hace falta también un excelente Concepto de Negocio, que aporte novedades y valores


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diferenciales en el producto, en el servicio o en la manera de comercializarlo. Éste es el verdadero sentido del concepto de Franquicia. No obstante, el éxito del sistema se basa principalmente en haber experimentado con anterioridad, todo el procedimiento de franquicia a través de un establecimiento piloto, que nos habrá permitido corregir los posibles errores, así como aumentar los conocimientos necesarios para un mejor desarrollo del concepto de Franquicia , aportando lo que es de hecho una de las bases de la franquicia: Brindar experiencia al franquiciado, transmitiendo todo ese “saber-hacer” (know-how) a través de la diversa documentación que es necesaria y que constituyen los Manuales, así como Pre-contratos y Contratos definitivos.

Por lo tanto, el Franquiciador deberá ser una persona física o jurídica que reúna estas características:

Haya preparado y experimentado, durante un tiempo representativo y con buenos resultados, una fórmula comercial diferenciada de la competencia, desarrollada en establecimientos pilotos, propios o no.

Que sea poseedor de los derechos de propiedad intelectual con los que comercializa el producto o servicio.

Que disponga de la capacidad para formar a sus futuros franquiciados, dándoles todo el soporte técnico, empresarial y logístico que sea necesario.

Conocimiento del mercado local.

Actitud flexible.

2) El Franquiciado, es toda aquella persona física o jurídica que, mediante ciertas condiciones, obtiene el derecho a comercializar y explotar productos o servicios bajo técnicas uniformes y experimentadas con una rentabilidad probada y con un activo intangible debidamente protegido.

II. Elementos formales.

En pocos países, entre los que se encuentran Brasil y México, la Franquicia es un negocio jurídico solemne dado que exige una formalidad especial para su perfección, en este caso referida a la inscripción registral en la Oficina de la Propiedad Industrial con carácter constitutivo para el nacimiento y eficacia de los derechos y obligaciones que emanan del contrato.


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En cuanto a la obligatoriedad de su forma escrita, en documento privado o público generalmente no existe, pues la mayoría de las legislaciones del mundo carecen de regulación específica a este tipo de contratos. No obstante, teniendo en cuenta la complejidad de la figura jurídica, las partes generalmente eligen la forma escrita.

III. Elementos reales.

1) Los elementos reales de la Franquicia son los siguientes:

El activo intangible

Está compuesto por el derecho de propiedad intelectual en que esté basado el negocio y se refiere a los signos distintivos de la empresa: marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, emblemas y lemas comerciales, así como a modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, "know-how" o patentes. Generalmente se reconocen sólo los signos distintivos, que son los más utilizados en este tipo de contrato, sin embrago, los otros activos mencionados también son susceptibles de ser franquiciados. Se utilizan menos, y la razón está en que la protección a ellos es otorgada por un período, (generalmente las patentes se conceden por veinte años y los modelos de utilidad y diseños industriales diez) y luego la información pasa a ser dominio público. No ocurre así respecto a los derechos de autor que pertenecen a éste mientras viva, pero las creaciones sobre las que recae su protección son más difíciles de Franquiciar, aunque teóricamente posibles.

La marca, puede ser una palabra, una figura, un número, una letra, un sonido, un color o incluso a veces una fragancia que identifica la fuente de los bienes y/o servicios a los que se aplica la marca es, en resumen todo signo o combinación de signos que sirva para distinguir productos o servicios de sus similares en el mercado. Es por ello que ayuda a la elección del consumidor entre las mercancías de los competidores, a identificar sus productos y/o servicios. Viene a ser el nexo entre el productor o comerciante y el consumidor, quien se identifica con una marca, que responde a sus estándares de calidad e intereses en general debido a su uso continuado. De ahí la trascendental importancia que en este tema reviste la protección adecuada y oportuna de la Marca, que tiene que estar condicionada por un serio y profundo estudio de mercado.

Los nombres comerciales, que son aquellos signos distintivos que identifican la empresa y los empresarios (en el caso de la persona jurídica natural) en su actividad económica. Puede coincidir o no con el Registro efectuado por el comerciante ante el Registro Mercantil correspondiente, pero en ningún caso puede confundir al público sobre la identidad, la naturaleza, las actividades o la precedencia del mismo.

Los rótulos de establecimiento, que sirven para distinguir al empresario, por lo que tienen un ámbito de aplicación menor, ya que se limitan a distinguir los establecimientos.


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El emblema empresarial, que brinda al empresario la posibilidad de integrar, en un solo registro, todo lo que distingue a la empresa: el nombre comercial, la marca y el rótulo empresarial. Todo podrá ser inscrito en el registro como el emblema empresarial.

Los lemas comerciales, están compuestos por frases, cuya función básica es publicitar un servicio, una actividad comercial en general.

La protección previa de los signos distintivos en el país en el que se pretenda establecer la Franquicia es requisito indispensable para el inicio de las negociaciones. Resulta evidente que si pretende Franquiciar su negocio, que está basado en la exitosa gestión que ha hecho del signo, es porque en el país en el que opera está protegido; pero sucede en ocasiones con la Franquicia que se intenta establecer en otro país, que las partes comienzan el proceso de negociación e incluso llegan a determinados acuerdos y al final resulta imposible proteger el signo distintivo en el país en el que se pretende, ya sea por prohibiciones absolutas o porque algún competidor se adelantó a la solicitud.

know how

Constituye uno de los elementos más valiosos del contrato de Franquicia. Consiste en el conjunto de conocimientos técnicos, métodos o procesos, industriales, operativos, comerciales, administrativos, derivados de la experiencia del franquiciador, patentables o no. Es el saber práctico de un empresario que es susceptible de ser trasmitido total o parcialmente, de manera temporal o definitiva, a través de la prestación de servicios o por vía contractual. Tiene tres características fundamentales:

a) Transmisible. Métodos y técnicas se han puesto a punto experimentalmente y son comunicables y asimilables por los franquiciados.

b) Confidencial. Son experiencias o conocimientos no inmediatamente accesibles al público y ocultos a la competencia.

c) Renovable. Compromiso que suele asumir el franquiciador en el contrato. Se trata de una adaptación permanente del producto o de las técnicas comerciales o una actualización de los métodos técnicos, de gestión o de ventas.

¿Cómo se protegen estos conocimientos? Generalmente a través de los Acuerdos de Confidencialidad, pues constituyen información secreta, que la empresa guarda como su tesoro más valioso, pues garantiza la ventaja que goza sobre sus competidores. (Si el conocimiento está patentado la protección está asegurada por 20 años). ¿Cuál es el problema?, que el futuro adquirente necesita conocer en qué consiste el Know how para poder negociar. Entonces la solución es la firma previa de Acuerdos de Confidencialidad


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que garantizan al titular del secreto empresarial, que en el supuesto que no se materialice el negocio, el secreto permanecerá como tal o su violador responderá pecuniariamente.

La asistencia técnica.

Resulta de vital importancia, pues en la mayoría de las franquicias no tiene sentido la transmisión abstracta de una licencia de marca con un saber hacer sin la formación inicial y progresiva del franquiciado. Las posibilidades son tan amplias como tipos de negocio pueden existir. Las vías más utilizadas son:

a) Formación teórica y/o práctica en la sede del franquiciador, con la ayuda de sus colaboradores o especialistas.

b) Sesiones de aprendizaje, bien en los centros piloto o en alguno de los establecimientos franquiciados.

c) Documentación especializada, manuales o circulares.

d) Formación continúa en la sede central o en los centros piloto.

El precio

El precio funciona como contraprestación a la entrega en uso de la cosa inmaterial. Sus requisitos son la veracidad (no simulado, sino cierto), su determinación y su pecuniaridad, esto es, que consista en dinero o signo que lo represente (títulos-valores como el cheque, letra de cambio, pagaré o tarjeta de crédito o una acción societaria).

Esta contraprestación adopta dos formas: como Derecho (o Canon de entrada) y como Regalías o (canon periódico).

El Canon de entrada fue comentado al inicio de este Capítulo y consiste en un primer pago que realiza el franquiciado, justificado generalmente en los gastos en que incurrió el franquiciante para la concertación del contrato. El monto de esta cuota inicial viene determinado por una serie de factores, entre los que pueden estar:

a) Número de años del negocio

b) Número de Franquicias en operación

c) Proporcionalidad de la cuantía y la inversión realizada por el franquiciatario

d) El interés del franquiciante en un nuevo mercado


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e) Exclusividad de un territorio

f) Costos inherentes a servicios prestados al franquiciatario, de capacitación, publicitarios, administrativos, contables y relativos a planos arquitectónicos.

g) Valor de marca y tecnología.

El canon periódico, (regalías o royalty) son pagos, como su nombre lo indica, periódicos, generalmente mensuales y en raras ocasiones trimensuales, que se determinan aplicando un porcentaje a los ingresos brutos o ventas netas del negocio franquiciado, en dependencia del sistema que se siga. El monto del pago por concepto de regalía obedece también a los elementos antes enunciados, aunque el más importante es el valor de la marca y la tecnología.

k. El contrato de Joint Venture

i. Concepto

También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica.

La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad.

Para Arias Schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices.

Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto.

ii. formas de asociación anteriores al contrato de Joint venture.

Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debemos mencionar brevemente sus antecedentes, es decir las formas de asociación corporativa anteriores, las cuales son los mergers y los acquisitions.

I. Mergers.


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Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un acquisition. Se conoce en el mundo financiero y legal al merger como la combinación de dos o más negocios o empresas, en una sola, perdiendo los negocios o empresas que se adhieren o fusionan con la empresa principal su identidad independiente, es decir que solo la compañía principal mantiene su nombre y personalidad jurídica, adquiriendo los derechos de las partes que se integraron a la misma.

Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital de una empresa, incluyendo propiedades, materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa compradora.

El comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía, convertirse en una empresa holding, y de esta forma disolver a la compañía ahora subsidiaria.

II. Acquisitions.

Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este termino, a la acción por la cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de compraventa, por recibirla como pago de una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad.

iii. Características.

Como ya lo hemos señalado es un acuerdo asociativo entre dos o más personas naturales o jurídicas, con un objetivo común, que se realiza por un tiempo determinado, sin implicar una entidad con personalidad jurídica propia.

No obstante, la jurisprudencia ha ido definiendo las características propias de esta clase de asociaciones.

Debido a que no implica ningún tipo de contrato, los socios deben ser responsables, en igualdad, por consecuencias positivas o negativas de la ejecución del proceso.

Por consiguiente estas formas asociativas, son utilizadas en general, por empresas que tienen intereses en común, y que por presentar carencias o dificultades para lograr un fin específico, no pueden encarar individualmente el proyecto.

Otra razón de peso sería que resolvieron que el trabajo compartido hace más eficiente el uso de los recursos.

Los Joint Ventures son métodos muy conocidos en Estados Unidos y Canadá, para la expansión de negocios.


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Las grandes y las medianas corporaciones ya se están juntando, las pequeñas empresas también lo pueden hacer sobre unas mínimas bases formales. En Latinoamérica, sólo se están empezando a conocer e implantar formalmente.

No existe ninguna regulación específica al respecto de los Joint Ventures.

Los socios de un Joint Venture deben tener equidad, según un método de proposición cerrada que ellos mismos impongan. Las partes interesadas deben acogerse a los límites de un plan que ellos mismos implementen, estableciendo qué aportará cada uno al proyecto y qué esperan de la sociedad de Joint Venture.

iv. Cláusulas Para Crear Un Joint Venture.

I. Definir el objetivo principal: Debe ser un objetivo del que todas las partes se van a ver beneficiadas.

II. Presupuestar costos de inversión requeridos:

1) Dinero

2) Tiempo

3) Especificar la contribución de las partes:

Recursos físicos. Recursos financieros. Recursos tecnológicos. Talento humano.

III. Detallar los procesos administrativos y control de la operación.

¿Quién dirige qué...? ¿Quién es responsable por...?

IV. Precisar informaciones confidenciales: En todo tipo de negocio hay informaciones que no las pude conocer nadie más.

V. Resolver requisitos de seguros: es necesario tener todos los seguros al día, para evitar pérdidas monetarias, también para evitar posibles demandas legales por algún evento realizado indebidamente o sin el debido permiso.

VI. Planes de emergencia: Siempre hay que prever situaciones e idear planes de contingencia.


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VII. Idioma: la mayoría de las veces que se hace este tipo de acuerdo es entre empresas que se encuentra en diferentes países

VIII. Medios de comunicación: Debe definirse cuáles serán los medio de comunicación para evitar desvíos de información.

IX. Limitar la distribución económica de los resultados: El dinero es y seguirá siendo la mayor causa de problemas en el mundo, es por eso que es necesario destinar el porcentaje de los recursos, antes de implantar el proyecto.

v. Obligaciones De Los Intervinientes En Un Joint Venture.

I. Actuar en común, en tanto el propósito de los contratantes es la realización de un fin común, para lo cuál deben participar conjuntamente en la gestión y administración del proyecto compartido.

II. Contribuir al fondo común que representa el soporte económico de para la realización de la gestión.

III. Respetar el sistema pactado y acordado para el uso en común de los bienes y servicios, propios y conjuntos, destinados a la operación.

IV. Cada una de las partes es un representante natural de las demás, en todo aquello razonablemente vinculado a la operación conjunta.

vi. Beneficios De Implementar Un Joint Venture.

I. Tener la posibilidad de aumentar tus ventajas competitivas.

II. Abarcarías nuevos mercados, lo que aumentaría tus ventas y tus ganancias.

III. Extender el número de clientes.

IV. Ahorrar dinero compartiendo costos de operación.

V. Ahorrar dinero compartiendo costos de publicidad y marketing.

VI. Ahorrar tiempo, compartiendo carga de trabajo.

VII. Compartir recursos que te serían imposible utilizar actuando solo.


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VIII. Ofrecer a tus clientes nuevos productos y servicios.

IX. Servirse del know how y manejar mayor información.

X. Ganar nuevos asociados de negocio.

vii. Elementos de creación de un contrato de Joint venture.

El elemento más importante en la creación de los documentos en los que se crea o establece un Joint Venture es la comunicación, ya que es indispensable que las empresas que van a crear un convenio de esta naturaleza establezcan claramente sus propósitos y expectativas con respecto al mismo. En el acuerdo de Joint Venture debe establecerse claramente las cuestiones relativas al control de la empresa, las aportaciones del capital, la división de las utilidades, la administración de la empresa, apoyo financiero y terminación.

Algunos de estos puntos son incluidos en documentos anexos como los manuales de operación, contratos de dirección, contratos y licencias de tecnología, contratos sobre el suministro de la materia prima, sobre la distribución de los productos, etc.

viii. singularidad de los contratos de Joint venture.

Cada Contrato de Joint Venture es el resultado de largas negociaciones entre quienes lo suscriben, entendiéndose por esto que cada contrato es diferente, atendiendo a lo acordado por quienes lo suscriban.

El Abogado o consultor deberá estar presente en todas las reuniones y mesas de negociación, en las que se deberá llegar a un acuerdo en cuanto a las metas propuestas, para la nueva empresa, y los propósitos y expectativas de cada una de las partes, para que una vez establecidos los acuerdos, estos mismos sean plasmados en un documento, en donde cada una de las partes este perfectamente bien enterado de sus derechos y obligaciones dentro del Joint Venture


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l. Conclusiones

La correcta celebración de contratos mercantiles involucra tres aspectos principales a saber:

I. La adquisición de conocimientos empresariales relativos a las particularidades prácticas del tipo de negocio que habitualmente realiza cada empresario.

II. La adquisición de conceptos legales específicos en derecho mercantil.

III. El desarrollo de una serie de habilidades y destrezas basadas en la observación, la reflexión, y el manejo preciso de la lengua, para describir con palabras precisas las prestaciones que se pretende ver cumplidas en la ejecución del contrato, dotándolo de la máxima claridad y seguridad posibles.

Una parte esencial de los contratos y en mi personal punto, de crucial importancia es el régimen jurídico aplicable a los contratos mercantiles atípicos, porque de ello dependerá la valoración que haga el intérprete al momento de definir los alcances y efectos de aquellos contratos que no están regulados en la ley.

Finalmente, cuando las personas contratan quieren realizar un negocio, y no el cumplimiento de un esquema contractual. Recuérdese que el comercio rehúye ser encerrado en fórmulas rígidas; el empresario necesita libertad para poder desarrollar su empresa. La libertad de empresa, la libertad de contratar y la libre competencia, constituyen la esencia del mercado y la garantía de su dinamismo. Todo esto se combina con los avances tecnológicos a los que no puede escapar el Derecho y, por lo tanto, el contrato.

Los cambios experimentados en el mercado en los últimos años, confirman nuestra afirmación. La sociedad postmoderna es una sociedad globalizada, en la que la mayoría de negocios tienen vocación internacional. Una característica muy acusada de nuestro tiempo es que nos hemos convertido en una sociedad de servicios. Del consumismo de bienes pasamos al consumismo de servicios; piénsese en los servicios de telefonía, televisión por cable, Internet, seguros, salud, educación, tarjeta de crédito, etc. A estos servicios se suman aquellos que acompañan a otros contratos. Nos referimos a los servicios de posventa de computadoras, automóviles, etc.

La contratación habrá de seguirle el paso a esta realidad. Los contratos de nuestra hora no se ocupan tanto, como antaño, de la transferencia de bienes, hoy los negocios se basan en servicios, en intangibles. Esta realidad penetra en el Derecho y obliga a extender las fronteras del contrato. Estamos seguros de que este siglo nos trae también un nuevo concepto de contrato, renovado, dinamizado por el contrato atípico.

La consecuencia de todo esto es que, en nuestros días, las leyes envejecen precozmente, la velocidad del tráfico mercantil, el avance de la tecnología y la integración de los mercados, han hecho que la legislación aparezca vetusta tempranamente. Raras veces el sistema legal puede adelantarse con éxito a la realidad y, a menudo, cuando lo intenta, el mercado suele


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superarlo. Por ello, siempre será un problema la calificación e interpretación de esas relaciones contractuales atípicas.

Decía Werner Flume, en su libro dedicado al negocio jurídico: no existe “el” contrato, sino solamente “los” contratos. El concepto de contrato es una abstracción, los contratos son una realidad y el Derecho debe alimentarse de realidades. La realidad que constatamos es que dado que la perfección nos es esquiva, la legislación siempre será imperfecta, insuficiente frente a la realidad del tráfico comercial; así sea cual sea el diseño contractual que escojamos será forzosamente incompleto. Las posibilidades que nos brinda la atipicidad contractual son infinitas, la imperfección de los tipos contractuales hace posible mejorarlos constantemente; solo es necesario un pensamiento crítico.

Sin duda todo contrato deja una parte del negocio sin regular, porque no hay contrato perfecto; esa parte queda librada a la regulación que el Derecho hace de ella. De esta manera, todo contrato se compone de dos partes: del texto contractual y del contexto legal que lo integra y lo completa. Esta es, junto con la reducción de los costos de transacción, la función del Derecho de los Contratos.

m. Bibliografía

Arce, Javier, CONTRATOS MERCANTILES ATÍPICOS, Ed. Porrúa, México, 2009.


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