DE LA HISTORIA DEL DERECHO INDIANO. LA …historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revenj/cont/31/dtr/... · RAFAEL ALTAMIRA 11. Area del Derecho consuetudinario colonial. 1

ESTUDIOS SOBRE LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO INDIANO. LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAROLA.

Por el Dr. Rafael ALTAMIRA, ex-ca- tedrático de ytstoria de las Znstitucrones Civiles y Politicas de América en la Fa- cultad de Derecho de la Universidad de Madrid.

SUMARIO

Preliminares sobre el concepto de la costumbre

1. Palabras sinónimas de "costumbre".

11. Empleo que de los diferentes sinónimos hicieron las leyes de la Re- copilación de 1680.

111. Ejemplos de leyes en que la palabra "costumbre" y otras equivalentes, no expresaron existencia de Derecho Consuetudinario.

IV. Observaciones de conjunto sobre las materias precedentes y conclu- sión acerca de ellas.

V. Leyes que emplean varias palabras, ya sinónimas, ya de sentido opues- to o contrario.

VI. Doctrina del Derecho consuetudinario en la Ciencia Jurídica y en las leyes españolas.

VII. Clases de costumbres. La teoría y las leyes indianas.

VIII. Actitud de Solórzano y Pinelo en punto a la costumbre.

Existencia y reconocimiento oficial del Derecho consuettrdinario indiano

1. Existencia de la costumbre indiana.

a) Error de los dos supuestos clásicos en punto a la costumbre. b) Número de las costumbres que revelan las leyes recopiladas. c) La costumbre, hecho anterior a la ley. Ejemplos. d) La costumbre introducida.

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DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia

RAFAEL ALTAMIRA

11. Area del Derecho consuetudinario colonial.

1. Cualidad predominante en las leyes coloniales.

2. Enumeración de las leyes que muestran existencia de costumbres jurídicas con varias apelaciones. Observaciones generales.

A. Leyes y Autos que expresan claramente la existencia de una o ra- rias "costumbres". Libro 1 de la Recopilación de 1680. Libro 11: 1. del Consejo de Indiasc2. Administración de Justicia Libro 111: 1. Provisiones de Oficios.-2. Facultades de los Virre- yes y otros funcionarios.-3. Guerra y Ejhrcito.4. Precedencias, Ceremonias y Cortesías. Libro IV : 1. Descubridores, pacificadores y pobladores.-2. Ciudades y Villas.-3. Caminos ptiblicos, posadas. ventas, etei-4. Mineria y mineros. Libro V: 1. Gobernaciones.-2. Escribanos de Gobernación Y otros funcionarios. Libro VI : 1. De los Indios, su libertad y tributos.-2. Del buen tratamiento de los Indios y del servicio personal-3. Repartimientos y Encomiendas. Libro VII. Libro VIII. Libro IX: 1. Real Audiencia y Casa de Contratación de Sevilla.

Autos del Consejo de india.

Autos del apéndice al título 6. Autos extractados en el apéndice al títuio 2 del libro n Auto del final del titulo 15. Libro v.

CAPITULO 1

PRELIMINARES SOBRE EL CONCEPTO DE LA COSTUMBRE

JURIDICA

1. Antes de comenzar el estudio de las fuentes de conocimiento tocantes al Derecho consuetudinirio colonial, conviene llamar k atención hacia el alcance que esa idea tuvo en la mente de los legisladores y de los tratadistas de la época. Desde luego, sería un error peligroso tomar como Único criterio de investigación la palabra "costumbre". Ciertamente, ésta es la que ha prevalecido en la práctica y la que ha servido siempre (y sigue sir- viendo) para designar el hecho de aquella norma jurídica cuando queremos diferenciarla de la norma legal. Pero no es menos cierto que en las leyes mismas se cita ese hecho con otros nombres (uso, usanm, estüo . . .) sinó-



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nimos de aquél, como ya veremos. Lingüísticamente el idioma castellano los acepta como tales, según se puede ver en los textos de su Diccionario académico que paso a copiar.

Costumbre.-Hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie. 2. Práctica muy usada y recibida que ha adquirido fuerza de precepto. Costumbre contra ley. For. La que se opone a ella y sin embargo, en algunas épocas y legislaciones se ha considerado eficaz. Fuera de ley. For. La que se establece en materia regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes. Holgazana. For. Práctica que duró en Córdoba hasta principios del siglo XIX, según la cual, la mujer casada no participaba de los bienen gananciales; costumbre derogada por la Novísima Recopilación. Según ley. For. La que corro- bora y desenvuelve los preceptos de ella. "La costumbre hace ley". fr. proverb. que da a enteder la fuerza que tienen los usos y estilos.

Estilo. 3. Modo, manera, forma. 4. Uso, práctica, costumbre, moda. 5. Ma- nera de escribir o de hablar, no por lo que respecta a las cualidades esenciales y permanentes del lenguaje, sino en cuanto a lo accidental, variable y carac- terístico del modo de formar, combinar y enlazar los giros, frases y cláusulas o períodos para expresar los conceptos. For. Fórmula de proceder jurídicamente y orden y método de actuar.

Uso. 1. Acción y efecto de usar. 2. Ejercicio o práctica general de una co sa. 3. Moda. 4. Modo determinado de obrar que tiene una persona o una cosa. 5. Empleo continuado y habitual de una persona o cosa. 8. For. Forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que éste y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas. "Entrar uno en los usos". fr. Seguir lo que se estila y practica por otros, y conformarse con los usos y costumbres del país o pueblo donde reside. "Estar en buen uso". fr. fam. No estar estropeado lo que ya se ha usado.

Usansa. 1. Uso, 2' y 39 acepción. Hábito. 2. Costumbre adquirida por la repetición de actos de la misma

especie. Forma. f. Figura o determinación exterior de la materia. 3. Fórmula y

modo de proceder en una cosa. Aptitud, modo y disposición de hacer una cosa. No hay fol;ma de cobrar. 7. Calidad de estilo o modo de expresar las ideas, a diferencia de lo que constituye el fondo substancial de la obra literaria. 11.

. For, Requisitos externos o aspectos de expresión en los actos jurídicos. 14. For. Cuestiones procesales en contraposición al fondo del pleito o causa. "De forma que". fr. conjuntiva que indica consecuencia y resultado. Lo expuso muy ordinariamente de forma que convenció. "En debida forma". m. adv. For. Confor- me a las reglas del derecho y prácticas establecidas. Venga en debida forma; Pida en debida formo. En forma. M. adv. Bien y cumplidamente; con toda formalidad y cuidado.

Práctica. 2. Ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas. 3. Uso continuado, costumbre o estilo de una cosa. 4. Modo o método que particularmente observa uno en sus operaciones.

Orden. 1. Colocación de las cosas en el lugar que corresponde. 2. Concierto, buena disposición de las cosas entre si. 3. Regla o modo que se observa para hacer las cosas. 4. Serie o sucesión de cosas. 6. Relación respecto de una cosa a otra. 11. f. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar. 12. Carta orden. del dia. Determinación de lo que en el día de que se trata, deba ser objeto de discusiones o tareas de una asamblea o corporación. Mil. La que diariamente se da a los cuerpos de un ejército o guarnición señalando el servicio que han de prestar las tropas. "de marcha" Mar. Disposición en que se colocan los diferentes buques de una escuadra para navegar evitando aborda- j e ~ . "En orden." m. adv. Ordenadamente, observando el orden. 2. En cuanto

1 Edición de 1939.



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o por lo que mira a una cosa. "Hacer órdenes". fr. Dar órdenes. "Poner una cosa en orden." fr. Reducida a método de regla, quitando y enmendando la im- perfección o los abusos que se han introducido, o la confusih y desconcierto que padece. 2. fig. Reglar y concordar una cosa para que tanga su debida proporción, fonna o régimen. "Por su orded. m. adv. Sucesivamente y como se van siguiendo las cosas.

Manera 8. f. Modo y forma que se ejecuta o acaece una cosa 9. Especie y género. 11. Costumbres y calidades morales. "A la mat~era". M. adv. A seme- janza. "A manera". m. adv. Como o semejantemente. "De esa mamra". m. adv. Según eso. "De manero que." m. conjunt. De suerte que. "En gran manera" m. adv. En alto grado. mucho, muy. "En manera que." m. adv. ant. De manera que. "Mal y de maia manera." loc. adv. fam. Sin orden ni concierto alguno, de mala gana, torpe y atropelladamente. "Por mancra que". m. adv. De manera que. "Sobre manera" m. adv. Excesivamente, en extremo.

Guardar. Cuidar Y custodiar algq como dinero, joyas, veatidos. etc. 2. Tener cuidado de una cosa y vigilancia sobre ella. Guardar un campo, una viña, ganado, un rebaño. 3. Observar y cumplir lo que cada uno debe por obli- gación. Guardar la ley, la palabra, el secreto. 4. Conservar o retener una cosa. 6. Preservar una cosa del daño que le puede sobrevenir. 8. Impedir, evitar. 9. Atender o mirar lo que otro hace. 10. Acatar, respetar, tener miramiento. 11. fig. Tener, observar, guardar miramientos, silencio.

Observar. 1 . Examinar atentamente. Observar los sintozuas de una enfermedad; observar la conducta de uno. 2. Guardar y cumplir exactamente lo que se manda y ordena. .

Soler. Con referencia a servicios, acostumbrar 2' acep. con referencia a hechos o cosas, ser frecuente.

Acostumbrar. 2. Tener costumbre de alguna cosa.

Dejo a un lado la cuestión del mayor o menor acierto en las definicio- nes que preceden, 2 y me limito a subrayar dos hechos patentes en ellas: que emplean unas mismas palabras para explicar en lo que ahora nos importa las acepciones de las diferentes voces citadas, con lo que no dejan lugar a duda en punto a su respectiva equivalencia; y que, no obstante lo dicho, señalan ciertos matices que diferencian algunas del resto de ellas; p. e. uso, como el acto con que se inicia o comienza el establecimiento de la costumbre jurídica y que (podría añadirse) ha de persistir para que la costumbre viva y se arraigue; y estilo, como forma de costumbre que especialmente se refiere al procedimiento de la ejecución de la ley, lo mismo en el orden judicial que en toda la administración pública. Con esto, la Academia ha seguido, en general, la doctrina de los tratadistas del Derecho consuetudinario; aunque sin expresar, a veces, las reservas con que éstos (empezando por Suárez, de cuyas opiniones me ocuparé luego) templaron la rigidez que a primera vista muestran algunas de sus conclusiones.

2 De esta cuestión trato en la Parte Novena de la serie de Estudios, dedicada a las Voces jurídicas que emplearon las leyes Indianas.

3 En rigor los tratadistas (a partir de San Isidoro en sus Etimobgtas) no prestaron atención, por lo general, más que a cuatro de las palabras que he citado antes tomándolas del Diccionario de la Academia Española, a saber: costumbre, uso, estilo, y prhtica Suárez añade la palabra rito por lo que toca a la costumbre de carác- ter canónico; y la de fuero, a que Las Partidas habían concedido, con toda justifica- ción, una gran importancia.



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Más adelante veremos también si la realidad jurídica indiana confirma o no el modo de comprender la Academia la convivencia y la condición supletoria del uso y la ley escrita, y otros detalles semejantes.

11. Salvo la voz "hábito", que no he encontrado hasta ahora en ninguna ley indiana, los legisladores españoles emplearon indistintamente todas las demás (sustantivos y verbos) de la lista anterior, para designar las varias modalidades del Derecho consuetudinario. Buenos conocedores de su idioma pátrio, no vacilaron en adoptar todas las palabras sinónimas que antes hemos visto (con la excepción ya señalada), adjetivando algunas; ni en presentar dos o más de ellas seguidas, como quien subraya su sustancial conformidad; o bien para continuar la antiquísima tradición forense y notarial de la redundancia para fortalecer la intención o voluntad de establecer una regla.

Pero en esta materia, la legislación indiana fué mucho más allá del Dic- cionario y de la doctrina de los tratadistas de la costumbre, puesto que en ella se encuentran4 estos tres hechos importantes: empleo de palabras significativas de costumbre jurídica (en su mayoría, costumbres contra ley)' que jamás usaron los dichos tratadistas; y que aun si existen en el Diccionario, carecen en éste de la acepción con que las leyes las entendieron ; empleo de frases y giros de análoga significación, y, también, desconocidas en esas dos fuentes con relación al derecho consuetudinario; y desig- nación de actos jurídicos que evidentemente representaron costumbres (aunque no se les aplique este nombre) y sobre todo, costumbres contra ley. Por convenir más la exposición y prueba de estos tres singulares hechos a la materia tratada en los capítulos 11 y 111, reservo para entonces su análisis y explicación.

Hubo sin embargo, en la legislación indiana, como ya indiqué antes, la preferencia (bien explicable por los antecedentes históricos de las fuentes del Derecho castellano) de emplear la voz "costumbre" que desde hace siglos viene dando apellido propio a la especie jurídica en cuestión; y no sólo ocurrió esto en lengua castellana, sino también en otras lenguas romances. Pero aún cuando los recopiladores y los legisladores la usaron preferentemente, o en primer lugar, solieron añadirle algunos de sus sinónimos, como ya dije líneas arriba. Entre los muchos ejemplos que podría citar en apoyo de lo que acabo de decir, indico los siguientes : "Se guarde la costumbre y estilo" (ley 16, título 10, Libro IV y la 12, título 6, Libro I X ) ; "costumbre y uso", uno de los mejores ejemplos de sinonimia (ley 13, título 15, Libro 111) o "costumbre y uso en que esto hubiere" (ley 3, título 31 Libro IX) ; "Costumbre y estilo diferentes en cada Caja Real (7, 3, VIII) ; "Orden y costumbre de la Casa de Contra- tación" (ley 14, título 33, Libro IX ; y la 13, título 8, Libro IV) ; con referencia a los oficios concejiles "estilo y costumbre" (ley 1, título 19, Libro

4 No quiero decir con esto que los tres hechos que ahora indico sean exclu- sivos de las leyes indianas; pero como no he investigado todavía su existencia o no existencia en la legislación castellana ni en las de nuestros países forales, me abstengo de toda afirmación a este propósito; y aun de suponer nada sin base de estudio directo y suficiente.



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1; 10, 2, 111; 2, 15, v) ; "estilo, uso y costumbre" (30, 15, 111) ; "uso y costumbre" (11, 5, v; 4, 8, VI; 6, 28, IX) ; "costumbre, forma y orden" (43, 13, VIII) ; "ley, estilo o costumbre" (10, 2, 111) y "costumbre" y "orden*' (2, 19, 11) ; "costumbres, calidades y formas" (9, 1, IV). Lo mismo se hizo con referencia a las otras palabras, sin mencionar la de "costumbre" ; v. gr. : "Orden y forma" (5, 19, 1) , "Forma y estilo" (21,20, I y 4, 22, mismo Libro) ; "estilo y orden" (13, 2, 4, 10; y 2, 11 del Libro 11) ; "orden y estilo" (17, 15, 11) ; "estilo y forma" (25, 11, 11) ; "forma y estilo" (23, 15, v) ; "estilo" como igual a "orden v forma practicada" (1 1, 16, VII) "estilo y práctica" (98, 1, IX) ; "uso y estilo" (11, 3, 11) ). La ley 92, titulo 15, Libro 111, ofrece la particularidad de citar cuatro sinó- nimos: Orden, forma, estilo y práctica. Confirman la sinonimia jurídica de estas voces, las frases, muy repetidas, en que se usan aquéllas en su forma verbal. Ejemplos: "costumbre muy antigua, usada y guardada en nuestros Reynos" (6, 12, I ; 10, 18, I ; 16, 15, 111, 60, 15, 111) ; "siempre se ha d o y acostumbrado", y lo que "está ordenado" (ley 6, 11, 1) ; "en la fomuz que hasta ahora se ha acostumbrado" (17, 15, v) ; "como lo suelen y acostumbran a hacer" (14, 7, VII, párrafo quinto) ; "forma que estuviese introducida" (24, 15, VIII) ; "como se ha acostumbrado" (38, 1, IX) ; "la órden, que tienen, y se acostumbra" (17, 1, IX) ; "el sueldo que se acostumbra" (52, 20, IX) ; "el estilo que antiguamente se obser- vaba" (Auto 126 citado en la Recopilación) ; "lo que antes se ha usado y guardado" (19, 3, v, ley que en su epígrafe emplea la palabra costumbre) ; "conforme a lo que se practica en nuestros Consejos y Audiencias" (62, 15, 11) ; "como se practica" en las Chancillerías de Valladolid y Granada (25, 16, 1;) ; "lo que antes se ha usado y guardado: y lo hagan guardar y cumplir' (19, 3, v) ; "orden, y forma practicada'' (11, 16, VIII) ; "lo que se hubiere o b s e d o con su antecesor (18, 15, 111) ; "como lo s o l h dar al Receptor de la Averia" (29, 35, IX) ; "lo demás que se acostumbra" (34, N I ) .

La ley 28, titulo 15, Libro 1, ofrece un ejemplo saliente del corriente empleo de sinónimos, que muestra hasta qué punto los legisladores con- sideraron como indiferente escribir una u otra de las palabras recibidas

' como tales. Así, la dicha ley emplea en su largo epígrafe la palabra uso 1 por dos veces (aunque con diferente sentido) y luego no la repite en el

texto, como era natural que lo hiciese, sino que la substituye por las palabras forma (tres veces) y prríctku. Las frases que interesa conocer a este propósito, son las siguientes: En el epígrafe, "por ahora.. . la promoción y remoción (de los Doctrineros) . . . se haga por los Virreyes, como se ha usado en el Perú". En el texto: "guardando los nombramientos y promociones da fomza, cdidades y circunstancia con que se ha practicado en los Reynos del Perú"; los Arzobispos y Obispos tengan "cuidado.. . en la fo rm de proceder sus Visitadores". Una de las veces en que emplea esta palabra f o m y la única en que aparece en el texto el verbo usar, en vez de significar costumbre una y otra expresan ejercício de facul-

5 Sobre el valor de la "introduccibn" de costumbres, usos, etc. vease el Ca- pftulo 11.



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tad concedida a los prelados por la ley canónica: "podrán usar de la facultad que les da el Santo Concilio de Trento, de la forma y en los casos que lo puedan y deban hacer". Estos textos justificativos, y muchos más de igual valor que podría aducir, nos llevan a la conclusión de que los legisladores emplearon las voces citadas como sinónimas; o sea, como expresión de costumbre jurídica, cuando ésta existía o creyeron deber atribuírsela.

A los dos grupos de leyes que van citadas en los párrafos anteriores, hay que añadir un tercero, constituído por las que mencionan también, pero separadamente, dos o más palabras sinónimas; unas veces, dándoles un mismo sentido, y otras veces, sentido diverso: lo cual prueba la necesidad de ir con tiento antes de atribuir al empleo de esas diversas palabras en un mismo texto, el valor de equivalencias, porque bien pudieran no serlo. De estos casos paso a ocuparme en el número siguiente.

111. En efecto, existió el hecho contrario a la general aceptación de la sinonimia antes comprobada, si bien no muy frecuente; y, con eso, nos obliga a leer con gran cuidado las leyes que emplean las palabras que, por regla general, fueron equivalentes, para separar del grupo que ahora nos importa las que tuvieron claramente otro sentido. Este otro sentido fué muchas veces el que excluía la significación correspondiente al hecho consuetudinario. El caso se produjo especial, pero no únicamente, cuando el legislador usó el verbo en vez del sustantivo. Así se advierte con claridad (o, a veces, se sospecha lo bastante para suspender todo juicio ca- tegórico contrario) en las siguientes frases, donde el lector advertirá estos tres hechos distintos: empleo de un mismo sustantivo con significaciones diferentes; pérdida de la analogía con que, por lo común, se usan dos o más de ellos, según ya hemos visto; y diferencia de sentido dado al sustantivo y al verbo de igual raíz. Claro que estas excepciones (repito haber sido relativamente poco frecuentes) no invalidan la afirmación general antes hecha a que nos autoriza un gran número de textos, como ~recisaré más adelante.

Paso a consignar algunos ejemplos de las frases indicadas líneas arriba, cuyo tenor motivará a veces comentarios Útiles para llevar a buen término la comprobación de los hechos que conviene puntualizar ahora.

El título 6 del Libro 1, cuyo asunto es el "Patronazgo (Patronato) Real", ofrece un grupo de leyes en que la palabra "costumbre" escrita en el texto de algunas de ellas, no indica ni la existencia, ni la previsión de un derecho consuetudinario, contrario o no a la norma legal. Se explica en principio que sea así, por la calidad de aquella regalía que, en el concepto de los reyes y de los juristas contemporáneos, constituyó un derecho imprescriptible e inalienable, cuya ejecución se debería ,siempre ajustar a los términos literales de los preceptos en que se formulaba. -4sí lo declara terminantemente la ley la de aquel título, procedente del capí- tulo I de la Ordenanza relativa al Patronato dada por Felipe 11 en 1574, enmendada o añadida en fechas posteriores del mismo reinado y quizá pre- cedida por alguna disposición anterior (p. e., según la misma citada-ley



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19, una de 1564) : "Ordenamos y mandarnos, que este derecho de Patro- nazgo de las Indias, Único é insolulum siempre sea reservado á Nos y á nuestra Real Corona, y no pueda salir de ella en todo, ni en parte, y por gracia, merced, privilegio, ó cualquier otra disposición que Nos, ó los Re- yes nuestros Sucesores hiciéramos, ó concediéramos, no sea visto que concedemos derecho de Patronazgo á persona alguna, Iglesia, ni Monasterio, ni perjudicarnos en lo dicho nuestro derecho de Patronazgo". De esta categórica afirmación se deduce a priori la consecuencia de ser jurídica- mente imposible la creación de costumbre, ni complementaria ni contradictoria, de aquel derecho, tal como la entendían los monarcas españoles. Esa consecuencia, está igualmente expresada por la ley en el párrafo que sigue al copiado antes: "Otrosí por costumbre, prescripcibn, ni otro t-ítulo ninguna persona ó personas, Comunidad Eclesiástica, ni Seglar, Iglesia, ni Monasterio puedan usar de derecho de Patronazgo, si no fuera la persona que en nuestro nombre, y con nuestra autoridad y poder lo exerciere"."

Este principio jurídico se ve practicado y c o n f i d o por el hecho de que, no obstante mencionar expresamente varios de los capítulos de la dicha Ordenanza del Patronato incluidos en el titulo 6 del Libro I y en otros lugares, así como otras varias disposiciones, numerosos intentos y abusos de ejercer esa Regalía personas no autorizadas para ello, nunca 4- fica estos actos de "costumbre", hi los designan con 6rHa palabra equivalente, como veremos que fué práctica constante en la .mayoría de las k- yes recopiladas para designar el hecho de normas seguidas por autoridades o particulares contra lo dispuesto por las leyes, o conjuntamente con ellas. Por el contrario, los aludidos capihiios y las otras disposiciones anáiogas, se limitan a definir o describir el abuso cuya censura y prohibicián sigue inmediatamente, y a contraponerles los varios titulos (incluso la costumbre) que amparan el Patronato; y a mayor abiffidamiento, cada vez que esas leyes de Patronato mencionan la "costumb~" (con esta misma palabra u otra de sus equivalentes) como fuente de derecho, es en d sentido de práctica constante y extrida de la norma kgislada, im- puesta a las autoridades que debían cumplirla; y, en primer thnino, pot los reyes mismos. Ambas cosas las atestiguan y comprueban las siguientes leyes: Ley 38, título y libro citados: "Por cuanto por el derecho de nuestro Patronazgo Real, que se practica en nuestras In¿ÍÍas Occidenta- les.. . ordenamos y mandamos, que lo dispuesto por nuestro Patronazgo acerca de la forma en que se ha de hacer la provisión, colación y cm& nica institución de los Beneficios, y todo lo demás, se guarde, cumpla y execute, según y cowo por las leyes de este titulo, que hablan en esto, se contiene y declara, sk darle otra interpretación, ni sentido alguno".

Ley45, lugar citado para la 38: "Rogamos y encargarnos á los Arzo- bispos y Obispos y demás Prelados de nuestras Indias, que vean, guarden y cumplan las leyes de nuestro Patronazgo, segkn y como en eUBs se contiene".

6 La ley alude aqu1 principalmente a los Virreyes, Vice *atrares en Mias como se ve escrito en varias leyes de la época.



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La ley 49 : ". . . hemos entendido, que algunos Religiosos y Clérigos se han querido y pretendido introducir en los Curatos y Doctrinas de hecho y contra derecho, y en perjuicio de nuestro Real Patronazgo, concesiones, Apostólicas, y costumbre inmemorial". Estas dos ultimas palabras tienen aquí. evidentemente, el mismo sentido que en la ley 38 poseen las de "nuestro Patronazgo Real, que se practica en nuestras Indias Occidentales." Lo mismo ocurre en la 4, título 9 de este Libro I.

A las tres leyes del título 6 que vengo de citar, se pueden añadir las siguientes del título 7, mismo Libro.

La la. que expresa la obligación y el contenido del juramento que, con referencia al Regio Patronato, habían de prestar los "Arzobispos y Obispos proveídos para las Iglesias de nuestras Indias", dice que "le guardarán (el Patronazgo) y cumplirán en todo y por todo, como en él se contiene, llanamente y sin impedimento alguno, y que en conformidad de la ley 13, tít. 3. lib. 1 de la Nueva Recopilación de estos Reynos de Castilla, no impedirán, ni estorbarán el uso de nuestra Real jurisdicción".

La 10 vuelve a usar el verbo "practicar" en el mismo sentido que la ley 38 del título 6 : "y así se practique la ley 15, tít. 12, de este libro". Esa ley 15, referente a los requisitos necesarios para que pudieran salir de las Indias los clérigos "mercenarios", se remite, a su vez, a la 10 del título, diciendo: "y así se guarde lo proveído por la ley 10, tít. 7, de este libro".

En el título 9, que trata de las "Bulas y Breves Apostólicos", (siempre a base del Patronato Real), hay varias leyes en que se repite el sentido que hemos encontrado en las de los títulos anteriores. Así, la ley la dice, al citar el dicho Patronato y sus privilegios inherentes, que los reyes los tienen "de la Santa Sede, y nos pertenecen por derecho y cosfzcnzbre"; y un poco más adelante reitera con variante de redacción la misma fórmula: "lo que á Nos y á nuestros Progenitores ha pertenecido y pertenece por derecho, gracias Apostólicas y costzcmbre".

La 8 mantiene el sentido de las anteriores, pero sustituyendo a la palabra costumbre otra equivalente. El motivo de esta ley es evitar que los Religiosos que "con siniestra relación impetran de Su Santidad Bulas y Breves Apostólicos", causasen, si pasaran a las Indias, "graves inconve- nientes y alteraciones en las mismas Religiones" ; y para ello, después de dictar algunas medidas, manda a los Presidentes, Audiencias y Goberna- dores que "Los recojan y remitan al Consejo, para que guardando la forma de esta ley, y no teniendo inconveniente, se les dé el paso y testimonio de su presentación". Es evidente que aquí la voz forma no indica hecho consuetudinario, sino el tenor estricto de la dicha ley.

Por el contrario, la ley 11, título 11 del mismo Libro, que vuelve a emplear la palabra preferida, impone a los Canónigos Magistrales que prediquen en sus iglesias respectivas "los días festivos, y otros que tienen de costumbre las Iglesias Metropolitanas y Catedrales" ; y es evidente que le da a esa palabra el sentido de práctica o uso creado por las Iglesias independientemente de la ley.

7 La promulgada por Felipe 11 en 1567.



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Para no cansar con exceso de enumeración referente al Libro 1, saltaré a dos leyes del grupo de las universitarias, en que también me parece em- pleada, a veces, la palabra costumbre, en el sentido de práctica conforme a ley, que bien pudiese no llegar a la categoría de norma consuetudinaria "según la ley" ; es decir, complementaria de ésta. La ley 6 dice : "Por cuan- to se nos ha hecho relación, que por una de las Constituciones que tiene la Universidad de Lima se ordena que el Rector de ella sea un año de los Doctores Seglares del Claustro, y otro año de los Doctores y Maestros Eclesiásticos, y siempre se ha usado y acostumbrado hacer la ekcción alternativamente en esta forma." No hay duda que ese uso y esa costumbre significaban estrictamente el cumplimiento de la Constitucibn universitaria aludida. Por su parte, la ley 57, en su párrafo segundo, dice que "se observe lo dispuesto por la Constitución quinta de la Universidad, Cédulas nuestras, y costumbre que ha habido desde su creación ; don& también parece que esa costumbre no es más que la práctica de lo ordenado por la ley universitaria y cédulas reales. Todavía es más clara la frase que se lee en el párrafo tercero de la misma ley 57, según la cual, y en cuanto a las personas elegibles para el cargo de Rector, "pareció que se guarde la Constitu- ción sexta, y costumbre observada en esta razón." Interpreto estas Últi- mas palabras como "en razón de la citada regla constitucional de la Uni- versidad". Ya veremos más adelante otros párrafos de la misma ley en que se expresan claramente otros sentidos de las mismas palabras citadas aquí.

La ley 138 del título 15, Libro 11, anula una práctica contra la ley (a la que no califica de costumbre, uso, estilo o forma) que se había iniciado en "algunas Audiencias", y que consistía en despachar provisiones, practi- cando con los Indios lo mismo que con los Españoles, prendiéndolos con nuestro auxilio Real.. . en lo cual reciben los Indios mucha vexación, y se les recrecen extraordinarios gastos." El legislador quiso que desapa- reciese esa mala práctica y expresó su voluntad en los siguientes términos : "Nos deseando aliviar a los Indios quanto sea posible, mandamos a los Pre- sidentes y Oidores, que en la forma de despacho de las provisiones guarden lo que hasta ahora se ha estWo." Estas Últimas palabras indican evidentemente un sentido de la voz "estilo" que se aparta del Derecho consuetudinario, puesto que parece corresponder a un modo forense de proceder fijado ya en el precepto legal existente sobre la materia y que la mima ley 138 recuerda en la frase inicial de su texto, que dice así: "Porque Nos tenemos proveúio por las leyes de este libro, que los pleytos y negocios entre Indios, o con ellos se substancien breve y sumariamente, sin proceso formado.. . " Es, por tanto, el cumplimiento estricto de ese precepto lo que la ley pide que se siga guardando.

La ley 17 del titulo 31, Libro citado antes, al decir que el Oidor visi- tador sepa (averigüe) "como han usado y usan sus oficios" los funciona-

8 A menos que la costumbre hubiese sido anterior a la Constitución quinta: hecho posible si la Constitución no fué coethea de la creación de la universidad; dato que ahora no puedo precisar.

9 Ya veremos más adelante (Capítulo 11) el valor consuetudinario que a veces tuvo este verbo.



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rios a quienes visita, emplea el verbo en el sentido de cumplimiento de sus deberes profesionales, y no de práctica consuetudinaria.

.En el Libro 111 (materia de Gobernación civil), la ley 10 del título 3 ordena, en cuanto a la exención de derechos, o descuento, de la suma má- xima de 8.000 ducados que cada año deben recibir los Virreyes del Perú para ciertos gastos, que los Oficiales de la Real hacienda "de todas las Islas y Provincias" por donde pasare esa cantidad, guarden "la forma de , esta nuestra le?." Me parece indiscutible que "forma" indica aquí el mismo precepto que la ley fórmula. -

¿a 4-del título 15, oponiéndose al exceso ilegal de que a veces fueran recibidos los Prelados "con palio quando entran á formar la posesión de sus Iglesias", se apoya en una ley anterior y añade que "esta es ceremonia, que sólo se hace con nuestra persona Real, y no usada con los Prelados de estos Reynos de Castilla". Se limita, pues, a la afirmación de que en Castilla no se ha extendido ese privilegio a los Prelados del reino.

La 59 del mismo título fija la regla que se ha de seguir en punto a cierta forma de la correspondencia entre Virreyes y Audiencias, y ordena que también "de una Audiencia á otra se guarde este propio estilo en la correspondencia". La voz estilo no representa aquí, por tanto, más que la práctica de la regla establecida por el monarca. Igual observación sugiere la ley 93 del citado título.

La ley 2, título 13, Libro IV, cuyo precepto es que "las Ciudades no gasten de los Propios, ni sitúen salarios sin licencia", termina diciendo: "Y ordenamos que esta ley, en quanto á las Ciudades, donde hubiere Vireyes, no altere la costumbre en que estuvieren, según los Vireyes lo hubieren ordenado, en quanto a la cantidad y forma en que se han de dar, hacer, y pagar libranzas." ¿Qué quiso decir la ley? Aparentemente, que esa llamada "costumbre" había sido ordenada por los Virreyes; pero si fué así, no podía tener calidad de costumbre jurídica propiamente dicha. lo

La ley 2 del título 22, mismo Libro, emplea las palabras orden y forma en la siguiente frase referente a la regla según la cual se debería "quilatar" y "ensayar" el oro y la plata: "y por la dicha ley (la de esos me- tales), y ensaye, corra, y no de otra forma, sin embargo de cualquier órden, o costumbreJJ. Aquella forma se ve bien que es la fijada por la ley; y esta orden parece también designar decisión emanada del legislador legítimo.

La ley 7, título 8, Libro v prohibe a los Escribanos hacer ciertos nombramientos, a pesar de lo cual "se facultó" a algunos para que los hiciesen. De ellos dice la ley que "están en posesión y costumbre de nombrar personas, etc." Dado que, claramente, esa facultad concedida es una excepción a la ley procedente del mismo autor de ésta 7a, y que por ello es legítima y habitualmente ejercida por los Escribanos a quienes favorece, no pudo constituir una costwzbre; forma de norma jurídica tan diversa de la ley por su origen.

10 Es posible, también, que la ordert de los Virreyes que en esa ley se menciona, sea la de aprobación o confirmación de la costumbre creada por las Ciddades. Ver la Doctrina de las 'confirmaciones' en mi Estudio sobre las Especies, formas y precedencias en la legislación colonial.



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La ley 100, títdo 1, Libro vIn, incluye esta norma: "si el Virey no juzgare por conveniente, que los Contadores así nombrados, hagan la cobranza, ordejre que la haga el Tribunal de Cuentas en ta forma acostumbrada por las resultas de cuentas, procediendo breve y sumariamente, como por marwedis y haber de nuestra Real hacienda. Y mandamos á todos los Contadores de Cuentas de los Tribunales de Lima, México y Santa Fe, que en las que estuvieren pendientes, y despues se ofrecieren, procedan con toda atencidn, vigilancia y cuidado, y no se diviertan á otras ocupaciones, de forma que todos los años puedan enviar, y envien a nuestro Cansejo de Indias y Contaduria de él, ramn del estado de nuestra Real hacienda, y sus cuentas, tan distinta, ajustada y especifia, como conviene, para qtie Nos proveamos lo que mas fuere de nuestro Real servicio". Formulo la mima duda que expongo luego con motivo de la ley 33, título

1 41,, Libro xx. En el mismo Libro VIII, título 3, la ley 7, que luego citaré también

goratra motivo, Uama (a su final) joma a la regla que en e& misma establece con inteato de unificar las horas de despacho de los Of~iales Reales ; aunque conserva las "costumbres y estiloJJ que difieren de elb.

Lahy 3, título 5, Libro VIII, presenta una enumeración de las "haciendas, rentas, cosas, ganados y otras grangerías, que tuviere la Casa Red en cada Provincia y territorio; y a continuación añade: "y de,todo lo de- que esajviere por costutmbre, aplicado a nuestro Reai haber". Parece dudo- so que esa "~ostmnbre~~, tratándose de derechos de la Corana, significase lo contrario que, en gewráí, designan las leyes citadas antes.

La ley 7, titulo 15, Libro citado, dice: "Ordenamos que de t o d ~ el vino que se desembarcire en los Puertos de las I d a s . . . se cobren les derechos de almojarifazgo, que se nos deben, y acoshmbrea á pagar." Igual observación que en la ley anterior.

La la, titnlo 19, mismo libro, emplea por dos veces la palabra "forma" como expresiva de precepto legal que hay ,que cumplir: "de forma, que ninguna cantidad se defraude de lo que por esta razón nos perteneciete" . . . "que quanto produxere éste ramo de hacienda, se introduzca en nuestras Caxas Reales . . . de forma; que esté recogido y pronto". La acqdn, qui . es la !de "modo" o ''manera" en el sentido vulgar.

La-ley l@, título 5, Libro IX, ofrece gran segtlridad de pertenecer al grupo .que ahora presento. Regula la f o m de reaiizar ,la visita .de todos los Navíos que constituyen cada Flota o Armada, y dice que la ejerzan

, quienes están encargados de ese servicio, y principalmeate el Juez de turno, "según, y en la fuma que le es pekmitido por Leyes y Ordmwuzc~s". Mi- riéndose a las condiciones marineras de cada buque, repite que los reconozca "conforme a las dichas Ordenanzas"; y añade que vea "si &van cosas prohibidas, y fuera de registro, y si se cumple en todo b qque por .Nos está ordenado, porque nuestra voluntad es no innovar la cost~l~ltbre, y buena orden, que en los despachos (de las Flotas y Armadas) se ha observado". Me parece evidente que, aquí, tanto la palabra "costrirnbre" como la de "orden", no expresan existencia de derecho consuetudinario, sino de derecho legislado. S



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAflOLA 155

Cosa análoga cabría decir, quizá, de la ley 10, título 6 mismo Libro, cuando ordena que las elecciones del Prior y Cónsul del Consulado de Sevilla se hagan "como se ordena por las leyes de este título, y, es uso y costumbre". ¿Puede creerse que este uso y esta costuwbre diferian de las normas legales que acaban de citarse, o que las completan? La duda es legítima.

Ley 48, título 6, Libro IX: "Ordenamos que del Prior, y Cónsules (del Consulado de Sevilla) sea la Escribanía mayor de las Armadas de la Carrera de Indias . . . y lleven los derechos acostumbrados, conjornze a lo ordenado, y que se ordenureJ'. No puede caber duda alguna en cuanto al sentido de la costumbre a que, con el verbo, se alude aquí.

La ley 24, título 8 del mismo Libro, manda que el tanto que en ciertas ocasiones se había de tomar al Receptor del tributo de averia "se haga de la misma f o m y con la misma pena, que está ordenado por leyes de estos Reynos de Castilla, y se practica en nuestra Contaduría mayor de Cuentas". La invocación de esas leyes hace poco probable que la práctica citada fuese otra cosa que el puro cumplimiento de ellas.

La ley l+, título 19, mismo Libro, dice ya en su epígrafe la acepción categóricamente legal con que emplea la palabra forma : "Que haya dos Te- nedores de Bastimentos, que sirvan con el salario, y en la forma que se declara". Esa acepción la confirqa el texto al decir, en uno de sus preceptos, "de f o m que el que hubiere quedado (se entiende, de los dos Te- nedores) los dos años para cuentas, no vuelva a entrar en la ocupación, y ejercicio del oficio, sin haberlas acabado". En la frase siguiente a la que acabo de copiar, la ley repite la acepcih de uso (en forma verbal) que señalé antes en la ley 8, título 3, Libro VIII y en, la la, 18, Libro IX.

La ley 2, título 28, Libro IX, también ordena que las autoridades "presten y socorran a los fabricantes de Navíos con lo que después de la dicha orden (orden real, a que alude antes) hasta ahora se ha acostunzórado". Ocurre preguntar qué es lo que se acostumbró, puesto que el socorro era de ley. Parece verosímil que fué la cuantía del préstamo o socorro.

La ley 20 del mismo título y Libro dice que, "de no pagarse los jornales de la Maestranza en mano propia, y en la forma que se acostzrmbra, resulta concertarse los Apuntadores con los CapatacesJ', y otros abusan contra los operarios. Por ello ordena que el pago se haga siempre en mano propia de "los Oficiales, Peones, y Trabajadores". La forma "que se acostumbra", era, pues, la legal, aunque la ley no cita ningún precedente legislativo de lo que ordena; o que, por lo menos, coincida con ellas. Los abusos contra los cuales va la ley serían, por lo tanto, la verdadera "costumbre" contra ley; pero no parece que sea a ésta la aludida en las palabras "que se acostumbra".

La ley 33, título 41 del citado Libro, manda que a los Navíos de las Islas no se les debe cobrar en las Aduanas de éstas "más del dos y medio por ciento, que se acostumbra". Esta costzc~+tbre, pues, existía como tal antes de la formulación de aquella regla legal, que la acepta como buena. Pero no es esto lo que me mueve a llamar la atención sobre la dicha ley, sino la extrañeza que causa ver que, en materia fiscal, que tan apretada y re-



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ceIosa fué por condición, se dejase confiada a la costumbre d tanto de un tributo. Cierto que el caso no es tínico, porque hay otras leyes en que se encuentra igual aparente anomalía. Salvo prueba en contrario (que no se puede dar sino con presencia de más amplia documentación), creo pues que esa "costumbreJJ no fuese sino la práctica de lo que leyes anteriores habían establecido.

Al tratar de la visita que los Oficiales Reales han de hacer a las Naos que van de Nueva España a Filipinas, la ley 24, título 45, dice que realicen esa diligencia "como es costumbreJJ. También creo que aquí se entiende la VOZ "costumbre", no como regla de Derecho consuetudinario, sino como ejecución conforme a los términos de la ley. Pero es posible equivocarse en esa interpretación, dada la necesidad en que el Derecho legislado coloca a la Administración, de crear costumbres con que ejecutar la ley, llenando así el vacío de normas que siempre se produce, más o menos: punto que hallará mayor explicación más adelante.

La 10 del título 46, dedicada a la forma de hacer las elecciones en'el Consulado de México, es una de las que más explícitamente representan el ejemplo de emplear una palabra que corrientemente arguye costumbre jurídica, en el sentido de simple y fiel práctica de un mandato legal, Dice en efecto: "Hecho el juramento por los Electores en el Consulado de Mé- xico, nombren entre ellos, o fuera de ellos, como les parecíere, Prior y un Cónsul, conforme al sentido que para eso tienen por sus ordenanzasJJ; es decir. m r una dismsición legal. -~ ~ . , A~

Pero quizá ninguna otra expresa mejor el hecho de que, a menudo, los legisladores y juristas de los siglos XVI y XVII emplearon las palabras designativas del derecho consuetudinario en el sentido de ejecución lisa y llana de preceptos legales, o en el de USOS y hábitos de vida social, sin determinación jurídica ninguna, como la 8, titu10 1, Libro IV, que, al enumerar los asuntos que los descubridores debían de expresar en sus relaciones e informes respecto de las tierras nuevas de las Indias, les exige que lleven intérpretes, para poder así "entender sus costumbres (las de los in- dígenas), calidades, y formas de vivir. . . si tienen Reyes, y si estos son por elección 6 por derecho de sangre, ó guardan forma de República".

IV. La categórica demostración que ofrecen las 38 leyes citadas a propósito de la cuestión que ahora me ocupa, no debe sin embargo genera- lizarse a prz'ori. Todo su valor estriba en lo concreto de la prueba que pre- sentan ; y por lo mismo, no autoriza a suponer que pueda incluirse ligera- mente en este grupo toda ley que a primera vista parezca análoga a las antes citadas. Por el contrario, antes de considerar cualquier otro texto legal como correspondiente al sentido que aquéllas revelan, habrá que examinarlo atentamente; no sólo porque ésta es norma de un buen método de investigación, sino también porque, como veremos y de pasada dije en el comienzo de este Capítulo, son muchas más las leyes en que las diferentes palabras sinónimas, en cuanto a la significación de un derecho consuetudinario fueron empleadas con ese particular sentido. Por esta razón puedo ya an- ticipar que la mayoría de las leyes que registraré en el número 2 letra A del Capitulo siguiente, son reveladoras de la existencia de normas .. jurídicas



LA COSTUMBRE JURIDICA E N LA COLO+\'IZACION ESPArSOL'1 157

propiamente consuetudinarias. De ese registro he segregado, naturalmente, las 38 antes analizadas, en que es manifiesto el hecho contrario; y para llevar al extremo de prudencia exigida por toda investigación que busca sinceramente la verdad, expongo allí las dudas que suscitan algunas leyes por contener, a la vez, motivos para creerlas comprendidas en el grupo de las que testifican la existencia de reglas de derecho consuetudinario: esto mismo, como ya se ha visto, he practicado en el número 3 del presente Capítulo.

La precedente observación, que responde a la realidad del conjunto de las leyes recopiladas, no obsta al reconocimiento (que más adelante ha de hacerse) de existir en ellas diferentes matices en punto a la acepción cir- cunstancial de algunas de aquellas palabras que particularmente se em- plaron de conformidad con el caso concreto a que cada ley atendió. Ya vimos antes que el Diccionario de 1939 deja ver algunos de esos matices, como, por ejemplo, en la acepción forense de "estilo" que la Academia explica así : "Fórmula de proceder jurídicamente, y orden y método de actuar" ; lo cual señala cierta especie de actos distintos de los que a primera vista caracterizan, P.e., a la "costumbre" strictam sensu. Pero no hace falta apurar este punto de vista lingüístico, ya que en la vida jurídica son otras las calidades que parecen haberse apreciado para calificarlas como posibles normas legales. Además, la legislación indiana, única que aquí nos importa, tuvo en cuenta "estilos" que no eran judiciales, como v. gr. el "estilo de mercaderes" (ver la ley 22, titulo 6, Libro I X ) , y "usos" como el de "oficios" (ley 17, título 31, Libro II), de que ya hablaré luego particularmente.

E n conclusión de todo lo dicho hasta aquí, nuestro punto de partida es la impresión previa de que debemos contar con un área de investiga- ción mucho más amplia de lo que, a primera vista, pudiera sugerir, a inu- chos lectores, la palabra "costumbre" y varios de sus equivalentes.

V. Dije antes, al final del número 11, que existía en la Recopilación de 1680 otro grupo de leyes que emplean varias de las palabras sinónimas de costumbre, y a veces esta misma, no seguidamente en una sola frase, sino separadamente ; y en las que, de modo igual a las citadas en el número m , tan pronto las presuntas palabras sinónimas se muestran como equivalentes, o por el contrario, van tomadas en sentidos que contradicen la equivalencia habitual. Para que el lector perciba bien la particularidad que este nuevo grupo ofrece, copiaré aquí los textos pertinentes de algunas de las leyes que pertenecen a él.

A título de observación general diré, antes de comenzar esas citas, que dentro del grupo en cuestión existen dos clases de leyes diferenciadas por la colocación en que figuran las palabras equivalentes, o contrarias, en las frases correspondientes de cada texto. Así, unas veces, la equivalencia o disparidad de sentido se produjo en el texto de la ley propiamente dicho; otras veces, en el epígrafe con que la Recopilación nos señala la materia de cada una de estas leyes. La importancia de este segundo caso estriba en el hecho de que esos epígrafes son indudablemente creación de los recopiladores en la inmensa mayoría de las veces ; ya que las disposicio-



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nes legales de que derivan aquellas leyes (las cuales no siem#re se conser- varon tal como eran originariamente, en el texto con que las presenta el código de 1680) carecieron, por lo general, de epígrafe: aditamento poco usado en la redacción legislativa iniciai. Son pues, invención de los varios recopiladores que contribuyeron a formar el código, o del Consejo de Indias ; y aun en las ocasiones en que las leyes hubieran tenido originaimente epi- grafe (skgún ocurre, a veces, en las Ordenanzas e Instrucciones divididas en capítulos o párrafos con número y titulo), no es siempre seguro que el empleado por la Recopilación sea el mismo que contenía d Gxto original de que deriva el de ese código. La consecuencia de este h.echo es que la pa- l5bra o palabras contenidas en el epígrafe, y la contradicción (o la pura diferencia gramatical) con otras que se leen en e1 precepto o en b s motivos de la misma ley, pueden muy bien no representar el criterio de los antiguos legisladores, sino simplemente el del' redactor de la Recapibción ; quien, la mayoría de veces, intervino a distancia de muchos años (y hasta de un siglo o más) de la fecha en que se dictó la- ley de origen. Añado la &e- resante indicación de que el sinónimo que más veces M6 m las aludídas contradicciones, o que más plantea el problema del cual fuese su sentido verdadero, es el de forma; por lo que, al tratar de él partidarmente (Ca- pítulo n, n. 2, letra F), hallaremos bastantes leyes relacionadas con la presente cuestión

Vengamos ya a las citas anunciadas antes y que sólo alego a titulo de ejemplos, dada la gran cantidad que de esta espacie contiene la Reco- pilación.

'Una de las típicas de este grupo es la 5, título 19, Libro I. Comienza por decir en su epígrafe: "Que si se fundare Tribunai del Santo Oficio en

' alguna Ciudad, sea recibido en ia f o m que por esta ley se w d d : primera equivalencia de las palabras fomza y orden, que se explica bien, ya que ambas se toman, no en el sentido de hechos consuetudiios, sino de preceptos legislativos. Ratifica esta equivalencia el primer párrafo del texto al decir : " . . . mandamos que en el recibimiento, que les ha de hacer ( a los Inquisidores), se tenga la orden siguiente*' ; no sin que orden contenga aquí, claramente, la doble acepción de precepto y de ordenación sucesiva de actos que habían de ejecutarse. El resto de la ley emplea indistintamente las dos palabras que contiene el prefacio, pero con una gran superieridad numérica respecto de la forma (dos mes , contra una sola orden). En, dos de estas veces, la palabra forma va enlazada con la de costumbre en su giro grarna- tical, o bien va calificada de especie muy concreta, del m& siguiente: "la forma que se acostumbra" y "la forma acostumbrada", por lo que toca al enlace de las dos palabras ; y "en forma de oficio" (dode f&mu es manera de ir en colectividad los Inquisidores) y "forma de asiento" (es decir, de ocupar ciertos sitios o asientos en la iglesia), en cuanto a las especia- lidades referidas. Eri los demás casos, la palabra forma va sola. No obstan-

11 Para comprender plenamente lo dicho en este párrafo, conviene leer lo que ,

con referencia a la estructura de la Recopilación escribí en mi A n W (Parte Primera de la presente Serie de Estudios sobre lar fuentes de conocimiento del Derecho 1s- diano). Buenos Aires, 1941.



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te esas diferencias siempre, en esta ley, forma es igual a orden, (o sea, p~ecepto) o a manera o híbito no jurídico y sin que en ningún caso revista la cualidad consuetudinaria; y lo mismo le ocurre al verbo acostumbrar.

La ley 28, título 15, Libro 1, emplea en su epígrafe, por tres veces, la palabra uso y el verbo usar, con acepciones diferentes ; a saber : uso, como hecho consuetudinario ; y el verbo, como manera de hacer (hábito) o ejercicio de una facultad, y no como norma legal ni consuetudinaria. Los pasajes oportunos de ese epígrafe, dicen: "Que por ahora las doctrinas queden y se continuen. . . como se ha usado en el Perú., y los Ordinarios. . . los vi- ,siten in officio . . . usando el castigo necesario. . . y si ellos no los castigaren, usen los Ordinarios de la facultd que les da el Santo Concilio de Trento." El texto de la ley, por el contrario, no emplea ninguna de esas voces, sino la de forma, que manifiestamente juega en él como sinónimo de uso ; y 'a de práctica con el mismo sentido en el tiempo del verbo practicar que utiliza. La frase es esta (se refiere a los nombramientos relativos a las Doctrinas, que es la misma materia a que alude el comienzo del epígrafe) : "guardando en los nombramientos y promociones la forma, calidades y circunstancias con que se ha practicado en los Reynos del Perú ; y de otra f o r ~ a es nuestra voluntad que no sean admitidos." La palabra forma vuelve a emplearse en otros pasajes de la ley, ya con la significación de munera, ya con la de regla legal ("de la forma y en los casos que lo puedan y deben hacer con los Religiosos no Curas"). Por último, y refiriéndose a la facultad de remover a los doctrineros, el legislador alude nuevamente a la costumbre (zcso) del Perú.

La ley 30, título 19, Libro 1, que es una Concordia entre las autoridades civiles de Indias y los Ministros de la Inquisición, aprobada por el Rey, emplea en el preámbulo de las cláusulas aceptadas la fórmula muy frecuente de que en la materia concordada "se guarde la orden siguiente". Pero a renglón seguido, en el epígrafe de la cláusula 1, dice: "Fornza de pagar los salarios"; y algunas líneas después, al determinar que se dé rel&ciOn anual "de todo lo que ha adquirido la Inquisición, entrado y gas- tado, así de seqüestros, penas y penitencias, como de cualquier otra fomua y manera que les pertenezca" : donde forma y nwera , sinónimos entre sí, tienen un sentido muy diferente del preceptivo que fe da, a la primera de esas palabras, el epígrafe del número 1.

La ley 13, título 9 del Libro IV, en su epígrafe, llama forma al precepto que contiene; y en el texto califica también de forwza una de sus reglas; pero más adelante, al consignar otra regla, dice que sea conforme a "la orden y costutnbre que hubiere en cada Ciudad": frase en que lo mismo pueden ser equivalentes ambas palabras, que significar, la primera de ellas, precepto municipal, a diferencia de costumbre de igual origen; o, también, ordenación sucesiva de actos necesarios para cumplir la regla.

Por último (para no alargar estos ejemplos), la ley 1 del título 5, Libro IX, confirma una costumbre propiamente dicha y calificada así por el legislador; y, a la vez, emplea la palabra forma para designar el lugar donde el General de la Flota o Armada ha de hacer la visita de los navíos



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y el modo comr> ha de realizar la suya el Oficial Juez de la Casa de Con- tratación. Esa forma es, por lo tanto, precepto legal y no puede ser sinó- nimo de la costumbre de antes.

Según ya dije anteriormente, en el Capítulo Segundo, letra F, veremos o t w citas pertenecientes al grupo de las leyes que se caracterizan por el empleo de la palabra f o m .

VI. Creo ocioso añadir a lo que precede una exposición, aunque fuera brevísima, de la doctrina científica moderna del Derecho consuetudinario, puesto que ha de ser bien conocida de mis lectores. Pero si alguno de ellos desea refrescar la memoria respecto de esa cuestión, o lo cree útil para mejor comprender las alusiones a la doctrina que habré de hacer en el curso de la investigación presente, me permito remitirle a mi Historia del Derecho Español. Cuestiones prelimi~res, capítulos IV y v y Apéndice 2, donde encontrará también abundante bibliografía de los tratadistas contem- poráneos; y a las dos monografias que publiqué en 1934 y llevan por titulo, respectivamente : Le Droit coutumkr espagnol mudeme (en el volumen 11 del "Recueil d'Etudes sur les sources du Droit, en l'honeur de Franqois Gény." Paris 1934) y Le Droit coutumier contemporan en Espagne (en el tomo 11, premiere partie, de las Memoires de PAcadémic de Droit comparé).

Valor aparte, y propiamente histórico, tienen los doctrina- les y legales que con respecto a España ofrecen los tratadistas nacionales del Derecho consuetudinario inmediatamente anteriores o contemporáneos de la legislación colonial, como P.e. Cristóforo de Paz y Suárez; así como las leyes castellanas que expresaron doctrinas sobre ese Derecho, singular- mente Las Partidas de Alfonso X .

La Partida primera, título 11, sigue siendo importante para ilustrar la verdadera inteligencia jurídica de dos de las voces casteilanas que figuran en la lista dada al comienzo de este capítulo, a saber: uso y costwmbve, y la diferencia con que se entendieron en el siglo XIII y, aparentemente, durante todo el tiempo en que Las Partidm dominaron de hecho una gran parte de nuestra vida jurídica ; ya que las recopilaciones castellanas posteriores a ellas, no renovaron la doctrina de la costumbre y apenas la mencionan. El código de Alfonso X sólo toma en consideración aquellas dos palabras y la que, entonces, tuvo tanta importancia como eilas, es decir la de "fuero", que ya en tiempo de la legislación indiana había perdido su valor práctico y que, por otra parte, hubiera sido imposible aplicar a las Indias, dado que en éstas no se podían ya producir los hechos políticos que le dieron nacimiento en España. Dicho sea esto aparte de la cuestión que surge al interpretar lo que la Partida primera dice del "fuero" en su relación con los fueros municipales españoles.

Más amplia utilidad que las Partidas ofrecen, para quienes deseen ahondar este aspecto de la investigación, los tratadistas antes citados. De- jando aparte a Paz y a Gregorio López (en primer término, y rque no dis- poniendo aquí de sus libros para consultarlos a fondo, no quiero arriesgar nada a base de recuerdos que podrían ser poco exactos), señalo el Libro




VII del conocido Tratado de Suárez, De Lege et Ded leghlatore,12 interesante, sobre todo, para el objeto de la presente investigación, por la abun- dancia y riqueza de sus comentarios acerca de las palabras sinónimas de la de "costumbre" que examina (aparte ésta misma) : uso, práctica, estilo, rito y fuero. También lo es por las utilísimas y finas observaciones con que fija la particularidad del estilo, respecto del cual ya he apuntado antes (y explicaré mejor en el capítulo siguiente) que las leyes indianas subrayaron, por su parte, la especialidad que suponia el "estilo" en la mente de los legisladores coloniales.

No es esta ~casión para detenerme a puntualizar las varias cuestiones que la doctrina de Suárez sugiere; entre otras razones, porque excederían en mucho al propósito de esta monografía. Pero sí quiero seiialar a los jó- venes inclinados a esta clase de estudios, el valor y la necesidad que para la ciencia nacional posee el hecho de acometer un estudio a fondo de aquel autor y los que le precedieron y siguieron hasta el mismo siglo XIX ; y no sólo para poner en claro y de relieve la historia de la doctrina científica española respecto de la costumbre, trabajo cuya importancia especulativa salta a la vista, sino también para confrontarla con la doctrina legal que, desde Las Partidas, señala la aplicación a la práctica jurídica (empezando por el texto mismo de las leyes nacionales) de los criterios que han jugado en la concepción del Derecho consuetudinario.

VII. Llegando a este punto, surge la duda de si, no obstante lo dicho en el número VI, convendría examinar ahora, antes de entrar en la materia del capítulo 11, la cuestión referente a las especies de costumbre jurídica que desde hace siglos fueron clásicas y que se han ido transmitiendo de unos en otros los civilistas y los tratadistas particulares del Derecho consuetudinario. Me refiero a la clasificación de la costumbre en sus formas, más o menos bien diferenciadas, de según ley, contra ley, fwera de la ley, interpretativa d e la ley, etc.

Es cierto que esa clasificación viene perdiendo más cada día su utilidad en el campo del Derecho positivo, dada la creciente oposición que, a partir de las primeras codificaciones del siglo XIX, manifestaron los legisladores, a reconocer el valor legal y. la necesidad,de los hechos consuetudinarios; razón suficiente para que los juristas de la presente época pasen de ligero, por lo común, el estudio de aquellas especies y, particularmente, para que descuiden fijar con toda precisión la posibilidad teórica y práctica de ellas, y las diferentes notas que separan cada una de las demás. Con esto, las vacilaciones que respecto de algunas de ellas se advierten en escritores de tanto sentido crítico como Suárez (aunque tal vez sería mejor decir de éste jurista que su vacilación procede de la fuerza de su mismo sentido crítico) : continúan pendientes y mantienen la duda en cuanto a la sustantividad, entre otras, de la costumbre fuera o aparte de la ley; del verdadero carácter de la llamada según ley y su posibilidad lógica y jurídica, y otros puntos análogos.

12 Hay una completa traducción española de D. Jaime Torrubiano, publicada en Madrid en 1919.



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Reflexión hecha, me inclino a pensar que carece de utilidad t i examen de esa cuestión para el propósito de la presente monografía, sustrncialnren- te histórica. En efecto: si para los glosistas y comentaristas de fines de la Edad Media y del Renacimiento, y para el que en España pone a esa escuela un glorioso término (es decir, Suárez) era esencial plantear y resolver aqueila cuestión desde un punto de vista teórico o especulativo que, con referencia a la costumbre, consistía en determinar lo que modernamente han calificado algunos (con más o menos protesta de los puristas, en materia de lenguaje) de jurícidud del hecho consuetudinario; o, en otros términos, de la rdación existente entre la costumbre y la ley en cuanto a la legitimidad de aquélla y a sus diferentes posiciones posibles. Doetrinalmente, respecto de la ley escrita, no es menos cierto que, para los historiadores del Derecho nada de eso tiene importancia primaria. Lo que a estos interesa averiguar es qué clase de costumbres, legitimas o no, nacieron y vivieron en las diferentes épocas de la historia jurídica de una nación y ejercieron en ella el papel de normas directoras para grupos más o menos extensos de hombres, dentro de un régimen teóricamente legislativo; es decir, de dominio y primacía de la ley escrita y de la voluntad del legislador.

Tal es el caso, del Derecho colonial español en los siglos xw a XVIII, en qw las necesidades peculiares de las hdias descubiertas y colonizadas impusieron a la metrópoli un criterio en el que, como veremos más adelante, la cuestión de la legitimidad de la costumbre pasó a segundo término y, por lo tanto, el tema de las relaciones entre la costumbre y la ley quedó despojado del valor que en teoría seguía teniendo. Con esto, el Estado vino a saltar el limite impuesto por la doctrina científica y por las pretensiones de superioridad que la tesis de la monarquía absoluta llevaba consígo ; y de este modo, también, la cuestión sustancialmente enlazada con lo dicho antes (o sea, la cuestión general de la legitimidad de la costumbre y de las condiciones jurídicas que ésta necesita reunir para llegar a regir en su propia esfera la vida de una colonia, de un determinado territorio de ella o de un grupo especial de los hombres que allí residían) cesó de ser primordial y,. prácticamente, de dominar la existencia misma del hechd consuetudinario.

El. lector encontrad la prueba y el alcantx de estas consecuencias que sólo en líneas generales anticipo ahora, en el Capítulo 11 y en los que le su- ceden inmediatamente.

VIII. En este mismo orden de consideraciones, e3 muy de lamentar que los dos más señalados o, por lo menos, más conocidos y leidos juristas indianos, Solórzano y León Pinelo, no se preocuparan lo más mínimo de plantear la cuestión de las fuentes positivas del Derecho colonial o de fijar- la doctrina de la costumbre. A primera vista, parece inexplicable en ambos esta laguna, porque sus intensos trabajos recopiladores les debieron poner cada dIa, a la vista, los problemas prácticos de aplicación de las dos fuentes que se disputaban, de hecho, la reglamentación de la vida colonial : la ley y la costumbre ; y también, por la continua presencia de esta última en los mismos textos legales de Indias y, a menudo, en conflictos con éstos. Pero estudiando detenidamente la cualidad de los trabajos que absorbieron la actividad de ambos juristas (en Solórzano la práctica judicial y guberna-



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tiva y el afán de llevar a cabo la Recopilación; y en Pinelo, este último deseo, que constituyó la obsesión fundamental de toda su vida) se llega a comprender el motivo por el. que Solórzano no incluyó aquellas cuestiones en su doble Piol4tica indiana (la latina y la española). Ese motivo fué el obstáculo que en la degresiva e intensa producción de escritos 'y , sobre todo, de planes de obras, que caracterizó a Pinelo, tampoco éste incluyese aquéllos temas en el cuadro de su vasta poligrafía. Aun así, es de extrañar que Pinelo no viese la laguna que un lector moderno encuentra fácilmente en su Tratado de las confirmwbnes reales, donde lógica y jurídicamente estuvo indicada la incorporación de un capítulo referente a las confirrnacio- nes de costumbres ; capítulo cuyo solo planteamiento le hubiese bastado para advertirle de las varias cuestiones que esa clase de confirmación creó en Indias y que a cada momento nos ofrece en la Recopilación (como el lector lo verá en los capítulos siguientes) resoluciones inesperadas, habilidosas unas, forzadas otras por razones no jurídicas, y algunas verdaderamente desconcertantes o expresivas de una vacilación casilista.

En todo caso, Glórzano sólo habló de costumbres jurídicas incidentalmente, en su Polztica; es decir, con motivo de cuestiones cuya sustancia y punto de vista fueron muy otros de los que el Derecho consuetudinario exige per se. Por ello, las resoluciones profesionales que aplica a muchas de las costumbres mencionadas, son, en aquel libro, completamente concre- tas y estrictamente aplicables a cada caso, sin revelar ningún principio común. Como diré expresamente en el capítulo final de este libro, las noticias que en la dicha forma nos proporciona Solórzano son muchas e interesantes, y nadie hasta ahora, entre los modernos, creo que se ha euidado de aprovecharlas. Desde luego, son bastantes más de las que indica el Indice alfabético de la Politica, deficiente (y, a veces, equivocado, como muchos índices análogos). Y si quisiéramos explicarnos todavía más el por qué Solórzano no abordó los principios generales de la doctrina de las fuentes, bastará que nos fijemos en la estructura de sus dos Politicm (es decir la latina, de Indiarune iwe, y la castellana) para advertir que se ajus- tan al plan recopilador con la misma división de materias que en los gro- yectos de la Recopilación figura desde el siglo xw, y en el cual quedó excluida toda idea abstracta acerca de la ley y de la costumbre ; tal vez por pensarse que era ocioso repetir cuestiones que en las Partidas, y luego en la Recopilación castellana, se encontraban expuestas ; aunque no siempre, como antes lo hice notar, suficientemente para lo que hoy exigimos en ellas.

En cuanto a Pinelo, que no llegó a escribir su Pditica Indiana, pero que nos ha dejado el plan de ella en uno de sus niás largos e interesantes prospectos de obras que no pasaron de ese estado preliminar (a saber, el Aparato politico de lar Indk Occidentales, que se imprimió en 1653; es decir, siete años después de la gran obra de Solórzano), declara bien cate- góricamente que la concibió igual que esta última, y aun más ceñida a la estructura de l a intentada ~eco~i la&n, que, con la inmodestia que padeció Pinelo siempre, caracteriza el dicho APairato de "diseño de la mavor obra. & .

que de algunos años y aun siglos a esta parte, en este género ha hecho vasa-



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110 mi profesión. . .Esta es la Recopilación de las leyes Indias". En otro pasaje, dice, también del Aparato, que es "la abreviatura de esta eminente obra" (la Recopilación). En el tratado de confirmucims sólo citó de pasa& dos o tres costumbres.

Como en el presente libro no he trabajado, (por motivos dichos varias veces en estos Estudios) más que sobre los textos de la Recopilación, nada diré del material que Solórzano y otros ofrecen ; pero no oculto mi deseo de dedicarle una monografía, si tengo tiempo y salud para acometerla des- pués de haber teminado esta Serie.

CAPITULO 11

EXISTENCIA Y RECONOCIMIENTO OFICIAL DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDIANO

Al hablar de la costumbre juridica, los historiadores del Derecho indiano o del general español, se han limitado ordinariamente a exponer la doctrinal legal que la Recopilación de 1680 presenta en cuanto a los requi- - sitos que había de reunir esa especie jurídica para ser reconocida oficial- mente como norma obligatoria. Pero esto no constituye más que un trámite posterior a la existencia de la costumbre misma, que puede vivir, y de hecho ha vivido muchas veces largamente, antes de ser aceptada por las autoridades directoras del Estado o de ser prohibida por éstas. lS

De ahí que me parezca más conforme a la realidad de las cosas y a su historia, investigar primeramente la existencia de la costumbre juridica y, luego, el hecho de su incorporación al Derecho positivo oficial.

1. Existencia de la c o s t d r e j d u a i n d k

a) Los dos supuestos de que han solido partir, a priori, los más de los juristas con respecto al Derecho consuetudinario, son el de que éste representa una excepción en el Derecho positivo latu serrsu; y el de que, dada esa cualidad, la costumbre no es, desde hace muchos siglos, tan abundante como el Derecho legislado. l4 De estos dos supuestos se sigue que la costumbre ocupa un lugar secundario en la vida jurídica de los pueblos orga- nizados políticamente. Pero la historia demuestra de modo categórico que ni uno ni otro de esos supuestos se han cumplido siempre, ni aun en los tiempos modernos; y que, en ciertas ramas del Derecho, la realidad ha sido, en siglos no muy lejanos, todo lo contrario de lo que afirma esa doctrina. La presente investigación nos dirá cuál es el testimonio que nos

13 Ver el desarrollo de esta doctrina en el capituio IV, NO 2 de mi ya citado libro Historio del Derecho Español, Cuestiones preliminares.

14 Suáru se aparta algo de esa doctrina al reconocer que la costumbre ha sido muchas veces anterior y más frecuente que la ley, como norma obligatoria; y que siempre posee importancia jurídica, aunque en esto la supera la ley. (Prefacio del Li- bro VI1 de su tratado).




ofrece, respecto de lo uno o de lo otro, el Derecho vivido en las Indias españolas.

Por lo que toca particularmente a la España metropolitana, y aparte la copiosa colección de costumbres de Derecho privado y del Público que dieron a conocer en el siglo XIX y la primera parte del presente, Joaquín Costa y otros colaboradores suyos, y luego la Academia de Ciencias Mora- les y Políticas en los numerosos volúmenes de su Serie Derecho conszce- tudinario y Econoda populw, en muchas de las regiones españolas, el agudo espíritu de nuestro pueblo había declarado, en uno de los m& antiguos refranes de su invención (su antigüedad la revela bien el ar- caísmo de algunas de sus palabras), su clara percepción del valor prác- tico de la costumbre y la preferencia que la masa dió siempre a esa forma de norma jurídica. El refrán dice: "Costumbre buena o costumbre mala, el villano quiere que vala". ViUano designa aquí la clase social que durante siglos constituyó una parte considerable del pueblo, a distinción de noble o hidalgo.

b) Viniendo ahora a la particularidad del Derecho Indiano, el ~ r i m e r dato que conviene tener en cuenta es el del núfnero considerable de leyes recopiladas que afirman la existencia de costumbres jurídicas coloniales. Son en total, las que aquí utilizo (con reserva del hecho, bien posible, de que mi rebusca haya dejado escapar algunas), 185 que emplean la antono- másica voz de costumbre; 115 que usan las de estilo, uso, usanza, práctica, etc. ; miás las que, posteriormente a la fecha en que escribí este párrafo, he encontrado y que el lector verá en el Apéndice. Como se ve, el número es considerable ; y eso que no corresponde a la entera realidad, puesto que una gran parte de la legislación colonial anterior al siglo XVII no figuró, como es sabido, en el código preparado sustancialmente en tiempo de Felipe IV y cumplido en el de Carlos 11, por tratarse de leyes ya caduca- das entonces o reemplazadas por otras pxteriores. En cuanto a las vigentes al final de ese siglo, muchas también no fueron consideradas por los recopiladores como merecedoras de ser incorporadas a la Recopilación ; o quizá las desconocieron los Últimos juristas que en este código pusieron sus manos. En todo caso, vivieron durante los dos primeros siglos y su creación fué en ese largo período. Las del siglo XVIII y comienzos del XIX

nos son todavía poco conocidas por falta de colecciones jurídicas de ese otro período ; pero cabe afirmar a priori que debieron seguir siendo numerosas. Bastaría la comparación entre las que registra el proyecto del siglo xvr a que pertenece el manuscrito de Gobernación de las Indias, l6 y las que contiene el código de 1680, para encontrar muchos ejemplos de leyes no recopiladas; aparte las que denunciaron como tales los críticos de la obra sancionada por Carlos 11. A esta primera prueba, que ya es importante, se puede unir la de las varias comparaciones que cabe hacer de la dicha Reco- pilación con los otros intentos cuyo texto o índice han llegado hasta nos- --

15 Ver mi monografía de este manuscrito, publicada en la Revista de Historia de América, NV 7. Diciembre de 1939.



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otros l6 y, muy especialmente, con las colecciones de docuoirsntos legales indianos (ya con su texto completo, ya en resumen o tan sólo en pspaletao) publicadas desde comienzos del siglo x ~ x a .la fecha actual. l7 .Como .ejemplo de fácil comprobación por tratarse de publicaciones .racieatm que, a d d w , para mi t.ienen la grata calidad de que son mejicanas, sugiero al lector d rebusco en el Epistokvio de Del Paso y Troncoso y .ea la colección de Fnentes para el estudio de h legislación del trobtzjo kdigmaa editada por el doctor Silvio A. Zavala y su Señora. .Esas confrontaciones darán nuevo y copioso contingente de costumbres jurídicas ; y. hago esta afirmación, .no en forma de hipótesis, sino a base de la experiencia obtenidp. , p r mí mistrio respecto de los que he podido hailar hasta ahora.

En suma, pues, podemos decir que la costumbre jurídica existió ' copiosamente .en la vida social de los territorios colonizados por España.

c) El segundo dato es el de la frecuencia con que, eo las fuentes que proceden de la Recopilación de 1680, la costumbre fué un hecho anterior a la ley que nos la da a conocer, ya para aprobarla, ya para abolirla. Se me dirá, con .razón, que esto que acabo de escribir es una perogru-

-liada, puesto que no cabe &r aprobación o desaprobación más que de algo que ya existe ; pero esta censura caerá por su base si añado que la dad de la costumbre a que me refiero es, concretamente, la de un hecho j d i c o producido ades de la exirtenda de nna ley sobw el mismo asun- to o re iadn de derecho a qne @Ua corresponde. l8 Para comprader mejor los casos a que me refiero, ahora recordaré d bien sabido hecho de que, entre otras modalidades que revistió y resvestirá la costumbre mientras exista, figuran como más frecuentes, sin duda, h de Sa costumbre que podríamos llamar @arte de la ley (es decir, que relhma e remedia .va- cios de ésta) y la de la costumbre csntra ley. Supuesto común de ambas es la existencia previa de leyes respectivas. Pero tambib existe la modalidad de costumbre que se amtiripa a ,la ley, creando, .en b ,dización normal del Derecho, una forma de cumplir relaciones j u á d i a s comes- pondientes a necesidades y hechos que el legislador .desdefía o tarda m percibir y considerar como necesitados, por su parte, de una regiamenta- ción oficial. Esta modalidad l0 halló, sin duda, muchas ocasiones de ,producirse en las Indias por la novedad del medio social y geográfico en que

16 V a la lista de ellos en mi Témica de inwstigaci6a, 9. e&d&; y noticias acstca de las leyes indianas no recopiladas en 1680, que apuntaran P é r u y López y otros tratadistas del XVIII, en la monografia sobre Los Cedvlarioz pue cito en la nota siguient*.

17 Ver para estas fuentes de material legislativo, mi tomo & Los Cedularios (Parte Cuarta de los presentes Estudios), donde tambiCn doy noticias de las obras de Paso y de Zavala. La dicha Parte Cuarta se ha publicado en la R.cMtrr de Historia de Arnkico, 1940-1945.

18 Este es tambikn el sentida que di6 Suárez a la antesioridad de la costumbre, como ya h i i constar en la nota 17 del presente NQ .1, letra a).

19 Como ejemplo de esta clase de leyes citad, aparte de las penales que auto- rizan a los jueces para imponer penas "arbitrarias", (es decir, a su arbitrio. pero dentro del imperativo de la justicia) las examinadas m v a r i ~ lugares de este liim.




tuvo que desarrollarse la vida de los descubridores y colonos españoles; novedad que originaba exigencias de diversos géneros en el orden indivi- dual y en el colectivo, desconocidas en la Península. Por su parte, esas exigencias, imponían a su vez, la creación de normas que les dieran sa- tisfacción, sin esperar a que el legislador se percatara de ellas y acu- diese a reglamentarlas. Tal es el hecho que me parece revelan claramente algunas de las leyes recopiladas registradas por mí y que prueban la facultad (esencial, en la costumbre jurídica) de ser más vivaz que la ley y proveer espontáneamente a la necesidad que los hechqs extrajurídicos im- ponen a los hombres, así como de buscar, para el mejor orden de la vida corriente normas definidas e inmediatamente aplicables en la realidad.

Para aclarar más aun la sustantividad de esas especies de costumbre, cuya distinción es capital (si queremos comprender bien la función compleja que el derecho consuetudinario ha ejercido y ejerce todavía en la vida jurídica), conviene observar que todas tres difieren sustancialmente de lo que los tratadistas calificaron, y siguen aún calificando, de costumbre "según ley". Aceptando provisionalmente que pueda haber esta especie de costumbre, parece evidente que su existencia supone la precedencia cronológica de una ley, porque si ésta no se hubiere producido, sería imposible que nada se hiciese según ella. Esta condición se impone tam- bién, sin duda alguna, en la especie que yo llamo apmte de la ley; pero en forma muy diferente, puesto que en ella no se trata de hacer algo conforme a la sustancia de una ley (es decir, ejecutándola sin separarse lo más mínimo de su norma, que es el verdadero concepto de la "según ley"), sino de crear nuevas normas respecto de las cuales la ley no smninistra criterio ni directiva alguna, puesto que no las previó ni pensó en suge- rirlas para que otro las dictase. 20 NOS confirma la verdad de este razona- miento el hecho repetido de que, cuando el legislador estima conveniente delegar en una autoridad inferior a él la facultad de decidir acerca de un punto que considera preferible no reglamentar por sí mismo, lo expresa así categóricamente; y que esas delegaciones se refieren siempre a relaciones o actos jurídicos literalmente indicados en la ley en cuestión. Por el contrario, la costumbre "aparte de la ley" no recibe esta facultad ni puede recibirla, puesto que opera sobre vacíos del precepto legal y surge espontáneamente, movida por el excitante de hechos extrajurídicos que requieren, para su amparo y continuación, que se establezca una norma susceptible de dar satisfacción social a la necesidad a que responden. No obsta esta diferencia para incluir en esa especie de costumbre aquéllas a aue articular mente me hube de referir al hablar de la míabra "estilo":

I I

y, más en general, en otro Capítulo, como verá el lector: a saber, las que motiva constantemente, en la vida administrativa, la necesidad irremediable de realizar actos o redactar escritos de sustancia burocrática, que la ley en que consta el precepto o preceptos cuya ejecución importa, ni definió, ni describió, ni menos aún sujetó a un formulario; y que, no obstante, son

20 Sobre esa novedad percibida por Joaquín Costa, véame mis Citestioties preliminares de Historia del Derecho Español (Madrid, 1903), capítulo IV, NO 2 y passim.



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imprescindibles para la aplicación de cada ley. En realidad, esas costumbres o estilos burocráticos, son adiciones o complementos de la ley, tanto como los que responden a la aparición de hechos nuevos respecto de los que ni siquiera pudo el legislador pensar que pudiesen presentarse en la realidad, porque obedecen a necesidades inexistentes cuando él dictó su ley. Tal es, por ejemplo, el caso que a Costa precisaniente le sugirió la idea a que me referí antes, de la inesperada invención de medios de trans- porte que, por su condición y funcionamiento, no podían aplicar, para su encaje en la vida jurídica, los preceptos y garantías que hasta entonces venían regulando los otros medios ya conocidos. Pero no obstante estas se- mejanzas entre las dos especies de costumbre a que me refiero ahora, es indudable que las separa e individualiza la distinción clara entre los hechos que las originan.

Cosa bien diferente es la de la pretendida costumbre "según ley", a que aludí antes, que si se quiere mantener como algo realmente existente en la vida jurídica, no puede ser otra cosa que la práctica estricta de los preceptos contenidos en la ley a que se refieren, sin añadir nada a ésta, salvo la posible aplicación a hechos que el legislador no previó dentro de la intención originaria de su ley; pero, en todo caso, esa práctica, que en rigor lo que significa es la continuidad en la aplicación de la norma tal como la quiso el legislador (es decir, su uso constante), es la misma ley y no una norma consuetudinaria distinta de ella; como ya vió y probó - claramente Suárez, cuya opinión en este punto me parece incontestable. 21

Dejo el desarrollo de estos hechos para niás adelante, a base de textos legales suficientes; pero no renuncio a llamar desde luego la atención hacia el hecho de que, en las mismas leyes recopiladas, se encuentra un curioso testimonio de que los legisladores de entonces conocían bien la de- ficiencia inevitable de los preceptos escritos y la necesidad de acudir a com- plementarlos mediante normas de diversas procedencias. Tal se ve en el párrafo final de la ley 23, título 28, Libro IX, que dice así: "Y porque estas son las reglas generales, 22 y que por ahora parece que se deberá observar en la simetría y fábrica de los Navíos, ordenamos y mandamos, que si algunos Fabricadores acudieren a la Casa de Contratación, y pidieren fomulwio mar extenso de do que permite la brevedad de los leyes, para que los Navíos salgan regdares, y convenientes al filr r e q u d o , el Presi- dente y Jueces de hagan dar, de forma que venga a noticias de todos." Cierto es que ese complemento de la ley no se di6 en forma de costumbre, sino en el de precepto escrito, autorizando para ello a funcionarios subalternos del legislador con la amplitud que tantas veces usaron los colonistas de

21 He creído innecesario mezclar a estas consideraciores el caso de la costumbre "contra ley", que por su propia definición constituye especie aparte en que no cabe ser anterior al precepto legal más que a partir de la aparición de este, y si es que el legislador, al mismo tiempo, no la deroga total y explícitamente. VCane el Capí- tulo Tercero de este libro.

22 Esta ley 23 es complementaria de la 22 del mismo titulo, compuesta por 106 "Reglan para fabricar los Navlos", dadas por Felipe 111 en 1618. Tengase en cuenta que ese copioso reglamento era obra de gente tecnica de la Maestranza y no una ley de jurista de gabinete; y aun así se confiesa insuficiente.



L.4 COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAlCOLA 169

Indias, como en la Parte Segunda de los Estttdios he demostrado ampliamente; pero téngase en cuenta que no cito esta ley 23 como ejemplo de costun~bre, sino como prueba de que el legislador conocía bien la necesidad de consentir la creación de normas complementarias de la ley, precisamente para que el espíritu de ésta hallase más completo cumplimiento. En cuanto a una percepción anhloga en punto a la costumbre, ya veremos más adelante numerosas pruebas de-su esstencia.

Volviendo a la cuestión principal del presente párrafo c ) , paso a citar algunos ejemplos de leyes que claramente expresan la anterioridad de la costumbre a la ley de igual materia; para que así el lector pueda formar juicio propio de la interpretación que yo les doy y que he tratado de explicar con las razones que preceden.

Ley 19, título 4, Libro I. El texto pertinente dice así: "Es cos- tzimbve o~ztigua en la Ciudad de San Cristóbal de La Habana separar un real cada mes de cada una de las plazas de los Soldados para el Hospital de ella . . . Mandamos . . . que guarden y cumplan precisa é inviolablemente la costunzbre antigzca, que hasta ahora ha habido".

Ley la, título 7, mismo Libro: "Por antigua costumbre se ha usado y observado, que los Arzobispos y Obispos proveídos para las Iglesias de nuestras Indias, antes que se los entreguen las presentaciones ó executo- riaks, hagan el juramento contenido en esta nuestra ley". La ley es de 1629; por lo que las últimas palabras suyas no pueden tener otro sentido, con relación a la costumbre, que el de designar el hecho del juramento practicado "antes que se les entreguen las presentaciones ó executoriales", dado que la formu de él que describe esa ley, no puede ser contemporá- nea de la costumbre.

L a 51, mismo título, que aduciré también en el grupo de las deroga- torias de prácticas nuevas contrarias a costumbre, lleva en sí misma la prueba de la anterioridad de ésta.

En el título 19, Libro I, la ley 5 contiene varias menciones de prác- ticas acostzimbradas, manifiestamente anteriores a los hechos que se propone reglamentar, e imposibles de haber sido previstas por el autor de aquélla. Una sola vez parece esa mención referirse a un hábito de la vida corriente no jurídica. El precepto de esta ley consiste en obtener la forma de recibimiento que se ha de hacer a los Inquisidores Apostólicos y que se desarrolla en un párrafo larguisimo precedido de la frase que dice: "en el recibimiento. . . se tenga la orden siguiente". Ahora bien, esta orden contiene pasages relativos a ciertos actos los cuales han de producirse "en la forma que se acostumbraJ' o "en la forma acostn~~zbrada~'~ mientras que otros se señalan como siendo de la fornta que la ley determina en renglones anteriores, o "en la forma que se sigueJJ: es decir, que se pasa a describir. La diferencia entre aquéllos y éstos pasajes, justifica la creencia de que los primeros se refieren a prácticas acostumbradas con anterioridad a la orden nueva contenida en la ley. En cuanto a las "prácticas acostumbradas" que dice la ley, son: las del juramento que el Gobernador y los ckrnás funcionarios han de hacer "en la forma que se acostumbraJ', y la de la publicación, por los Inquisidores, del "edicto de la Fe en la foriizu acos-



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tnmbrBd<r". En otro pasaje, la ley parece referirse a un hábito de vida corriente no jurídica, a saber: el de que "por su devoción los Inquisidores en algunas Inqutsiciones de estos Reynos acostumbvan a ir en forma de oficio a la Iglesia mayor, u otras Iglesias y Cosaventos los dias de Pascua" ; y para corresponder a ese hábito, dicta una regla especial. Como se ve, esta ley, en su mayor parte, confirma costumbres anteriores a ella.

Todavía más explícitamente, la ley 30, NQ 5 del mismo titulo, expresa una costumbre nacida en la vida municipal indiana que gozó, como ya veremos, de una gran libertad en este orden de cosas. Se trata de establecer cate- góricamente la no validez del fuero eclesiástico (más particularmente, el de los funcionarios de la Inquisición) en las personas que, formando parte de ese alto Tribunal, desempeñasen juntamente el cargo de regidores del Cabildo municipal, sujetándolas a las reglas comunes en el ejercicio de tal oficio ; y en punto a los delitos que cometiesen en él, a la Justicia ordinaria. En cuanto a las reglas concejiles aludidas, y con referencia especial al Al- guacil Mayor del Santo Oficio, le exime de cumplirlas tan sólo "quando llevare algún recado, ó fuere a negocio del Tribunal, que entonces entrará (en el Ayuntamiento o Concejo) con vara y espada, y se le dará el lugar, y harán las demás honras, que en tales casos se acostumbran". La costumbre a que se alude aquí es, por de contado, la que rigiese en el Ayunta- miento respectivo, como se verá claramente en el presente capitulo, n& mero 2, 1, A, y en el capitulo Quinto número 111. Los números 22 y 23 de esa misma ley 30, título 19, Libro I supone la probabilidad de costumbres contrarias a la norma establecida por la Concordia a que pertenecen y, por tanto anteriores a ese convenio.

La regla que formula la ley 15, título 3, Libro 111 acepta, en uno de sus detalles, "lo que se acostumbra en aquella navegación" (Puertos del Mar del Sur en el distrito del Virreynato del mar del Sur) : hecho que pre- cedió a la ley.

La 18, mismos título y Libro, deja ver la existencia de varias costumbres (o quizá una cierta oscilación respecto de ellas) y h decide en favor de lo "que estuviere mus en costumbre". En todo caso, ésta precedió a la ley en cuanto al punto concreto a que se refiere el legislador. Al establecer el rey D. Fernando V y su hija Juana, en 1313, la manen de repartir las presas, reconocen y confirman, en dos de sus puntos, la precedencia de costumbres marineras.

La ley 17, del dicho título 15, Libro v, establece una regla nueva en cuanto al modo de tomar residencias a las autoridades navales y a las tri- pulaciones de Armadas y Flotas de Tierrafirme y Nueva España. La cual regla sustituye al modo "como hasta ahora se han acosticmbrado tomar residencias en la forma ordinaria". El empleo del verbo acostumbrar (como especialmente veremos en el número 11, A) autoriza a creer que este modo fué consuetudinario, pues si procediese de una ley anterior, el legidador no hubiera dejado de decirlob; y en cuanto a la anterioridad res-

- pecto de la regla promulgada por la ley 17 en cuestión, no puede haber duda.




La ley 86, título 15 del citado Libro 111, dada por Felipe 111 en 1600 y 1620, comienza diciendo: "Permitinios á los Cabildos, Justicia y Regi- miento de las Ciudades principales, ó Cabezas de Provincia, que puedan tener Maceros en todos los actos, que conforme a la costtmbre introducida, y pcr?rtitida, se usa en las Ciudades, etc". No dice la ley cuándo y cómo se iltfrodiijo esa costumbre; pero es claro que no fué una ley real quien la creó, sino la espontánea voluntad de las Ciudades, y antes de que Felipe 111 diese su conformidad general. Cierto que la ley escribe, a continuación de "introducida", las palabras "y permitida" ; pero esta per- misión no podría ser por precepto de una ley anterior a la 86, ya que, en ese caso, la historia de la de 1600-1620 hubiese mencionado ese precedente, como hizo siempre la Recopilación en el párrafo que sigue al epígrafe de cada ley y antes de su texto. Este argumento me parece de gran fuerza, y me lleva a suponer que el "y permitida" en cuestión debió ser, o una interpolación posterior al texto de Felipe 111, o bien una precaución juridica que alude a la necesidad formal de que en las Ciudades donde ya existía esa costumbre, las mismas autoridades la permitiesen de presente, para acomodarse así a la regla general de que me ocuparé en el número 3 del presente capítulo. También puede referirse a una permisión tácita del legislador, que conoció antes la costumbre precedente.

La 18 del titulo 8, Libro VIII, rectifica en materia de mermas, faltas y desperdicios de plata que realizaban los Oficiales Reales, "la costumbre introducida y observada mucho tiempo por ellos, y sus antecesores". No se puede expresar más claramente la larga anterioridad de esta costun~bre.

La ley 12, título 18, Libro IV, dada por Felipe I V en 1631, tuvo por objeto facilitar la "comp~sición"~~ de as pulperías establecidas contravi-

l! niendo las ordenanzas dadas por las rovincias. E n la motivación 24 del precepto que constituye la sustancia de la ley, se refiere ésta a una orden real anterior a 1631 en que se mandaba "que se señalasen las pulperías de ordenanza, ó las nombrasen los Cabildos, por no innozrar en lo pie lzztbiesr costwubre". Es evidente que esa costunibre se formó con anterioridad a la dicha orden y, por lo tanto, muy antes de la fecha de la ley 12.

La ley 16,título 19, Libro 1v,a1 mandar en 1559 que se áplique a los Indios la misma norma que regia "en quanto al estacarse en las minas que se descubrieren", invoc; el heclio de que "en algunas Provincias de las Indias se Iza introducido. que si niuchos indios descubren una veta. es ele- . A

gido u ~ o solo que pueda pedir estacas, por dueño". Claro es que lo que "se ha introducido" es una costumbre netamente jurídica, puesto que atañe al derecho de propiedad.

23 Es decir, la convalidación del hecho injusto, que se reduce a legal por gracia del legislador y medknte ciertas condiciones. Véase lo que sobre la "composición" he dicho en el vocabwlario juridico, donde señalé las numerosas materias en que se ejer- ció la composición con respecto a las Indias.

24 De la motivación en las leyes de Indias he tratado en la monografía sobre La legislacián indiana corno elemento d e la Historia d e las ideas colonides españolas. ("Revista de Historia de América", N9 1, marzo de 1938.)



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l La Ir, titulo 3, Libro v, declara que la voluntad del rey es que los Al-

caldes ordinarios de las ciudades "sean elegidos cada afio en la forma, que hasta ahora se ha hecho, y fuere costumbre." La interpretación de esta última frase puede ser muy bien la de referirse a la forma establecida anteriormente, con tal de que se la haya practicado con las ¿alidades de la costumbre, es decir con continuidad y sin variarla; o, en otros términos, en la forma que haya predominado, de manera que se pueda estimar como costumbre. Puede también ser mucho más sencilla la interpretación, no viendo en aquella frase más que la repeticíón de la primera, por una de esas insistencias de formular repetidamente un mismo hecho o idea, tan frecuentes en la literatura jurídica de los siglos pasados. En todo caso, se trata de cosa anterior a la ley, que por su parte contiene otros preceptos puramente legales.

La ley 14, igual título del mismo Libro, dada por Felipe 11 en 1573 y sin precedentes, prohibe que los Alcaldes ordinarios entren en Cabildos donde hubiere Gobernador o Corregidor; pero guarda a la posible (o ya conocida) costumbre anterior, la cortesía de respetarla, diciendo: "excepto si la costumbre huba'ere introducido lo contrario".

La ley 19 del mismo título y Libro pudiera ser otro ejemplo de la anterioridad de la costumbre si, como es de suponer -dada la aceptación del hecho jurídico consuetudinario por todos los legisladores de Indias- la fórmula generai que emplea comprende ambas especies de precepto. La ley dice que "si se ofreciere duda, ó competencias sobre la jurisdicción de los Alcaldes ordinarios, se informen (las Audiencias), y procuren saber lo que antes se ha wado y guardado, y lo hagan g w d a r y cumplir, sin hacer novedad. En este mismo capítulo veremos, como ya indiqué antes, la amplitud con que se recibieron y respetaron las costumbres municipales : hecho que me parece apoyar fundamentalmente la interpretación de esta ley que acabo de expresar, si no bastase para afirmarla de plano la palabra "costumbre" que figura en el epígrafe de aquélla. (Véase lo que a este propósito digo en el NQ 1 de la letra b.)

La ley 6, título 13, mismo Libro, es, en su primera parte, una categó- rica confirmación de "la costumbre observada hasta ahoraJ', es decir, con anterioridad a esa ley.

Lo mismo hace la 11, titulo 14, mismo Libro, ya ordenando que se guarde y cumpla una cierta cuantía de derechos de ejecución para los Al- guaciles "en las Provincias donde fuere costumbre", ya supeditando la aplicación del derecho castellano en tal asunto, a la condición de que "no hubiere costumbre en contrario".

La 18, mismos título y Libro se concreta a ordenar que se guarde "la antigua costumbre" en punto a las visitas de los Jueces Visitadores, a Generales y otras autoridades y tropa de las Armadas.

La 2, titulo 15 del mismo Libro, expresa la novedad del precepto legal correspondiente a su asunto, en cuanto a la anterioridad respecto de su fecha (1622), de una costumbre que describe así: "Por excusarse los Vireyes de los cargos, que se les pueden hacer en las residencias, han estilado remitir todos los negocios, aunque sean de poca importancia, al



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLOXIZACION ESPAfiOLA 1 7 3

Acuerdo por voto consultivo". En otro pasaje, la misma ley, a continuación de conceder a los Jueces de residencias "toda la jurisdicción necesaria, que en tal caso se requiere", sale al paso de una posible práctica contraria, añadiendo "aunque no haya sido estilo y costitn~bre por lo pasado".

La ley 3, título 7 del Libro VI, nos ofrece uno de los más claros testimonios de costumbre, no sólo anterior, sino muy anterior a la fecha de la ley (1614) que la reconoce y confirma; ya que en ella se lee que "Desde el descubrimiento de las Indias se ha estado en posesión, y costumbre, que en los Cacicazgos sucedan los hijos a sus padres: Mandamos que en esto no se haga novedad.. . dexando la sucesion al antiguo derecho y costzcln- bre". La circunstancia de que este orden de sucesión provenga del derecho indígena, no disminuye la fuerza del testimonio, puesto que su reconocimiento por parte de las autoridades españolas la convierte en costumbre de derecho español, a que vino a dar fuerza de ley la disposición de 1614, repetida en 1618. Esta repetición nos prueba que la costumbre contraria a la establecida "desde el descubrimiento", y que motivó la disposición real de 1614, subsistía aún cuatro años más tarde.

L a ley 18, título 12, Libro VI, nos revela la existencia de la práctica "que han introducido algunos Corregidores, y Tenientes", de "despachar mandamientos para repartir Indios a los Mercaderes, y otros que trai- gan. . . y porque con esta introducción reciben (los indios) ofensa en su natural libertad, faltan á sus sementeras, no hacen vida con sus mujeres, etc.", prohibe esa costumbre, sin aludir lo más mínimo a su contrariedad con normas legales precedentes.

La 70 del título 1, Libro VIII, declara que, en punto de precedencias de lugar y asiento, punto sobre el que se habían formulado dudas de in- terpretación de la ley y algunas protestas, "lleve el Alguacil mayor de la Audiencia el lugar que le tocare y se le ha acosttnnbrado dar por lo pasado, guardando en esto el estilo y orden obseniado". -

La ley 42, título 4, ~ i b ; o VIII revela cierta costumbre creada por los Oficiales Reales para resolver una situación perjudicial a la buena marcha de la justicia y que ninguna ley había previsto. El texto la explica así : "Obligados nuestros Oficiales Reales de los muchos pleytos que resultan en aquella Caxa, y Provincias, acostzmbraron a nombrar un Letrado, que hiciese oficio de Fiscal". ,Y luego añade: "es nuestra voluntad, q ~ e haya este oficio y se continue coww Izasta ahora".

La 43, título 13, Libro VIII, dice de la costunibre que aprueba, que se practica "desde la introducción del derecho de alcabala en nuestras Indias", al cual se refiere el caso de sueldos a los escribientes que constituye su objeto especial.

La 22, título 29 Libro VIII manda al Gobernador cle Santa Marta y Río de la Hacha que "tome las cuentas de nuestros oficiales ó nombre de entera satisfacción. . . cotuo se practicaba antes de la fundación de aquel Tribunal" (el de Cuentas del Nuevo Reyno).

E n fin, la 29, título 33 del Libro IX, al derogar cierta costumbre, iiü

se refiere a un hecho inmediato o una tentativa de costumbre arbitraria,



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sino que reconoce su existencia positiva con las palabras : "Hase acostumbrado" ; y la prohibe de allí en adelante.

Las 21 leyes que preceden pueden parecernos número exiguo en cuan- to al hecho de la prioridad cronológica de la costumbre. Lo sería si no hubiese otros testimonios de esa prioridad en muchos otros casos. En efecto, toda ley (recopilada o no) que acepta, confirma o menciona una costumbre, haciéndola así compatible con la ley misma, y que no la indica como contraria a otra ley anterior a la fecha de aquélla, dice, sin más, que esa costumbre nació y arraigó con anterioridad a la norma legal que la cita. O en otros términos; siempre que una ley indiana que menciona la existencia de una costumbre, no añade que ésta era contraria a otra ley anterior, debemos entender, salvo prueba rotunda en contra, que habla de un derecho consuetudinario anterior a toda norma lega1 sobre el mismo asunto. E igualmente, muchas de las leyes que, para afirmar la voluntad del legislador de que se cumpla en todo caso el precepto dictado por él, cuidan de cerrar el paso a toda invocación de costumbre (hecho que estudiad especialmente en la letra B del número 11), se dirigen a derogar costumbres anteriores, cuya existencia conocen o presumen, que pueden existir, como allí veremos concretamente.

d) También llamo la atención en punto al uso reiterado, en esas leyes, del verbo "introducir" referido a la costumbre de que se ocupen. Tal uso (a que hice alusión en la nota de la página 139) fué constante en la legisla- ción indiana, como verá el lector más particularmente en otro lugar del presente escrito, *" responde, en mi opinión, a la idea de contraponer la acción oficiosa (si no maliciosa) de quienes crearon la costumbre (autoridades o particulares), a la acción oficial del legislador autorizado, cuya idea se señala con las frases "como se ordenó", "como se había ordenado", "habiéndose mandado" y otras análogas. En ese sentido, el verbo "introducir" fué empleado conforme a la acepción que la Academia define por "hacer adoptar"; y mejor aún (en el mismo Diccionario), "poner en uso", imponiendo alguna cosa: gesto que la ley no tenía necesidad de hacer, porque su oficio es otro y su autoridad muy otra tambien.

Todavía cabe recelar que ese verbo tuviese, en la mente jurídica de entonces, cierto acento por el que se dejaba entrever que la acción de "poner en uso" o de "hacer aceptar" una costumbre (sobre todo, las contrarias a la ley), llevaba en si una intención perniciosa, demoledora del orden establecido por el Estado. Uno de los casos salientes que me sugirieron esta observación, lo ofrece la ley 4, título 10, Libro 1, al prohibir a los Jueceb eclesiásticos que "se introduzcan en castigar infieles, Chinos y Moros, y de otras Naciones . . . no advirtiendo que quando el Juez Secular está -

25 Véase el Capítulo Tercero, en que desarrollo la importancia de ese verbo "introducir", en las leyes de Indias.




pronto á evitar y castigar semejante delito, no se puede introducir 26 en ellos al Eclesiastico." Sea lo que fuere de esa interpretación mía, el hecho es que no sólo las leyes indianas, sino también los comentaristas (v. gr. Solórzano: ejemplo e11 el número 21 del capítulo XI, Libro 111 de la Poli- tica I~zdiana) y el mismo Suárez (en varios capítulos de la Parte VII de su Tratado) emplean con preferencia ese verbo para señalar la intromisión de la costumbre en el campo de la vida jurídica, tan reglamentado ya entonces.

. No ocultaré, sin embargo, quk hay leyes recopiladas en que este mismo verbo se emplea para designar actos no consuetudinarios; pero no creo que puedan quebrantar la fuerza mayor de una masa grande de textos que la escriben con aquel otro sentido, a más de la autoridad de Suárez y So- Iórzano. En todo caso, y por aligerar mi conciencia de investigador, he querido que los lectores conociesen esta contraprueba, cuya significación me parece más bien ser la del hecho frecuentísimo - q u e en este mismo libro se advertirá a cada paso-, de que las leyes ernpléanse (y no sólo en textos distintos, sino en un solo texto) una misma palabra con sentidos diferentes y aun contrarios.

11. Area del Derecho consuetudinario colonid

1. Veamos ahora cuál fué el área ocupada por la costumbre jurídica dentro de las diferentes ramas del Derecho colonial. El alcance de esta investigación se halla, por de contado, reducido a las fuentes que hasta ahora he puesto principalmente a contribución; es decir, las leyes recopiladas.

En principio, puede afirmarse que la gran mayoría de ellas pertenecen a lo que venimos llamando (por comodidad de vida práctica) Derecho Pú- blico. En efecto, desde los primeros intentos de Recopilación (particularmente desde aquellos de que poseemos documentos expresivos de las necesidades que se pretendía satisfacer con el deseado código indiano), se advierte que esas necesidades fueron las siguientes : la buena adminis- tración de justicia (no sólo por los jueces, sino también por la Adminis- tración que, para mayor claridad, llamaré ejeczrtivn), y la tocante al buen orden en el gobierno general de las colonias. La huella que la primera de ellas dejó es bien perceptible en muchas de las leyes que se dictaron expresamente para los respectivos pioyectos de recopilación cada vez que se creyó posible promulgarlos y, por de contado, en el criterio seguido para escoger los textos legales que deberían formar parte de la Recopilación.

26 "Entrometerse". mezclarse indiscretamente Y sin derecho a ello; o como dice el Diccionario actual de la Academia española, "Meterse uno en lo que no le toca". En el mismo Diccionario, verbo "meter", se encuentran estas acepciones y frases: 161, "Introducirse en una parte o en una dependencia sin ser llamado"; "Meterse uno en todo : Introducirse inoportunamente en cualquier negocio, dando su dictamen sin que se lo pidan"; "Meterse uno donde no lo llaman, o en lo que no le toca, o en lo que no le va ni le viene. Entrometerse, mezclarse, introducirse en lo que no le incumbe o no es de su inspección".



176 RAFAEL ALTAMIRA

Igualmente se expresa en el motivo prin~ipal e insistente con que durante un siglo se estuvo reclamando la realizacion de aquélla empresa jurídica 27 Por lo que se refiere al gobierno general de la colonia, bastaría con releer el texto de algunas leyes de Indias contenidas en el titulo 1 y el 2, Libro 11 del Código de 1680, para ver cómo preocupaba (y con razón) a los reyes y demás gobernantes de la Metrópoli. Añado la cita de la 6 y la 12 en el título 2 del mencionado Libro 11.

En cambio las materias del llamado Derecho privado o civil son esca- sas en la Recopilación; y aún así, parte de ellas ofrecen marcado aspecto público y una finalidad claramente administrativa, como P.e., las prohibi- ciones relativas a ciertos casamientos y a la libertad de contratación de los funcionarios, particularmente los de más alta categoría. La parte comercial que entra, propiamente, en el Derecho Privado (aunque se estudie separadamente en las Universidades), es más rica en la Recopilacibn ; pero tam- bién en ella asoma a cada paso el interés fiscal predominante. De hecho, la masa principal del Derecho Privado, en su modalidad castellana, pasó a las colonias con cada uno de los conquistadores y colonizadores, como pa- trimonio secular que no necesitaba ser legislado nuevamente y, en efecto, no se legisló respecto de él para las Indias, como se hizo con casi todo e1 Derecho público. Y por eso, tambiérí, lo que se refiere al Privado hay que buscarlo en otras fuentes distintas de la Recopilación de leyes de Indias, como ya lo veremos en el tomo Segundo del presente escrito.

2. Paso a enumerar las materias de ambos Derechos en que las leyes recopiladas declaran la existencia de costumbres jurídicas, ya ra recono- cerlas y sancionarlas, ya para abolirlas. 28 Seguiré el orden 8" e los Libros de la Recopilación que, dentro del Plan de materias adoptadas por los recopiladores, nos ofrece una primera clasificación de las instituciones o de las relaciones jurídicas especiales en que se abrió camino el Derecho consuetudinario ; y examinaré separadamente, en secciones especiales, los varios grupos de ellas que cabe establecer y que, para el propósito de esta monogra- fía, conviene diferenciar en consideración a las palabras que emplean para designar, exclusiva o preferentemente, el Derecho consuetudinario, a partir de la más expresiva de todas, que es la costumbre. %

La variedad de las especies de leyes que a este respecto ofrece la Recopilación de 16&0 y, en general, toda la legislación indiana, exige citar y analizar muchas de aquéllas diferentes voces, aunque en cada una desde punto de vista distinto. Obedece esa necesidad a la riqueza de datos y

27 Ver los papeles de Ovando, de que he hablado repetidamente en el Análisis de la RecopJación, y las Memorias y Consultas del Consejo de Indias acerca de la ejecuci6n de esa empresa, de que también se hallarán referencias numerosas en aquel libro. Las leyes "que se dictaron expresamente", son las que llevan la nota de "en esta Recopilación", cuyo origen e importancia he explicado en el mismo Auáiisis.

28 En toda esta enumeración subrayaré las palabras y frases que en cada ley señalan los puntos de mayor importancia por lo que toca al Derecho consuetudinario.

29 Capitulo 1, Nv 12; Y más particularmente, al capitulo V, cuyo titulo es Los colecciones de documentos Y l a investigación histórica; y en U, aún m8s especialmente, los números 24 a 26.



L A COSTUJIBRE JURIDICA EN LA COLONIZACIOS ESPA.'?OLA 1.77

aspectos que las leyes coloniales de los siglos xv a XVIII poseen ; y su reali- zación en este libro constituirá un ejemplo amplísimo y una prueba abundante de la observación metodológica que expuse en la Técnica de inves- tigación acerca del provecho que se puede y se debe sacar del estudio de la legislación indiana y que confirma, también, la verdad del hecho a cuyo reconocimiento se resisten algunos de los eruditos que se califican a sí mismos de investigadores. Esta pretensión, muy frecuente, supone que sólo cabe investigar lo inédito y que, una vez publicado un documento 0 una serie de ellos, ya no cabe ejercer sobre sus textos la verdadera inves- tigación científica, qile no es lo mismo que la búsqueda y colección de documentos manuscritos.

E n punto a las leyes que emplean la palabra "costumbre", comprenderé, tanto las que emplean exclusivamente esa palabra o un tiempo-cualquiera del verbo acostz~mbrar, como las que la nombran, en una u otra de estas formas, conjuntamente con otra palabra sinónima. Y empiezo por enumerar las leyes que, a mi juicio, expresan claramente la existencia de una costumbre, ya para tolerarla o confirmarla, ya para repudiarla o abrogarla ; dejan- do para luego el examen de las que ofrezcan dudas respecto de la designa- ción de una norma o práctica consuetudinaria. Lo mismo haré con los Autos del Consejo en que se halla la misma comprobación.

En uno y otro caso, incluyo sin vacilar un momento, las costumbres "según ley", las "contrarias a la ley" y las que se pueden llamar "fuera (o al margen) de la ley" o complementarias de ésta, puesto que, en sustancia, todas ellas constituyeron manifestaciones de derecho no escrito a las que el legislador reconoció el apelativo de costumbres mediante esta palabra u otra. El lector hallará también al fin de este capítulo un párrafo especial en que, a la luz de todas las leyes citadas en la letra A y los siguientes hasta la K, exponga las conclusiones de hecho que emanen del conjunto - - de los testimonios que su examen nos haya procurado.

A. Leyes y Autos que expresan claramente la existencia de una o varias costumbres

Libro I . Pueden distinguirse en él dos secciones: una, la más exten- sa (21 títulos), de Derecho canónico y relaciones entre el Estado y la Iglesia; y otra relativa a la enseñanza y cultura profanas.

Sección primera

Título 3 . Su ley nos informa incidentalmente de una costumbre del Consejo de Indias, al tratar de la fundación de monasterios y exigir que "antes de fabricar la Iglesia, Convento ni Hospicio de Religiosos, se nos dé cuenta y pida licencia especialmente, como se ha acostumbrado en nuestro Consejo de Indias".

La 10 del mismo título comienza así: "En todas las Cabezas de Go- bierno se haga el cómputo de lo que monta en cada un año la limosna de vi-



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no y aceyte, que se ha acostumbrado dar a los Conventos de Reiigiosos". La ley es de 1620; lo que indica la antigüedad de esa costumbre con relación a fecha tan adelantada. 80

Título 4. "De los Hospitales y Cofradías" : La ley 19, cuyo epígrafe es "Que en la Habana se cobre un real de cada plaza por vía de limosna para el Hospital", comienza diciendo : "Es costumbre antigua en la ciudad de San Cristobd de la Habana separar un real cada mes de cada una de las plazas de los Soldados para el Hospital de ella." La ley manda a las autoedades de la Isla que "guarden y cumplan precisa é inviolablemente la costumbre antigua, que hasta ahora ha habido."

La 7 del título 6 ordena que los concursantes a las canonjías vacantes, Doctoral, Magistral, de Escritura y Penitenciaria, "sepan el dia del con- curso, y que en él hagan sus actos, conforme a lo que es costumbre en casos semejantes".

La ley lb, título 7, refiriéndose al juramento que han de hacer los Pre- lados proveídos para las Iglesias de las Indias antes que se les dén las presentaciones o executoriales, se apoya en la costumbre existente, que califica de "antigua", para dictar la norma Iegal conforme a ella: "Por antigua costumbre se ha usado y observado, que los Arzobispos y Obispos proveí- dos ,para las Iglesias de nuestras Indias, ántes que se les entreguen las presentaciones ó executoriaIes, hagan el juramento contenido en esta ley. Por tanto mandamos. . ." (siguen la obligación de hacerlo así y la fórmula y consecuencias de ese acto). Nótese el descuido gramatical que induce a considerar como contemporáneas la "antigua costumbre" y la primera del titulo 7 fechada en 1629.

La 50 del mismo título manda que los Virreyes, Presidentes y Go- bernadores "no envíen Jueces á la administración de los frutos y rentas de la quarta Episcopal en Sede. vacante, y que hagan guardar la costumbre que se hubiere observado en su administración". Adviértase la amplitud que supone este respeto a la costumbre, que podía muy bien ser diferente en cada región.

La 51 prohibe a los Arzobispos y Obispos que "con ningún pretexto perciban las quartas funerales causadas en el tiempo que estuvieren vacas sus Iglesias", y les ruega y encarga que en esto guarden "la costumbre, y lo que en esta razón estuviere resuelto y mandado".

La ley 2, título 8, que trata de la asistencia de los Virreyes y otras autoridades civiles a los Concilios Provinciales, ordena que "han de tener el lugar que se acostumbra a dar á los que representando nuestra persona han asistido a semejantes Concilios".

La 9 del titulo 10 manda a las Audiencias "que tengan siempre cuidado de proveer y guardar justicia.. . sin exceder de lo que acerca de esto

30 Advierto sin embargo, que otro pasaje de esta ley me infunde dudas en punto a la acepción con que el texto que acabo de citar. empleó al escribir las palabras "se ha acostumbrado". Ese otro pasaje refiriéndose a la dicha "limosnu", dice que "se ha de dar conforme a las Cédulas de mercedes y prorrogaciones que concediéramos, como est6 proveído por la ley séptima de este titulo, y no en otra forma".

31 Interpreto, "en razón de la costumbre"




está dispuesto por los Sagrados Cánones y leyes de estos Reynos de Cas- tilla, y costiambre guardada y observada en ellos". Ejemplo de costumbre castellana que se aplica en Indias.

La ley 12 del título 11, encarga a los Prelados no impedir que los Cabildos "se hagan en la Sala que cada Iglesia tuviere diputada para ellos ; y si el Prelado quisiere hallarse presente, vaya a la Sala, sin dar lugar a disensiones, ni poner en esta resolución algún impedimento, guardando la costwmbre".

La 6 del título 12 ordena que "Los Prebendados y Clérigos pueden disponer de sus bienes como quisieren en testamento y ab intestado", y ruega y encarga a los Prelados que no impidan esa libertad de disposición "conforme á la costumbre muy antigua, usada y guardada en estos nuestros Reynos de Castilla". Otro ejemplo de costumbre metropolitana incorporada al derecho indiano.

La ley 13, titulo 13, al prohibir a los Arzobispos que cobren de los Curas Doctrineros "la quarta funeral y de obligaciones que en algunas partes han acostumbrado llevar", exceptúa los casos "en que dispone el derecho y hay costumbre legiti*namente prescrita." Nótese que la ley parece referirse a dos costumbres distintas: la normal de cobrar (los Doctrineros) la qtiarta funeral y de oblaciones, y la abusiva de que la cobren para sí los Arzobispos; pero reflexionando acerca de la redacción de la frase entera, bien pudiese ser (aunque literalmente vayan ambas ligadas al sujeto Curas Doctríneros) que las dos costumbres mencionadas sean una misma; es decir, la que la ley prohibe a los Prelados, por ser contra el Derecho que se había reconocido a los Curas.

La ley 6 del título 14 ordena en punto a los socorros que habían de darse a los Religiosos que por orden del Rey pasaren a las Indias, que se les paguen "en dinero de contado.. . conforme a la costtn~~bre que hasta ahora se ha tenido, y á lo dispuesto por algunas leyes y ordenanzas de este libro". Nuevo caso de concurrencia amable de costumbre y los preceptos legales. como lo es la ley 9, título 10, examinada antes.

La 34 del mismo título, que trata una materia análoga a la 6 con relación a los Religiosos que pasen a China, dice que se les dé "lo necesario

32 Por costumbre prescvita parece que entendió Suárez la que por su uso o práctica durante cierto tiempo cumple la condición análoga a la que caracteriza la prescripción de las cosas por transcurso más o menos largo de su posesión. Digo "parece que entendió", porque no es fácil precisar su opinión definitiva a través de los n~uchos distingos que expone y discute en el capítulo VI11 del Libro de "La ley no escrita que se llama costumbre"; distingos causados principalmente por su afán (jus- tificado en cuanto teólogo y filósofo del Derecho) de distinguir finalmente la costumbre de ltccho y la de derecho. E s de suponer que los legisladores indianos entendieron del mismo modo la "costumbre prescrita". Los canonistas modernos y la Academia Española, en el verbo "prescribir", acepción N9 2, entienden por costumbre prescrita la que ha durado el tiempo requerido para que cobre fuerza de ley; pero debe advertirse que, por lo general, la legislación no ha fijado plazo concretamentc, Y que aplicarle el de la prescripción de cosas supone plantear la misma cuestión que a Suárez lo hizo vacilar tanto. Nótese que la condición de cobrar "fuerza de ley" no tiene otro valor que el de convertir la costumbre en una norma legislativa desde el momento de cumplirse el plazo de prescripción, y que no puede, por tanto, desconocer ni invalidar su vigencia y fuerza obligada mientras no fué más que "costumbre".



180 RAFAEL ALTAMIRA

para su viaje de Navíos, matalotage, vestuario, y lo d.iás que se acostumbra". La misma fórmula emplea la 35 con referencia a los Carmelitas Descalzos.

La 62 ordena que cuando "se hicieren los capítulos de las Religiones (Ordenes Religiosas) . . . se observe la costumbre" y no se entrometan los Virreyes.

La 78 prohibe la práctica que, "a título de costzlmbre", usan "algunos Conventos de Religiosos de nuestras Indias", de "casar y bautizar Indios forasteros y naturales, como si fueran Curas propios".

La ley 3 del título 16 establece las porciones que por diezmo a la Iglesia habían de pagar los Labradores, Beneficiadores de azúcar y los dueños de Ingenios todos los años; pero exceptúa del cumplianiento de esta reglamentación los lugares "en que hubiere costumbre en contrario"; es decir, respeta y sanciona la costumbre contraria a la ley.

La 12, mismo título 16, es importante por igual razón que la 3, puesto que la norma que establece y que manda "se cumpla y guarde en todm lar Provincius de nuestras Indias", dejaba de regir donde "estuviere introducida, y se practicare actualmente costumbre en contrario." Esa ley fué repetida de 1536 a 1556.

La 13 ordena y manda que "en quanto á los Diezmos que deben pagar los indios, de quales cosas, en que cantidad, sobre que hay variedad en aigunas Provincias de nuestras Indias, no se haga novedad, por ahora, y se g w d e y ob~ereie do que en cada Provincia estuviere erc costumbre". Es muy importante este hecho de las variedades provinciales de costumbre, que luego veremos repetido muchas veces, y que mdtiplica grande- mente los casos de costumbre consentida y de creación regional o local.

Ley 7 del título 18. Su objeto es contener la de algunos Obispos acerca de la aplicación de la cuarta funeral "que por derecho y costumbre toca á las Parroquias de las Misas que los testadores dexan en sus testamentos"; y para conseguirlo, "porque es justo se guarde lo que por derecho y costumbre estd asentado, rogamos y encargamos á los Pre- lados de nuestras Indias, que así lo executen, guardando el derecho y costumbre, y por ninguna vía impidan el cumplimiento de los testamentos y última voluntad de los difuntos". 88

L a 8 del mismo título declara también "que así de derecho como de costumbre, son las candelas y ofrendas y derechos de las velaciones y candelas de ofrendas de Bautismos de los Curas", y a éstos solos se debían aplicar.

La 16 dice que los Curas y Doctrineros se deben conformar, en punto a su cóngrua, "con lo dispuesto por los Concilios Provinciales celebrados en nuestras Indias, y la costumbre legitima usada y gwdada en ellas".

La l@ del título 19 invoca, en cuanto al ejercicio "libre del Santo Oficio", que "se debe hacer y executar . . . por derecho Canónico, estilo y costumbre é instrucciones de él."

33 Respecto de la significación & la voz "derecho", vease lo que diré mas adelante.



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAflOLA 18 1

La 5 del mismo título acepta una costumbre de "los Inquisidores en algunas Inquisiciones de estos Reynos"; y se aplica a las Indias.

La 20 manda que se reciba en las Cárceles Reales a "los reos que hubieren sido condenados en servicio de Galeras" si procede para ello reque- rimiento de los Inquisidores, y "que se les dé lo necesario, como se acostumbra hacer con los otros remitidos por las Justicias Reales". Ofrece esta ley (sin duda recortada de un texto más amplio) la particularidad de no mencionar las autoridades a quienes se dirige el mandato. Verdad es que se comprende bien sean los Alcaides o jefes de las Cárceles.

La 29 sanciona la Concordia del año 1601 "despachada el de 1610, entre las jurisdicciones de la Inquisición y Justicias Reales, consultada con su Magestad", y en el N? 26 de ella, referente a "la forma de acom- pañar los Vireyes a los Tribunales de la Inquisición en los Actos de Fé", ordena que se extienda a los dos Virreynatos la costu~vlbre seguida en el Perú, "no embargante que en la Nueva España haya habido una costumbre diferente", que no dice en que consistió. Tenemos, pues, un caso de dos costumbres distintas sobre un mismo acto; hecho frecuente en la vida jurídica colonial, de que ya vimos antes un ejemplo.

E n la ley 30, que es otra Concordia (la de 1633) consultada con su Magestad, hallo cuatro casos más de costumbre. El número 5, que ya cité antes con otro motivo, dice refiriéndose al Alguacil Mayor del Santo Oficio, que si "fuere a la vez Regidor del Concejo, y cuando llevare algún recado, ó fuere a negocio del Tribunal.. . entrará con vara y espada, y se le dará el lugar, y harán las demás honras, que en tales cosas se acostumbra". El número 8 manda que las visitas ordinarias que han de hacer los Alguaciles de la Inquisición con los Comisarios y Notarios de la misma, habrán de ejecutarse "en la forma qzte se acostumbra". La misma ley parece afirmar la existencia de esa costumbre al añadir a renglón seguido : "Y para el mismo efecto y en la dicha forma (la acostumbrada) permiti- mos también, . . . Y es nuestra voluntad que esto se cumpla y haga así sin embargo de lo dispuesto en el capítulo diez y seis de la Concordia de veinte y dos de mayo de mil seiscientos y diez". El número 13 ordena que "no se haga novedad de la costumbre, que en estas cosas se Iza tenido por lo pasado". Estas "cosas" eran las referentes a las cortesías y agradecimien- tos de los Comisarios de la Inquisición con "los Ciudadanos y personas principales, que acuden á los acompañan~ientos" en la publicación de edictos. El número 18 establece una regla sobre las licencias para salir Navios, pero "sin que por esto se pueda entender se deroga la costumbre, que hubiere, de dar los Inquisidores licencias firmadas, para que puedan partir los tales Navios, o personas, que en ellos quisieran pasar, porque, en esta parte se ha de guardar la costumbre". El número 22, cuyo epígrafe es que a los Inquisidores se les dé todo género de mantenimientos, y materiales para fábricas de sus casas, hace la salvedad de "no habiendo, como no hay costumbre en contrdrio ; pero si se pretendiere que la h a y . . . se harán informaciones de lo que hubiere". El número 23 emplea en un mismo pá- rrafo relativo al lugar jerárquico y otras preeminencias que le deben corresponder en la catedral al Comisario del Santo Oficio, cuatro diferentes



182 RAFAEL ALTAMZRA

palabras de las sinónimas de costumbre citadas antes. El pasaje pertinente dice así : "Y en quanto al lugar que ha de tener. . . y los acompañamientos y ceremonias, que se han de USM con él . . . declaramos se ha de guardar lo mismo, que en casos semejantes se observare y guardare en la Iglesia Me- tropolitana de la Ciudad de Santa Fe . . . si en la de Panamá no hubiese costzcmbre en contrario".

La ley 12, título 20, al ordenar que "los Prebendados Subdelegados de la Santa Cruzada han de tener junta ordinaria tres días por la tarde en cada semana", añade: "y si hubke costumbre que sean ménos, se g w d e la costumbre". Un ejemplo más de la convivencia de ley y costumbre contraria. de aue va se vieron antes otros.

La léy ~6~delmismo título, se refiere a una costumbre existente, creada por los Oficiales de la Real hacienda, en punto al pago de la conducción de las Bulas y envío del dinero "procedido" de ellas.

La ley 2, título 21, rechaza la costumbre que "los Clérigos y Religio- sos Doctrineros y otros demandantes han introducido", de "pedir limosnas á los Indios por escrito, y despues les hacen molestias para obligarlos á cumplir lo prometido." Cosa análoga, pero referente a las Flotas y Armadas, - - revela y la ley 6.

La ley 6, título 22, invoca una de las Constituciones de la Universidad de Lima con respecto a la forma de elegir Rector, en turno de seglares y eclesiásticos ; y enseguida dice que "siempre se ha usado y acostumbrado hacer la elección alternativamente en esta forma". Plantea esta ley la misma duda que se verá a continuación en varios pasajes de la 57 del mismo título, donde me detengo a discutir este punto.

La ley 42 del mismo título ofrece la singularidad de describir varias costumbres contra ley sin calificarlas con ninguna de las palabras equivalentes a la costumbre. Tal vez ese vacío proceda de considerar el legislador los hechos que menciona, como simples abusos de los Catedráticos, que no merecían la categoría de "costumbres". Pero no hay duda que lo eran, y que debieron repetirse mucho para originar la orden que constituye la ley 42, dada en tiempos de Felipe IV.

Emplean la palabra "costumbre" varios párrafos de la ley 57 del titulo 22, el primero de los cuales concierne a la elección por dos años de Rector y ordena, respecto de él, "que se observe lo dispuesto por ia Constitución quinta de la Universidad, Cédulas nuestrw, y costutnbre que ha habido desde su crewión". Si pudiéramos saber que la aludida costumbre se formó antes de que se redactara y aprobara la Constitución quinta, (a menos que la fecha de esta Constitución no coincidiese con la del establecimiento de la Universidad cosa que no puedo comprobar ahora por falta de libros de consulta), podríamos asegurar plenamente la existencia de costumbre aparte de la ley. En el resto de esta larga Concordia se vuelve a mencionar conjuntamente, por dos veces, la Constitución, las Constituciones, y la costtcmbre de la Universidad. En el segundo de esos casos puede recelarse una distinción que separe ambos hechos jurídicos, porque dice: "se guarde lo dispuesto por ius Corostituciones, y lo observado pw la costmwbre". Por último, en el párrafo final se propone que "los puntos para las Cátedras de



L A COSTLrdlBRE JURIDICA EN L A COLONIZACION ESPAROLA 183

Prima" se den por la mañana, "como se observa, guardando la costumbre" : frase que pudiera interpretarse como significativa de una costumbre aparte de la ley.

La ley 10 del título 23 plantea, en su final, la misma duda expresada con respecto a la ley 57 del título 23. Pero antes, reconoce la costumbre existente desde la fundación del Colegio de San Martín de la Ciudad de lo6 Reyes (Lima), de que "todos los Colegiales profesen la Sagrada Teología" : y añade que luego "se ha ilztl-oditcido admitir en él Legistas y Canonistas". Frente a esta desviación de la costumbre primitiva, el rey manda que se cumpla "con nuestra intención en lo que toca a la presentación de estas Becas, en la forma que las acostzi~wbren proveer guardando y haciendo gziardar la Constituciów dc el Colegio": es decir, conservando la costumbre antigua que como tal debió ir incluída en el texto la dicha Constitu- ción, para que contribuyese a su pleno cumplimiento. Pero, en rigor, la rela- ción que existió (puesto que hubo de liaberla) entre la costumbre y la Constitución, que es ley, no podrá saberse ciertamente sin investigar la historia de la formación de esta última y su correspondencia, o no, con el momento de la fundacibn del Colegio, que es cuando naci6 la costun~bre.

Libro I I . Comprende las materias siguientes: De las Leyes, Provi- siones, Cédulas, y Ordenanzas Reales; Del Consejo Real, y Junta de Guerra de Indias (1.3 títulos) ; De las Audiencias, Chancillerías, Alcaldes del Crimen y Juzgaclos (en suma, de la Administración de Justicia), con 18 títulos; De las inforn~aciones y pareceres de servicios, y de los visitadores generales, y particulares. Las examinaré independientemente.

1. La primera materia no ofrece ningún ejemplo.

2. Del Consejo de Indias

La ley la, título 3, establece dos preceptos : uno respecto de la asistencia del Presidente al Consejo y reparto de pleitos y asuntos "según la orden que pa,ra ello está dada" ; otro, para el caso en que faltare el Presiden- te, cuya autoridad recae en el oidor más antiguo de los presentes, cowzo es icso y costzilrtbre. El reconocimiento de ésta y la aceptación de que subsista a la vez que la ley, sin sustituirla con un precepto de esta otra fuente jurí- dica, son hechos bien explícitos aquí.

La ley 15 del título 5 expresa claramente la existencia de una costumbre burocrática del Consejo de Indias, establecida en cosa no prevista por la ley, y sancionada luego por el monarca. El testo es así, en lo que toca a esta cuestión: "Porque tenemos ordcnado y .~~ca.ndndo, que todos los Fiscales de nuestros Consejos para cobrar sus salarios, tengan obligación de presentar al Pagador de los dichos Consejos certificación del Escribano de Cámara. . . Y porque en nuestro Consejo de las Indias ha estado sirwz- pre en costzcmbres desdc q ~ i c sr despachó esfa orden, el dar la dicha certi- ficación el Secretario nuestro más antiguo que en él reside, y no el Escri- bano de Cámara: Ordenamos y mandamos, que así se guarde".



184 RAFAEL ALTAMIRA 1

3. Administración de Justicia ,

La ley 37 del título 15 es sumamente importante porque sanciona costumbres sobre tres materias distintas : pero no una igual costumbre para todas las Audiencias, sino tantas como pudiesen existir. El texto íntegro de la ley dice asi: "Porque algunas de nuestras Audiencias y Oidores de ellas han pretendido que les toca el depositar Indias en las casas de los Españoles, y asentarlas para que sirvan por algiin tiempo, y dar Provisio- \ nes para que no vivan Españoles entre Indios, y para mudados de un& pueblos á otros, y dar comisiones, y nombrar los Jueces, y los Presidentes tienen la misma pretensión, por decir que son ca&as de gobierno, sobre que suele haber diferenck: Mandamos que se guarde en esto la costumbre que en cada Audiencia hubiere". Como se ve, la amplitud de esta con- cesión fué mucha y di6 a las Audiencias un margen considerable. Llamo además la atención acerca del motivo jurídico alegado por los Presidentes, y que acepta (o, por lo menos, no rechaza) la ley, y que da base a sospechar si las cuestiones de gobierno interior de las Audiencias no se resolvían muchas veces en forma de costumbre propia. El punto merece una investi- gación minuciosa, que sólo puede satisfacer la documentación particular de cada Audiencia.

La ley 61 del mismo título ordena que "en el ver los pleytos y divi- dirse los Oidores por Salas", se ejecute según el Virrey o Presidente ordenase "como sea antes de la hora" de reunirse; porque "después de asentados los Oidores, es nuestra voluntad que lo provea y ordene el Oidor mas antiguo, y asistiendo el Virey, o Presidente, se guarde la Ordenanza, lo qual se ha de entcfider donde hubiere costumbre de que el Virey, o Pre- sidente divida las Salas ; y donde no la hubiese, y fueren las Salas fixas, los Jueces de cada una de ellas librarán y despacharán los pleytos que les tocaren".

Lo ley 112 nos da otro testimonio de la frecuencia con que las Au- diencias creaban costumbres locales semejantes a las que menciona la ley 37. Dice, en efecto la 112 : "En algunas Audiencias hay costumbre de dar generalmente mandatos executorios fuera de las cinco leguas. . . Mandamos qzle donde estuvieve introducida esta costztmbre, se guarde, sin hacer novedad alguna".

La 148 anula la mala práctica de que "en muchas ocasiones la Justicia Eclesiástica de nuestras Indias pone en entredicho y cesación á d&.inis) con que el Pueblo se escandaliza y padece" ; y con motivo de la interven- ción de las Audiencias en esos casos, manda que éstas "procedan con Iiois Prelados y Jueces Eclesiásticos conforme á, lo que está determinado por los Sagrados Cánones, y leyes de estos Reynos de Castilla, y costumbre guardada y observada en eClos". Claro que esta costumbre era la opuesta a la práctica antes mencionada, y lo más probable es que fuese costumbre se- - cumdum leges. Desde luego era costumbre castellana y no nacida en Indias.

Ida ley 34 del título 16 vuelve a la conocida tolerancia de costumbres contra ley, diciendo que "cada Oydor asista por su turlzo a las almonedas de




nuestra Real hacienda . . . no habiendo costumbre de que asista el Oidor mas moderno, que ésta se ha de guardar".

La 72, mismo título, dice que "los Presidentes y Oydores de la Audien- cia de las Islas Filipinas, y Oficiales de nuestra Real hacienda suelen repartir entre todos, los tributos de arroz, que nos pertenecen en la Pampanga, para el gasto de sus casas.. . Y por ser esta tan en perjuicio de nuestra Real hacienda, mandamos al Presidente y Oficiales Reales, que lo excusen, y qwiten tan perniciosa costumbre".

La 10 del titulo 17 ordena lo que sigue, en punto a la asistencia de Oidores a la Sala de Alcaldes del Crimen: "donde hubiere costumbre de que quando no hubiere mas que dos Alcaldes.. . pase un Oidor por turno a suplir esa falta (la de un tercer alcalde), mientras durante la au- sencia, ó enfermedad. . . se g w d e la costumbre que hasta ahora se ha observado". En caso de que no la haya, dicta una regla que no es de interés reproducir ahora.

La 25 prohibe una práctica de los Alcaldes del Crimen contra costumbre existente, y ordena que se siga la que "ha habido, y la que tienen en estos Reynos las Ciudades de Valladolid y Granada".

La ley 2 del Título 19 menciona y ratifica, en punto a la celebración de las Audiencias de Provincia en las plazas, que han de hacer los Alcaldes del Crimen, la costurnbre seguida "en estos Reynos en las Chancillerías de Valladolid y Granada, y los Vireyes y Presidentes lo hagan executar". Al repetir, líneas adelante, este precepto, la ley escribe: "guardando . . . la &den que se tiene y guarda por los Alcaldes del Crimen de Valladolid y Granada". Ejemplo nuevo de la sinonimia de "costumbre" y "orden" sobre la cual ya he llamado la atención anteriormente.

La ley la del título 22, referente a los casos en que el Sello Real entre en las Audiencias, estima "justo y conveniente" que se le reciba y acompañe con ceremonias que enumera y que declara ser "según y como se acostumbra en las Audiencias Reales de estos Reynos de Castilla".

La misma fórmula que emplea la ley 5 del título 19 se lee en la 11 del título 23 respecto de la entrega de los procesos a los Fiscales, en su propia casa; pero acentúa mejor que la ley antecedente la existencia de costumbre en contra, ya que dice: "sin embargo de cmlquiern costumbre, que en contrario aleguen" (los Escribanos). Volveré a citarla en B.

La ley 25 del título 25 fija la recompensa monetaria que han de recibir los Receptores de Cámara por la cobranza de.ciertas "penas y condenaciones", pero sólo si "por sus títulos 34 O por costumbre no estuviese "dispuesto e introducido que lleven menos".

La 18, título 31, comienza diciendo: "hase entendido que algunas de nuestras Reales Audiencias acostumbran quando salen los Oidores á vi- sitar las tierras, o á pesquisas, ó á otros negocios, darles", etc. ; y prohibe las diferentes comisiones que va enumerando.

34 Acerca del alcance preceptivo que poseyeron los titulos administrativos de funcionarios públicos, a que se refiere esta ley, vease lo que digo en el Estudio sobre las Especies, formas y precedencias de las leyes. (tomo 11 de, la Parte Quinta de los Estudios.)



186 RAFAEL ALTAMIRA

La ley 59, titulo 32, manda que las cantidades que deben entregarse a las Cajas de bienes de difuntos, "se remitan en la forma que se acostumbra á la Casa de Contratación de Sevilla".

La 37 del título 34, relativa a los Visitadores general y particulares, menciona en sus primeras palabras el "estilo y costumbre generalmente observada" de no reconocer el privilegio del fuero eclesiástico a los sacer- dotes ni a los Caballeros de San Juan en "el juicio de visitas de nuestras Reales Audiencias y en las residencias que dan los Eclesiásticos de las plazas y oficios en que M M ; ~ y utercen nuestra Real jurisdicción". Es obvio que este último Hsan está empleado en sentido muy diferente del jurídico que representa el estilo de la primera frase.

Libro I I I . Este Libro es muy heterogéneo. Contiene leyes relativas al dominio Real de las Indias, la provisión de oficios o empleos, y el gobierno general de las Indias ; a la guerra y el ejército, los Corsarios, los informes y relaciones de servicios, las precedencias, ceremonias y cortesías, y las Cartas y Correos. Como en el Libro anterior, haré las debidas separaciones de cada materia a que se refieran las costumbres registradas.

La ley 10 del titulo 2 interpreta (declara) la 57, título 15, Libro 11, relativa a la sustitución, en caso de vacante de Virrey o Presidente, por el Oidor más antiguo, y "por excusar la duda que se podía ofrecer en la provisión de oficios". Ofrece la particularidad de presentar una enumeración conjunta poco frecuente de fuentes de Derecho, al ordenar que "la facultad que ha de tener (el dicho Oidor) es, en lo ceremonial, gobierno de la Audiencia, y todo lo demas que no le estuviera prohibido especialmente por la ley, estilo, o costumbre legitimamente introducida y guardada"; donde se ve una vez más la importancia que entonces tuvieron las formas de Dere- cho que no eran propiamente legislativas, aunque su reconocimiento por el leaislador las subiese a tal categoría. -

La ley 63 da una regla S r a el nombramiento de Jueces repartidores de aguas a los Indios, encomendándolo a los "Acuerdos de las Audien- cias.. . si no estwvz'ere en costumbre, que nombre el Virey, ó Presidente, Ciudad y Cabildo".

2. Gobierno general: Facdtmies de los Virreyes y otros jwacwnarios

La ley 3 del título tercero, al precisar el alcance del principio que señala su epígrafe ("Que los Vireyes sean Capitanes Generales de sus Distritos"), manda a los Presidentes y Oidores de las Audiencias que "los tengan por Capitanes Generales, y dexen libremente usar este cargo, y ií

sus Lugar-Teniente y Capitanes, y gozar de las preeminencias, que respec-




tivamente se les debieren guardar, según se acostumbra con los otros nuestros Capitanes generales, y sus Tenientes de semejantes Provincias".

La ley 5 del mismo título 3 reza en su epígrafe: "Que los Vireyes sean Gobernadores en sus distritos y Provincias subordinadas" ; y es de mucha importancia, porque claramente establece la regla general del reconocimiento tácito de la costumbre como fuente de Derecho : por lo menos, en cuanto a la provisión de los cargos de gobierno y justicia. Digo "por lo menos", porque aún pareciéndome claro que sólo a esas provisiones se refiere la frase de la ley que citaré enseguida, no excluyo la posibilidad de, una inten- ción más amplia del legislador, enturbiada por una expresión equívoca. Los lectores apreciarán esa duda por sí mismos, con vista del texto de la ley, que dice: "Es nuestra voluntad, y ordenamos que los Vireyes del Perú y Nueva España sean Gobernadores de las Provincias de su cargo, y en nuestro nombre las rijan y gobiernen, hagan las gratificaciones, gracias y mercedes, que les pareciere conveniente, y provean los cargos de gobierno y justicia, que estuviere en costumbre, y no prohibido por leyes y ordenes nuestras". Y pregunto, la frase "que estuviere en costumbre", etc. ¿no podría regir lo mismo todo lo dicho anteriomente, que la provisión de cargos tan sólo?

La ley 12, título 3 del Libro 1x1, refiriéndose a la prohibición de que los Virreyes lleven a Indias a sus hijos, yernos y nueras, invoca en favor de esa orden "la costumbre inmemorial de no permitir cosa en contrario" a la dicha prohibición (ejemplo curioso de costumbre que consiste en no hacer una cosa) ; y, en consecuencia, ordena "que se guarde inviolablemente el estilo y costumbre, que ha habido" : redundancia clara, a mi juicio, y no demostración de la coexistencia de un estilo y una costumbre sobre una cosa: así ocurre también en la ley 37, Libro 11, citada antes.

La ley 15 del mismo título ordena, en punto al viaje (de Virreyes al Perú, que pueda enviarse a buscar, si no hay navíos en los puertos de Nueva España, los que estén "en los puertos de la Audiencia de Guatemala y por toda aquella Costa.. . pagando por su flete lo que fuere justo, y como se acostumbra en aauelln mveaación". "

Sobre lo mismo, pero con relación a los dos Virreyes, el de Lima y el de México, la ley 18 ordena que el "Ministro" de la Audiencia de Lima salga hasta la Ciudad de Santa, y el de México salga a recibirlos "hasta el Lugar que estuviere mas en costzcmbre". Es de suponer que esta variable costumbre fuese establecida por los diversos Presidentes o por los mismos Virreyes, sin que mediase orden formal.

La 42 prohibe a los Virreyes que, en negocios de justicia, "despachen por sí solos provisiones con nuestro nombre y sello Real"; y añade: "y en quanto a los demás (negocios) se guarde la costumbre".

3. Guerra y Ejkrcito

La ley 2 del título 5 se refiere a los sueldos que se han de pagar al Capitán de Artillería, el de la Sala de Armas, el Armero y el Carpintero ;



188 RAFAEL ALTAMIRA

'ade "en quanto a los que tienen raciones, se guarde lo que está en cos mbreJJ.

La 5 del título 8 comienza diciendo: "Porque es costumóre, que los Alcaydes de los Castillos y Fortalezas, y cualquier Capitan de Infanteria, nombren sus Tenientes, Sargentos y demás Oficiales.. . Mandamos que los Alcaydes hagan las elecciones y nombramientosJJ : lo cual parece significar que sólo respecto de ellos se confirma la costumbre. -

La ley 6 del título 10 manda que sean los Capitanes quienes nombren los Capellanes de las Compañías, "conforme á las Ordenanzas Militares y costlrmbreJJ. Como siempre, la ley no dice si es costumbre según ley, o costumbre divergente de ella.

La 10, título 7, Libro III, dispone que "los Alcaydes pongan centi- nelas. . . mudándose sus cuartos, collro se acostumbra".

La 23 del titulo 10, mismo Libro, ordena que "en los Presidios se haga cargo á los Soldados de las a m a s y municiones que recibiesen, y se descuente su valor, como es costumbre".

La ley 12 del titulo 11 manda que "se guarde el estilo y costumbre" en punto a la competencia de los Presidentes y Capitanes Generales o Au- diencias, en "las compras y conducciones de bastimentos y otras cosas", así como el "comprar y pagar los precios el quarto menos del precio ordinarioJJ.

La ley 11 del título 12 faculta a los Capitanes generales de las Puertos para que puedan "dar y pagar alojamientos a los Capitanes de Infanteria Española de los Presidios, como no sea de nuestra Real hacienda (es decir, a costa de ella), ni exceda de lo que se acostumbra.

La 12 del mismo título 12 extiende a los Capitanes que sirven en los Presidios de las Indias, el pago de un paje de rodela "que se acostumbra . . . en todos los Presidios de estos Reynos"; es decir, los de Castilla.

La 14 del título citado comienza con estas palabras: "Es nuestra voluntad que se g w d e la costumbre en repartir las ventajas concedidas a los Soldados de PresidiosJJ. Bien se comprende que la costumbre se refiere, no al derecho de las ventajas, sino a la forma o manera de repartirlas.

La 16 prohibe que "se dén ayudas de costas, ni sueldos a los Capita- nes, Alféreces, y todos los demás Oficiales que fueron nombrados para la gente de los pueblosJ'; pero si "estan ocupados en alguna función precisa, se g w d e lo costumbre". Parece lógico suponer que esa costumbre era pagarles algo de lo que antes prohibe esta ley.

En el titulo de los Corsarios y Piratas (el l3) , la ley 4 contiene la aprobación de dos costumbres de marinería: una, con referencia al caso de que "en compañía de la Amada fueran Navios de particulares", y con relación a la gente que los tripule; y otra cuando la presa hecha a corsa- r i o ~ o piratas se verificase en tierra. Por la primera, y después de separado

35 Esta palabra se escribía entonces "Cosarios" y no "Comarios" y as$ se lee en la Recopilación.



LA COSTUMBRE JURIDICA EN L A COLONIZACION ESPAROLA 1 8 9

el quinto del Rey, "se ha de repartir el resto en toda la gente.. . como se ha hecho en el Mar, con las ventajas que se acostzcmbra entre Marineros"; por la segunda, "sacado nuestro quinto, se reparta lo demás entre la gente, como es costumbre".

La 7 del mismo título establece que "las presas que los Alcaydes de las Fortalezas hubieren* de Cosarios, repartirán entre los Soldados y demás gentes que se hallare en los reencuentros, como se acostumbra, procurando, que todos queden satisfechos". El resto de la ley es de gran importancia para la investigación presente, porque subraya con gran claridad el valor que tuvo en la legislación indiana el empleo de la palabra "costumbre" o cualquiera de sus sinónimos como designativa de hecho jurídico consuetudinario, puesto que cuando no se trataba de esa especie de norma, sino de precepto puramente legal, tenía el legislador buen cuidado de decirlo expresamente. El texto a que aludo dice así: "y los Navíos y artillería hagan cargo a los Oficiales de nuestra Real hacienda para que lo tengan por tal ; y de los Cosarios harán luego justicia, conforme a derechoJJ. Conviene advertir que esta palabra derecho, citada a menudo en las leyes indianas, como ya vimos, significó ley escrita ; o como ha solido decirse modernamente, "derecho positivo".

La 24 del título 14 nos da a conocer la existencia de costumbres ca- nónicas en las Iglesias de Indias, al decir que los Prelados y Ca- bildos Eclesiásticos "envíen a nuestro Consejo copias auténticas de las ordenanzas, autos y acuerdos de gobierno, usos y costundwes con que se practicad' en aquéllas, en cumplimiento de la ley 34, título 1 del Libro 11, que les impone el mismo deber con carácter general. Ambas leyes son de la misma fecha (8 de Marzo de 1619) ; lo cual nos lleva a pensar que la 24 es innecesaria repetición de un precepto que más ampliamente encontramos expresado en la 34. Pero en esta duplicación figuran las palabras relativas al derecho consuetudinario que faltan en el otro texto. Tal vez la 24 se escribiese el mismo día para completar el vacío notado en la otra.

4. Precedencias, Ceretnonias y Cortesias

La 2 del título 15 concede que el Prelado tenga sitial y dosel como el Virrey, en la Iglesia, "si Izztbiere costumbre, en que no se ha de hacer no- vedad7'.

La 7 ruega y encarga 36 a los Deanes y Cabildos de las Iglesias Metro- politanas y Catedrales de las Indias, "que cuando los Vireyes, Presidentes y Audiencias fueran a sus Iglesias. . . salgan a recibirlos. . . quatro o seis Prebendados, en el número que estuviese en costumbreJJ.

La 8 encarga que un Prebendado, "quando el Presidente y Oidores en forma de Audiencia entraren en la Iglesia Catedral, les dé agua ben-

36 Forma en que el legislador se dirigía a las autoridades eclesiásticas, en vez de la de "mandamos y ordenamos" que se usaba para autoridades civiles y los súbditos seglares. Ya la hemos encontrado en la ley 45, titulo 6, Libro 1 (capítulo Primero, 111).



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dita . . . guardando en esto &'costumbre, sin hacer w g d a d de lo qw se hubiere observado con el último Presidente".

En el mismo orden protocolario de las anteriores, la ley 13 dice que "si estuviere en uso incensar el Diácono a los Presidentes.. . se continúe con los sucesores y guarde la costumbreJ'.

La 16 se refiere al orden y grado de los Ministros (Virrey, Audien- cia y Tribunal mayor de Cuentas) en las funciones públicas, y regula esta materia; después de lo cual dice: "Mandamos, que no se haga novedad, ni contravengan á esta nuestra orden, y costumbre usada y gwrdada".

La 22 dispone que en las "fiestas, que no son de tabla. . . se guarde lo proveído, y la costumbre en dar la Paz á los Contadores de Cuentas quando concurrieren con la Audiencia".

La 27 manda "que en los días de tabla.. . se guarde b ordenado, y costumbre en mner los estrados". . - - -- ~ -

La 28 comienza diciendo "Ordenamos y mandamos que los Goberna- dores proveidos por Nos guarden la costumbre que hallaron introducida" en usar silla. tawte v almohada", etc.

La 30 sé rifieré claramente á un grupo de actos relativos a los pro- cedimentos que habrían de seguirse en los actos públicos de las Audien- cias, por lo tocante a las precedencias y ceremonias, según exige "el decoro debido a las Audiencias, y Acuerdos, y á nuestro Real Servicio"; y ordena que, en cuanto a ellos, se guarde "todo lo disptcesto por leyes, y estilo, tcso y costumbre, que en ejecución de e h se g w d a en estos Reynos de Castilla": frase que expresa la existencia conjunta, en estos Acuerdos, de preceptos legales y de normas consuetudinarias; estas últimas, evidentemente, de la clase de costumbres según ley, o mejor, complementarias de la ley que son, como ya hemos visto, las que aseguraban la plena ejecución de los dichos preceptos a que literalmente alude esta ley 30.

La 32, refiriéndose al lugar de la Iglesia donde deberían sentarse el Virrey y otras autoridades principales, muestra la variedad de costumbres que en esto hubo, al decir "que se asienten dentro de la Capilla mayor, ó donde fuere costumbre".

Con respecto a las mujeres de los Presidentes y otros altos funcionarios, la ley 33 dice, después de una regla general, que si "estuv2ere en costumbre. . . , tengan sus asientos en la Capilla mayor.. . sin hacer novedad por ahora".

En cuanto a la costumbre de que los Pajes del Virrey del Perú y el de la Nueva España vayan "con hachas alumbrando el Santísimo Sacramen- to" el día de Corpus, la ley 43 rechaza la práctica "que algunos Virreyes han querido introducir" y ordena que en punto "al lugar en que han de ir se guarde la costumbre".

La 44 ordena, respecto del derecho de los Regidores a llevar el Palio, &e se '&a "como lo han acostumbrado".

La 46 declara que si "hubiere costumbre" que se pongan sillas (en alguna iglesia que no sea la catedral), deben estar asentados los Prebendados." -

L; 53 es interesante porque confirma una costumbre local y quizá única, establecida en la ciudad de Quito, respecto de las ceremonias en




general, entre el Obispo y el Presidente de Tierra firme, diciendo que "se guarde la orden y costumbre que hubiere entre las dichas autoridades, "en lo que no estuviere resuelto por leyes de este libro".

La 56 "da forma en el acompañamiento del Pendón Real, quando sa- liere en público". Después de hacer constar que "en las Ciudades de las Indias es costumbre usada y guardada sacar nuestro Pendón Real las vispe- ras, y dias señalados de cada un año", decide : "Y porque nuestra voluntad es, que esta costumbre se continue, mandamos" etc. Esta ley fué dada en 1530 y repetidamente confirmada hasta Carlos 11.

En materia de precedencias entre los Alguaciles mayores de las Au- diencias y los Corregidores, la ley 80 resuelve que en los "actos, que fueren indiferentes, se guarde la costumbre : y asimismo se guarde en quanto a los Alcaldes de la Hermandad."

La 81 manda, en punto a que los Alcaldes ordinarios y el Alguacil mayor de la Ciudad acompañen a los Oidores desde la Carcel Real de la Corte hasta la de la Ciudad, que "se guarde lo que en cada Ciudad, estuviere en uso y costumbre, y no se haga novedad." Anteriormente se han visto otras pruebas del respeto que tuvieron las leyes a las varias costumbres concejiles de Indias; hecho importante en la vida jurídica colonial. La materia de esa ley 81 es, sin duda, muy secundaria; pero debe sin embargo tenerse en cuenta, así como las que expondré al examinar diferentes tí- tulos del Libro IV.

La 82 mantiene "la costumbre que los demas Vireyes han observado'' en punto al tratamiento que han de "hacer al Corregidor de México". La ley es de 1618.

La 87 permite "a los Cabildos, Justicias y Regimiento de las Ciu- dades principales, ó Cabezas de Provincia, que puedan tener Maceros en todos los actos. que conforme á la costumbre introducida, y permitida, se usa en las Ciudades principales de estos nuestros Reynos de Castilla". ES, por tanto, una aplicación a Indias de costumbre castellana.

La 94 regula la cuestión de los asientos y lugar de los Oficiales Rea- les en actos públicos; y "porque en el trascurso del tiempo pueda haber tenido variación, ordenamos, que sobre todo se guarde la costumbre donde no hubiere determinación especial por leyes de este libro". E s de considerar la frase de que "en el trascurso del tiempo puede haber tenido variación", para meditar sobre su sentido y su alcance (sobre todo, si no es única en la legislación de Indias) respecto de la mudanza insensible de las prác- ticas jurídicas por las variables circunstancias de los tiempos.

La 108 dispone que en "el tratamiento de palabra guarden los Vi- reyes, Presidentes y Gobernadores las leyes, y honren y comuniquen á cada uno conforme a su calidad, estado y persona, sin alterar la costumbre obsentada por sus antecesores". Creo posible, y aun muy verosimil, que esa costumbre fuese algo más que una práctica según ley; o en otros términos, que las leyes aludidas aquí se refiriesen a una parte de los tratamientos distinta de la regida por la costumbre.

Libro IV. También es heterogéneo en punto a las materias que contiene, a saber : Descubrimientos, Pacificaciones, Establecimiento y Pobla-



192 RAFAEL ALTAMZRA

ción de ciudades, villas y pueblos nuevos, Organización municipal (Cabil- I dos y Consejos), Obras públicas, Caminos públicos, Posadas, ventas,

mesones, términos, p3stos, montes, aguas, arboledas, y plantío de viñas, Comercio, mantenimiento y frutos de las Indias, Minas y mineros, Casas de moneda, Valor del oro, plata, y moneda, y su comercio, Pesqueria y envío de perlas y piedras de estimación, y Obrajes.

1. Descubridores, pacificadores y pobladores

La ley 6 del titulo 6 concede a "las personas, hijos y descendientes legítimos de los que se obligaron a hacerLpoblaciÓn, y la hubieren acabado y cumplido su asiento, "la categoría de "Hijosdalgo de solar conocido", así como "todas las honras y preeminencias, que deben haber y gozar todos los Hijosdalgo, y Caballeros de estos Reynos de Castilla, s e g b fuero*, leyes y costumbres de España" ; ejemplo de aplicaciones de costumbres metropolitanas a las colonias, de que he tratado especialmente en la Parte Tercera de estos &tudios cuya materia es la Penetración del Derecho castellano en ia legislación indiana.

2. Ciudades y Villas

Al reglamentar uno de los puntos referentes a la composición y con- tribución de las pulperías en lugares de españoles, la ley 12 del título 8 determina "no innovar en lo que hubiese costumbre, y que en estas no se alterase el modo y formu, que se había guardado de visitarlas" (14s pul- perías).

La 13 del título 9 se refiere a la importante cuestión de las elecciones para "Oficios de los Cabildos y Concejos"; a saber, los Alcaldes, y "los Oficiales del Consejo". Prohibe su reelección hasta pasados dos o tres años, transcurridos los cuales "pueden entrar en la elección, y ser elegidos, conforme a la órden y costumbre que hubiere en cada Ciudad, Vilia, o Lu- gar". (Ley de 1609).

La 23 asegura la libre reunión de los Cabildos al prohibir que "ningun Oidor ni otra persona, de cualquier calidad que sea, se apodere de asiento, ni de viage en las Casas de Cabildo de las ciudades, o Villas de las Indias, y las dexen (las casas) y estén Ebres, para que puedan hacer sus Cabildos, segun y como lo han de uso y costumbre". Bien deja traslucir esta ley, al lado del respeto que el legislador tuvo respecto de la libertad de acción de los Cabildos, la frecuencia con que la turba- ron los Oidores y otras personas principales. La ley es de Felipe 11.

La 16, título 10, establece que en los pleitos executivos "se guarde la costumbre y estilo que hubiere en cada Ciudad", en cuanto al depósito de los bienes litigiosos.

La ley 2, título 13, ordena que "esta ley, en quanto a las Ciudades donde hubiere Vireyes, no altere la costumbre en .que estuzn'eren . .




en quanto a la cantidad y forma en que se han de dar, hacer, y pagar las libranzas". Es de advertir que la misma ley puntualiza el origen de esa costumbre diciendo que es "segun los Vireyes lo hubieren ordenado" hecho que autoriza a pensar en la existencia de prácticas o disposiciones de funcionarios ejecutivos que, en vez de ser calificadas de leyes según el rigor jurídico exigía, se reconocieron como costumbres.

3. Caminos públicos, posadas, ventas, etc.

La ley 3 del título 17, donde comienzan esas materias, ordena, para que el repartimiento de las carreras (entre los carreteros que habían de llegar a San Juan de Ulhua el 4 de Octubre) se haga con igualdad, que se señale la tercia parte a los mercaderes de Flota, y las dos tercias partes a los cargadores, "como se acostumbra".

La 4 señala una excepción importante de la regla establecida por decisión real en 1614 y confirmada por sentencias ejecutorias del Con- sejo en Mayo y Octubre de 1665, en cuanto al límite de la carga que los mercaderes de Portobelo y Panamá, y los recueros, podían entregar o trajinar entre esas dos poblaciones. La excepción de esta regla se refiere a "lo que toca a mercaderías, y géneros, que se traginan en botijas, porque en ellas se ha de guurdar la costumbreJJ.

4. Mineria y mineros

La ley 1 del título 22 ordena quilatar, fundir, marcar y quintar el oro de rescate, de que distingue cuatro clases o partes. Con relación a la segunda, manda que las piezas en ella comprendidas "se fundan, y paguen los derechos de ellas a Nos, y al Ensayador, y Fundidor, y lo restante haga (el gobernador) entregar a quien perteneciere, como se acostumbra".

Libro V.-Cinco materias diversas contiene este Libro: División y Funcionamiento de las Gobernaciones ; Hermandad de la Mesta ; Mé- dicos, cirujanos y boticarios; Alguaciles de las Ciudades, Escribanos y Notarios; y Derecho procesal.- (Muchas reglas de este Derecho se encuentran también en los Libros 11 y 111, al tratar del Consejo, los Escri- banos y los Jueces, y en el Libro VII).

1. Gobernaciones

La ley la. del titulo 1 ordena y manda que las autoridades de cada Gobernación (empezando por los Virreyes) "guarden y observen los limites de sus jurisdicciones, segun les estuvieren señalados por leyes de este libro, títulos de sus oficios, provisiones del Gobierno superior de las Provincias, ó por uso y costumbre legitimmente introducidos". Un ejemplo más de la buena convivencia del Derecho legislado y el constudinario.



194 RAFAEL ALTAMIRA

La ley la. del título 2 determina los "Gobiernos, Corregirnientos y Alcaldías" que son a provisión del Rey, y Tenientes, que nombra el Con- sejo; y al tratar del Gobernador y Capitán General de la Florida, dice $

que "ha de executar y cumplir las ordenes, que le diere el Virey de la Nueva España en lo tocante al gobierno superior y otras cosas que e+, tuviere en costumbre."

. La 13 del título 2 autoriza a los Gobernadores, Corregidores,,y Al- caldes mayores y ordinarios, para que hagan Audiencia en las Carceles "en los lugares donde hubiere costumbre"; pero no ''en los Escritorios de los Escribanos".

La la. del título 3 dice: "Es nuestra voluntad, que sean elegidos cada año en la forma, que hasta ahora se ha hecho, y fuese costumbre, dos Alcaldes ordinariosJ'. Se ve en este texto que la palabra "formaJ', que a veces se emplea como sinónimo de "costumbre", también designó a veces, en pura expresión gramatical, el modo o munera de la costumbre, y no ésta misma s7 Conviene confrontar esa ley, que es de 1537, con la 10 del mismo título (dada en 1559 y otras fechas posteriores hasta la de 1648, reinando Felipe IV) que empieza con las siguientes palabras: "En las ciudades, Villas y Lugares donde hubiere costumbre de elegir Alcaldes ordinarios, y otros Oficiales anuales, han de confirmar los Vi- reyes las elecciones".

La 14 establece que "donde hubiere Gobernador, o Corregidor, no entren los Alcaldes ordinarios en Cabildo.. . excepto si & costumbre hubiera introducido lo contrario".

La 16 autoriza a los Alcaldes ordinarios que "puedan conocer en primera instancia de pleitos de Indios con Españoles.. . donde estuviere en costumbre".

La 19 muestra, una vez más, en qué gran medida los legisladores indianos tuvieron, por lo general, como sinónimas aigunas de las varias palabras con que se suele designar la existencia de una costumbre jhri- dica. El texto de la ley, que fué dada por Carlos 1 y el Cardenal Gober- nador, dice que "si se ofreciese duda, o competencia sobre la juris- dicción de los Alcaldes ordinarios, se informen (las Audiencias), y procuren saber .lo que ántes se ha usado y gwdado : y lo guardar y cumplir, sin hacer novedad". Cabe interpretar ese uso y cumplimiento de la jurisdicción en el sentido, no de una "costunlbre" mpiamente dicha, - sino de la práctica del precepto legal que hubiese regi f o el asunto desde fecha más o menos anterior. A ello me inclinaría yo mismo si no fuese porque el epígrafe de la ley dice así: "Ley xviij. Que a los Alcaldes ordinarios se les guarde la jurisdicción conforme a & costumbre". No po-

37 Véase lo que acerca de esto digo en el grupo IV de leyes.

38 En la cuarta edición de la Recopilación, que es de de la que me sirvo para todos estos Estudios, esa ley es, como digo, atribuida a Carlos 1 (El Emperador D. Carlos) y el Cardenal Gobernador en Talavera; pero esta imputación está contradicha por la fecha de la ley misma: "a 21 de Enero de 1578". Como Carlos 1 abdicó la corona de España en 1556 y murió en 1558, es claro que no pudo dar ley alguna en 1578. Luego esta fecha es una errata; o la atribución de la ley a Carlos 1 es errónea.



L A COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACZON ESPAROLA 195

demos saber hoy, naturalmente, en que época se redactó ese epígrafe; o, en otros términos, en cual de los varios proyectos de Recopilación a partir del de Felipe 11 (el de Ovando o uno posterior), apareció por primera vez. Pero aún suponiendo que fuese añadido (o cambiado, con relación a otro anterior) en la última corrección del proyecto hecha por Ximénez Panyagua, nos demostraría que a fines del siglo XVII perduraba aquel criterio entre los legisladores.

La ley 22 faculta a los Alcaldes ordinarios para "hacer sus Audien- cias en las Casas de Cabildo.. . á las horas que se acostumbraJJ. Claro que esa hora no podía ser igual en todas las poblaciones.

La 11 del titulo 5 , dispone, respecto del depósito y adjudicación del "ganado mostrenco, que no tuviere dueño", que se proceda. . . como es uso y costumbre.

2. Esmibmos de Gobernación y otros funoionarws

En el título 8 hay una ley, la 7, en que, a mi parecer, la palabra "costumbre" no significa con toda claridad Derecho consuetudinario, sino ejercicio seguido de una excepcihn de ley concedida a algunos Escriba- nos de las Audiencias y de Gobernación por decisión particular del rey. La menciono aquí, aunque la cité antes como prueba del amplio sentido que se le di6 entonces a esa calificación.

La 33 del mismo título 8 ordena a los Gobernadores, Tenientes y Justicias "que exerzan sus oficios con los Escribanos públicos, y ordinarios en las cosas de justicia que se ofrecieren, y no les pongan impedimento no habiendo costz~mbre en contrario . . . ó cláusula en sus títulos que disponga otra cosa". Es evidente que esta excepción no pudo ser establecida sino porque, de hecho, existían ya costumbres anteriores a la ley 33 (que es de 1568), pero contrarias a la regla que ésta dictó.

La 31 del título 12 ordena que en lo que toca a las visitas cuyo conocimiento y juicio correspondía al Consejo, "se guarde el estilo y costumbre de estos Reynos de Castilla": nuevo caso de penetración del derecho castellano en Indias.

La ley 6 del título 13 comienza diciendo: "Declaramos y mandamos, que en cuanto á las doblas, que pone la ley de Segovia,'@ no se haga novedad en los pleytos de las Indias; y es nuestra voluntad, que se guor- de la costumbre (observada hasta ahora) de no llevarlas."

La 10 del título 14 manda que los Alguaciles mayores, y los demiis guarden la costumbre de cada lugar, en llevar la décima de las execuBo- nes". Otro testimonio de la variedad local de la costumbre.

39 Naturalmente, se trata aquí de las visitas de inspección de que a menudo eran objeto las autoridades coloniales y el mismo Consejo, y de las cuales hay varios ejemplos en la Recopilación.

40 Ver lo que sobre estas "doblas" he dicho en la monografía de las Voces Jurídicas, que constituye la parte novena de estos Estudios, Y cuyo Montón primero ha sido publicado en el Bulletin Hispanique, de Burdeos, 1941.



196 . RATAEL ALTAMZRA

La 11 ratifica en su primera cláusula lo que acabo de decir, pero con relación a las Provincias: "En las Provincias donde fuere costumbre que \os Alguaciles lleven por sus derechos de las execuciones á cinco del primer ciento.. . se g w d e y cumpla." La segunda cláusula de esta ley confirma la costumbre en contrario (es decir la costumbre de puro derecho indiano) frente a la regla general de penetración del Derecho de Castilla : ""y donde no hubiere costumbre en contrario, se guarde el derecho de estos Reynos de Castilla".

La 2 del título 15 deja entender la posibilidad de que hubiera habido "est2lo y costumbreJ' acordes (pero anteriores) con la concesión que Fe- lipe IV quiso dar a los Jueces de residencia en 1622. El párrafo perti-

/' nente dice así: "Y damos, y concedemos á los Jueces de residencia toda la jurisdicción necesaria, que en tal caso se requiere, para que puedan, comprehender en este punto a los Oidores, aunQue m haya sido estilo y costumbre por lo pasado"; es decir, incluso en los casos y lugares en que

, no era antes "estilo y costumbre" esa jurisdicción. La 18 se refiere también a los Jueces Visitadores, y manda guardar

"la antigua costumbre" en tomar las Visitas a los "Generales, Capitanes y Ministros de nuestras Armadas, y Flotas."

La 17 ya había dicho sustancialmente lo mismo con respecto a las residencias de los Generales, Almirantes y otros Oficiales de Galeones y Flotas: "Es nuestra voluntad, y mandamos para que se haga más fácil- mente, que as; como husta ahora se han acostumbrado á tomar en la forma ordinaria residencias á los Generales, Almirantes, Capitanes, Maestres, Oficiales, y gente de la Armada de Galeones, y Flotas de Tierrafirme, y Nueva España, se les tome, y haga este juicio por vía de visita." Esta ley 17 fué dada en 1634.

La 18 (de 1625) determinó las personas a quienes los Jueces Visita- dores habían de tomar residencia, guardando ""la antigua costumbre." Nó- tese la diferencia entre esta expresión categórica y la menos precisa de la ley 17, posterior en nueve años.

Libro VI . A diferencia de los libros anteriores, éste es muy homo- géneo, pues todos sus títulos están dedicados a los derechos de los Indios y a las instituciones y reglas que se les refieren. La importancia de algunas de éstas me impone el tratarlas en secciones diferentes.

1 1 . De los Indios, su libertad (Títulos 1 y 2) y tributos (Título 5 )

La ley 43 título 1, exime a la Ciudad y Provincia de Tlaxcala de es- tancos de vino y carnicerías, y se concede que éstas "se rematen en la dicha Ciudad ante la Justicia, y Regimiento, como se acostumbra en las Ciudades de estos Reynos."

41 En cuanto a la significación de la frase "puro derecho indiano", véase la Parte Segunda de estos Estudios (Autonomia y descmtrdiración legislativa en el De- recho colonial español) ; y por lo que toca a la penetración del Derecho castellano, la parte tercera.



L A COSTUMBRE JURIDICA EN L A COLONIZACION ESPA100L.4 197

La 47 manda que "donde estuviere fundado este Juzgado (el Juzga- do general de los Indios que la ley cita a su comienzo coino de México) por órdenes nuestras o costuimbre legitima, se guarde y continue." Pare- ce claro que hubo Juzgado en varias poblaciones; porque si no, la frase citada carecería de motivo.

La ley 10 del título 5 manda "que los Indios ocupados en estancias, obrages, y otros exercicios, tributen para el Rey"; pero solamente "no estando en costumbre tributar a sus Encomenderos". Es decir, que a a los indígenas no se les quiso imponer un doble tributo ; pero a los que no pagaban ninguno, se les imponía el del Rey.

La ley 22 del mismo título ordena "que se quite la mala costumbre de algunos lugares, en que los Caciques hacen juntar las mugeres en una casa a texer las mantas, donde cometen muchas ofensas de Di& nuestro Señor." Cito aquí excepcionalmente esta ley como ejemplo de costumbre indígena derogada por ley española, aunque el Derecho de los indios va tratado especialmente en la Parte Séptima de esta serie de Estudios.

La 37 de igual título declara y manda que, en pundo a la asistencia de los Oficiales Reales a las juntas con los Oidores y manera de estar en ellas, "no se haga novedad de lo que en cada una de nuestras Audiencias estuviere en costumbre."

La 61 ordena se prescinda de enviar Jueces como "se acostumbra", a los Pueblos "para contar los Indios tributarios.. . pudiéndose hacer por las Justicias ordinarias sin salario".

La 3 del título 7, citada con otro motivo en 1 c) de este mismo Capi- tulo, empieza diciendo que "desde el descubrimiento de las Indias se ha estado en posesión y costwnbre, que en los Cacicazgos sucedan los hijos á los padres: Mandamos que en esto no se haga novedad."

2. Del buen tratamiento de los Indios y del Servicio personul

La ley 19 del título 10 ordena que si "el Negro" hiriese, o sacase sangre "a Indio. . . demás de los cien azotes sean executadas en él las penas, que según la calidad, y gravedad de la herida mereciese por derecho, y costumbre de estos Reynos de Castilla."

La 13 del título 12 prohibe que ningún Mestizo "pueda llevar Indios cargados donde no haya caminos abiertos, ni bagajes de carga.. . aunque los Indios digan, que lo hacen de su voluntad, y ser verdad que lo quieren, y piden, y haya tal costu~.izbre en la Provincia."

La 25 del título 13 manda "á nuestros Gobernadores y Justicias, que no consientan poner Mayordomos para beneficiar ninguna de las haciendas, que fueren de repartimiento, si interviniese concierto de cotaparte en los frutos para el Mayordomo, porque de h a b m e tolerado esta costumbre en algunas Provincias, han resultado grandes molestias á los Indios."



1 198 RAFAEL ALTAMIRA

3. Repartimientos y E~comiendas

Ley 4, título 8. Con motivo de las recompensas de indios encomen- dados "á los descubridores y pobladores, y otros beneméritos", esa ley previene cierta regla que no interesa recordar ahora, con aplicación a "las Provincias en que conforme a Cédulas Reales, Asientos, o Capitulaciones, uso y costumbre, le había para ello". (Es decir para enmendar) . Y en la cláusula preceptiva de rigor, manda el rey "que así se haga, guarde y cumpla, como ahora se guarda, cumple y ejecuta"; frase que comprende lo mismo a la antigua práctica que a la nueva norma que esta ley 4 establece derogando una de las llamadas "nuevas leyes" de 1542. En punto a la "antigua práctica" que al comenzar invoca el texto de la ley, es de advertir que no sólo cita el uso y costumbre juntamente con las disposiciones reales, sino que dice de ella: "estando permitido, y mdemrdo que todos los Indios" etc.; donde ordenado se refiere al derecho escrito, y permitido ,

parece bien referirse al consuetudinario.

Libro VII.-Este Libro de sólo ocho títulos, contiene en casi su totalidad, leyes de policía, de derecho penal y de procedimiento criminal. Por lo que no parece necesario hacer distinciones de grupos, aparte de la esca- sez de leyes que ofrece para la actual investigación.

La ley 10 del título 1, dedicado a los "Pesquisidores, y Jueces de Co- misión", ordena que "en quanto á depositar Indias, prohibir que vivan Españoles entre Indios, mudarlos de unos pueblos a otros, y dar las comisiones para esto, se guarde la costumbre, y ley 37, tít. 15, lib. 2". Recordemos que esa ley 37 es, precisamente, una de las que mandan "que se guarde.. . la costumbre", y que en su epígrafe se anuncia claramente como de reconocimiento del Derecho consuetudinario al decir: "Ley xxxvij Que se guarde la costumbre en lo que esta ley declara".

La 14, que "da la forma de despachar en visita a los indios presos por deudas", prohibe en uno de sus párrafos que el acreedor de ellos les preste "algunos dineros para efecto de perpetuarle en su servicio, como lo suelen y acostumbran hacer": confesión de una mala costumbre que en esta ley, con fecha de 20 de Junio de 1567, derogó Felipe 11. '2

Libro VIII.-Enteramente dedicado a la Hacienda Real y reglas fiscales.

La ley 70 de este libro, título 19, trata del orden de precedencia en los casos en que se reúnan juntamente la Audiencia y el Tribunal de Cuen- tas. En su penúltima cláusula, dice: "y que quando todos concurrieren con el Presidente y Oidores de la Audiencia y la fueren acompañando, lleve el Alguacil mayor el lugar que le tocare y se le ha acostumbrado dar por lo pasado". La indicación de un hecho de costumbre es aquí evidente,

42 Creo inútil confrontar esta ley con la 7 del titulo 15, libro vr, en que tam- biCn se denuncia otra mezquindad financiera (esta vez, de los mineror) perjudicial a los indios; la cual, aunque no se la llama "costumbre" ni "uso",'lo merecería bien. Y no es la Única de este genero que contiene ese título.




y aún la confirma la frase que sigue: "guardando en razón de esto el estilo y órden ántes de ahora o b s e d o , sin contravención alguna": es decir, el estilo y orden que se acostumbraban en lo pasado. Adviértase la triple expre- sión de un mismo hecho mediante tres voces sinónimas, aunque, como en otros casos lo he advertido respecto del verbo acost~mbrar, este indica aquí la continuidad de la observancia ; mientras que estilo y orden designan los hechos de la costumbre.

La 97 del mismo título ordena que los Oficiales de Contadores de Cuentas "cumplan las compulsorias de las Audiencias para copiar papeles, guardando en su execución el estilo y costumbre". Si en vez de esta doble calificación, estuviese sola la de estilo, cabría dudar si esta @abra indicaba la manera reglamenta& de cumplir las compulsorias o, por el contrario, una manera propiamente consuetudinaria. La presencia de la palabra "costumbre" creo que basta a disipar toda duda.

La ley 3, título 3, revela la existencia de una costumbre quizá solamente iniciada de modo esporádico, y que claramente se ve consistía en que los Oficiales Reales ejercieron sus funciones fuera de los límites de su jurisdicción respectiva, tal y "conforme estuvieren señalados desde el descubrimiento, y población de la tierra, y tiempo en que se pusieron Oficiales en cada Provincia". Les prohibe pues esa extralimitación, sino hubiere "especial orden nuestra en contrario" y "sin pretender otra cosa". Parece por las primeras líneas de la ley, que aquel exceso lo realizaban particularmente con nombrar Tenientes y proveer Autos y diligen- cias en los distritos de otros Oficiales ; y como igual hacían los mencionados Tenientes, requiere a los Oficiales que no hagan "en ninguna forma" estos nombramientos.

La ley 7 del mismo título 3 reglamenta las horas del "despacho" u oficina de los Oficiales Reales; y despues de fijarlas, dice: "y aunque es conveniente, que todos guarden este estilo, y corra uniforme la adminis- tración, sin embargo no es nuestra voluntad alterar por ahora la costumbre, y estilo que en cada Caxa se haya introducido.. . pero no habiendo inconveniente, es nuestra voluntad, que todas se procuren reducir a esta formaJ'. Véase lo que en el grupo de las leyes que mencionan el estilo, digo- acerca del sentido doble con que esta ley emplea esa palabra.

La 26 del título 4 empieza con estas palabras : "Por estar en costumbre, que nuestros Oficiales de, la Villa de Potosí nombren un teniente en la Ciudad de la Plata. . . Ordenamos a los Vireyes de el Perú, que les dexen nombrar Teniente en la Plata en la forma, que hasta ahora lo han hecho, y los Vireyes des ordenaren": frase contradictoria en sí misma, puesto que a la vez confirma la costumbre y la expone a cambios imprevisibles por las órdenes de los Virreyes ; a no ser que la cláusula que sigue aclare el sentido de aquélla. Esa cláusula dice: "Y mandamos que nuestros oficiales dén siempre aviso al Virey de la persona, que nombraren, para que tenga noticia de sus partes, calidades, y suficiencia y si no fuere á propósito. y tal, que por otra causa no convenga, les ordene, qwe nombren otro". Sólo pues, en este caso, intervendrían los Virreyes.



200 RAFAEL ALTAMZRA I

La 34 del mismo título reconoce y consiente, en punto a la provisión de bastimentos y municiones a las Armadas, que se "provean y envien.. . de la dicha Ciudad (la de México) y "de las otras partes, qus se acostumbra".

La ley 42 del titulo antes citado nos entera de que "obligados nuestros Oficiales Reales de los muchos pleytos que resultan en aquella Caxa, y Provincia (Cartagena) , acostumbraron nombrar un Letrado, que hiciese oficio de Fiscal". El rey decide que "es nuestra voluntad que haya este oficio, y se continue como hasta ahora, con que el salario.. . no se pague de nuestra hacienda".

La 59 nos descubre otro hecho análogo: "Los Vireyes del Perú han acosncmbrado proveer un Alguacil en Potosi para las cobranzas de nuestra Real hacienda." Felipe IV aceptó en 1620 tal costumbre, con tal que no se proveyese ese oficio "en persona que no tenga noticia, y no se haya exercido en él, y sea examinado por los Oficiales de nuestra Real hacienda, etc."

La 60 ordena que "se guarde la costumbre" que la misma ley indica haber practicado los Oficiales Reales, de proceder "en las causas de nuestra Real hacienda contra los deudores, que por evadirse de pagar al plazo, y di- latar la satisfacción, se valen de las recusaciones, y los pretenden remover in totum".

La 3, titulo 5, que es una instrucción para los .Escribanos Mayores de Minas y Registros y hacienda Real, apunta una costumbre favorable a los intereses reales, que pudiera no ser más que el cumplimiento de las órdenes vigentes y, también, una adición procedente de consideración o li- sonja a los reyes. El texto dice que "nuestros Oficiales (Reales) den a los Escribanos referidos una relación "de todas las haciendas, rentas, casas, ganados, y otras grangerias, que tuviéramos en la Provincia y territorio, y de todo lo demas que nos pertenezca y estuwiere en costumbreJJ.

La 3 titulo 8 contiene el formulario literal del pleyto homenaje que "los Castellanos y Alcaydes de las Fortalezas" han de hacer ante un Caba- llero Hidalgo o ante el Gobernador de la Provincia, "en la f o m y con las palabras siguientes". Hasta aquí no se ve alusión a costumbre alguna. Pero las primeras frases siguientes revelan el origen de una de esas fórmu- las, al decir: "jurais, é haceis pleyto homenage como Caballero hombre Hijodalgo, una, y dos, y tres veces ; una, y dos, y tres veces; una, y dos, y tres veces, segun fuerza y costumbre de España.. ." La confrontación del texto entero con los textos castellanos anteriores a la colonización, tal vez mostrará, en el formulario de la ley 3, otras comprobaciones de derecho consuetudinario medieval.

La 18 del título 8 prohibe una costumbre que existió cierto tiempo respecto de las sobras resultantes en las cuentas de los Oficiales Reales; y dice que "por haber cesado" la causa de su introducción y observacidn, "no se use mas de tal costumbreJJ.

La 34 del mismo título abroga lo que "acostumbran nuestros Oficiales, con pretexto de la facultad, que tienen para la cobranza de nuestra Real




hacienda", en punto a "enviar fuera de las cinco leguas, 4S y á Pueblos de Indios, muy distantes, Executores, con vara de Justicia, y salarioJJ.

La 22 del título 9 nos revela que "siendo los tributos vacos de las En- comiendas de Indias hacienda propia nuestra.. . han acostzlmbrado los Vi- reyes distribuirla con larga mano, y librarla por sus decretos, y provisiones". El rey, aunque reconoce que los Virreyes "no están obligados á dar cuenta de lo que se gastare de tributos vacos á nuestros Oficiales, ní á los Tribunales de Cuentas", añade que "la den quando fuere nuestra voluntad pedirlas, y saber en que los han distribuido".

La 29 del título 10 expone que "en algunas Caxas Reales se ha introducido costumbre, al tiempo de quintar las barras de plata, de quitar del peso líquido de cada una, á uno y dos marcos, y a veces mas. . . Y porque en esto puede haber fraude . . . ordenamos y mandamos a los Balanzarios de nuestras Caxas, que pesen con todo ajustamiento todas las barras etc." Nótese que, por ser varias las Cajas en que se introdujo esa peligrosa costumbre, así como no ser siempre (o en todas ellas) igual la cantidad de marcos que se quitaba, la ley permite creer que hubo variantes en aquella y, por tanto, diferentes costumbres, no una sola.

La 26 del título 13 da la forma de cobrar la alcabala de la carne muerta, y ordena que "donde no hubiere carnicería pública, ni forma de obligación, se guarde la costumbre, de forma que no quede defraudado nuestro derecho de alcabala".

La 43 del mismo titulo, aprueba una "costumbre" que regía "desde la introducción del derecho de alcabala en nuestras IndiasJ', de "pagar salario á los escribientes". El rey dice: "Aprobamm lo que por esta razón se ha hecho, y es nuestra voluntad, que se continue en la forma, y orden, que hasta ahora se ha observado". Nótese que la ley aplica las palabras formo y orden a la costumbre que aprueba.

La ley 21 del título 15 fija un tanto de almojarifazgo para "las mer- cancias de China, y otras partes, que se traen por Filipinas á la Nueva España" ; y añade que "esto sea demás de lo que se acostumbra pagar de salida, así en las dichas Islas Filipinas, como de las Provincias de Nueva -España".

En el título 17, la ley 11 revoca "el uso y costumbre" contrarios a la regla nueva que establece en punto a la división y aplicación de los comisos. Queda por averiguar si ese "uso" y esa "costumbre" fueron califica- dos de "contrariosJJ simplemente con relación a la ley nueva; y, en este caso, si eran conformes o no con la ley anterior o se separaban de ésta. Pero su existencia anterior como tales hechos de costumbre jurídica es se- gura, puesto que esta ley 17 revoca a la vez, en favor de su reglamentación, "las Ordenes, Cédulas, y Despachos dados hasta el dicho dia treinta y uno de Agosto" (de 1657), así como también "las leyes de estos ReynosJJ y la "Nueva Recopilación" (la de Castilla). Coexistieron pues, antes de aquella fecha, leyes y costumbres.

43 Término de la jurisdicción administrativa.



2 0 2 , RAFAEL ALTAMIRR

La 7 del título 20 fija la forma de proveer los oficios de Regidores municipales, derogando la anterior de hacerlo por elección y suerte; y razona oste cambio diciendo que "por haberse experimentado los inconve- nientes que resultan" de esos dos procedimientos antes dichos, y "confor- mridonos con ¡a costumbre uniuersal de nicesh.os Indias, y Ir, que se observa m estos Reynús de Castilla ; Ordenamos y mandamos, que im todas h s Ciudrdes, Villas y Lugares de Españoles de todas las Indias, y sus Islas adjacentes, no se provean por elección, o suertes, ni en otra forma, y que en todas las partes donde pudiere se traygan en pregon, y pública almoneda por los Oficiales de nuestra Real hacienda por tiempo de treinta dias, y vendan en cada Lugar los que estuviere ordenados que hay% y precieten convenientes, rematándolos en su justo valor, conforme a h s órdenes dadas. res~ecto de los d d oficios vendibks".

Dejo a &I la&, por ser propiamente materia de Derecho municipai que he de tratar en el Estudio ya preparado y anunciado de esta irnportan- tisima rama dd Derecho indiano, la cuestión de la. d k t d hisxórica de algunas afirmaciones contenidas en esta ley, dada por Felipe i i I en 3 de junio de 1620. Me limitaré a un breve análisis & Io que puramente se refiere a las costumbres aludidas. Son éstas dos, según dice ¿a ley, en punto a los sujetos que las practican, a saber: la de las poblacimes (Ciubdes, Villas y Lugares de las Indias), y la de los &ims de Castilla. Pero en cuanto a la materia, era una misma en ambos casos: la de poner en venta los oficios vacantes y adjudicarlos al mejor postor o, por privilegio, a bs Descubridores, Pobladores y sus descendientes. Lo chocante aquí es que se califique de costumbre propiamente en &o territorios una forma de provisión que tuvo origen legal y motivo financiero y cuyas manifestaciones datan del reinado de Isabel 1 (véanse, sin salir de la Recopilación, los datos que aporta Ia ley 1 de este mismo título 20) ; pero como es el legislador quien así la llama, dejémosle a él plenamente la responsabilidad, a reserva de que una investigación especial nos procure, tal vez, la explicación del problema, ya por una extensión con- d e d e d d sentido de la voz coshcmbre, ya por nuevos datos que se en- cumtren & pnnto a los orígenes de la venta de oficios y la parte que en ello les pudo corresponder a la metrópoli y a los Municipios de las Indias. En cumto a la frase "que en todas kzs partm donde pdjere se traygan cm pregoti, y pública almoneda por los Oficiaies de nuestra Real hacienda", que contiene la ky, me ofrece duda sí lo c o n d i c i d se Fefiere a la forma de la venta y asistencia o no de a q d o s funcionarios, o al he& ¿e que el Ofmo en cuestión perteneciese o no al grropo de los siendibtes; aunque d námero de éstos se fué aumentando en tal medida, que debió ser muy que escapase alguno.

La 3 dci título 29 dispone que las Relaciones jaradas & cuentas que habían de aenctir los Oficiales Rcaies fueran cohrmes "á nuestras leyes Redes, .uso y cvstlunbre de nuestra Contaduría Mayor ,& estos ~ e ~ i o s de Castilla".

44 Adyacente, según la ortografía modsnia.



La 4 ordena que las dichas cuentas "se presenten ordenadas, y juradas, como es costumbre"; con lo que parece aludir a la misma costumbre indicada en la ley 3.

Igual alusión parece expresar la ley 10 en la frase: "las cuentas de nuestra Real hacienda, que deben dar nuestros Oficiales de las Islas Fi- lipinas.. . en la forma que se acostumbra"; a no ser que se refiera a una costumbre especial de aquellas Islas.

La ley 14 del título 30 empieza señalando el hecho de que "acostumbraban los Maestres, quando llegaban del Perú á Panamá con plata de nuestra cuenta, alquilar casas para recogerla, pagando de nuestra hacienda muy subidos preciosJ'; y prohibe en absoluto la continuación de esa costumbre cuya duración pudo ser larga, puesto que la ley no la derogó hasta 1593.

Libro IX.-En este último Libro de la Recopilación distinguiré los grupos más importantes de leyes que contiene y que suministran materia para la investigación presente.

1. Red Audiencia y ~ a s a ' d e Contrutaciótt de S d l a

La ley 2 del título 1 establece una forma de juramento anterior al "uso y exercicio" de los oficios del Presidente y Jueces de la Casa; "y quanto á los demás juramentos, que segun la diferencia de exercicios deben hacer los Ministros, se guarde la costumbre".

La 4 del mismo título respeta la costumbre que hubiese .en cuanto a la hora en que el Capellán de la Real Audiencia y Casa de Contratación de Sevilla dijese la Misa que era de su obligación.

La 34 de ese mismo título lQ ordena, en cuanto al suministro de bas- timento~ para la provisión de las Armadas y remisión a Indias, que las autoridades de las Ciudades, Villas y Lugares donde se enviaren a buscar por agentes especialmente designados para este servicio, "los dexen, y consientan sacar, y pasar por los Lugares de sus juridicciones libre, y desembargadamente . . . sin impedimento, no obstante qualquier prohibi- ción, defensa, o 'costttmbre que en contrario tengan", (las Ciudades, Villas y Lugares). Es probable que la mención de la costumbre en esta prohi- bición proceda de saber o sospechar vehementemente el legislador que ha- bía alguna, o que se alegaba su existencia para eludir el precepto.

La 38 ordena que el Presidente y Jueces Oficiales escriban al Rey "por comunidad todos juntamente, como se ha acostumbrado".

La 50 manda que "la excución de la Justicia criminal, que hubieren de hacer el Presidente, y Jueces de la Casa, la hagan por las plazas, y lugares acostumbrados, por donde se executa la Justicia Ordinaria de Se- villa". Pero esos lugares y plazas pudieron haber sido fijados, para la Jus- ticia ordinaria, por disposiciones legislativas, y no por costumbre. No me atrevo sin embargo, a dar por seguro este supuesto.

La 10 del título 4 ordena que en cuanto al no recibir el Juez Oficial de Crídiz las copias del registro de mercancías sin juramento de las partes



204 RAFAEL ALTAMZRA

interesadas, "se guarde.. . la misma orden y costumbre que se observa y 1 guarda en la Casa de Contratación de Sevilla".

La ley la del título 5, al ordenar que e1 Oficial que haya de realizar el despacho de las Flotas, Galeones a Armada de las Indias en el Puerto de Sanlúcar o Cádiz, reconozca "si llevan cosas prohibidas, y fuera de registro, y si se cumple en todo lo que por Nos está ordenado", añade que "nuestra voluntad es no innovar la costzcmbre, y buena orden, que en los despachos se ha observado". Creo razonable interpretar este pasaje en el sentido de que en la manera de ejecutar esos despachos hubo a la vez normas procentes de ley escrita (las órdenes reales) y otras procedentes de costumbre: cosa que más de una vez hemos visto expresada en leyes anteriores.

La 10 del titulo 6 manda al Prior y Cónsules del Consulado o Uni- versidad de Cargadores a las Indias, que "no dexen de hacer en cada un año la elección del Prior, y Cónsul, como se ordena por las leyes de este título, y es uso, y costumbre, si no tuvieren especial mandato, ú ordeh nuestra, que lo prohiba". Otro caso en que uso y costumbre pueden significar hábito o práctica de una forma legal, lo mismo que un hecho jurídico consuetudinario añadido a la ley.

La 12 prohibe la reelección hasta después de pasados dos años de su cese, "sin embargo de qualquier costumbre, y estilo, que antes se haya observado".

La 31, dada en 1609, inicia su redacción diciendo: "Porque estando en costumbre, que cuando el Prior y Cónsules de la Universidad de Car- gadores de Sevilla'concurran con el Presidente, y Jueces de la Casa de Contratación en los Estrados de la Audiencia, se les dé el banco colateral al lado derecho.. ." El final de esta ley, cuyo texto es algo enrevt?sado, parece confirmar esa costumbre anterior a 1609, acomodando cierta in- novación que después se introdujo, al respeto que el rey desea guardar, "porque es justo", a los dichos funcionarios en to "al asiento, y lugar, como lo tienen en los Tribunales de la dicha ¿? asa, &S hocsr novedadD'; por lo cual manda "que así se guarde y cumpla, y que se quite, y haga tan grande la tarima, que puedan caber todos, sin distinci6n".

La 46 habla de "los derechos acostumbrados" que han de llevarse en la Escribanía mayor de las Armadas de la Carrera de Indias, que pertene- cía al Prior y Cónsules de Sevilla.

La 59 alude a una costumbre de que hay numerosos ejemplos en la Edad Media y los primeros tiempos de la Moderna, y de que es variante menos profana la seguida hasta nuestros días por el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia. La describe así: "Al tiempo que se fabricaba la Lonja de Sevilla acostumbraban los Cargadores, Comerciantes y hombres de,negocios, recogerse dentro de la Santa Iglesia Catedral, por la puerta de San Christobal, y allí hacian sus contrataciones, y. negocios.. . Y porque ya está la obra en perfección, y pueden los Negoc~antes tratar de sus intereses con comodidad, y conveniencia, ordenamos y mandamos, á los dichos Cargadores, Comerciantes y hombres de negocios, que guardando el



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPANOLA 205

respeto debido a tan sagrado y venerable lugar (la Catedral), no entren á contratar en él". Esta ley fué dada en 1606.

Cosa análoga a lo que dice la ley 46 del título 6 ("mas derechos de los que estan en costumbre") expresa la ley 13 del título 7, que trata del Correo Mayor y sus Tenientes.

La 17 del mismo título dispone que al Presidente y Jueces de la Casa de Contratación "guarden la órden, que tienen y se acostumbra, en ta- sar los viages, que los Correos hicieren de esta Corte a la Ciudad de Se- villa". Aquí "orden" quiere decir, ostensiblemente, modo o mnera, que lo mismo puede provenir de un precepto legal que de costumbre.

La 22 manda que los Correos "que despachare la Casa de Contra- tación Ú otra cualquiera persona para negocios tocantes, y pertenecientes a las Indias.. . hayan de venir a apearse donde está en costunzbre, así en esta Corte, como en las demás partes" donde hubiere Tenientes del Co- rreo mayor de las Indias.

La ley 7 del título 8 dispone que el Veedor y Contador de la Armada de la Carrera de Indias entreguen a los Contadores de Averia "los re- caudo~, que los dichos Contadores les pidieren para el funcionamiento de la cuenta, como es costzlmtwe". Este llamamiento a la práctica acostumbrada, pudiera no significar que la "entrega de los recaudos a los Contadores de Averia" fuese una costumbre propiamente dicha; pero, en cambio, revela que se había establecido la mala costumbre de no entre- garlos, y que la ley ordena implícitamente que cese esa costumbre volviendo a los que antes se hacia.

La ley 8 dice que "los Contadores de Averia guarden la costumbre, que se ha observudo en abrir, y ver nuestros Despachos, y los del Con- sejo de Indias".

En cuanto a la toma de cuentas de los Tenedores de Bastimentos, dice la ley 36 del mismo título, que "los Contadores de Averia se las tomen por sus Relaciones juradas, en la forma, y estilo que se reqdere, y les' advirtieren . . . para que no sean tan breves, y sumarias (las cuentas) como las que acostumbran". Otra revelación de una costumbre contra la ley, o estilo legal.

La 67 del mismo título faculta a los Contadores de Averias para tener en la Corte un Letrado y Procurador, y para "señalarles el salario que estuviese en costumbre, y fuere justo": donde este último cali- ficativo expresa la idea de justicia, que comprende tanto la norma legal como la consuetudinaria, por ser en ellas igualmente esencial.

La 2 título 11 manda que los Alguaciles de la Casa puedan llevar "los derechos que se acostumbre, y perciben los Alguaciles de Sevilla, que llaman de los veinte". Ignoro qué clase de Alguaciles fuesen éstos.

La 5 del título 14 ordena que el mensajero que el Presidente y Jue- ces de la Casa enviaren a los lugares de donde fuesen naturales los difuntos, para averiguar quienes fuesen los herederos y otros datos, "haya de llevar por su trabajo, y viage lo que la Cara acostumbra dar á semejantes mensajeros".



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La ley 113 del título 15 alude a las "salvas y fiestas particulares, que acostumbran hacer los Generales "de Armadas y Flotas", y les manda que en ellas no prodiguen el gasto de pólvora.

La 128 ordena que, "en lugar de los Certificados que h acostum- b d o dar los Pilotos, Condestables, Contramaestres de raciones, y xar- cias. . . en el caso de esta ley las den los Capitanes ante el Escribano del Navio". Al final de esta ley, y con clara referencia a la totalidad de los preceptos que contiene, dice: "Todo lo cual mandamos, que se guarde, y execute en lo que no estuviere dispuesto en otra f o m por el Asiento de Averia" : manifestación de la preferencia (bien natural jurídicamente) que se dió a las obligaciones contractuales del Estado, asunto que expondré ampliamente en el Segundo tomo de este libro.

La 133, que es una Instrucción general dividida en Capítulos, contiene varios casos de costumbre que paso a exponer:

Capitulo 9. Ordena que "todos los días desde el en que se embar- caren las Banderas, entren las guardias, disparando hs Mosquetes, como se acostumbra".

Capítulo 10. Dispone que "no se permitirá tomar tabaco en humo S (es decir, fumar), sino es en el sitio, y forma que se acostumbraJJ.

Capitulo 15. Dice que "Los Generales darán licencia para que los Navios que van á la Costa, se aparten en los sitios acostnmbradod'.

Capitulo 30. Ordena que en cada Mota de Nueva España vayan dos t Barcos otorgados de hasta setenta toneladas, ó poco mis, con permisión de frutos que se acostumbraJ'.

La ley 8 del título 16 manda al Veedor de la Armada que "pida al General que haga reseñas:5 y alardes en las partes que se acostumbra".

La ley 5 del título 17 manda que el Proveedor dé "cuenta de las provisiones y para ellas se le separe dinero" en que podrá "librar en la forma que se acostumbraJJ.

La 6 del titulo 21 establece que el sueldo de los Capitanes nombrados accidentalmente en viaje, sea entero, "conforme a la costumbre que se ha tenido".

La 4 del título 22 dispone que de "las libranzas, y recaudas, y los del Mayordomo, (que) ha de hacer el Contador" (de la Artillería) sean "despachados en la forma que se acostumbraJJ. Ver lo que respecto de esta ley digo en el grupo de "forma y orden".

La ley 48 del título antes citado, emplea varias +abras de las si- nónimas de costu&re (de que hablaré más adelante), y también ésta misma, en la frase donde establece cierta excepción a uno de sus preceptos, que expresa así: "con declaración, que esto no se entiende con las Arma- das, y Galeras, quando hacen las señas que se acostumbran".

Al final parece mencionar también otra costumbre, igualmente con motivo de exceptuarla: "esta prohibición no se ha de entender con la pól- vora que se acostumbra á dar a los soldados en la forma ordinaria".

45 Pueden ser "revistas que se hace de las tropas" o "sefin1 que anuncia o da a entender una cosa". Esta segunda acepción es, hoy, poco usada.



L A COSTUMBRE JURIDICA EN L A COLONIZACION ESPAlOOLA 207

La 35 del título 23 ordena que en la asignación y paga de los sueldos correspondientes a los pilotos y el maestre que han de ir en los Navios de Flota, se guarde "lo que se acostumbraJJ.

La 3 del título 24 empieza diciendo: "Mandamos que los Maes- tres de Plata dén las fianzas que hasta ahora se ha acostumbrado".

La ley 18 del título 25, enteramente dedicado a "La Universidad de Mareantes" y a "los Marineros y Pages de Naos", dispone que "en quanto a las elecciones de Mayordomos, y Diputados se observe la costumbre de que las hagan los Dueños, y Pilotos de Navios examinados, segdn ahora se practica".

La 2 del título 28, encaminada a favorecer a los "fabricadores de estos nuestros Reynos, para que se animen a fabricar muchos Navios del arte, perfección, y bondad que convenga", recuerda una ley anterior en que se mandó que se les ayudase con el préstamo de una determinada cantidad de dinero, y ordena "a los Ministros que tuvieren a su cargo hacer estos ajustamieiitos, y socorros", que "presten, y socorran con lo que después de la dicha órden, hasta ahora se ha acostumbrado. ¿Es costumbre nacida de la necesidad de crear un procedimiento para bien ejecutar la ley, o simple práctica del modo que ésta indica? Pero el legislador la califica de costumbre, y debemos suponer que tuvo motivo para no emplear otro verbo.

La 6 del mismo título manda que los navios para las Indias no lleven mástiles de roble, y que los Visitadores "no lo consientan, haciendo que se fabriquen de la madera que es uso y costuuítbre, y conviene llevar". Ese uso y costumbre pertenece, como es evidente, a la técnica profesional; pero se eleva a la condición de costumbre jurídica con la fuerza de ley por la disposición citada, que es de 1577.

La 20 ordena que el pago de los jornales de la Maestranza se haga en la forma que se acostumbra, que era "cada Sábado en mano propia de los Oficiales, Peones, y Trabajadores", por ser perjudicial para éstos que se hiciese de otro modo. En esta ley, la palabra joma parece representar el contenido de la costumbre; y el verbo acostumbrar, el hecho de su continuidad.

El nQ 92 de la ley 22, mismo título, apoya su precepto en el motivo de "porque es costumbre entre la Maestranza no traer las herramientas necesarias para usar sus oficios, respecto de que se las solian proveer por cuenta de nuestra Real hacienda, las cuales perdían, y las tomaban unos á otros, y por falta de ellas usan de la hacha, que es lo ordinario que traen y con ella desperdician mucha madera, y gastan más tiempo en la que la- bran". Considerando todo esto, prohibe esa ley que se les dé "ningun gé- nero de herramientas más de las muelas de piedra para amolar"; y se les aumente el jornal diario.

El número 104 de la misma ley prohibe por su parte que a los Navíos de comercio (merchantes) les "corran los Alcázares, como se acostumbra, desde el ~ r b d mayor hasta el Castillo de Proa, ni que se les echen contra-



codastes, ni al&les la Lernera, pues con b s quebrados irá alta bastante- mente". Se trata, pues, de la abolición, para el servicio del Estado, de una costumbre técnica de los armadores, que se estimaba nociva y supérflua.

Al determinar, la ley 52 del titulo 30, los Oficiales y otras personas que, a más de las mencionadas en leyes anteriores habían de llevar las Ar- madas, y las Flotas, introduce en el grupo a "quatro sugetos, que se vayan actuando en las cosas del Mar, con título de Gentileshombres en la dicha Armada, y hayan el sueldo que se acostumbra". La referencia nos parece vaga ahora, puesto que esos Gentileshombres fueron (según el contexto e interpretación literal de la ley) creados entonces y, por tanto, sus sueldos no podían haber constituído costumbre alguna anterior. Verosi- milmente, el legislador se debió referir a otros Gentileshombres, o a per-' sonas que, sin esa categoría, se hubiesen llevado anteriormente, y con igual propósito, en las Armadas y Motas.

La 3 del título 31 ordena que las averiguaciones de los dafíos produ- cidos en las cargas de los navíos, y de a quien incumbe en -da caso la responsabilidad de ellos, "se hagan. . . conforme a lo que se hallare ordenado, y 6 la costumbre, y uso, que en esto hubiere".

La 14 del título 33 ordena que en el recibo y admisión de las copias del registro de mercaderías, el Juzgado de Cádiz guarde ''la orden, y costumbre de la Casa de Contratación".

La 21 del mismo titulo manda a los Presidentes y Oidores de las Au- diencias, que "dexen y consientan que (los registros cerrados y sellados de mercancías) vayan a poder de nuestros oficiales, así como llegaren . . . para que los abran. . . y puedan por ellos hacer la visita & los Navios . . . guardando lo ordenado sobre las avaluaciones, y cobranza del almojarifazgo, y derechos que a Nos pertenecen, como se acostumbra, executa en L todos los Puertos de las Indias, y Casa de Contratación de villa". Esa costumbre y ejecución pudo ser la práctica de lo ordenado, can algo más que quizá representase una costumbre según la ley; es decir, 'aquí, complementaria de ésta.

La 29 empieza por consignar la existencia de la costumbre: "Hase acostumbrado traer cantidad de maravedis en letras de cambio, dadas en las Provincias de las Indias á pagar en estos Reynos, y porque no se re- gistran, . . . ordenamos y mandamos que ninguno trayga tales Cédulas sin registrarlas".

La 51 expone su motivo basándolo en el hecho de haberse "dudado si se podrán admitir las (manifestaciones de mercaderías no registradas) que hicieran los dueños, y Maestres de las Naos, que dieren al traves", sobre diferentes cosas que & hallaren en aquella situación ; y decide lo siguiente: "y como quiera que siempre ha estado en corttumbre admitirse las d i c h manijestaciows . . . hfandarnos a nuestros Oficiales de los Puertos, que en esto m hagan novedad, y guarden ila costumbre".

46 De esas palabras tecnicas de construcción nava y otras muchas, trata la ya citada Parte Novena de los Estudios. en que el lector curioso de esa materia hallará numerosas noticias.



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACZON ESPAROLA 209

La 50 del título 36, mismo Libro, ordena que a la llegada de las Arma- das y Flotas, no salgan de Sanlúcar ni de otros Puertos al Mar ninguna Tartana, ni Barco, hasta que todos los Navios de la dicha Armada ó Flotas hayan surgido, y entrado en ellos los Gzwrdas que se acostumbran".

En el título 37, la ley 2 manda que los navíos de aviso que se despa- charen a Tierrafirme, o Nueva España, den fianza de que al regresar a España "vendran en derechura al Puerto de San Lúcar . . . y sin haber cumplido con este requisito no les darán el registro, y despacho que se acostumbra para hacer su viaje". Esta costumbre parece ser según ley, dada la alta importancia legal del despacho.

La 21 deltitulo 40 dicide, "por&e es justo", que respecto del lugar que en los actos públicos han de ocupar los Jueces de Registro", se guarde "la costumbre que se hubiere observado con sus antecesores", y la ley 50, título 15 del Libro 111 de la Recopilación, que dice exactamente lo mismo con relación a las Islas Canarias.

La 33 del título 41 dispone que a los Navíos "de vuelta de las Indias" se les cobre, por las mercaderías que trajesen, no más "de los dos y medio por ciento, que se acosdzcmbra . . . y no otra cosa alguna, como se ha estWo hacer". Ese estilo, como es notorio, no pertenece al orden judicial de que hice mención en el capitulo 1, sino al fiscal; pero fue una mala costumbre opuesta a la buena del dos por ciento.

La ley 8 del título 43 nos presenta la contemporaneidad de un precep- '

to legal con una costumbre que difiere de lo antes mandado. Dice así el texto: "Todos los Navios de Gavia, que vinieren de alta Mar, para entrar en algun Puerto, guarden en hacer salva lo ordenado por la ley 14., tít. 7 lib. 3., y el dueño, o Maestre, que no hiciere la seña y salva en aquella forma, ó la que estulriere en costumbre, pague" etc.

La ley 13 del mismo título dice que no se llevan derechos de anclaje, ni otras imposiciones, por la entrada en los Puertos de las Indias, "porque esto no se puede introducir, ni acostumbra con los naturales de estos Rey- nos". El legisiador, pues, se previene contra la formación de una costumbre nociva, y se apoya para ello en la carencia de costumbre que autorice tales exacciones.

Análogamente, la ley 14 de igual título, ordena al Gobernador, Alcal- des Ordinarios y Justicias de Sanlúcar que "no consientan que los Pilotos nombrados para entrarlas (las Naos) por dicha Barra, y Puerto, ni al tiempo de salida lleven mas de lo que está en costumbre, con las otras Naos, que no vienen, ni van a las Indias"; es decir, que se mantiene (de igual modo que en una ley anterior del título 41) la buena costumbre contra la mala de cobrar mayores cantidades.

La ley 13 del titulo 45 dispone que "Nuestro Fiscal de la Audiencia de Filipinas, como es costumbre asentada, 47 se halle presente a las visitas de Navios etc."

La ley 24 del mismo titulo ordena que "la visita de las Naos que fueren de Nueva España á Filipinas, han de hacer nuestros Oficiales Reales, co-

47 Reconocida, afirmada (por las autoridades o por el uso continuado).



RAFAEL ALTAMIRA

mo es costumbre". Aquí, el legislador no precisa si esa costumbre es aparte de una ley o conforme a ella.

En cambio, la ley 43 del mismo titulo vuelve a confirmar la convivencia legal de ley y costumbre al decir que, con respecto al nombramiento de Generales, Almirantes y Oficiales que hacían los Gobernadores de Fi- lipinas, los Virreyes de Nueva España "guarden, y hagan guardar en esto lo ordenado, y la costumbre que siempre se ha observado, sin hacer! novedad". De este y los otros ejemplos del mismo hecho que anteriormente he consignado, podríamos algunas veces llegar a saber qué fué lo ordenado ; pero lo interesante sería llegar a conocer qué era lo que b costumbre le añadía, o modificaba.

La 60 dispone que las personas encargadas de abrir los registros de todo lo que se trajere de Filipinas, en el Puerto de Acapulco, "envien los registros a México, como se ha acostumbrado".

La 66 regula el cobro de los derechos de "alcabala de la primera, y demas ventas" de todas las mercaderías que se llevaban de.Filipinas, y que, además, se cobrasen "los pesos que por tonelada de fletes estd en costumbre". Interpreto la palabra "pesos" en el sentido de la moneda que así se llamaba entonces. La confrontación de esta ley con la 33, titulo 41 del mismo Libro IX, antes examinada, podría dar alguna luz respecto de la costumbre relativa al pago de derechos por las mercaderías traídas de Indias o de Fi- lipinas.

La ley 22 del título 46 (Último del Libro IX), que fué antes la Or- denanza 31 del Consulado de México, con la colaboración de algunos Autos del Consejo de Indias (de 1603 y 1604), contiene varias precauciones que se habían de seguir para la seguridad, del Arca de tres llaves del dicho Consulado. A su fina1 se lee la siguiente frase: "y en Lima (es decir, en el Consulado de Lima) se guarde la costumbre". Pero no dice en qué di- fería ésta de las reglas dadas para México.

CAPITULO 111

AUTOS DEL CONSEJO DE INDIAS

La mención, que acabo de hacer, de algunos Autos del Consejo de Indias, abre paso a las noticias que sobre costumbre jurídica conocemos por esa especie de decisiones del alto Cuerpo consultivo y ejecutivo del gobierno colonial; aunque, a veces, como se verá, el precepto sea de origen real. . .

Autos extractados en el apéndice al titulo 2 del Libro II

Auto 48. Tuvo por base el Decreto real de 10 de mayo de 1622, según el cual "las esperas que se piden en el Consejo de condenaciones hechas en visitas, residencias, ó en otros qualesquier negocios, se han consarltado




siempre con su Magestad, y esta costumbre se ha de guardar por el Consejo".

El Auto 99, citado al final del dicho titulo 2 (a continuación del Auto S), nos da ejemplo de la sinonimia que francamente creó la Administra- ción entre la palabra costumbre y la de orden ; acerca de lo cual daré más explicaciones en la letra G. En efecto, la Consulta al Rey que dió origen a ese Auto, habla de "el orden que siempre se había tenido" respecto de ciertas comunicaciones al Consejo ; y al dar el rey respuesta a esa consulta y confirmar aquella orden, dice: "He mandado se guarde la costumbre". Por ello incluyo aquí ese Auto 99.

Auto 117. La materia fué de concesión de mercedes. El rey dijo, en Decreto de 30 de marzo de 1640, "que lo que se acostumbra dar sin su orden, no es costumbre": principio legal de extraordinaria importancia, aunque, según hemos visto, y detallaré más adelante, la mucha frecuencia con que el rey aceptó costumbres fuera y contra la ley, se compadezca mal con el tono absoluto de aquella declaración. Verdad es que en todos los ejemplos que ofrecen las leyes de Indias, la ilegalidad que pudieran tener ab initio algunas costumbres quedaba desvanecida por la consagración de ellas que el monarca hacia en las leyes correspondientes.

Autos del apéndice al titulo 6

Auto 62. Dice: "En las Sicretarias del Consejo es costumbre no llevar derechos de los Títulos de Oficios y Prebendas de que su Magestad hace merced a personas que están en las Indias".

Los Autos del Consejo 38 y 176, citados conjuntamente al final del título, y emanados de una Consulta hecha al Rey en 30 de enero de 1613, dan testimonio de ser costumbre señalar seis meses de plazo a los Oidores de las Audiencias de Indias, en general, para tomar posesión de su cargo ; y a la vez se sugiere que, para los de Charcas y Chile, sea el plazo de ocho meses, y de un año para los de Filipinas. El rey decretó de conformidad.

Auto 184. Hace constar que, por un Decreto de 18 de mayo de 1655, el Consejo "mandó que se guardase la costumbre de señalar los Oficiales mayores (se entiende, los del Consejo mismo) debaxo de el brevete los duplicados". 49

Auto del final del titulo 15, Libro V

Auto 157. El Consejo decidió en él que "en quanto á las cobranzas de condenaciones, que resultan de las visitas de Armadas, y Flotas, se guarde la orden, y práctica antigua, y en su conformidad, se cometan, y remitan á los mismos Jueces, que hubieran tomado las visitas, para que hagan

48 Ver el capitulo IV, donde analizo ese Decreto desde otro punto de vista.

49 Sobre lo que era el "brevete", véase esta palabra en las Voces Jurídicas, que forman la Parte Novena de estos Estudios; y también el Bulletin Hispanique de la Universidad de Burdeos, 1941. Núms. 3 y 4.



las cobranzas, y habiendo cumplido con esto, se les dén las ayudas de costa, que es costumbre, y se practica, la contenido en la ley 22, tít. 3, lib. 2". so Parece a primera vista que falta alguna palabra en este final, pues no con- cuerda sintáxicamente la frase que termina con la paiabra "practica", y la que le sigue. Bien mirado, lo que expresa es que se practicaba lo contenido en una ley (la 22, tít. 3, Libro 11). Pero esto no tiene nada que ver con la costumbre a que alude el Auto.

En analogía con lo dicho antes, el rey decidió, en puntu a la costrcmbre que tenía el Consejo de distribuir algunas condenaciones (multas), y por reclamación del mismo Consejo contra la infracción de esa costumbre hecha por el rey en 1608, que el Consejo volviese de allf en adelante a distribuir

=Om0 le r reciese las dichas condenaciones. Auto 26, en d citado lugar del titulo 2, ibro 11 de la Reqpilación de Indii.

Al final del titulo 19 cita la Recopilación el Auto 55 del Consejo, derivado del Decreto del mismo Cuerpo dado en mayo de 1624. El tenor de estos Decreto y Auto se expresa así : "En todas las confirmaciones se pon- ga siempre el día de la presentación en el Oficio, y no ha iiewn las partes a encomendar, sinó un Oficial, como se ha a c o s ~ b r a d ~ ' ~ .

-

50 Leyendo atentamente la ley 22, titulo 3, libro 11, u ve que ai fínal dice que al Juez de Cobruuaa del Consejo de Indias "se le dar& cada año . . . oy.da de coda, conforme fuen su ocupación". A esto alude el Auto; pero ia eúmunbrr qoe 61 ratifica debid ur más antigua que cra ley en que se cita el Auto 83 y no el 157.



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