TEMA 1. LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS MERCANTILES. 1. CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES. 2. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES. 3. REPRESENTACIÓN MERCANTIL. 4. PARTICULARIDADES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES. 5. CONTRATACIÓN CON CONSUMIDORES Y USUARIOS. 6. EL ARBITRAJE Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 7. CONTRATACIÓN MERCANTIL INTERNACIONAL (REMISIÓN).

CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

El Derecho Mercantil es un derecho especial, frente al civil, que recoge el concepto y la mayoría de instituciones jurídicas como el contrato o el de obligación (Se han intentado una compilación de derecho privado, pero es difícil debido a la existencia de diversidad de normas de la totalidad de los OJ)

En materia mercantil, la competencia la posee el Estado debido a la garantía de unidad de mercado, que se vería amenazada por una reunificación en el derecho civil en materia de obligaciones y contratos cuando esta es atribuida a las CCAA, además se vería amenazada la unidad por las competencias que tienen atribuidas estas ultimas en materia de mercados interiores y protección de consumidores

Objetivación de la obligación en el ámbito mercantil. La pretensión del actor es la utilidad patrimonial que posee la obligación, y la actividad del deudor es un fin para satisfacerla, por tanto se reducen los aspectos subjetivos. El Código de comercio posee de un régimen escaso en materia de obligaciones, remitiéndonos en todo caso al ámbito civil.

La obligación será civil o mercantil según la naturaleza del acto, siendo la principal el contrato, donde la norma imperativa aleja al derecho mercantil, de su concepción exclusiva como autonomía de la voluntad, al contrario de lo que pasa en el derecho civil, donde impera dicho principio.

El Código civil regula el concepto de contrato y sus elementos, sean estos el objeto, causa y consentimiento, aunque se admite por el DM que se modulen de diversa forma, admitiéndose otros tipos de contratos (forzosos como el de oferta de bucle analógico, o abstractos como los títulos cambiarios), a pesar de ellos hay contratos exclusivamente mercantiles (cuentas de participación, etc.)

La naturaleza mercantil se determina por la norma aplicable, por la interpretación, prescripción, etc. Siendo mercantiles desde una perspectiva formal según lo establecido en el Art. 2 del C. de c “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”

NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

Fatalidad del término de cumplimiento. Prohíbe el Art. 61 del C. de c, los términos de gracia, cortesía u otros, que sea diferente o difiera del cumplimiento de lo que se haya fijado en el contrato, esto se debe a la celeridad de las relaciones comerciales, a pesar de ello esto se exceptúa, cuando medie pacto expreso de las partes, cuando lo prevea una norma, o cuando el plazo se haya dejado a voluntad del deudor.

El mandato del referido artículo se agota en que no se concedan más plazos de los previstos por las partes o los que son concedidos por la ley.

Exigibilidad de las obligaciones puras. Cuando la obligación no tuviese plazo fijado por las partes, o por las disposiciones del C. de c, serán exigibles a las 10 días después de contraídas si produjesen acción ordinaria, o bien al día inmediatamente posterior de contraídas cuando lleven aparejada ejecución, así lo establece el Art. 62 del C.de c.

Constitución en mora. El Art. 63 del C. de c distingue dos supuestos:

Si el contrato presentase día de vencimiento bien legal o fijado por las partes, el deudor incurre en mora al día siguiente del vencimiento, en caso de que no tuviese día de vencimiento, incurre en mora,

desde el día siguiente en que el acreedor interpelase judicialmente al deudor, o intimare protesta de daños y perjuicios hecha contra el deudor ante un juez, notario u oficial publico autorizado para admitirla.

Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales

Tiene por objeto el impago de las deudas dinerarias y el abuso en perjuicio del acreedor fija plazos de pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados entre empresas o entre empresas y las AAPP. El deudor incurrirá en mora teniendo el acreedor derecho a los intereses cuando concurran lo siguiente: Cumplimiento del acreedor, e impago del deudor a menos que este pruebe que no es responsable del retraso, no siendo necesario reclamar de ante mano al deudor. El deudor es culpable del retraso, y ello lo presume iuris tantum la ley. Dicha ley establece plazos de exigibilidad de intereses de demora, su devengo automático, señalar el tipo de interés de demora y el otorgar al deudor una indemnización razonable por los costes del cobre de lo debido, otorgándole la posibilidad de establecer una cláusula de dominio, con ello quiere decir que el vendedor se reserva la propiedad de los bienes, hasta que se pague la totalidad de la deuda.

El termino esencial. En el derecho civil la llegada al plazo de cumplimiento determina en rescisión o nulidad, mientras que en el ámbito mercantil en diversos supuestos determina la extinción del contrato. Si se tratase de nulidad, estaríamos ante un término esencial propio, y si es rescisión, ante un término esencial impropio.

Protección de la apariencia jurídica y la seguridad del tráfico. En el ámbito mercantil, la celeridad en el tráfico de las relaciones comerciales, hace necesario la protección de la certeza de los actos que se realizan, asociándose resultados jurídicos a la apariencia de situaciones, independiente de la realidad de las mismas. Un ejemplo de esto, es que los actos realizados por el factor notorio o por el representante directo, se presumen realizados en nombre del empresario.

Onerosidad de las prestaciones. Las prestaciones en el ámbito mercantil son onerosas, presumiéndose en determinadas ocasiones, como en el mandato y el depósito. Aunque en ocasiones se admite presunciones en contrario como la del Art. 304 del C.de c.

Productividad de un interés. En virtud de lo establecido en el Art. 63.1 del C.de c se produce un resultado similar para las obligaciones con fecha de vencimiento, a pesar de ello falta una norma que imponga la producción de intereses moratorios desde el momento del vencimiento.

Solidaridad de deudores. La obligación en defecto de forma expresa de ser solidaria, será mancomunada. Si la obligación es divisible, cada deudor responderá por su parte, y cuando no lo sean, responderán de forma mancomunada. La solidaridad ha sido considera por el TS como un principio general de las obligaciones mercantiles, no expresándolo así el C. de c.

Tratamiento tributario de los negocios mercantiles. Las obligaciones mercantiles, se han de dividir en dos: por un lado los documentos mercantiles como las letras de cambio, pagares, bonos y demás obligaciones emitidas en serie, de los que están sometidos como requisito esencial a la intervención de notario. Al margen de la forma, hay negocios mercantiles, donde el hecho imponible lo constituye el simple acuerdo del negocio, excluyéndose algunos negocios societarios (aumento o disminución de capital), de estos negocios derivan obligaciones de carácter patrimonial que en ocasiones se relación con el hecho imponible.

Estos negocios mercantiles, se encuentran sometidos a calificación fiscal, donde las autoridades califican el negocio, pudiendo considerar que su naturaleza es diferente a la afirmada por las partes o incluso diferente a la prevista por la norma sustantiva (calificación fiscal Art.15 LGT)

Representación mercantil. Se distinguen dos tipos de representación, por un lado está la representación directa, donde el representante actúa en nombre y por cuenta de otro, donde ese otro le otorga un poder, recayendo sobre el otorgante los actos realizados por el representante, ya que hay una relación directa entre el tercero y el representado. Sin embargo, la representación indirecta, es aquella en que el representante, actúa en nombre y por cuenta propia, donde los actos realizados por el representante recaen

sobre él, aun así, en ambas representaciones los actos del representante recaen sobre el representado, como en el contrato de colaboración mercantil.

PARTICULARIDADES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

Perfección el contrato mercantil. Oferta y aceptación contractual.

Inicialmente el contrato atraviesa las fases de oferta y aceptación, para perfeccionarse, donde el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa. La perfección se genera por la concurrencia de oferta y aceptación, ello determina el nacimiento del contrato, aspectos accesorios (foros aplicables, norma aplicable en el tiempo, etc.) y las responsabilidades. Hasta ese momento solo existen tratos preliminares, que deben estar inspirados en la buena fe, lo que en caso contrario decaería en responsabilidad extracontractual.

La oferta. Es una declaración de voluntad dirigida a la perfección del contrato, donde la mera propuesta no genera obligaciones, ni vincula a las partes pues es revocable (salvo que se trata de ofertas en firme, que deberán ir acompañadas de un plazo. La fijación supone la renuncia implícita del derecho de revocación)

Los requisitos para la oferta son, relaciones con el ámbito de contratación civil: Libertad de forma (salvo que requieran forma escrita cuando se trate de ámbito de protección de consumidor, determinado por los contratos con condiciones generales de contratación), la oferta debe ser completa (recogiendo la totalidad de elementos esenciales del contrato), debe incorporar el animus de obligarse, la oferta es recepticia (deberá ir dirigida a otro), el contrato es una declaración personal y no contractual ( intención de obligarse, aunque no obliga) y además deberá fijarse un plazo.

En defecto de plazo, se recurren a la revocación expresa por los mismos medios por los que se difundió, o dejar el plazo al arbitrio del juez (se fija en la naturaleza del contrato, objeto y circunstancias de los interesados)

La aceptación. Es una declaración de voluntad dirigida al oferente, por el que se está de acuerdo con las condiciones de la oferta y de querer obligarse. La aceptación presenta como requisitos: Se ha de corresponder con lo establecido en las condiciones de la oferta ( no cabe su modificación, si este desea introducir su declaración deberá manifestarse disconforme con la oferta recibida o como contraoferta, y no genera contrato), es un acto de consentimiento (mismos requisitos), recepticia, oportuna (en el plazo fijado o en su defecto a lo dicho en referencia a la oferta), es irrevocable (salvo en modalidades contractuales con consumidores donde se le otorga al consumidor un periodo para rehusar de la prestacion del contrato perfeccionado, sin necesidad de justificación o indemnización)

Perfección el contrato mercantil. La contratación con declaración de voluntad no simultaneas.

Las declaraciones de voluntad no son simultaneas sino sucesivas, por tanto si se hallan en lugares distintos el que realizo la oferta y el que la acepto hay consentimiento desde que el oferente, conoce la aceptación, o desde que se la remitió el aceptante este no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe, por tanto el contrato se presume celebrado en el lugar en que se realizó la oferta (Art. 54 C. de c)

Contratación electrónica. La contratación electrónica en los que intervenga un consumidor se presumen celebrados en el lugar de su residencia habitual, si son realizados entre empresarios o profesionales en defecto de pacto inter partes, se presume celebrado en el lugar del prestador de servicios.

Contratación por teléfono. En el caso de los contratos celebrados por teléfono, se consideran concluidos como los contratos entre presentes para determinar el momento de la perfección y como los contratos entre ausentes respecto del lugar donde se perfecciona.

Contratación por telégrafo. Es válido y producirá obligación cuando las partes lo hayan admitido previamente por escrito, y siempre que los telegramas consten de las condiciones que hayan establecido de forma previa las partes, si lo hubiesen pactado. Estas no recaen sobre el fax o el télex pues el acceso al mismo se determina mediante la autentificación de su titular.

Valoración jurídica del silencio en la contratación mercantil

El consentimiento se realiza de forma expresa o tácita, donde la mera inactividad no lo genera, por tanto el silencio no concluye en consentimiento, salvo la jurisprudencia estima que sí, cuando se dan dos circunstancias: Por un lado que el silente o el que no dice nada, tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de protestar, y además que tenga la obligación de contestar.

La forma del contrato mercantil

Existe libertad de forma en la contratación mercantil, siendo válidos y produciendo obligación y acción en juicio, cualquiera que fuese su forma y el idioma que se celebren, sin embargo en determinados supuestos se exige una determinada forma especial, estos contratos formales pueden requerir:

Escritura pública. Constitución de sociedades, trasmisión de participaciones sociales, etc. Escritura privada. Compraventa de bienes a plazos, los celebrados fuera del establecimiento, etc.

Otros requisitos formales. Intervención de fedatario público o los que requieren forma escrita y visado administrativo (en el caso del arrendamiento de servicios de seguridad)

Contratos no formales, requieren forma escrita, para la inclusión de cláusulas, como el contrato de colaboración mercantil, para la inclusión de la cláusula de garantía, o el pacto de intereses en el préstamo, por último, se exige siempre forma escrita, en los contratos celebrados con consumidores, donde se incluyan condiciones generales de contratación, la falta de estos requisitos formales conlleva que no produzcan obligación ni acción en juicio (Art. 52 del C.de c)

La prueba del contrato mercantil

Se aplica la LEC del 2000, ya que en materia de prueba el C. de c se ha quedado desfasado, solo se deberá tener en cuenta la disposición del Art. 51 C. de c.

La declaración de testigos no bastara por si sola para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba”. Hay innovaciones en cuanto al reconocimiento del soporte informático como medio de prueba, al igual que en materia de firma electrónica. Por tanto en el C. de c, en detrimento de la entrada de la LEC del 2000 se pueden encontrar como medios de prueba:

La prueba de testigos (Art. 51. C.de c), los libros de los agentes mediadores colegiados (hacen fe en juicio y las pólizas por ellos intervenidas, según el Art. 90 C. de c), los libros de empresarios (Art. 31 C. de c), la correspondencia telegráfica (Art. 51.2 C. de c solo produciendo obligación entre los contratantes cuando conste por escrito según lo dicho anteriormente), el conocimiento de embarque (Art. 709 C. de c), el libro de contabilidad del capitán del buque (Art. 634.4 C. de c según los requisitos del Art. 612 C. de c) y el protesto cambiario (medio de prueba privilegiado por falta de aceptación o pago de los efectos cambiarios)

La factura. Es la lista de mercancías donde se expresa la cantidad, precio y naturaleza, que es firmado por vendedor y entregado al comprador, cuando este es firmado así recepción por el comprador sin formular reservas constituye documento privado cuya eficacia probatoria se extiende a la existencia y al contenido del contrato mercantil en cuya ejecución se remitió. Se encuentra regulada en la ley:

Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Establece el derecho del comprador a exigir la entrega de este documento donde se exprese el objeto, el precio y la fecha de contrato, y además cuando la perfección del contrato y la entrega no coincidan, o cuando el comprador tenga otorgada la facultad de desistir, ordena al comerciante que expida factura, recibo u otro documento análogo.  En las relaciones entre comerciantes y proveedores, se establecen

deberes concretos:

En las facturas expedidas por los proveedores se hará constar el día en que deba efectuarse el pago, debiendo hacerse llegar la factura al comprador antes de que transcurran 30 días desde la fecha de entrega y recepción de las mercancías.

Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de alegación en el plazo de los 25 días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre el anterior un plazo adicional de 10 días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada.

A falta de pacto entre las partes sobre el plazo del pago, será el momento de la recepción de la factura el criterio básico que se adopta legalmente para determinar el comienzo del plazo de 30 días de que dispone el deudor para proceder al pago.

La interpretación de los contratos mercantiles

Es una labor previa a la ejecución o cumplimiento de los contratos, en tanto si es calificado como mercantil, se aplica el Art. 57 del C. de c, donde los contratos mercantiles se ejecutaran y cumplirán de buena fe, en los términos en que fueran redactados y hechos, debiendo darse a las declaraciones su normal y usual significado (lo que se aleja del ámbito civil, en averiguar la intención real de las partes)

Es una labor previa a la ejecución o cumplimiento de estos. Si el contrato es calificado como mercantil, las reglas son las de los Arts. 57 y ss del C. de c, debiendo de darse a las declaraciones su normal y usual significado, esto se aleja de la disciplina civil que llama a averiguar la intención real de las partes (Art. 1281.2 Cc).

Las normas del Cc en materia de interpretación son de aplicación subsidiaria según establece el Art. 50 C. de c. y de aplicación preferente a los usos del comercio (Art. 2 C. de c). Si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las normas interpretativas legales o de los usos de comercio, si los hubiere, se deberá decidir la cuestión a favor del deudor (Art. 59 C. de c).Art. 50 C. de c “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común”.

Han de tenerse en cuenta las normas sobre la interpretación de los contratos sometidos a condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales, que serán examinadas posteriormente.

Negocios fiduciarios

Son negocios donde el fiduciante trasmite al fiduciario la propiedad de una cosa o la titularidad de cualquier derecho de forma temporal, con obligación de devolución del fiduciario una vez cumplidos los términos del contrato o negocio. En este tipo de negocios se emplea un método desproporcionado para el fin que se pretende conseguir y además es un negocio de confianza entre las partes, para la consecución del fin del mismo.

Los negocios fiduciarios serán lícitos, si existe causa lícita y no sean considerados realizados en fraude de ley (Art. 6 C. de c). En el ámbito mercantil, cabe distinguir la fiducia cum amico, o en interés del fiduciante y la fiducia cum creditore o en interés del fiduciario. Pueden existir casos de fiducia cum amico en el ámbito de las sociedades (agrupaciones o restructuraciones de empresas) y de fiducia cum creditore, cuando en ras de la protección del crédito se procura el reforzamiento de la posición del acreedor.

Contratos mercantiles con cláusula penal

Es una cláusula que se incorpora a un contrato, donde la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato o el de la pena establecida, mediante la elección de una queda extinguida la otra salvo que medie pacto expreso. Los limites para su establecimiento se encuentran en los Art. 1152 a 1155 del Cc que son de aplicación supletoria y con los limites e la autonomía de la voluntad (Art. 1255 Cc).

Por tanto el cumplimiento de la pena es alternativo y no simultaneo, sin embargo si medio pacto expreso se podrá pedir conjuntamente, correspondiendo a la parte perjudicada. La pena es incompatible con la indemnización de daños y perjuicios y el bono de intereses en caso de incumplimiento y además la no extensión de la nulidad de la cláusula penal a la obligación principal del contrato, mientras que si se producirá tal extensión en caso contrario.

La prescripción en el Derecho Mercantil

El trascurso del tiempo produce el no ejercicio de derechos y obligaciones de ciertos negocios jurídicos, no siendo apreciable de oficio, sino por comunicación del deudor que se oponga a la reclamación del acreedor. Las disposiciones del Cc son supletorias a las del C. de c (Art. 943 C. de c)

La prescripción de los plazos en el DM son más breves con respecto al DC, debido a la celeridad del tráfico que es aún mayor, además las causas de interrupción son diferentes (como establece el Art. 944 del C. de c, por ejemplo por interposición de demanda, o cualquier método de interpelación jurídica hecha al deudor, reconocimiento de obligaciones etc.), además en el DM existe “una suspensión del plazo” es decir entendida como la continuación del cómputo del plazo en el punto en el quedo detenido.

CONTRATACIÓN CON CONSUMIDORES Y USUARIOS

Protección de consumidores, CE y contratación mercantil

Los consumidores se ven protegidos por la CE, en cuanto al Art. 38 CE que proclama el principio de libertad de empresa basada en una economía de mercado, ya que es la mejor defensa del consumidor, además del Art. 51 de la CE que garantiza la protección por parte de los poderes públicos de los consumidores y usuarios, dicho precepto al no ser derecho fundamental, solo tiene función informadora, a diferencia de los derechos fundamentales que tienen una doble función normativa e informadora.

Además hay que citar el TRLGCU y otras leyes complementarias donde la primera se aplica a las relaciones entre consumidores o usuarios con los empresarios. Se entiende por consumidor según el Art. 3 “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, debe de tratarse de sujetos que se sitúan en la relación de consumo con fines privados, contratando bienes o servicios como destinatario final, sin incorporarlos ni directa e indirectamente e procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Por empresario se entiende según el Art. 4 “toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”.

En el Art. 59 se especifica que son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles.

EL ARBITRAJE Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (ADR)

El Arbitraje. Es un método extrajudicial de resolución de controversias, donde las partes nombran a un tercero o arbitro limitado por lo pactado por las partes, para solucionar el conflicto mediante el laudo. Existen dos tipos de arbitraje, el de derecho o el de equidad, la ley opta por el primero, salvo que las pactes pacten el arbitraje de equidad.

El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica,

contractual o no contractual. Junto al convenio arbitral, la ley regula el estatuto jurídico del árbitro, el procedimiento arbitral y las posibles formas de terminación de las actuaciones arbitrales.

ADR. Son métodos alternativos de resolución de conflictos, sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional; existen diversas modalidades que las partes pueden elegir según su necesidad, siendo los más conocidos la mediación, la negociación, la conciliación y con algún grado de discusión el arbitraje.

La UE aprobó la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la medición en asuntos mercantiles y civiles, esta se configura como un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. Se trata con ella de buscar resolución amistosa a las controversias de carácter transfronterizo en el seno de la UE.

CONTRATACIÓN MERCANTIL Internacional

En el ámbito internacional intervienen sujetos de distintas nacionalidades que generalmente pertenecen a distintos OJ, lo que plantea un conflicto de leyes, planteándose un problema de DIPv, a pesar de ello son aspectos que acontecen e interesan al DM. Siendo en ocasiones los propios protagonistas los que mediante la práctica y los usos comerciales hayan aportado soluciones a dichos conflictos. Así pues hay que referirse en este ámbito a lo siguiente:

Lex Mercatoria, que nace de la práctica del comercio internacional. Los principios UNIDROIT sobre contratación internacional elaborados en el seno del Instituto

Internacional para la Unificación del Derecho Privado

los usos y prácticas uniformes elaborados por los propios operadores económicos consignando una serie de cláusulas contractuales y términos que facilitan la negociación.

Los INCOTERMS 2000 desarrollados por la Cámara de Comercio Internacional que ha recopilado y difundido los y reglas uniformes

Los convenios internacionales como el Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (ambos ratificados por España).

En el ámbito de la UE hay que tener en cuenta el Reglamento 593/2008, el Roma I. Y la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Por otro lado, la Cámara de Comercio Internacional ha elaborado también otros textos, siendo especialmente significativa las «Reglas y usos uniformes sobre créditos documentados».

TEMA 2. LA REPRESENTACIÓN DE LAS POSICIONES JURÍDICAS EN EL TRÁFICO MERCANTIL. LOS TÍTULOS-VALORES. LAS ANOTACIONES EN CUENTA. 1. LA INCORPORACIÓN DOCUMENTAL DE LAS RELACIONES JURÍDICAS. 2. LOS TÍTULOS VALORES: CONCEPTO Y CLASES. 3. LA LETRA DE CAMBIO: NOCIÓN Y FUNCIONES ECONÓMICAS DE LA LETRA. CAUSA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARIAS. 4.

LIBRAMIENTO. 5. ENDOSO. 6. ACEPTACIÓN. 7. AVAL. 8. LA PRESENTACIÓN AL PAGO, EL PAGO Y LA FALTA DE PAGO DE LA LETRA. 10. LAS CRISIS CAMBIARIAS Y SUS CONSECUENCIAS. EL PROTESTO. LA COMUNICACIÓN DE LA FALTA DE ACEPTACIÓN Y DE PAGO. 11. LAS VÍAS UTILIZADAS POR EL TENEDOR PARA LA DEFENSA DE SUS DERECHOS. 12. LAS EXCEPCIONES CAMBIARIAS. 13. EL PAGARÉ. 14. EL CHEQUE. 15. LAS TARJETAS DE CRÉDITO. 16. LA REPRESENTACIÓN INFORMÁTICA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS. ANOTACIONES EN CUENTA.

LA INCORPORACIÓN DOCUMENTAL DE LAS RELACIONES JURÍDICAS

Progresiva objetivación de las relaciones jurídicas. Solo sus titulares originarios, o quienes traían causa de ellos por las vías poco agiles de los derecho de crédito, y la trasmisión de la titularidad activa de estos resultaba una operación difícil e insegura, que acarreaba la perdida de las garantías accesorias de la obligación primitiva y hacia inutilizables frente al adquirente del crédito las excepciones alegables contra el transmitente. Ante dicho régimen insatisfactorio se estableció, de una parte, sistemas e instrumentos probatorios documentales que reforzaron la posición de los acreedores en los procesos y que incluso permitieron abrir la posibilidad de utilización de vías especiales que hacían posible alcanzar una satisfacción más rápida y eficaz de sus intereses, y de otra, transformando la propia concepción de la relación obligatoria, que inicio su proceso de objetivación en el mercado al concederse en el prioridad a su contenido económico documentalmente reflejado, sobre su vertiente personal.

El derecho incorporado en los títulos valores como un derecho propio. Es un derecho documentado como una relación jurídica de las relaciones extracartaceas de las que traen causa, se constituye una nueva obligación superpuesta a la relación subyacente, es decir el deudor queda doblemente obligado, por la relación causal y la relación cartacea.

Características de los títulos valores

1. La creación del título valor procede de una obligación cartacea distinta de la que trae causa, subsistiendo a la vez con ella

2. Los títulos valores, salvo pacto contrario, no se entregan pro soluto, sino pro solvendo (pro soluto, es cuando el titulo cambiario se ha realizado para pagar a título de cumplimiento, por ello se extingue el crédito causal con la entrega del título, teniendo el tenedor solo la acción cambiaria, sin embargo lo más usual es que el titulo valor se cree pro solvendo, es decir con fines de garantía, por tanto el tenedor dispondrá bien de la acción causal, que otorga al acreedor sobre la base del negocio causal que se pretende pagar y además la acción cambiaria que asiste al tenedor por la posesión del título)

3. Llegado al vencimiento de la obligación cartacea, y no se verifica el pago, el acreedor evitando el perjuicio del título, no queda extinguida la obligación causal, pudiendo exigir el cumplimiento de cualquiera de ellas, una vez obtenido el pago producirá efectos sobre ambas obligaciones.

4. La posibilidad de exigir el pago de la obligación cartular queda en suspenso hasta que no sea exigible.

Literalidad y autonomía del derecho cartacea. La legitimación por la posesión del titulo

1. Literalidad. El titulo valor mediante la simple lectura de su contenido se desprende el alcance y contenido que incorpora con la simple lectura, del que se desprende: su naturaleza, vigencia, titularidad, contenido, etc.

2. Autonomía. El deudor emisor del título no puede oponer a los posteriores poseedores las excepciones personales que pudiera oponer al acreedor originario, donde el nuevo adquirente actúa como si fuese originario, donde obtiene un título desvinculado de las relaciones anteriores sin subrogarse en la posición del transmitente. Esta autonomía opera en favor de proteger y fomentar la trasmisión de los derechos incorporados a los títulos.

3. Legitimación por la posesión. Se refiere a las circunstancias que deben concurrir en un sujeto para el ejercicio del derecho, del que resulta requisito mínimo la posesión del título y su anterior entrega.

1. La posesión del título resulta requisito mínimo y necesario. La posesión del título es requisito mínimo y necesario para su trasmisión, como en los títulos al portador, mientras que en otros títulos como los nominativos directos o a la orden hacen falta otros requisitos. Para el acreedor supone una

facilidad para su actuación, produciéndole un perjuicio en caso de la pérdida del documento. Para el deudor supone un beneficio pues cuando paga conforme a la ley del título, queda liberado. (Art. 1162 y 1164 Cc)

Art. 1162 Cc “El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre”Art. 1164 Cc “El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor”

2. La tradición o entrega del título se configura como requisito mínimo

LOS TÍTULOS VALORES

Es un documento que resulta necesario para ejercitar el derecho en el reflejado, siendo necesaria su presentación (entre el título y el derecho existe una conexión y para su ejercicio se deberá estar en posesión del documento, es a lo que se refiere la legitimación). Por tanto el titulo valor, es literal, autónomo y posee una función legitimadora.

Tipos o clases de títulos valores

1. Títulos causales o abstractos, en función de la incidencia de la relación causal de la que traen origen2. Títulos que se debe poseer para ejercer el derecho o trasmitirlo, o título cuya posesión puede

sustituirse por otros medios, (la designación en libros o registros especiales)3. Por su literalidad, en títulos completos y títulos incompletos o de remisión (las acciones, deben ser

complementadas con el contenido de los estatutos o libros de actas para establecer el contenido exacto de los derechos que atribuyen)

4. Por su emisor, en títulos públicos y títulos privados y en títulos nacionales y extranjeros5. Por el objeto del derecho incorporado, en títulos jurídico-personales o de participación (se reconoce a

su titular un conjunto de derechos por un ente u organización colectivo, como por ejemplo en las SA) o títulos jurídico-reales o de tradición (atribuyen a sus titulares una facultad de disposición sobre las cosas que representan , como los conocimientos de embarque, que refieren su contenido a un derecho real, por ejemplo, las obligaciones hipotecarias) y títulos jurídico-obligacionales ( incorporan derechos de crédito, ordinariamente dinerarios, siendo por ejemplo los títulos cambiarios).

6. Por la manera de emitirse, en efectos (emitidos de forma aislada, como los que regula la LC) y valores (títulos emitidos en masa, como la constitución de una SA o la emisión de obligaciones)

7. Por su sustantividad, en títulos principales (incorporan un derecho con existencia independiente) o títulos accesorios (reflejan un derecho derivado de otro principal)

8. Por la forma de estar designado su títulos, en títulos al portador (pueden estar configurados como tales por clausulas expresas insertas e ellos o por imperativo de la ley en defecto de previsión contraria al documento), títulos a la orden y títulos nominativos directos o no endosables (ver debajo)

Títulos nominativos. Designan a un título como persona determinada, debiendo poseerse el titulo para el ejercicio del derecho incorporado, debiendo acreditarse la titularidad. Se trasmite poniendo en conocimiento del deudor, si son emitidos en masa deberá notificarse de la cesión a la entidad emisora para que se anote en el registro de títulos nominativos, generando no efectos constitutivo sino que esto último tiene un alcance legitimador, es decir, para el ejercicio de los derechos.Título a la orden. Son títulos nominativos donde el titular puede sustituirse por otro sin necesidad de comunicación al deudor. La legitimación para el ejercicio de estos derechos tiene lugar cuando hay coincidencia entre el que lo presenta y el que se encuentra en el designado como titular, o bien la que otras personas hayan indicado, mediante una cadena regular de endosos. Títulos al portador. El poseedor está facultado para exigir al deudor el cumplimiento de la obligación. Se trasmite mediante la entrega del título, si es emitido en masa debe haber un control realizado por fedatario público. Son irreivindicables, donde el legítimo dueño no podrá reclamar a quien lo hubiese adquirido por buena fe, gozando este último de acción ejecutiva frente al obligado al pago desde el momento que la obligación esta vencida.

LA LETRA DE CAMBIO. NOCIÓN Y FUNCIONES ECONÓMICAS DE LA LETRA

Concepto. Es un título valor, literal y abstracto. En su libramiento el librador, ordena la realización de un pago en dinero a persona determinada o a la orden de esta, donde se garantiza el cumplimiento de dicha orden (pro solvendo). El tenedor de dicha letra podrá endosarla, ser aceptada por el librado, ser avalada por tercero o cualquier firmante del título.

Surgió en la Edad media como instrumento de los contratos de cambio trayectico, por el que los camp sores situaban en plazas distintas de la norma a la residencia de los mercadores los fondos que estos necesitan para par emplear en de su tráfico, más tarde se utilizó como instrumento para cualquier clase de operaciones que incluyen desplazamiento, espacio o temporal, en un pago dinerario.

Causa de las obligaciones cambiarias. Se constituye en virtud de la relación subyacente o causal, siendo sujeto pasivo la persona que la asume. La letra de cambio (salvo pacto contrario) es concebida como pro solvendo, pues supone un medio de pago y una garantía de pago en interés del acreedor.

El incumplimiento de la obligación de cambiando, como el de cualquier obligación da lugar a la exigibilidad de la indemnización de los daños y perjuicios causados o a la imposiciones de otras sanciones (las contempladas en los Arts. 65.1. f, +66, 67, 68 y 69 LOCM).

El libramiento

Es la declaración de voluntad del librador (El librador es quien emite la letra y garantiza la aceptación y el pago) que fija el contenido esencial de la orden de pago, que en beneficio del tomador, dirige al librado, mediante la entrega o puesta en circulación del documento, por tanto la letra surge del libramiento.

La letra incorpora una orden de pago (que debe aceptar o no el librado que es el obligado a efectuarlo) y además un mandato implícito de aceptación de la letra, donde en caso de falta de atención al título, el librador indemnizara al tenedor de los perjuicios derivados del pago (Arts. 1.2, 11, 50 y 57 LC)

Personas que intervienen en la letra de cambio

Librador. Es la persona acreedora de la deuda y quien emite la letra de cambio para que el deudor o librado la acepte y se haga cargo del pago del importe de la misma.

Librado. Es el deudor, quien debe pagar la letra de cambio cuando llegue la fecha indicada o de vencimiento. El librado puede aceptar o no la orden de pago dada por el librador y en caso de que la acepte, quedará obligado a efectuarlo. En este caso al librado se le denominará aceptante.

El tomador, portador, tenedor o beneficiario. Es la persona que tiene en su poder la letra de cambio y a quien se le debe abonar.

Endosante. Es el que endosa una letra o la transmite a un tercero. El endosatario. Es la persona a favor de la que se endosa la letra. El avalista. Es la persona que garantiza el pago de la letra

Forma de la letra

La letra de cambio es un documento formal, que exige la declaración de voluntad del librador y la entrega o datio del documento en el que se recoge al tenedor. Es formal además porque la propia LC exige varios requisitos en su Art. 1 y que son los siguientes:

a. La denominación de letra de cambio, inserta en el texto mismo del título y expresada en el idioma empleado para su redacción.

b. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada. Pagadera en € o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial. Si el importe figurase en suma a pagar en letras y números y existiese diferencia entre ambas prevalece la suma en letras, sin embargo si estuviese expresada en la misma unidad, será relevante la suma que presente la menor cantidad.

c. El nombre de la persona que ha de pagar (librado). El librado es el que ha de pagar cuando acepte, cabe el realizar giro contra varios librados añadir la indicación de otros llamados a aceptar o pagar en caso de que sea necesario (el librador y el librado coinciden en los giros al propio cargo)

d. La indicación del vencimiento. Son según el Art 38 LC “a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha, a la vista o a un plazo contado desde la vista”. Si no es fijada en el título, la ley considera en

su defecto que es pagadera a la vista (siendo nulas las que indiquen otros vencimientos o que sean sucesivos)

e. El lugar en que se ha de efectuar el pago. Sera la localidad o población, o domicilio, dirección o residencia, al igual que el domicilio de un tercero. Si faltase el lugar del pago, se considerara lugar del pago, el domicilio del librado, que se encuentra junto al nombre del librado, en caso de no indicarse lugar, ni ser designado junto al nombre del librado, no será una letra de cambio.

f. El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar . Si la letra no está librada a la orden será trasmisible por endoso (si se expresa las palabras no a la orden o expresión equivalente solo será trasmisible con efectos de la cesión ordinaria)

No admite la ley, por contrario, los giros al portador ni los giros en blanco, si bien al estar reconocida l posibilidad de endosar en blanco o al portador y ser legitimo el libramiento a la propia orden (Art.4.a LC).

g. La fecha y el lugar donde se libre la letra. A falta expresa, se considera librada en el lugar designado junto al nombre del librador, si carece de ambas no es una letra de cambio.

h. La firma del que emite la letra, denominado librador. La firma puede ser trazada por el librador o su representante, mediante expresión del nombre y poder del ultimo, teniendo derecho de exhibición los tomadores o tenedores.

La firma realizada por un representante falso no obliga al representado, pero si el firmante como si hubiera contraído en nombre propio, en cambio sí es trazada con exceso de poder, el representado responde ante el tercero hasta el límite del poder otorgado, siendo obligado el representante por el resto del exceso.

Tipo de letra de cambio (Leyenda)

1- Lugar de emisión2- Denominación de la moneda en la que se ha emitido3- Cuantía de la Letra4- Fecha de libramiento, esto es, el momento en que se ha emitido la letra de cambio5- Fecha de vencimiento, fecha en la que el librado, quién tiene que pagar ha de hacer efectivo el pago6- Librador, datos del emisor de la letra de cambio7- Cuantía de la letra de cambio expresada en cifra8- Domicilio de pago, si bien no es un requisito indispensable cuando se especifica se dice que la letra de cambio se encuentra domiciliada, suele corresponderse con la dirección de la entidad bancaria donde habrá de hacerse efectivo el pago.9- Datos del librado, identificación y dirección de la persona, física o jurídica, que ha de realizar el pago10- Aceptación por parte del librado del pago, en ocasiones la letra se presenta al librado para que con su firma acepte del visto bueno al pago.11- Firma autógrafa del librador, esto es, del emisor de la letra de cambio.12- Tasa de timbres - Actos Jurídicos Documentados- que se tendrán que liquidar para poner en circulación la letra. En este sentido cabe destacar que la cuantía de dicha tasa depende de la cuantía del documento.13- Identificación del documento utilizado para su cumplimentación.

El requisito fiscal. La LC no incluye entre los requisitos formales para la creación de letra ninguna de carácter fiscal, pero el Art. 33.1 del TRITP sujeta a las letras de cambio el impuesto de actos jurídicos documentados y obliga a los libradores, al pago de cuotas tributarias.

Sirve de base la cantidad girada, si el vencimiento excede de 6 meses contados desde la emisión, se exigirá el impuesto que corresponda al duplo de la base mediante el empleo de efectos timbrados según la cuantía. La letra en efecto timbrada de cuantía inferior privara a la letra de su eficacia ejecutiva, aunque se podrán realizar en procedimiento declarativo, pero no cambiario.

Clausulas facultativas. Potestativas y no permitidas

Clausulas facultativas. Son todas las menciones distintas a las del Art. 1 LC Clausulas potestativas. Junto a las necesarias para la existencia del título cambiario (Art. 1 y 2 LC)

pueden incluirse otras, como las domiciliaciones (letra de cambio pagadera en el domicilio de un tercero Art. 5 LC, giro sin gastos o sin protesto).

Clausulas prohibidas. Son aquellas prohibidas por la ley o contra los principios básicos de la legislación cambiaria. Son clausulas prohibidas las que exoneran de la garantía del pago establecida por el librador, la estipulación de interés en letras a fecha fija, etc. Por tanto las clausulas prohibidas como la del Art. 11 II LC se entienden por no escritas, por lo que en ningún momento afecta a la validez del libramiento.

El Endoso

Es una declaración de voluntad recogida en la letra de cambio, que mediante su entrega trasmite el endosante al endosatario el título y los derechos incorporados a él o bien constituye a su favor una garantía real sobre uno u otros o bien legitima para el ejercicio de los derechos cambiarios de la letra en calidad de mandatario.

El endoso ha de ser total, puro y simple, toda condición a la que aparezca subordinado será nula y referirse a la totalidad de la suma cambiaria. Por tanto el endoso parcial será nulo, y el endoso al portador equivaldrá a un endoso en blanco.

Forma. Requiere para su existencia el cumplimiento de unas formalidades:

El endoso es una declaración de voluntad contenida en la misma letra o en su suplemento, donde conste la voluntad de endosar, donde se hará expresar el nombre el nombre y apellidos del endosatario, el lugar y la fecha del endoso, el nombre y domicilio del endosante, e ira firmada con su firma o la de su representante.

La falta de firma determina la falta de declaración de voluntad (elemento esencial del endoso) dejando sin contenido al resto del texto (siendo endoso en blanco cuando solo conste la firma del endosante, y no la del endosatario)

La letra podrá trasmitirse por endoso en repetidas ocasiones, salvo que se establezca la cláusula “no endosable” pudiendo trasmitirse mediante cesión ordinaria.

Se deberá así mismo que entregar la letra endosada al endosatario.Como norma general el endoso se realiza a persona extraña al círculo de obligados cambiarios, sin embargo en el Art. 14 de la LC se permite el endoso de retorno, es decir que la letra retorne a una de las personas obligadas, ósea al librador, aceptante o a cualquier endosatario anterior.

Endoso pleno. Es el que trasmite la propiedad de la letra de cambio y todos los derechos resultantes del título, a diferencia del endoso limitado. Sin embargo el endoso incompleto o en blanco, es considerado a efectos del Art. 16 y 17 LC como pleno. El endoso pleno produce tres efectos:

Efecto traslativo. Atribuye el endoso al endosatario la propiedad de la letra y la titularidad de los derechos incorporados a través de la entrega del documento (título y modo), es decir, a través de la declaración de voluntad del endosante recogida en el documento (titulo) y además mediante la simple entrega del mismo (modo).

Legitimatorio. Se considera portador legítimo al endosatario que posea la letra cuando justifique su derecho por una serie de endosos no interrumpidos, aun cuando el último este en blanco (Art. 19.1 LC), por tanto queda legitimado también para el ejercicio de acciones y recursos cambiarios en calidad de poseedor de la letra.

De garantía. El endosante garantiza el cumplimiento de los deberes cambiarios (aceptación, pago, etc.), por tanto el transmitente garantiza el pago del valor de la letra, y si el ultimo endosatario en caso de no recibir el pago llegado al vencimiento puede reclamar su importe de los endosantes anteriores, a menos de que el endosante estampe las palabras “sin mi responsabilidad” exonerándose de posibles problemas, o prohíba un nuevo endoso

Endoso en blanco. Es aquel en el que no se designa él no se designa el nombre del endosatario, o solo consiste en la firma del endosante, lo que ayuda a una fácil y rápida circulación, sin embargo este recobra su régimen de circulación originario cuando se rellena las menciones en blanco o se efectúa un nuevo endoso donde figura el nombre del endosatario, estos se asimilan a la figura del endoso al portador y a la vez a los endosos plenos, pues supone la trasmisión de la propiedad y la legitimación de los derechos a él incorporados.

Endosos limitados. No transfieren la propiedad ni los derechos incorporados a ellos, lo único que se trasmite es la posesión del documento, es decir la legitimación para el ejercicio de los derechos incorporados a él, sobre este tipo de endoso hay que tener en cuenta lo siguiente:

Endoso de apoderamiento o en comisión de cobranza. Aparece denominado con las menciones «valor al cobro», «para cobranza», «por poder», o cualquier otra que indique un simple mandato. El tenedor ejerce la totalidad de los derechos derivados de la letra de cambio, pero se le prohíbe endosar esta, salvo únicamente a título de comisión de cobranza (Art. 21 LC)

Las personas obligadas, sólo podrán invocar contra el tenedor las excepciones que pudieran alegarse contra el endosante. La autorización contenida en el endoso de apoderamiento no cesará por la muerte del mandante, ni por su incapacidad sobrevenida.

El endoso en garantía. Contiene la mención valor en garantía, valor en prenda, o cualquier otra que implique una garantía, el tenedor podrá ejercer todos los derechos que derivan de la letra de cambio, pero el endoso hecho por él sólo valdrá como comisión de cobranza (Art. 22 LC)

Las personas obligadas no podrán invocar contra el tenedor de una letra recibida en prenda o en garantía las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el endosante que las transmitió en garantía, a menos que el tenedor, al recibir la letra, hubiera procedido a sabiendas en perjuicio del deudor. El endosatario en garantía no recibe la propiedad de la letra ni la titularidad plena de los derechos que el titulo incorpora, no podrá trasmitir esta ni aquella a terceros, únicamente podrá endosar la letra en comisión de cobro.

Endoso con efectos de cesión ordinaria. El endoso posterior al protesto o a la declaración equivalente por falta de pago o al vencimiento del plazo establecido para levantar el protesto no producirá otros efectos que los de una cesión ordinaria

Trasmisión de la letra sin endoso. Se produce cuando el librador haya expresado las palabras “no a la orden” o una expresión equivalente, solo pudiendo realizarse con los efectos de la cesión ordinaria de todos los derechos del cedente.

Aceptación

Es una declaración de voluntad del librado que se contiene en la letra de cambio conforme a la orden contenida en el libramiento, por la que asume la obligación de pagar la cantidad que figure en la letra al tenedor, cuando la letra llega a su vencimiento. La aceptación será incondicionada, es decir pura y simple.

Presentación a la aceptación

Letras cuya presentación a la aceptación es facultativa o voluntaria. El C. de c señala como regla general el carácter facultativo de la presentación a la aceptación, pudiendo realizarse en cualquier momento anterior al vencimiento de la letra, salvo que el librador o endosante señalen que se deba presentar a la aceptación en un momento determinado.

Letras de presentación obligatoria o debida. Son aquellas letras que son de obligatoria presentación a la aceptación, como las letras giradas a un plazo desde la vista (porque la presentación a la aceptación determinan el establecimiento del vencimiento – la letra habrá de presentarse a la aceptación en el término de un año a partir de su fecha.

Dicha presentación obligatoria como en el caso anterior es por mandato de la ley, aunque también cabe la presentación obligatoria cuando sea mediante clausula puesta por el endosante o por el librador.

Letras cuya presentación a la aceptación está prohibida por el librador. El librador puede prohibir la presentación a la aceptación (salvo que sea pagadera en el domicilio de un tercero, o en una localidad distinta de la del domicilio del librado, o se trate de una letra girada a un plazo desde la vista)

Notas importantes sobre la presentación a la aceptación

El librador puede establecer que ha de presentarse a la aceptación (fijando o no un plazo para ello) El librador puede establecer que no se presente la letra a aceptación antes de una determinada fecha,

no tiene sentido su presentación sino hasta su vencimiento. La letra de cambio a plazo desde la vista se deben presentar a aceptación en 1 año a partir de su

fecha, pudiendo el librador acortar o fijar uno más largo, en su caso los endosantes podrán acortarlos. Los plazos se entenderán prorrogados cuando por fuerza mayor fuera imposible su presentación a la

aceptación, si persistiese más de 30 días desde el vencimiento, se dispensa de la presentación y permitirá considerar denegada la aceptación con los efectos derivados de ello (Art. 64 LC).

Puede presentarla el tenedor o el simple portador, debiendo hacerse al librado. Si hay giro sobre varios librados a cualquiera de ellos, a menos que la letra diga lo contrario.

Podrá pedir el librado la presentación por segunda vez cuando no desee aceptar ni negar la aceptación en el momento de presentación, siendo al día siguiente, no pudiendo exigir quedarse con la letra.

La presentación ha de hacerse en el lugar del domicilio del librado, y en defecto en el lugar designado junto al nombre del librado, en defecto de ello, ha de encontrarse el real.

Forma de la aceptación. Consta de una declaración que se escribirá en la letra de cambio, mediante la palabra “acepto” o cualquier otra equivalente e ira firmada por el librado (la simple firma en el anverso equivale a aceptación), siéndole devuelta al que la presento o al tenedor. La firma es un requisito esencial de la aceptación

La entrega del título aceptado, convierte al librado en obligado al pago (sin que medie entrega la firma no determina el nacimiento de la obligación). Si aceptare la letra y la tuviese en su poder, y antes de entregarla tachase o cancelase la aceptación se considera que no ha sido aceptada, por tanto salvo prueba en contrario, se considera que ha sido hecha por el librado (a esto se le llama revocación de la aceptación). Sin embargo cuando el librado haya notificado la aceptación al tenedor o cualquier firmante este quedara obligado en los términos de la aceptación.

La letra donde se haya indicado el lugar de pago distinto al del domicilio del librado, pero sin designar a un tercero a quien deba de reclamarse el pago, puede recoger en la aceptación la designación de dicho tercero. La letra puede ser domiciliada, bien perfecta (pagadera en el domicilio distinto al del librado y por persona distinta a este) o imperfectamente (domicilio de pago distinto al del librado) en la aceptación, pero siempre dentro de la misma localidad.

Cualquier otra modificación introducida por la aceptación respecto al texto del libramiento equivale a negativa de aceptación, para evitar privar del crédito cambiario de la nueva garantía añadida por el librado, se declara a este obligado con arreglo a la aceptación.

La fecha de su aceptación fija el Dies inicial para el cómputo del vencimiento de la letra de cambio girada a un plazo desde la vista, en caso de omisión de la fecha se entenderá puesta la aceptación el día del levantamiento del protesto realizado por esta causa, y a falta de protesto, el ultimo día señalado para recogerla (Arts. 29 y 40 LC).

Efectos de la aceptación.

1. Si se ha presentado la letra al librado y este acepta se convierte en obligado principal y directo del pago de la letra. En caso de negarse al pago el tenedor podrá ejercer contra él la acción cambiaría por vía ordinaria como por procedimiento específico sin necesidad de protesto (La obligación se conforme

con la totalidad del libramiento, pero si se expresa en la aceptación, puede limitarse a una parte de la cantidad girada, quedando el librador por el resto de la cantidad.)

2. Si se ha presentado la letra y el librado se ha negado a aceptar, el tenedor puede levantar protesto por falta de aceptación y dirigirse contra el librador o el endosante para exigir el pago anticipado de la letra no aceptada.

3. Si se ha presentado la letra y el librado no acepta, y el tenedor no protesta la letra por falta de aceptación, se desprenden dos efectos: si es una letra de presentación facultativa donde el tenedor no acredita la falta de aceptación por medio de protesto no podrá ejercer la acción en vía de regreso pero si la acción directa, sin embargo si la letra es de presentación obligatoria, verá perjudicada la letra, no disponiendo de las acciones cambiarias, solo la acción de enriquecimiento.

La negativa de aceptación por el librado lo mantiene fuera del círculo de los obligados cambiarios y cuando se produce tras una presentación a la aceptación realizada e debidos tiempo y forma, plantea una crisis cambiaria que constituye supuesto valido de ejercicio de la acción de regreso

El aval

Es una declaración de voluntad contenida en la letra o en su suplemento y se expresara por medio de las menciones “por aval” o palabra equivalente, siendo firmado por el avalista; la simple firma en el anverso de la letra equivale a aval siempre que no sea la del librado o librador. Deberá indicar a quien se avala, en defecto de ello se entiende avalado el aceptante y en su defecto el librador. De estas menciones solo son esenciales dos:

Que el aval conste en la letra, ya que el aval no producirá efectos cuando el aval conste en documento separado, y además el aval deberá ir firmado.

El aval supone una garantía accesoria (se apoya en una obligación cambiaria, la del avalado o persona a la que se avala) y además autónoma (responde de igual forma que el avalado y no podrá oponer las excepciones personales del avalado). El aval podrán ser plenos o limitados (donde se limita la cantidad avalada), estos últimos pueden ser a tiempo (se reduce el tiempo que dispone el tenedor para dirigirse contra el avalista) y a persona (donde se designa a una sola como beneficiaria)

El aval será válido aunque sea nula la obligación garantizada, solo será nulo cuando sea por vicio de forma. Frente a las reclamaciones del tenedor cambiario, el avalista no podrá oponer las excepciones personales de éste.

Efectos del aval. El aval es autónomo, por tanto el avalista responde en vía de regreso o directamente, según responda su avalado. Si la obligación de este resulta nula por vicio de forma, o si formalmente si hubiera extinguido el tiempo de otorgarse el aval, queda exento de responsabilidad cambiaria y cuando los términos literales de la obligación garantizada introducen una limitación al posible tenedor resulta beneficiado de ella.

Si el avalista, paga la letra de cambio, adquiere los derechos derivados de ellos contra la persona avalada y contra aquellos responsables cambiariamente respecto a esta última. Los derechos que recibe no son los del anterior tenedor, sino los derivados de ella.

El vencimiento de la letra

El vencimiento es uno de los requisitos esenciales de la letra, aunque su omisión solo conlleva que la letra sea considera pagadera a la vista, en cuanto a las formalidades del vencimiento hay que decir:

El vencimiento ha de ser único ( se prohíben las letras con vencimientos sucesivos) El vencimiento ha de ser cierto El vencimiento ha de ser posible, es decir que sea posible que va a llegar El vencimiento ha de ser algún tipo de los regulados en el Art. 38 es decir a fecha fija, a un plazo

contado desde la vista, a la vista o a plazo contado desde la vista.

Tipos de vencimiento

1. Vencimiento a fecha fija. Se entiende que la letra vence en un día, mes y año concreto donde se producirá el vencimiento, aunque caben otras fórmulas con tal de que se precise la fecha y vengan indicadas en letras (en mi próximo cumpleaños, etc.), cualquier fecha que devenga en imprecisión, se entenderá por tanto que la letra es librada con vencimiento a la vista.

2. Vencimiento a plazo contado desde la fecha. El plazo puede ser en cualquier unidad sean plazos de días, semanas, años, etc. El vencimiento se empezara a computar desde el plazo estipulado en la letra.

3. Vencimiento a la vista. Serán pagaderas a su presentación, teniendo lugar dentro del año siguiente a su fecha, así mismo el librador podrá acortar el plazo o aumentarlo siempre que lo haga constar mediante letra, y los endosantes solo podrán acortarlo.

4. Vencimiento en un plazo contado desde la vista. El computo del plazo comienza en la fecha de aceptación de la letra, en su defecto el día en que se hace constar la negativa de aceptación por protesto o declaración equivalente (sino se especificase la fecha de aceptación se entiende que es el último día del plazo señalado para su presentación a la aceptación, en su defecto si no se expresa el plazo, será el de un año Art. 40 LC)

La presentación al pago, el pago y la falta de pago de la letra

La presentación al pago. La letra de cambio es un título de presentación, por tanto se debe presentar a menos que se haya prohibido o sea de presentación voluntaria, se deberá presentar sin embargo cuando así lo haya establecido el librador.

La letra la debe de presentar el tenedor o el que ocupe lugar en una cadena interrumpida de endosos mediante exhibición del título (legitimación activa), esta se presentara al librado la haya aceptado o no, en el lugar determinado para el pago o a falta de este, en el lugar del domicilio del librado. Si estuviese en posesión de entidad de crédito se presentara mediante él envió al librado, con anterioridad al vencimiento, de un aviso conteniendo todos los datos necesarios para identificar la letra a fin que pueda indicar las instrucciones para el pago

Momento de la presentación

Las letras de cambio pagaderas a fecha fija, a plazo contado desde la fecha o plazo contado desde la vista, deberán presentarse al pago al librado el día de su vencimiento o en uno de los dos días hábiles siguientes. (Si estuviese domiciliado al domiciliatario, si esta domiciliado en una cuenta abierta en entidad de crédito, su presentación a una cámara o sistema de compensación equivaldrá a su presentación al pago). Cuando la letra es a plazo contado desde la fecha, si el plazo es de meses, se contaran de fecha a fecha, si el vencimiento no hay día equivalente al inicial, el plazo expira el último día del mes.

No es necesaria la presentación y rescate del titulo que queda inmovilizado por la entidad de crédito en la oficina que lo haya recibido, trasmitiéndose a la entidad en la que este domiciliado al pago los datos contenidos en la letra, procediéndose a liquidar por compensación del saldo derivado del efecto de comercio, anotándose las respectivas cuentas abiertas en el Banco de España el día de su vencimiento o uno de los dos días hábiles siguientes.

La letra de cambio a la vista será pagadera a su presentación. Debiendo presentarse dentro del año siguiente a su fecha, plazo que podrá ser acordado por el librador y por los endosantes o ampliado por el librador, el tenedor deberá observar el más reducido de los fijados.

Si correspondiese el pago a un día festivo o inhábil, será exigible el primer día hábil siguiente, para el computo de plazos o los señalados en la letra no se descontaran los días festivos intermedios, ni se incluirá el día que les sirva de punto de partida.

Si por causas de fuerza mayor fuera imposible su presentación, se entenderán prorrogados hasta que cese aquella, momento del cual se presentara sin demora al pago, salvo que por fuerza mayor haya persistido trascurridos 30 días desde la fecha del vencimiento, en cuyo caso, dejara ser necesaria la presentación.

Si hay giro sobre varios librados, puede presentarlo cualquiera, pero si la han aceptado varios, deberá presentarse sucesivamente a los distintos aceptantes.

NOTA: La falta de presentación cuando sea exigible conlleva para el tenedor negligente la perdida de todas sus acciones cambiarias contra los endosantes, el librados y demás obligados, con excepción del avalista y el aceptante.

El pago

Es el cumplimiento de la orden contenida en la letra por el librado o domiciliatario de presentar el titulo antes del vencimiento para el pago por el librado, el tenedor no puede ser obligado a recibir el pago, si el librado paga de forma anticipada lo hace por su cuenta y riesgo. Si el librado paga tras el vencimiento queda librado salvo ocurrencia de dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor, para precaver este riesgo, está obligado a comprobar la regularidad de la serie de los endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes.

El pago se hará en la especie monetaria indicada en el libramiento, o en moneda extranjera autorizada por las normas del control de cambios, sino fuese posible efectuarla en la moneda pactada, por causa no imputable al pagador, se podrá realizar en €.

El pago puede ser total y de sus intereses (debidamente estipulados en el libramiento) o parcial donde el tenedor no puede rechazarlo. Donde el librado podrá exigir que el pago se haga constar en la letra y que se de recibí del mismo. Una vez producido el pago, produce el buen fin de la letra o lo que es lo mismo, la extinción de las obligaciones cambiarias y causales por las que se hubiese librado, endosado o aceptado.

El que pagare al vencimiento quedará liberado, a no ser que hubiere incurrido en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor. A tal efecto, estará obligado a comprobar la regularidad de la serie de los endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes.

Prueba del pago. Corresponde al que esté interesado en hacerlo u oponerlo, si es pago total, el librado o domiciliatario podrá exigir que le sea entregada la letra con el recibí del portador (salvo que sea una entidad de crédito – Art 45 LC) presumiéndose pagada si tras el vencimiento se hallase en poder del librado o domiciliario. Si el pago es parcial se exigirá por el librado que se conste en la letra y que sea de recibo del mismo.

Art. 45 LC “Si el portador que cobra la letra es una entidad de crédito, para facilitar el truncamiento o inmovilización del título, cuando se haya pactado lo contrario entre el librador y el librado podrá entregarse en lugar de la letra original un documento acreditativo de pago en el que se identifique aquella, teniendo valor pleno liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario y la entidad tenedora de la letra responderá de los daños y perjuicios de que se vuelva a requerir el pago de la letra al librado o a cualquier otro obligado cambiario”

La falta de pago. Si la letra de cambio no es pagada voluntariamente se pueden dar dos situaciones:

Que el tenedor no levante oportunamente el protesto por falta de pago (donde la posición del tenedor depende de quién sea obligado cambiario, pudiendo ir contra el avalista y el aceptante, pero no contra los demás obligados en vías de regreso)

Que la falta de pago se acredite mediante protesto realizado en debido tiempo y forma (podrá el tenedor ejercer la acción cambiaria en vía de regreso contra los obligados cambiarios, o la directa contra el aceptante y su avalista)

Las crisis cambiarias y sus consecuencias. El protesto. La comunicación de aceptación y falta de pago.

Las crisis cambiarias. Estas pueden darse cuando:

El librado desatiende la orden de pago del librador El librado se niega a aceptar la letra

Situación de concurso del librado o embargo infructuoso el embargo de sus bienes Si el librador de una letra cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida es declarado en

concurso.

La responsabilidad cambiaria. Ante una crisis cambiaria los obligados de la letra (aceptante, librador, endosantes y avalistas) asumen la responsabilidad respecto al buen fin de la letra.

La responsabilidad es solidaria, donde no hay concurrencia de dos o más deudores en una sola obligación, sino varias obligaciones autónomas conectadas entre sí que responde ante un acreedor común de forma solidaria. El pago realizado por uno no extingue la obligación del resto, sino del que ha pagado, donde el que ha pagado se subroga adquiriendo la titularidad activa, con la posibilidad de reclamar indemnización; la interrupción de la prescripción solo surte efecto contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la interrumpa.

La responsabilidad de los obligados es exigible sin respetar orden alguno, solo por los acreedores antes los que deben responder (al no ser que sean responsables frente a ellos).

El protestoEs un acto notarial que consta en un acta, donde se reproduce la letra y se declara la existencia de una crisis cambiaria que puede afectar al crédito cambiario. El C. de c lo configuraba como una pieza necesaria no solo para el ejercicio de la acción en vía de regreso sino para la acción ejecutiva, sin embargo la LC lo ha modificado y podemos destacar las siguientes notas:

La exigencia de protesto es un presupuesto para ejercitar conditio iuris la acción cambiaria:

Es un requisito legal para el ejercicio de la acción cambiaria de regreso, pero para la directa. El acto notarial puede sustituirse por una declaración que conste en la letra, fechada y firmada por el

librado o por la cámara de compensación. En esta declaración se hace constar la negativa de aceptación o del pago de la letra.

Puede sustituirse además por “la cláusula sin gastos” o “sin protesto” que tiene como efecto eliminar la exigencia del protesto para el ejercicio de la acción cambiaria en vía de regreso.

El levantamiento de protesto por falta de aceptación realizado en tiempo y plazo exime el levantamiento de protesto por falta de pago.

Protesto notarial. La declaración notarial ha de quedar protestada la letra a realizarse a requerimiento del tenedor del título, ahora bien cabe destacar dos situaciones:

1. El protesto notarial por falta de aceptación deberá hacerse dentro de los plazos fijados para la presentación a la aceptación o de los ocho días hábiles siguientes.

2. El protesto por falta de pago de una letra de cambio…

Si es pagadera a fecha fija o a cierto plazo desde su fecha o desde la vista deberá hacerse en uno de los ocho días hábiles siguientes al del vencimiento de la letra de cambio.

Si es una letra pagadera a la vista, el protesto deberá extenderse en el plazo indicado en el párrafo precedente para el protesto por falta de aceptación.

La declaración del notario se recogerá en acta en la que se copiara o reproducirá la letra, haciéndose constar por diligencia, la notificación del protesto y sus incidencias (así como, en caso de que se reproduzcan, las manifestaciones congruentes con el protesto realizados por los interesados y la aceptación o el pago y la cancelación del protesto)

La declaración de haber sido protestada la letra por falta de aceptación o de pago, se notificara en los dos días hábiles siguientes. La notificación la hace el notario mediante cedula en la que figuren su nombre, apellidos y la dirección de su despacho, una reproducción de la letra y el plazo del que dispone el librado para examinar el original, que estará depositado en la notaria, y para aceptar o pagar, o hacer manifestaciones congruentes del protesto. Si el receptor de la notificación de un protesto por falta de pago es una entidad de crédito en la que este domiciliada una letra queda obligado a remitir la cedula al librado en plazo de 2 días hábiles.

La contestación al requerimiento implícito supone la declaración de protesto por falta de aceptación o de pago, y notificación pueden hacerse en la notaría, desde la entrega de la cedula hasta las 14 horas del segundo día hábil siguiente. Puede aceptarse o pagarse, satisfaciendo los gastos del protesto, en el plazo de las manifestaciones congruentes con el levantado por una u otra causa.

La aceptación o el pago darán lugar a la cancelación del protesto (mediante diligencia en el acta) y el pago, además a la entrega de la letra (también por diligencia donde ha sido pagada) al pagador.

El pago debe ser admitido a cualquier pagador que lo ofrezca. El aceptado ha de ser prestada por el librado o indicatario, la necesidad de que se someta a la decisión del tenedor la admisión o rechazo de otras aceptaciones por intervención, excluye que, sin instrucciones al efecto el notario pueda recogerlas.

Desde la expiración del plazo para realizar las manifestaciones congruentes con el protesto puedan retirarse de la notaria por el tenedor la copia de aquel y letra (salvo que se haya pagado). Dentro de los 5 días hábiles siguientes al plazo, el notario procederá a la devolución de la letra al tenedor, con copia del protesto, si la hubiese solicitado.

Se simplifica y abarata la contestación de la presentación de la letra o al pago o a la aceptación al admitir la sustitución de los protestos en caso de falta de pago de una u otro siempre que el librador no haya exigido la letra el levantamiento del protesto notarial en el espacio reservado para las clausulas facultativas, por unas declaraciones escritas y firmadas en la letra, por el librado, el domiciliatario o la cámara de compensación en caso de falta de pago, en caso de falta de aceptación, únicamente por el librado. La declaración ha de realizarse dentro de los plazos establecidos para el protesto notarial.

Cuando las situaciones de crisis derivan de otros instrumentos públicos, se dispensa de exigencia del protesto, o cuando la situación persiste que impide su levantamiento; en caso de concurso del librado, haya este aceptado o no, o del librado de una letra no sujeta a aceptación, la declaración de concurso bastara para que el portador ejercite acción de regreso (el protesto por falta de aceptación eximirá del protesto por falta de pago). Se podrá ejercer acción de regreso sin que sea necesario protesto cuando la fuerza mayor impida levantarlo persistiendo esta durante 30 días trascurridos a partir del vencimiento.

Los obligados en regreso (el librador, avalista o endosante) pueden dispensar al tenedor de la carga de levantamiento del protesto por falta de aceptación o de pago. Haciéndose constar mediante cláusulas de devolución sin gastos, sin protesto o cualquiera otra equivalente escrita, y firmada en el título.

Cuando lo es por el librador, produce un efecto doble (exonera en relación a todos los obligados en regreso, de la carga de levantamiento del protesto, y si, pese a todo se llega a levantar este por el tenedor, hace correr los gastos que ello origine de su cuenta, cuando lo es por endosante o avalista, únicamente produce efecto exoneratorio y con relación al firmante, los gastos del protesto, en caso de que se levante, podrán ser reclamados a todos los obligados cambiarios.

Las comunicaciones de la falta de aceptación o de pago. El tenedor deberá comunicar la falta de aceptación o de pago a su endosante y al librador dentro del plazo de 8 días hábiles (Art 55 LC).El plazo se computa de distinta forma:

En el caso de protesto notarial desde la fecha del mismo. En el caso de la declaración escrita desde la fecha que en ella conste.

En el caso de la cláusula de devolución «sin gastos», desde la fecha de presentación de la letra.

La comunicación de los endosantes deberá hacerse dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que hayan recibidos ellos la suya.

Dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que el endosante haya recibido la comunicación, deberá a su vez comunicarlo a su endosante La misma obligación corresponderá a todos los endosantes hasta llegar al librador. Los plazos antes mencionados correrán desde el momento en que se reciba la comunicación precedente. Toda comunicación que se realice a un firmante de la letra deberá hacerse en el mismo plazo a su avalista.

La comunicación puede hacerse de cualquier forma, debiendo contener los datos para identificar la letra, y la crisis planteada, y cuando sea una comunicación realizada por un endosante, habrá de indicar nombre y direcciones de aquellos que hubieren dado las comunicaciones precedentes. El incumplimiento de esta obligación no determina la pérdida de la acción en principio ejercitable contra los responsables en regreso que no hayan recibido la noticia de falta de pago o aceptación. Pero hace responsable a quien la haya omitido la notificación del perjuicio causado por su negligencia con un límite cuantitativo, lo que se reclame a este por este concepto no excederá del importe de la letra de cambio.

LAS VIAS UTILIZABLES POR EL TENEDOR PARA LA DEFENSA DE SUS DERECHOS (FALTA)

Las acciones por falta de aceptación y por falta de pago

El tenedor dispone de una serie de acciones cuando la letra no alcanza su buen fin, estas situaciones de anormalidad son recogidas en los Arts. 49 y 50 de la LC, y pueden ser ante: la falta de pago, denegación total o parcial de la aceptación, concurso o embargo infructuoso de los bienes del librado y concurso del librado cuando hubiere prohibido la presentación a la aceptación.

Por tanto podemos clasificar las acciones en su sentido estricto como medio a través del cual se consigue la tutela judicial efectiva, es decir conseguir el buen fin de la letra por su tenedor legítimo en los siguientes grupos:

Acciones cambiarias, bien en vía de regreso o en vía directa Acciones extra cambiarias. La acción causal y de enriquecimiento

1. Acciones cambiarias

Acción en vía directa. Es aquella que se dirige contra el aceptante o su avalista, y solo se ejerce en el supuesto por falta de pago, debiendo de fundarse en un título cambiario que reúna los requisitos formales y sustantivos que regula la LC.

La acción en vía directa se ejercerá por tanto por el tenedor legítimo de la misma, y se podrá ejercitar a través del proceso ordinario como por el proceso especial cambiario. No se exige cuantía, sino únicamente que la letra se extienda en el impreso oficial en vigor y que tenga el timbre correspondiente a la cuantía

Acción en vía de regreso. Es la acción que se dirige el tenedor contra los demás obligados cambiarios en sentido inverso al curso normal de la letra, es decir volviendo sobre las personas que han procedido a firmar el documento, es decir contra los endosantes, el librador y sus respectivos avalistas.

Para su ejercicio se requiere el levantamiento de protesto o declaración equivalente, en defecto de su incumplimiento se priva de su ejercicio. La acción podrá ser ejercitada después del vencimiento o antes del vencimiento.

Acción de regreso ejercitada después del vencimiento . Se ejercita cuando la letra fuese presentada en debido tiempo y forma, y no se hubiere satisfecho su importe.

Acción de regreso ejercitada antes del vencimiento . Es decir cuando concurran alguno de los supuestos del Art 50 LC, es decir en aquellos supuestos en que se haya denegado la aceptación o ante situaciones de insolvencia.

En definitiva para ejercitar la acción de regreso será necesaria la presentación de la letra al pago, y el levantamiento de protesto o declaración equivalente por falta de pago, será necesaria la aceptación cuando incorpore la cláusula sin gastos.

La letra de resaca. Es un procedimiento extrajudicial de rembolso regresivo de la letra impagada que consiste en un giro de una nueva letra contra cualquiera de los obligados al pago en vía de regreso. Se encuentra regulada en el Art 62 de la LC, exigiendo que sea letra a la vista, y que comprenda además las cantidades indicadas en el Art. 58 y 59 de la LC, un derecho de comisión y el timbre de las letras.

2. Acciones extra cambiarias.

La acción causal. Es la acción extra cambiaria que puede promover el portador legitimado de una letra de cambio contra el firmante inmediato anterior que lo garantiza en el nexo cambiario, siempre que la letra no esté perjudicada y tenga establecida y vigente, con dicho sujeto, la relación jurídica de derecho común por la cual se la libró.

La acción de enriquecimiento. Se encuentra regulada en el Art. 65 de la LC, no es considerada una acción en sentido estricto, sino una acción extra cambiaria ligada a una letra perjudicada o prescrita.

Tiene legitimación activa el tenedor que hubiere perdido la acción cambiaria contra todos los obligados cambiarios y no pudiera ejercer la acción causal, y ostenta la legitimación pasiva, contra el librador, el aceptante, o el endosante, pero no en condición de que son obligados en virtud de la letra, sino porque se han enriquecido injustamente en perjuicio del tenedor.

No siendo suficiente con que el librador, el endosante o el avalista se vea liberado de su obligación cambiaria, sino que se requiere que su patrimonio se haya producido un enriquecimiento efectivo. Esta acción prescribe a los tres años de haber prescrito la acción cambiaria.

EL PAGARE

Es un título valor, literal y abstracto por el que el firmante, se obliga a pagar al tenedor a su orden, una determinada cantidad en una fecha y lugar determinado (a diferencia de la letra no consiste en una orden o mandato puro y simple de pagar una cantidad de dinero, sino que el pagare es una promesa pura y simple de pago que queda directamente obligado)

El acreedor que lo recibe concede crédito, con la cobertura que le ofrece la disciplina cambiaria, pudiendo movilizar el crédito acudiendo al descuento de efectos.

Requisitos formales del pagare

La denominación pagare inserta en el texto mismo del título y expresada en el idioma empleado La promesa pura y simple de pagar una suma determinada en € o moneda extranjera convertible admitida

a cotización oficial. La indicación del vencimiento, de no expresase se considerara emitido a la vista. Los pagarés girados a

plazo desde la vista, vencen en el plazo desde la fecha de la vista, suscrito por el firmante o desde la fecha del protesto levantado en caso de negativa a realizar esta declaración.

Lugar donde se ha de efectuar el pago (en su defecto se entiende valido el que figura al lado del librado y en defecto de este el del lugar de emisión, si falta este último, se entiende que es aquel que figura al lado del nombre del librador)

El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar La fecha y el lugar en que se firma el pagare La firma de quien emite el pagare, denominado firmante.

Son clausulas facultativas aquellas menciones hechas en el distintas a la del Art. 94 LC (distintas a los requisitos formales), debiendo aparecer firmadas expresamente por persona autorizada para ello, con independencia de las firmas exigidas para la validez del título.

El pagare obedece a la existencia de dos sujetos, el firmante y el tomador. El firmante es el obligado directo al pago del mismo, donde la falta de su firma deviene en la nulidad del título, así mismo el tenedor dispone d las acciones cambiaras de regreso y directa (regreso contra el firmante y sus avalistas, y la

directa, contra el endosante o sus avalistas), en defecto de no poder ejercerse la acción de regreso por haberse perjudicado el título ( es decir que no se ha intentado el cobro frente al obligado principal) el tenedor tiene ben la acción directa, y en caso de haber perdido o prescrito, tendrá la acción de enriquecimiento.

Sera sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados el firmante del pagare, y las cuotas tributarias se abonaran mediante timbres móviles. La falta de pago del impuesto no priva a los pagarés de su eficacia procesal, ni en vía declarativa en juicio cambiario.

Disciplina aplicable. La regulación es similar a la de letra de cambio, el pagare es una promesa y la letra de cambio una orden de pago.

Frente al obligado en regreso, el firmante del pagare se constituye en obligado directo y principal al pago, en términos análogos a los del aceptante de una letra de cambio, a él es a quien debe ser presentado el título a su vencimiento y notificado el protesto, en su caso tiene derecho a exigir en el momento del pago que le sea entregado el pagare con el recibí del tenedor , la acción cambiaria contra el prescribe a los 3 años contados desde el vencimiento y resulta ejercitable sin necesidad de protesto.

Dispone el Art. 96 de la LC que son aplicables al pagare las disposiciones de la letra de cambio referentes al endoso, al vencimiento, al pago, a las acciones por falta de pago, al pago por intervención, a las copias, al extravió, sustracción o destrucción, a la prescripción, el computo de los plazos y la prohibición de los días de gracia, al lugar y al domicilio, y a las alteraciones.

EL CHEQUE

Concepto. Es un título valor, literal y abstracto, que se configura como una orden o mandato de pago, y a la vista dirigida por el librador sobre un banco o librado. Se exige en el cheque la provisión de fondos disponibles para atender a las órdenes del librador. El cheque es un instrumento de pago, para la facilitación del pago, ya que las letras se firmen por los que necesitan el dinero, mientras que los cheques se entregan por quienes los tienen.

Características

a. Es una orden de pago pura y simple, coincide a su vez con la letra de cambio, pero no con el pagare, que es una promesa de pago pura y simple (es decir no sometida a condición alguna)

b. Es una orden de pago a la vista, es decir, se puede cobrar cuando se quiera, cualquier mención contraria con expresión de vencimiento se tendrá por no escrita

c. Es una orden de pago sobre fondos disponibles en el banco, de ahí que siempre sea un banco, en caso de no tener fondos puede incurrir en responsabilidad penal.

d. El cheque no puede ser aceptado.

Requisitos formales

El cheque es un título formal, debiendo de cumplirse los requisitos establecidos por la ley que son:

La denominación del cheque inserta en el texto mismo del título expresado en el idioma empleado para la redacción de dicho título.

El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial (si figura la suma en letra y números, y existe diferencia entre ambos prevalece la suma en letra, si son diferentes entre las de una misma clase, prevalece la suma menor de ambas)

El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco. El lugar de pago. A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del librado se

reputará lugar de pago. Cuando estén designados varios lugares, el cheque será pagadero en el primer lugar mencionado.

La fecha y el lugar de la emisión del cheque. A falta de estas indicaciones o de cualquier otra, el cheque deberá pagarse en el lugar en el que ha sido emitido, y si en él no tiene el librado ningún establecimiento, en el lugar donde el librado tenga el establecimiento principal. El cheque sin

indicación del lugar de su emisión se considerará suscrito en el que aparezca al lado del nombre del librador.

La firma del que expide el cheque, denominado librador.

Tendrán la consideración de cláusulas facultativas todas las menciones puestas en el cheque para que sean válidas, habrán de aparecer expresamente firmadas por persona autorizada para su inserción, con independencia de la denominada doble firma. No cabe la inclusión de estipulaciones prohibidas por la ley o contrarias a los principios básicos (clausulas potestativas de interés o exoneración de la garantía de pago, teniéndose por no puestas)

No se requiere para el libramiento ningún impreso o formulario, aunque en la práctica se usan los talonarios que son entregados por el banco, o bien mediante cheques de ventanilla.

Si se realiza la función de giro (librado a la orden o se expide en plaza distinta del lugar de pago) o supla a la letra de cambio, estará sujeto al impuesto de actos jurídicos documentados en los mismos términos que aquella, su infracción no determina la posibilidad de recurrir en vía de proceso cambiario. El sujeto pasivo es el librador, el pago se deberá realizar mediante timbres móviles.

Requisitos de fondo

Deberá tener el librador fondos suficientes en su cuenta para el pago del mismo, por un acuerdo expreso o tácito, del derecho a disponer mediante cheque de aquellos fondos. Si se cumplen los requisitos, el banco resulta obligado al pago del cheque, incluso al pago parcial, si solo se encuentra provisto parcialmente de fondos.

De la existencia de los requisitos de emisión del cheque no determine su invalidez, sino su irregularidad, de la que deriva la sanción en añadir a la suma que pueda reclamar el tenedor, el 10% del importe no satisfecho, y una indemnización de daños y perjuicios.

Circulación del cheque. El cheque puede ser librado según el Art. 111 de tres modos distintos:

A favor o la orden del mismo librador, que asume la posición del tomar. Por cuenta de un tercero Contra el propio librador, lo que tiene lugar cuando se emita entre distintos establecimientos del

mismo, es decir cuando es librado de un establecimiento a otro.

El cheque podrá ser nominativo, a la orden o al portador. En los dos primeros casos se trasmite por endoso, y en el cheque al portador cuando este se librase al portador, o con otra expresión diferente añadida al nombre de la persona beneficiaria de la orden de pago, o sin indicación alguna identificativa del tenedor, es trasmisible mediante entrega o tradición que responda a una causa o relación de contenido suficiente para la producción del resultado.

Si se libra a favor de persona determinada, con o sin clausula a la orden, es trasmisible por endoso. No estando el adquirente de buena fe obligado a devolverlo al anterior titular desposeído.

Podrá librarse también para que se page a persona determinada con la cláusula de no a la orden o expresión equivalente, siendo trasmisible con la forma y efectos de la cesión ordinaria.

Garantías del cheque. El cheque no puede ser aceptado, en caso de formularse, se entenderá por no escrita. Podrá garantizarse mediante aval, similar a la letra de cambio, de la que se excluye la posibilidad de su prestacion por el librado.

Podrá el banco, acreditar la autenticidad del cheque, y la existencia de fondos suficientes para el pago, la declaración correspondiente será irrevocable, expresándose por medio de “certificación, visado, conforme o semejantes”, debiendo ser firmada y fechada en el título. Obligará al librado a retener cantidad necesaria para el pago del cheque a su presentación durante el tiempo indicado en ella, o en defecto, durante los plazos legales de presentación.

La obligación del banco no podrá extenderse fuera de estos términos, configurándose como una promesa de pago, o nacer a favor del tenedor un privilegio sobre la provisión.

El pago del cheque. Es presentable al cobro por el tenedor legitimado por el libramiento. El requerimiento al banco librado supondrá la obligación al pago de la suma en el título, siendo una carga para el tenedor, cuyo incumplimiento supone consecuencias en el ejercicio de las acciones cambiarias. Deberá ser presentado al librado en el lugar indicado en el título, en su defecto, en el lugar donde el librado tenga su establecimiento principal. Equivale a presentación, el realizarlo ante una cámara o sistema de compensación.

El cheque emitido y pagadero en España ha de ser presentado al cobro en el plazo de 15 días, si es emitido en el extranjero y pagadero en España, en los 20 o 60 días, según si se emite en Europa o fuera de este continente. El plazo se computara sobre el día que figure en el titulo como fecha de emisión, siendo válida su presentación antes de dicha fecha, si el día es inhábil, se deberá realizar al día hábil siguiente.

El pago será realizado por el librado o el domiciliatario provistos de fondos en el momento de la presentación, en moneda expresada, y si lo permiten las normas del control de cambios, y si no, en €.Si fuera insuficientes los fondos, se ofrecerá el pago parcial (pudiendo exigir el librado la constancia en el cheque de la cantidad efectuada y que es de recibo por la cantidad abonada) del título y el tenedor estará obligado a admitirlo (el librado podrá exigir la entrega del título con el recibí del portador, al que puede equivaler el endoso al librado, se presumirá pagado el cheque que se encuentre en su poder después del vencimiento).

En caso de pérdida o privación legal, el librado podrá oponerse al pago, sin que equivalga a revocación de la orden, sino a negativa de legitimación de quien pudiera presentarlo al cobro

El daño que resulte del pago de cheque falso o falsificado será culpa del banco librado, a no ser que el librador fuese negligente en la custodia del talonario de cheques o se haya producido por su culpa (si mediase concurrencia de culpas se distribuirá el daño entre los culpables, exigiéndose mayor diligencia a los librados en función del carácter profesional de su actuación por su falta de diligencia)

Acciones del tenedor por falta de pago del cheque.

Falta de pago del cheque y protesto. Al no haber aceptación, este no está obligado a pagar y por tanto no cabe la acción directa, por tanto solo cabe la acción de regreso contra el librador, los endosantes y sus respectivos avalistas. Para la conservación de la acción de regreso, el tenedor habrá que acreditar la falta de pago mediante protesto notarial, declaración del librado fechada y escrita en el cheque con constancia del día de su presentación o bien mediante ante una cámara de compensación.

A pesar de ello para el ejercicio de dicha acción contra el librador no será necesario el levantamiento de protesto o declaración equivalente, pero si será necesario para ir contra el endosante o su avalista. Debiendo de efectuarse antes de la expiración del plazo de presentación del cheque, pudiendo hacerse en los 8 días hábiles siguientes a la presentación

Los efectos dispensatorios de la persistencia de fuerza mayor respecto de las cargas de presentación del cheque y levantamiento de protesto se producen a los 15 días desde la fecha en que el tenedor haya comunicado la existencia del caso de fuerza mayor

Si la acción se dirige contra el librador que haya emitido el cheque sin provisión, la reclamación podrá incluir el 10% del importe no cubierto e indemnización de daños y perjuicios por falta de pago

Acciones contra el impago del cheque. Solo cabe la acción de regreso y la acción de enriquecimiento. La primera podrá ejercitarse por la vía ordinaria en función de su cuantía, o por el juicio cambiario. Podrá el tenedor ir contra los obligados solidarios individual o colectivamente, sin que se tenga en cuenta el orden en que se hubiesen obligado.

El importe será el dl cheque, más interés, los gastos del protesto, comunicaciones, y además el 10% cuando el cheque no tiene fondos.

No cabe acción directa, porque al no existir aceptación, el librado queda fuera del círculo de obligados, a pesar de que ante la existencia de fondos este está obligado a pagar, dicha obligación surge del pacto convenido con el librador.El tenedor podrá ejercitar las acciones causales derivadas de la relación subyacente al título, en caso de su pérdida de estas y las cambiarias, tendrá derecho a la tutela máxima y extrema que ofrece la acción por enriquecimiento.

La acción cambiaria prescribe a los 6 meses de la expiración del plazo de presentación del cheque, es ejercitable contra los obligados anteriores y sus avalistas, por quien haya pagado el titulo prescribe a los seis meses del día en el que reembolso el cheque o del momento en que se ejercitó la acción contra el (se interrumpe por las causas del Art. 1973 del Cc), surtiendo efectos contra el obligado contra el que se hayan efectuado los actos interruptivos.

La acción de enriquecimiento prescribe a los 3 años de haberse extinguido la acción cambiaria, a la acción del tenedor contra el banco librado en caso de incumplimiento de la obligación de pago establecida en el Art. 108.2 de la LC será de aplicación las acciones personales que no tengan plazo señalado, ósea de 15 años.

Cheques especiales

El cheque cruzado. Se configura con dos barras trazadas paralelas en el anverso con o sin adición de las palabras banco o compañía, limita la legitimación para el cobro del título a los bancos o a los clientes de estos, y si es objeto de cruzamiento especial (incluyendo entre las barras el nombre del banco) reduce el banco designado (y a sus clientes, si él es el librado) dicha legitimación.

El cheque a abonar en cuenta. Se encuentran las palabras para abonar en cuenta, por ello queda excluida la posibilidad de pago en efectivo, cuyo abono se producirá mediante asiento en la contabilidad del librado.

TEMA 3. CONTRATOS DE COLABORACIÓN. 1. LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN. 2. EL CONTRATO DE COMISIÓN. 3. LOS SUPUESTOS ESPECIALES DE COMISIÓN. 4. LA CONCESIÓN O DISTRIBUCIÓN COMERCIAL. 5. LA FRANQUICIA. 6. LA AGENCIA. 7. LA MEDIACIÓN O CORRETAJE. 8. EL FACTORING.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

La actividad mercantil resulta propicia para la prestacion y obtención de colaboraciones ajenas, en las que se asumen principalmente obligaciones de hacer, los colaboradores por tanto están sujetos a una relación de subordinación respecto al empresario (factores, mancebos), siendo estos colaboradores dependientes, sin embargo los colabores independientes son aquellos que no están sujetos a relación de subordinación, sino que se relacionan con ellos mediante contratos mercantiles. Esta última tipología obedece a dos clases de colaboración.

La colaboración de medios. La actividad se debe de realizar con la debida diligencia para que se cumpla el contrato y se tenga a recibir la retribución pactada, con independencia de que se alcance el resultado, asi concurre en el contrato de arrendamiento de servicios.

La colaboración de resultado. La obligación no se cumple hasta que se alcance el resultado, del que nacera el derecho a recibir la pertinente retribución, aunque concurra fuerza mayor, por tanto el colaborador corre el riesgo de que si fracasa la actividad no cobre. Esto concurre en los contratos de comisión, de agencia, y de mediación o corretaje.

CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL.

Es mercantil cuando tiene por objeto un acto de comercio, en el que participe un comerciante, bien el comisionista o el comitente, debiendo de concurrir ambos. El comitente es el que encarga el contrato, y el comisionista es el que lo realiza a orden o mandato del comitente. Así lo establece el Art. 244 del C.de c del que destacan algunas características:

El contrato de comisión mercantil es un mandato, el comitente encarga un servicio al comisionista. El objeto del contrato es “un acto de comercio” y que al menos una de las partes sea comerciante. La relación inter partes es instantánea y no duradera, nace con el encargo y se extingue con su

cumplimiento. Es un contrato oneroso, a pesar de que el mandato salvo pacto expreso se presume gratuito.

Modalidades de comisión mercantil

Representación con eficacia directa. El comisionista actúa por cuenta del empresario, siendo el comitente el que responde de las obligaciones contraídas del contrato objeto de comisión con su patrimonio personal.

Representación con eficacia indirecta. El comisionista actúa en nombre propio y las obligaciones contraídas por el con terceros repercuten sobre él, siendo responsable, a pesar de ello el comisionista puede repercutir luego contra el comitente.

Con independencia de lo dicho anteriormente según el Art. 253 del C. de c el comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, salvo el derecho de repetir contra el comisionista por faltas u omisiones cometidas al cumplirla.

Celebración del contrato. No se encuentra sujeto a requisitos formales, perfeccionándose por el consentimiento expreso, escrito, verbal o incluso tácito. Se entiende aceptada la comisión cuando el comisionista realice cualquier gestión mediante encargo del comitente, que no se limite a rehusarlo.

El comisionista se puede negar a aceptar el encargo, debiendo hacerlo rápidamente, debiendo confirmarlo al día siguiente de recibir la comisión mediante correo, custodiando los efectos recibidos.Obligaciones del comisionista

1. Cumplimiento del encargo. Desde la aceptación el comisionista deberá desempeñar el encargo, salvo que se haya pactada prohibición de fondos, donde este no iniciara la labor hasta que reciba la provisión de fondos, en caso contrario, el no desempeño del encargo puede derivar en indemnización.

No cabe delegación del encargo en terceros, al ser un contrato intuitu personae, pero si en caso de que lo apruebe el comitente, si el comisionista delegara en un tercero sin autorización este responde de las actuaciones del sustituto si lo designo el mismo. La obligación a cumplir podrá ser de tres tipos:

1. Comisión imperativa. El comitente da las pautas y detalles del negocio a los que debe sujetarse el comisionista, debiendo consultar todo lo no previsto expresamente, si cumple esto, queda exento de responsabilidad frente al comitente.

2. Comisión indicativa. El comitente da algunos detalles del negocio y deja el resto a decisión propia del comisionista y a los usos del comercio, debiendo el comisionista desarrollarlo como si de un negocio propio se tratase. Si contradice las pautas del comitente incurre en indemnización.

3. Comisión facultativa. El comisionista actúa como si de un negocio propio se tratase adecuándose a los usos del comercio y a sus propias decisiones.

En las dos primeras, debe obrar con “el patrón de diligencia” es decir, dar prioridad a los intereses del comitente, cuyo negocio debe tratar como propio.

No podrá sin autorización expresa del comitente, el comisionista no podrá: concertar operaciones a precios o condiciones más onerosas que las corrientes en la plaza a la fecha en la que se hizo, ni alegando que al mismo tiempo y en iguales circunstancias hizo operaciones por su cuenta, ni dar a los fondos recibidos para ejecutar el encargo una inversión o destino distinto, ni prestar o vender a crédito o a plazos, etc. Además el comisionista asume los riesgos del dinero que tenga en su poder por razón de la comisión.

2. Rendición de cuentas. El comisionista deber rendir cuentas al comitente por las gestiones realizadas y los resultados de las mismas, debiendo dar cuenta justificada y detallada de todas las cantidades percibidas y reintegrar en su caso el sobrante que resta a su favor.

3. Obligación de información. El comisionista debe informar de la marcha de las gestiones, como de las noticias que interesen al buen fin del negocio, también debe informarle de que se ha celebrado el contrato objeto de la información.

4. Prohibición de hacer de contraparte. Ningún comisionista podrá comprar o vender para si lo que otro le haya mandado vender o comprar, con el objetivo de evitar el conflicto de intereses.

Obligaciones del comitente

1. Efectuar una provisión de fondos. El comitente debera proveer de fondos al comisionista, tanto al inicio como el reponerla cuando se hayan gastado, pudiendo el comisionista en caso contrario suspender su actividad durante un año, salvo pacto de anticipación de fondos o reposicion de fondos por el comisionista, donde posteriormente el comisonista tendrá derecho a la reposicion de los gastos realizados.

2. Abonar al comisionista la retribución o premio de comisión, salvo pacto en contrario. Consiste en una comisión que de no haberse convenido, se fijara en torno al uso y la práctica mercantil de la plaza donde se haya realizado la comisión (obligación de resultado). En Canarias el porcentaje de comisión por la compraventa de un inmueble suele ser del 3% pues al ser el uso del lugar aplicaríamos ese 3%. Ese derecho a cobrar no nace cuando se perfecciona el contrato sino cuando se consuma, es decir, cuando el negocio esté cumplido.

3. Reembolso al comisionista los gastos y desembolsos que haya hecho. Si se pactase que el comisionista debe iniciar la actividad sin fondos o que agotados estos debe reponerlos, nace a su favor un derecho de que se le reembolsen los gastos y desembolsos por el realizados, ademas de un tipo de interés legal.

4. Asumir los efectos del contrato celebrado con el tercero. El comitente queda obligado con el contrato celebrado con el tercero aunque el comisionista actué en nombre propio. Por lo que en la esfera interna (comitente vs comisionista) no es importante la eficacia directa o indirecta de la representación. Sino que es importante a efecto de la esfera externa (con el tercero), ya que el comitente siempre va a estar vinculado por ese negocio salvo dos excepciones

Si el sustituto es nombrado por el comisionista responde el comisionista por los daños y perjuicios que cauce el sustituto

Cuando el comisionista actúa incumpliendo las instrucciones del comitente.

Privilegios del comisionista (art. 276 c. De comercio)

Retener los efectos que le hayan sido entregados como garantía de cobro Derecho de preferencia sobre los demás acreedores sobre las cantidades que se perciban por el objeto

de la comisión

La extinción del contrato de comisión

Causas generales de extinción de los contratos. Revocación del comitente. En cualquier estadio del negocio, comunicando al comisionista la

revocación y sin que sus efectos alcancen las actuaciones anteriores a la comunicación (es un contrato de confianza). La jurisprudencia admite el pacto de irrevocabilidad de la comisión durante un plazo determinado, así como su irrevocabilidad cuando la comisión se haya establecido en interés común de comitente o comisionista o en general cuando exista justa causa.

Por muerte o inhabilitación del comisionista, ya que el C. de comercio dice que la muerte o inhabilitación del comitente no es causa de extinción el contrato ya que sus herederos podrían continuar con el contrato de comisión, pero si el que se muere o inhabilita es el comisionista entonces si es una causa de extinción del contrato ya que es un contrato intuito personae.

NOTA: El comisionista no puede denunciar la comisión una vez aceptada, aunque se permita hacerlo al mandatario, lo que se justifica cuando el comisionista tiene la condición de comerciante, pero no cuando carece de ella.

SUPUESTOS ESPECIALES DEL CONTRATO DE COMISIÓN

1. Comisión de compraventa. El comitente encarga al comisionista el comprar o vender, por cuenta del primero cualquier cosa, adoptando el comisionista la figura de mediador entre el primero y el tercero.

Se plantea el problema de si el comisionista actúa en nombre propio es el que queda inscrito en el RP, siendo necesaria una doble trasmisión de este al comitente, a pesar de ello doctrina y jurisprudencia han concluido que hay una sola trasmisión y que lo que se hace con la segunda trasmisión es aclarar la situación de propietarios, mientras que en la comisión de compraventa de un BM solo habría una trasmisión, pero si el comisionista actúa en nombre y representación del comitente en la escritura pública de compraventa quedará como propietario el comitente.

2. Comisión de garantía. Esta acompaña a la compraventa donde comisionista como norma general no responde de la solvencia ni del retraso del comprador en los pagos, sin embargo si en el contrato de compraventa se pacta una comisión de garantía, la compraventa pasa de ser una comisión de medios, a ser una comisión de resultado, donde en el supuesto de que el comprador incumpla sus obligaciones y no paga todo o en parte el precio, respondería el comisionista de ello.

3. Autoentrada del comisionista. El comisionista no puede comprar para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender ni venderá lo que se le haya encargado comprar, salvo autorización del comitente.

4. Comisión de trasporte. El objeto de la comisión es la celebración de un contrato de trasporte, por cuenta de su comitente. El comisionista ha de contratarlo cumplimiento las obligaciones del cargador en el transporte marítimo o terrestre, y si actúa en nombre propio, responder de ellas frente al porteador. Si además incluye la contratación de un seguro, este responde de los riesgos que sobrevengan si disponiendo de fondos o habiéndose comprometido a anticiparlos no concierta el seguro, ni avisa al comitente de la imposibilidad de contratarlo.El comisionista de transporte deberá llevar un registro especial (cuando la celebración del contrato de transporte constituye contenido principal de la comisión) y además es garante del cumplimiento de las obligaciones del porteador, subrogándolo en el lugar de este, de sus obligaciones, responsabilidades y derechos. NOTA: el comisionista personalmente no puede hacerlo por la prohibición de hacer de contraparte.

5. Consignatario de buques. El comisionista PJ o PF actúa en nombre y representación del naviero, propietario del buque, encargándosele de realizar las gestiones administrativas, técnicas y comerciales relacionadas con las salidas del buque del puerto o control y recepción de mercancías.

El consignatario de buque puede ser personal contratado por el naviero podría un factor o podría ser un tercero como un empresario autónomo contrato para esa gestión y ahí estaríamos hablando de contratos de colaboración mercantil. Si es una relación instantánea estaríamos, es decir, se hace un solo encargo para un solo trasporte estaríamos ante un contrato de comisión, pero si es una relación estable y duradera estaríamos ante un contrato de agencia.

LA CONCESIÓN O DISTRIBUCIÓN COMERCIAL (Contrato atípico)

Contrato de colaboración entre empresarios para la distribución de productos, marcas o servicios. La relación está formada por el concedente que es el propietario de la cosa y el concesionario es el que lo distribuye mediante su reventa en el mercado, en una zona determinada. El concesionario actua en nombre propio (a diferencia del contrato de comisión mercantil) asumiendo el riesgo de la operación y utilizando el producto del concedente pudiendo imponerle determinadas condiciones.

Se suele pactar una clausula de exclusividad donde el concesionario solo puede serlo de ese concedente, siendo esta facultativa, teniendo este contrato carácter indefinido. Con respecto a la franquicia este supone una modalidad de concesión, donde en la franquicia no se cede un producto con fines de reventa, sino que se cede el modelo de explotación comercial, mas conocedio como “Know how”, o lo mismo es que se cede el saber del negocio o como utilizarlo.

LA FRANQUICIA

Es una modalidad de concesión comercial, donde la empresa franquiciadora cede a la franquiciada el derecho de explotación o sistema propio de comercialización de productos o servicios (“Know how”). Aquí opera un pacto en exclusiva, donde el franquiciado debera utilizar los signos distintivos y técnicas comerciales de la empresa franquiciadora, quien le asiste mediante técnicas y supervisiones, todo a cambio de un canon o rollalting

Obligaciones del franquiciador

a. Debe ceder al franquiciado los usos distintivos.b. Debe prestar asistencia al franquiciado para que utilice el sistema de comercialización.c. Debe suministrar el producto o elementos para la prestacion de los servicios.d. Debe mantener su esfuerzo de promoción y publicidad de los productos y servicios.e. Debe respetar los pactos en exclusiva.f. Debe supervisar y controlar la utilización de las técnicas comerciales, velando por la uniformidad y

calidad.

Obligaciones del franquiciado

Debe pagar el canon (cantidad inicial) o “rollanting” (cantidad periódica proporcional a las ventas) Debe respetar la imagen del franquiciador y aplicar su sistema de comercialización. Debe observar las instrucciones del franquiciador y además en los precios Debe respetar los pactos y exclusivas. Debe disponer de stock adecuado de los productos y medios para prestar los servicios. Debe uministrarle de la información sobre la situación de mercado.

CONTRATO DE COLABORACIÓN QUE LA AGENCIA Contrato donde una PF o PJ, llamada agente se obliga frente a otra, de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover operaciones y actos de comercio por cuenta ajena, bien en nombre propio o en nombre ajeno, si es en nombre ajeno corre a su propio riesgo y ventura.

Es un contrato duradero o continuado (diferencia con respecto a la comisión que es instantánea), donde la causa del contrato es la promoción y conclusión de operaciones por cuenta del empresario. Ejemplo: A mí no me encarga que venda una casa sino que eme encargan que encuentre oportunidades de negocio por toda España, pero el agente puede estar vinculado con distintos empresarios.

Es un contrato de confianza, es decir, el agente deben actuar siempre legalmente y de buena fe velando por los intereses del empresario. Por lo que para que se aplicable la ley 12/1992 tiene que ser

independiente ya que si es una persona contratada por mí y que está en mi plantilla estamos hablando de una persona asalariada.

EL CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE (contrato atípico)

Es un contrato donde una persona llamada comitente u oferente, encarga a otra llamada mediador o corredor que le informe sobre la ocasión o oportunidad de concluir negocios o operaciones con terceros, siendo el mediador el que facilita la celebración del contrato entre las partes.

El contrato de mediación o corretaje es un contrato de colaboracion de resultado, y se reputa mercantil cuando el objeto del negocio tenga por objeto un acto de comercio y que al menos el comitente o oferente, o bien el corredor sean comerciantes. Al regirse por el principio de la autonomía de la voluntad este resulta ser un contrato ademas de atípico, bilateral, consensual, que se rige por la voluntad de las partes y que supletoriamente por el régimen de la comisión mercantil.

Obligaciones del corredor o del mediador

La obligación del corredor mediador es realizar su función conforme a lo estipulado y a la buena fe. Debe guardar secreto de las instrucciones que reciba. Debe informar al comitente de la marcha del negocio. El mediador siempre debe ser independiente a las partes, y están sometidos a la normativa a la normativa

mercantil, y si fueran colaboradores dependientes estarían sometidos a la normativa laboral.

Derechos del mediador. El cobro de la comisión que nace desde el mismo momento que el contrato objeto de mediación queda perfeccionado sin necesidad de esperar a la consumación del mismo.

Obligaciones del oferente. Dar al mediador la información suficiente para la realización de su gestión y además pagar la comisión o prima del contrato de corretaje.

La extinción del contrato de corretaje

Por las causas generales de extinción de los contratos. Desistimiento unilateralmente por cualquiera de las partes, en cualquier momento y sin necesidad de

indemnizar a la otra parte, mientras que en el cc si una de las partes desiste unilateralmente sin causa justa tiene que indemnizar a la otra parte (contrato de confianza)

CONTRATO DE COLABORACIÓN DE FACTORING (contrato atípico)

Contrato que consiste en que una empresa financiera compra las cuentas a cobrar que una empresa posee contra sus clientes y la empresa financiera se encarga del cobro posterior de las mismas, a cambio de la correspondiente retribucion. Se reputa mercantil cuando ambas partes sean empresarios.

El factoring es un contrato complejo, que mezcla figuras de diferentes tipos contractuales (arrendamiento de servicios, de comisión, concesión de crédito, pro soluto o pro solvendo, y del seguro de crédito), además resulta ser un contrato atípico, mixto, consensual (perfeccion por el consentimiento) contrato duradero y de tracto sucesivo y de carácter normativo. De entre los servicios que ofrece la empresa de factoring encontramos:

Información sobre la clientela, clasificándola según el riesgo que es aconsejable asumir con arreglo a las características y la solvencia de cada cliente.

La facturación de productos o servicios prestados a dicha clientela, efectuada en nombre del empresario, así como su contabilización.

La gestión de cobro y facturas emitidas, cuyo importe se les hace efectivo cuando sean atendidas a su vencimiento, o se le anticipa total o parcialmente con el descuento. Cabe cesión del crédito objeto de la factura notificándolo al deudor o sin esa notificación.

La cobertura del riesgo eventual de insolvencia, la empresa no solo me dice si la otra parte es solvente sino también es la encargada de cobrarme las facturas, y además le pago un plus para que esa empresa asuma los riesgos que puedo asumir en caso de insolvencia del cliente, por lo que si el cliente no me paga las facturas la empresa asume normalmente el 80% del pago.

Los elementos personales del factoring son:

El factor o empresa de factoring (es diferente a un banco, caja de ahorro o cooperativa de crédito), debe ser SA, con capital social mínimo y objeto social que consista en gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza o en propio nombre como cesionaria de créditos, etc. Es el que presta el servicio de factoring y que está sometido a las disciplinas e intervención de las entidades de crédito.

El cliente, que es el empresario que contrata con el factor para que realice la actividad del factoring El deudor, que no es parte del contrato de factoring sino que es cliente del primer empresario o cliente

del cliente que incumple.

TEMA 4. COMPRAVENTA Y CONTRATOS PRÓXIMOS A LA COMPRAVENTA. LA CONTRATACIÓN EN EL MERCADO DE VALORES (Falta contratación en mercados de valores)

Se encuentra regulada en los arts. 325 a 345 del C. Com, siendo estos insuficientes para regular todos sus aspecto, por ello se han desarrollado leyes especiales para suplir las deficiencias u omisiones (ley sobre (ley de responsabilidad civil por productos defectuosos, la ley de consumidores y usuarios, la Ley 3/ 2004 por la que se establecen medidas en la lucha contra la morosidad,…)

Delimitación del carácter mercantil de la compraventa (Art. 325 C.de). La compraventa se reputa mercantil según el Art. 325 del C. de c cuando se trate de una compraventa de BM con objeto de reventa, bien en la misma forma en que se compraron o otra diferente, con ánimo de lucro en la venta (sin necesidad de que las partes sean comerciantes).Nunca serán mercantiles las compraventas siguientes (Art. 326 C. de c):

Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren.

Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas.

Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos, en sus talleres La reventa que haga cualquier persona no comerciante de lo adquirido para su consumo.

Perfección del contrato

El C. de c. no contiene especialidades en materia de perfección del contrato mercantil, en defecto el Cc establece normas sobre su perfección en sus arts. 1251 y ss. CC referido a los requisitos (consentimiento, objeto y causa) y en el art. 1450 y ss. CC, referidos a la compraventa civil, asi pues en virtud del Art. 50 del C. de c que expresa que no lo regulado por el C. de c se regula por el Cc.

El Art. 1450 del Cc establece que “La venta se perfecciona entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni uno ni el otro se hayan entregado”.

El contrato de compraventa mercantil se perfecciona cuando ambas partes acuerdan lo que se va a transmitir y por cuanto se va a transmitir (determinan la cosa objeto del contrato y fijan el

precio), sin necesidad de entregar la cosa o el precio.

Forma. El C. Com y el CC parten de la libertad de forma. Pero la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en su art. 11, establece la forma escrita o documental en dos supuestos:

Las compraventas donde la perfección del contrato no es simultánea a la entrega de la cosa Las compraventas donde el comprador tiene la facultad de desistir del contrato, como el supuesto

de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, siempre siendo facultad del comprador.

A pesar de ello la ley facultad al comprador a exigir la entrega de factura o documento equivalente a pesar de los dos anteriores supuestos.

El objeto de la compraventa mercantil

El objeto recae sobre cosa determinada y por precio cierto que de forma reciproca han de entregarse las partes, osea comprador y vendedor, siendo la prestacion del vendedor la entrega de la cosa y la del comprador, el pago del precio. Asimilándose así la compraventa mercantil, a la civil, aunque la compraventa mercantil presenta una serie de especialidades.

Especialidades de la compraventa mercantil. La c.v. mercantil goza de una serie de especialidades en cuanto a la entrega de la cosa y en cuanto al pago del precio.

Especialidades sobre la entrega de la cosa

1. Según el C. de c solo pueden ser objeto de compraventa mercantil las BM quedando excluidos los BI, a pesar de que se ha ampliado a los bienes inmateriales o establecimientos mercantiles.

2. El contrato de compraventa se perfecciona cuando se determina la cosa objeto de trasmisión, sin embargo destacan dos especialidades en los Arts. 327 y 334 C. Com:

Si la venta es sobre muestras o determinando la calidad del producto o si la venta se determina por el número, peso o medida, así como cuando se identifica la cosa con marcas o señales. Son ventas donde no se sabe lo que se va a trasmitir, pero se delimita a través de fórmulas como las siguientes donde la primera fórmula es determinar el bien por el número, peso o medida; la segunda fórmula es especificándolo con marcas y señales; y la tercera fórmula es a través de muestras o determinando la calidad del producto.

Si la cosa está a la vista, se perfecciona el contrato en el momento, en el resto, si la compra es por muestras, determinando la calidad o por señales la compraventa no se perfecciona en ese momento.

Especialidades sobre el pago del precio

1. Ambas partes deben convenir en la fijación del precio sin que quede al arbitrio de una sola2. Hay libertad de precio, salvo en aquellos sometidos a intervención del estado. Si bien dicha libertad no

puede ir en contra de las normas establecidas por el OJ (ley de competencia desleal que impide la venta a perdida o vender los bienes por debajo del valor del mismo)

Riesgos sobre la cosa vendida (teoría sobre la transmisión del riesgo)

En nuestro derecho la compraventa no produce por si sola la transferencia de la propiedad, sino que es preciso que a la celebración del contrato se entregue el bien, ahora bien no hay problema cuando ambas fases (perfección y entrega) se suceden continuadamente, ahora bien el problema surge cuando ambas fases son discontinuas, planteándose el problema de quien asume los riesgos de perdida o deterioro de la mercancía por caso fortuito o fuerza mayor. La solución la aportan los Arts. 331 y ss:

1. La perdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, da derecho al comprador a rescindir el contrato, pero se limita la obligacion del comprador cuando se hubiese constituido en depositario de las mercaderias (Art. 331 C. de c)

2. Los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor (Art. 333 C. de c)

3. Los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, aun por caso fortuito, serán de cuenta del vendedor en los casos siguientes:

Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, o la cosa vendida no fuera cierta determinada con marcas y señales que la identifiquen.

Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente.

Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas».

Obligaciones del vendedor

Se encuentran dos obligaciones, la entrega de la cosa y el saneamiento. La entrega de la cosa supone por un lado la “puesta a disposición” y “entrega definitiva” donde el comprador entra en posesión de la cosa, lo que supone tres posibles consecuencias: que comienza el plazo de reclamación del precio, se trasmite la propiedad (modo), y comienza el plazo para denunciar los vicios de la cosa.

1. Primera obligación del vendedor: ENTREGA DE LA COSA.

Consiste en la poner en poder y posesión al comprador de la cosa vendida, mientras que la puesta a disposición consiste en cuanto el vendedor hace lo necesario para que la entrega pueda llevarse a cabo, por tanto la entrega supone una colaboración entre el vendedor y el comprador . La entrega puede llevarse a cabo, bien mediante la entrega física o tradición real, o mediante tradición ficticia, al igual que mediante tradición instrumental a través de la venta por escritura pública.

El objeto de la entrega. Es un bien mueble, que se debe entregar con la cantidad exacta y de la misma calidad del que se vendió, así pues:

Respecto a la cantidad

El Art. 330 del C. de c establece que en la compraventa de un determinado numero de mercaderías el comprador no está obligado a recibir una parte, pero de aceptar el comprador la entrega parcial, se entiendo cumplido el contrato respecto de los generos trasmitidos y respecto al resto el comprador puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.

Respecto a la calidad. Hemos de tener en cuanta varias normas del C. Com que son:

El Art. 327 del C. de c se refiere a la compraventa sobre muestras , donde el comprador no puede rehusar el recibo de los géneros comprados, si fueren conformes o a la calidad prefijada en el contato, por ello si el comprador se negase en recibirlos, se nombrara un perito entre ambas partes que decida si los géneros son o no de recibo, en caso que sean de recibo se consumara la venta, y en caso contrato, se rescindirá el contrato, teniendo en todo caso derecho de indemnización por el comprador.

El Art. 328 del C. de c hace referencia aquellos géneros que no se tienen a la vista ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, aquí opera el derecho del comprador de examinarlos y de rescindir libremente el contrato si no le conviniese el género. Por tanto la facultad de rehusar y no abonar el precio se da en dos modalidades:

Venta a ensayo Venta con examen previo

Para rehusar el C. de c exige una diligencia debida, por tanto el comprador deberá manifestar en el momento de la recepción de la cosa, si la prueba o no, pudiendo exigir al comprador que reconozca por escrito que recibe la mercancía a su satisfacción, conociéndose esto por la regla de la inmediatez, sin embargo, la excepción a esto se rompe cuando el no se podrá exigir al comprador que rehusé la cosa en el mismo momento en que la recibe cuando el producto esté embalado, ya que no se puede averiguar de forma inmediata si el producto es de nuestra satisfacción o no. En este caso, el C. de c concede 4 dias al comprador para que rehuse de la cosa.

Tiempo y lugar de la entrega. El C. de c establece determinadas especialidades:

El plazo de entrega de la cosa. El plazo sera el que pacten las partes, y sino la entrega debera realizarse dentro de las 24 horas desde que se haya realizado el contrato (Art. 337 C. de c) en caso de no entregarlas podrá el comprador rescindir el contrato o exigir su cumplimiento, pudiendo pedir indemnización por los daños causados.

El lugar de entrega . De la cosa será el pactado voluntariamente por las partes y, en su defecto, el código prevé que la entrega de la cosa se haga en el establecimiento o el domicilio del vendedor.

Los gastos. Son de cuenta del vendedor los gastos de entrega de las ventas hasta ponerlos, pesados o medidos, a disposición del comprador, salvo pacto en contrario. Sin embargo los gastos de recibo o extracción fuera del lugar de entrega será de cuenta del comprador (Art. 338 C. de c)

2. Segunda obligación del vendedor: EL SANEAMIENTO

El vendedor tiene que poner al comprador en posesión pacífica y útil de la cosa, por posesión pacifica se entiende al saneamiento por evicción y por posesión útil, al saneamiento por vicios ocultos. El saneamiento por evicción es cuando el vendedor no puede trasmitir algo que no es de su propiedad, mientras que el saneamiento por vicios ocultos, son vicios que presenta o puede manifestar la cosa vendida, asi pues de ambas obligaciones responde el vendedor (Art. 345 C. de c)

El C. de c no establece nada en cuanto a esta obligacion, asi pues el Cc establece las siguientes notas:

No hay saneamiento por evicción en las ventas realizadas en tiendas abiertas al publico, donde el tercero se presume de buena fe, y por tanto esta facultado para la venta.

A partir de la entrega el comprador dispone de 30 dias para denunciar los posibles vicios ocultos. La Ley de Comercio Minorista amplia la responsabilidad de vicios ocultos del vendedor al fabricante

Obligaciones del comprador

1. Primera obligación del comprador: PAGO DEL PRECIO.

El pago se hara en el tiempo y lugar pactado en el contrato por las partes, en su defecto ver las especialidades explicadas mas arriba. En cuanto al precio, existe libertad absoluta para su fijación (respetando las normas del OJ, y siempre que el objeto no este sometido a intervención del estado), sin embargo no podra dejarse al libro arbitrio de las partes.

2. Segunda obligación del comprador: ACEPTAR LA COSA Y COLABORAR EN LA ENTREGA.

Entre el comprador y el vendedor hay un deber de colaboracion en la entrega, donde el vendedor debe poner a disposición del comprador la cosa mediante la entrega, que debe ser aceptada por el comprador, sin embargo el C. de c establece los supuestos especiales como el de examen previo o la facultad de rehusar de la cosa por el comprador, en el resto de cosas es obligacion del comprador su recepción y colaborar en la entrega ( de la entrega puede derivarse responsabilidad del comprador cuando es puesta a disposición y este se tardase en su recepción en cuanto esta puede sufrir daños)

Incumplimiento de las obligaciones contractuales

Consecuencias del incumplimiento de la entrega de la cosa (obligación del vendedor). Si el vendedor no entrega la cosa en el plazo acordado, el comprador tiene la facultad de exigir el cumplimiento con la consecuente idemnizacion en caso de que se generen daños, o bien pedir la resolución del contrato (el plazo es el pactado entre las partes, o bien la entrega en 24 horas tras la perfeccion)

Ostenta la misma facultad cuando la entrega es defectuosa en cuanto a calidad o en cuanto a cantidad. Existen, además, otros supuestos en los que se incumple la obligación de entrega, y son todos los supuestos en los que cabe saneamiento, teniendo las mismas facultades el comprador.

Incumplimiento del pago del precio (obligación del comprador). En caso de impago, el vendedor solo ostenta la facultad de exigir el cumplimiento judicialmente con la consecuente indemnización de daños y perjuicios, que consisten en los intereses devengados desde el vencimiento para el pago. El vendedor no puede exigir la rescisión pues no esta facultado para la devolución de la cosa, sin embargo cabe pacto expreso en contrario, donde las partes pueden incluir como causa de resolución del contrato el incumplimiento del pago del precio.

El Art. 340 C. de c facultad al vendedor que en posesión de los bienes contratados, tiene preferencia sobre ellos sobre cualquier acreedor aunque sea en calidad de deposito, para obtener el pago del precio con los intereses ocasionados por la demora.

La ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad, son de señalar las especialidades de esta ley sobre el incumplimiento del pago del precio:

1. No es necesario requerir extrajudicialmente al deudor para el pago del precio. La mora comienza automáticamente desde que vence el plazo para pagar.

2. El interés de demora será el pactado y, en su defecto, el interés legal.

3. El deudor debe satisfacer los costes que tenga para el acreedor reclamar la deuda.

Incumplimiento en el recibo de las mercancías (obligación del comprador). Ambas partes deben colaborar en la entrega, si bien el comprador está obligado a su recepción el C. de c contempla especialidades donde a pesar de tener la obligación este puede rehusar, por ello si el comprador rehusa la aceptación o se retrasa de forma justificada en el pago no hay incumplimiento.

Elel vendedor ante el incumplimiento de dicha obligacion puede exigir el cumplimiento o bien rescindir el contrato. El cumplimiento opera en ambas, en cuanto al rehusar debe de ser de forma injustificada o sin justa causa, el vendedor podra pedir el cumplimiento o la rescisión, para el cumplimiento debera depositar las mercaderías, mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse cargo de las mercaderías. Los gastos que origine el depósito serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para constituirlo

Por su parte, la resolución del contrato sólo puede exigirse cuando el comprador rehusé la mercancía, pero no en el supuesto en el que el cobrador se retrase en pedirla.

COMPRAVENTAS ESPECIALES

1. Venta con especificación. La cantidad o lo que se vende no se sabe desde el momento de la perfeccion, sino cuando el contrato se comienza a ejecutar, por tanto se especifica cuando se va a realizar la entrega. Por tanto en el contrato se hace referencia al objeto por medida, precio o número.

Esto se puede encajar dentro de la teoría del riesgo, sin embargo dentro de la misma no cabe la venta con especificación, ya que lo que se va a trasmitir no queda determinado en la perfeccion, sino cuando se realiza la entrega, por tanto el riesgo en este tipo de venta se producirá, cuando la cosa quede determinada, es decir cuando haya sido medida, pesada y numerada. Este tipo de ventas se produce en tres fases, donde en la primera no se sabe lo que se va a vender pero en el objeto del contrato se hace referencia a su numero, peso o medida, ya en la segunda fase se mide, pesa y enumeran, aquí es cuando se produce la trasmision del riesgo al quedar la determinado el objeto de lo que se va a trasmitir, y ya en la ultima fase, se produce la entrega de la cosa.

2. Venta con expedición / Compraventa de plaza a plaza.

Son ventas donde el comprador y vendedor no se encuentran en el mismo lugar, no pudiendo aplicarse las normas previstas para la puesta a disposición, entrega y recepción, ya que estas se ejecutan mediante un intermediario o transportista; para ello se aplican los usos comerciales y las buenas practicas, a pesar de ello son aplicables lo establecido en el C. de c para los gastos.

Art. 338 C. Com “Los gastos de la entrega de los géneros de las ventas serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario. Los gastos de recibo de la cosa y de extracción fuera del lugar de entrega serán por cuenta del comprador”.

3. Compraventa a plazos (Ley 28/1998 sobre venta a plazos)

El objeto de la compraventa mercantil son bienes muebles, donde en la compraventa a plazos consistirá por tanto en la venta de una cosa mueble, donde el vendedor esta facultado para el aplazamiento dl pago que debe ser superior a 3 meses entregando la cosa, y obligándose el comprador al pago de las cuotas. La ley establece unas notas especiales que son las siguientes:

Se exige forma escrita, a diferencia de la compraventa mercantil, libertad de forma, salvo excepciones. Se exige un contenido mínimo del contrato, así lo establece el Art. 7 (lugar y la fecha del contrato;

nombre, apellidos, razón social y domicilio de las partes; descripción de la cosa vendida; precio de venta;

el importe que se desembolsa al inicio; la parte que se aplaza y cómo se aplaza, etc.), así pues la ley castiga mediante una penalización a las partes que no hayan recogido el contenido mínimo.

El vendedor esta facultado para resolver el contrato o exigir el cumplimiento cuando el comprador se retrasa en el pago de dos plazos. Si exige el cumplimiento se debe abonar, a la vez, todo el pago aplazado “de golpe”, no mensualmente.

Los jueces y tribunales ante la apreciación de justa causa pueden pueden modificar el pacto establecido entre las partes y fijar nuevos plazos. Las causas más relevantes pueden ser accidentes de trabajo, desgracias familiares, enfermedades, paro,…

Contratos próximos a la compraventa

Contrato de suministro

Una persona (suministrador) se obliga a entregar a otra (suministrado) una cantidad de cosas muebles que son objeto de entregas sucesivas a cambio de un precio unitario que se paga bien de forma periódica, o caso por caso, en el momento y cantidad establecidos de modo determinado o pudiendo ser determinado.

Se trata de entregas periódicas de mercancías, o determinado de un pedido sucesivo, existiendo un solo contrato es decir regulado por un solo acuerdo, por ello decimos que existe un precio unitario, que puede o bien abonarse periódicamente o bien por medio de pedidos. El contrato de suministro no está regulado en nuestro Derecho privado, pero sí en el sector público, en el derecho administrativo, concretamente, en la Ley de Contratos del Sector Público.

Características especiales del contrato de suministro que lo difieren de la CV:

El contrato de suministro tiene una duración, pues son entregas sucesivas o periódicas, donde a diferencia el contrato de compraventa se trata de operaciones de forma aislada o instantánea.

La finalidad del suministrado es la obtención de materias de forma periódica para hacer frente a sus necesidades.

¿Cuándo estamos ante varias compraventas civiles aisladas y cuando estamos ante un contrato de suministro? El contrato de compraventa se trata de obligaciones instantáneas, donde habran 17 contratos por cada 17 obligaciones que genere, sin embargo el de suministro se trata de una pluralidad de obligaciones en un mismo contrato, y asi sucesivamente.

Por ejemplo, si hay un precio unitario estamos ante un contrato de suministro, es decir, si siempre es el mismo precio; si el precio varía entre un contrato de compraventa y otro, nos encontramos ante compraventas individualizadas; otro indicio es la periodicidad, así si se entregan las mercancías con carácter periódico nos encontramos ante un contrato de suministro, mientras que si en un momento determinado se entregan unas mercancías y dentro de 4 meses otras, nos encontramos ante un contrato de C.V.

El contrato estimatorio

Es un contrato donde una persona (tradens) entrega a otra determinadas cosas muebles cuyo precio se estima en una cantidad determinada, obligándose otra persona (accipiens) a procurar la venta de los bienes recibidos en un tiempo determinado y a devolver tras la venta el precio estimado de las mercancías vendidas y a restituir las que no han sido vendidas.

El accipiens adquiere los productos sin desembolsar nada, mientras que el tradens se aprovecha de la infraestructura del accipiens para la comercialización de los productos, disminuyendo sus costes. Es un contrato atípico del que se desdoblan las siguientes características:

La entrega de bienes del tradens al accipiens no produce trasmisión de propiedad, sino un poder de disposición de los bienes, que le permite procurar su venta.

El accipiens es obligado a custodiar los bienes entregados, debiendo soportar la carga de su pérdida o deterioro, siendo responsable de su conservación.

El accipiens actúa por cuenta e interés propio, que no del tradens, diferenciándose del de comisión, con independencia de que la venta les reporte beneficios a ambos.

Una vez finalizado el plazo, el accipiens deberá rendir cuentas al tradens entregándole el valor estimado de las cosas que hubiere vendido y restituyéndole las no vendidas.

TEMA 5. DEPÓSITO, PRÉSTAMO Y CONTRATOS DE GARANTÍA. 1. EL DEPÓSITO MERCANTIL. 2. LOS DEPÓSITOS ESPECIALES. 3. EL PRÉSTAMO MERCANTIL. 4. LOS PRÉSTAMOS ESPECIALES. 5. LA FINANCIACIÓN MEDIANTE LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES. 6 OTROS VALORES MOBILIARIOS DE FINANCIACIÓN: TÍTULOS DEL MERCADO HIPOTECARIO Y PAGARÉS DE EMPRESA. 7. LA FIANZA MERCANTIL. LAS CARTAS DE PATROCINIO. 8. LA PRENDA MERCANTIL. 9. ESPECIALIDADES MERCANTILES DEL CONTRATO DE HIPOTECA.

EL DEPÓSITO MERCANTIL (Deposito regular, se devuelve la misma cosa que se deposito)

Es un contrato donde una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una cosa para que la custodia y se la entrege cuando este la reclame, el deposito mercantil es un CONTRATO REAL que se perfeccion con la entrega de la cosa. En cuanto a su mercantilidad el Art. 303 del C. de c establece que el deposito sera mercantil cuando:

El depositario sea al menos comerciante, que las cosas depositas sean objeto de comercio y ademas que el deposito se constituya en si por una operación mercantil o como causa o consecuencia de esas operaciones mercantiles.

Contenido del contrato. Es un contrato real, por tanto se perfección cuando se entrega de la cosa, surgiendo una serie de obligaciones para ambas partes.

El depositario esta obligado a la custodia y devolución de la cosa cuando la solicite el depositante, lo que conlleva que el depositario esta obligado a conservar y custodiar la cosa, incurriendo en responsabilidad cuando el objeto depositado sufriere daños por su malicia o negligencia, y los que provengan de la naturaleza o del vicio de las cosas, si en estos casos no hizo por su parte lo necesario para evitarlos o remediarlos dando aviso de ello al depositante, inmediatamente de que se manifestase. En cuanto a la prescripción de las acciones entre depositante y depositario es de 15 años.

El depositante esta obligado al pago de los gastos que realizare el depositario para la conservación de la cosa y una idemnizacion por los daños que el deposito pudiese ocasionarle, ademas del evidente pago de la remuneración (sino se pacto, se fija en cuanto a los usos de la plaza del tipo de deposito constituido)

Derechos del depositario. Tiene derecho de retención por impago del depositante, ademas tiene con relación a determinados BI muebles del deudor, gozan de preferencia, los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de BM que estén en poder de deudor, hasta donde alcancen el valor de los mismos. Alcanza los gastos de reparación y conservación, sin extenderse al depósito en compañías de almacenes generales, a la remuneración del depositario.

El Depósito Irregular

Respecto al anterior, el deposito irregular es aquel donde lo que se devuelve no es lo mismo que se deposito, sino otra cosa de “la misma especie y calidad”, lo que presupone que la cosa depositada se hizo propiedad del depositario. Asi pues el Art. 309 del C. de c dispone: “Siempre que, con asentimiento del depositante, dispusiere el depositario de las cosas que fueren objeto de depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquél le encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado”

LOS DEPOSITOS ESPECIALES

Deposito administrado. El Art. 308 del C. de c dice que “Los depositarios de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses, quedan obligados a realizar el cobro de éstos en las épocas de sus vencimientos, además de practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan con arreglo a las disposiciones legales”.

Deposito especial en las compañías de almacenes generales. No cabe el depósito de frutos o mercancías que se merman o destruyen por la acción del tiempo y aquellos otros sobre los cuales anteriormente se hubiera constituido un gravamen. Este queda constituido cuando en poder de los almacenistas siempre que estos garanticen su existencia, este queda reflejado en un documento que debe componerse de tres partes

La matriz (queda en poder del depositario) El resguardo sirve para retirar el producto o para su trasmisión (se considera título de tradición, ya que la

cesión de aquel implica la traslación de dominio de los productos a los que se refiere)

El warrant que sirve para la pignoración de los géneros depositados, enajenables mediante subasta

EL PRESTAMO MERCANTIL

El C. de c distingue dos modalidades de préstamo que son el comodato y el préstamo mutuo o de consumo, así pues el comodato es un contrato donde una persona entrega de forma gratuita (se presume gratuito), una cosa mueble (fungible) para que la persona haga uso de ella, debiendo de restituir la misma cosa tras terminar el contrato, sin embargo el préstamo mutuo (contrato gratuito, pero generalmente oneroso donde se pueden estipular intereses) es un contrato donde una persona entrega a otra dinero o cosa fungible, produciéndose traslado de la propiedad (cosa que en el comodato no pasa), teniendo que devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

El contrato de préstamo mutuo, se perfeccion por la entrega de la cosa, siendo de carácter real, este sera mercantil cuando concurran las circunstancias del Art. 311 del C. de c:

Cuando alguna de las partes sea comerciante, y si las cosas objeto del contrato se destinasen a actos de comercio (se debe de concertar en el contrato, ya que al principio no se sabe, debiendo de acudir a lo declarado por las partes, en el momento de concertar el contrato, sobre la finalidad o empleo que piensen dar a las cosas u objetos prestados)

Contenido obligacional. Es un contrato unilateral, donde las obligaciones surgen a favor del prestatario, que debe devolver la cosa prestada y además abonar el interés estipulados. Si la cosa fuese dinero debera el deudor devolver una cantidad igual a la recibida de acorde al valor que tuviese al momento de su devolución.

Los prestamos no devengan intereses si no se pactase por escrito, pudiendo establecerse sin ninguna limitacion, sin embargo en los intereses vencidos y no pagados no devengaran mas intereses.Como excepción a esto los contratantes podrán capitalizar el interés líquido y no satisfecho que como aumento del capital, devengaran nuevos créditos. Si el deudor demora en el pago de la deuda vencida, debera satisfacer desde el dia siguiente al del vencimiento el interés pactado, o en su defecto el legal (Art. 316 C. de c)

En los préstamos por tiempo indeterminado, o sin plazo de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial (Art. 313 C. de c)

Objeto del préstamo. Podrá consistir en especie y además también en títulos valores. Si el objeto del préstamo son títulos valores, en este caso la obligación de devolución del deudor consiste en devolver otros tanto títulos valores de la misma clase e idénticas condiciones, o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario. Para el préstamo en especie, a no mediar pacto en distinto sentido, deberá devolver igual cantidad en la misma especie y calidad.

LOS PRÉSTAMOS ESPECIALES

El préstamo a la gruesa. Es un préstamo a riesgo marítimo, donde se recuperara lo desembolsado y el premio por ella convenido en el caso de que el buque arribe en el puerto, o del valor que se obtenga en caso de siniestro. El préstamo se constituye sobre el buque, su pertenencia o sus accesorios o las mercancías cargadas. Debe celebrarse de forma escrita, y en caso de que el buque no llegue a su destino por pérdida debida a los accidentes del mar, se extinguen las acciones del prestamista (hoy en desuso).

El préstamo participativo. Es un modo de financiación, donde el acreedor podrá participar en los beneficios de la actividad del deudor, debiendo de inscribirse en una línea especial del balance de los dos contratantes, y tiene la consideración de fondos propios para apreciar la solvencia de la empresa prestataria (el que lo recibe no puede amortizarlo hasta el vencimiento).

Los acreedores por préstamos participativos en la prelación se sitúan detrás de los comunes .La participación en beneficios se sustituye por la percepción de un interés variable en función de la empresa prestataria. Analogía de esta figura es la que presentan las participaciones preferentes que emiten las entidades de crédito, donde se posponen a los acreedores y van delante de los accionistas. Cuando las participaciones no tengan fecha de vencimiento, se está ante una deuda perpetua emitida por particulares. Figura intermedia era la de las cuotas participativas emitidas por las cajas de ahorro.

LA FIANZA MERCANTIL. LAS CARTAS DE PATROCINIO.

La fianza, es una garantía personal, donde una persona (fiador) se obliga a pagar una cantidad a tercero, en caso de no hacerlo este, la obligación que sobre aquel pesaba. La fianza será mercantil cuando tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante (Art. 439 C. de c)

La fianza es accesoria (garantiza el cumplimiento de la obligación principal), subsidiaria (se realiza en caso de que no se pague la obligación principal), gratuita (se presume gratuito – Art. 441 C. de c, salvo pacto contrario) y expresa (debe constar por escrito, sin lo cual no tendrá efecto – Art. 440 C. de c)

Contenido obligacional de la fianza. Es un contrato gratuito y unilateral, donde si se pactase remuneración, podrá el fiador reclamarla al deudor. De este contrato se desdoblan tres relaciones:

Relación acreedor y fiador. El fiador paga cuando no lo hace el deudor, este tiene dos beneficios, el de excusión, que consiste en que primero se han de ejecutar los bienes del deudor, a menos que se haya obligado solidariamente. Y el de división, que opera cuando hay varios fiadores, donde el acreedor deberá reclamar a cada uno lo suyo.

Relación entre el fiador y el deudor. El fiador que ha pagado por el deudor tiene dos acciones. La de reembolso, por lo que este ha pagado, más gastos e intereses. Y el de subrogación, que consiste en que el fiador se coloca en la posición del acreedor, una vez ha pagado por el deudor.

Relación entre varios cofiadores. Si uno de ellos pago la deuda a requerimiento del acreedor, podrá reclamar de los demás la parte que le corresponde.

La fianza a primer requerimiento. Es una garantía que presta normalmente un banco, comprometiéndose a pagar una cantidad al beneficiario de la garantía cuando la reclame, el garante no puede oponerse de forma fundada en la relación causal entre el acreedor beneficiario de la garantía y el deudor en que aquella relación, que es el ordenante de la fianza. El fiador se puede oponer a la reclamación del acreedor, pesando la carga de la prueba sobre el primero

Las cartas de patrocinio

Son documentos o cartas donde la sociedad matriz o dominante de un grupo de empresas dirige a los acreedores de sus filiales en general las empresas bancarias y en la que la primera sume compromisos relativos al cumplimiento de la obligación de sus filiales. Nacen para:

Evitar las formalidades necesarias para constituir las garantías tradicionales Eludir el gravamen fiscal que comportan alguna de estas garantías Evitar determinadas consecuencias contables que se siguen de la obligación de llevar el balance la

constitución de las garantías tradicionales.

El contenido de las cartas se limita a reconocer la pertenencia de la filiar al grupo de sociedades controladas por la matriz de la carta, o un compromiso moral o intencional de prestar apoyo financieroy técnico a la filial, o un compromiso de mantener la participación o control accionarial de la sociedad filial, o incluso proporcionar a esta recursos financieros. Dependiendo del tipo de compromiso jurídico asumido se desdoblan dos variantes, las cartas fuertes y las cartas débiles.

Según el grado de compromiso jurídico asumido las cartas pueden ser fuertes o débiles.

LA PRENDA MERCANTIL

Es un contrato donde el deudor o tercero afecta una cosa mueble al pago de una deuda, constituyéndola en garantía, de modo que si no paga la deuda a su vencimiento, el acreedor tiene la facultad de realizar la cosa con preferencia a otros acreedores. La prenda sera mercantil cuando se constituya una garantía de una obligacion mercantil, debiendo de recaer sobre cosa mueble.

La prenda es un contrato accesorio (garantiza el cumplimiento de la obligacion principal), mobiliario (solo recae sobre bienes muebles, o derechos inmateriales o de crédito, títulos valores, etc), y tiene carácter real (se perfecciona mediante el desplazamiento). Entre los diferentes tipos de prenda se encuentran los siguientes:

1. Prenda de valores negociables. El préstamo tiene carácter mercantil si son valores a negociación en un mercado secundario oficial, hecho en póliza de intervención del corredor de comercio colegiado o en escritura pública. La constitución requiere el desplazamiento posesorio del valor pignorado, debiendo entregarse al acreedor, si son valores anotados en registro contable, se dará el certificado de la inscripción de la garantía. Un segundo requisito es la identificación de los valores. Los derechos del acreedor son:

Derecho de preferencia. Preferencia del acreedor respecto a otros para cobrar, sin que esos puedan disponer de los valores a no ser que satisfagan enteramente el crédito garantizado.

Ejecución de la garantía. Vencido el plazo salvo pacto en contrario puede enajenar los valores dados en garantía, entregando a los organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial la póliza o escritura de préstamo, acompañados de los títulos. Deberá esperar tres días después del vencimiento para la ejecución, pasado el plazo los procedimientos de ejecución serán los que a efecto se hayan pactado en la plaza o escritura y que no resulten contrarios a las normas imperativas.

Irrevocabilidad de los valores pignoraticios. Los valores dados en prenda no estarán sujetos a reivindicación mientras el prestamista no sea reembolsado o satisfecho.

2. Prenda de valores representados mediante anotaciones en cuenta. La prenda se constituye mediante inscripción en el registro contable correspondiente, desde ese momento la prenda será oponible a terceros, dicha inscripción equivale al desplazamiento posesorio del título.

3. La prenda sin desplazamiento de posesión. Debe realizarse en escritura pública o póliza intervenida por mediador oficial, y su inscripción en el registro de bienes muebles.

El deudor está obligado a conservar los bienes pignorados, no abandonarlos y permitir al acreedor su comprobación, sin que el deudor pueda disponer de la cosa sin autorización. Para garantizar las obligaciones la ley sujeta al deudor al régimen civil y penal del depositario.

El acreedor pignoraticio tiene el derecho de comprobar el estado de conservación de los bienes, el de impedir que se trasladen sin su consentimiento y el derecho de cobro del crédito hasta donde alcance el valor de la prenda.

Se ejecuta mediante procedimiento judicial de ejecución hipotecaria y otra extrajudicial ante notario. Los derechos de crédito pueden sujetarse sin desplazamiento debiendo de inscribirse en el registro de bienes muebles.

ESPECIALIDADES MERCANTILES DEL CONTRATO DE HIPOTECA

La hipoteca es un derecho real de garantía de constitución registral y de realización de valor, donde se sujeta una cosa, cualquiera que sea su titular al cumplimiento de una obligación pecuniaria constituyéndose en caso de que el deudor no page se realice el valor de la cosa. La hipoteca podrá recaer sobre BI y sobre BM. La ley 41/2007 introduce novedades en hipotecas:

Hipoteca global o flotante. Asegura a favor de una entidad financiera, obligaciones que aunque sean futuras bastara con la descripción de los actos o efectos jurídicos que desplegara en el futuro.

Hipoteca recargable. Se amortiza parte del crédito asegurado, puede ser sustituido por otro nuevo, dentro de la cifra total de la garantía, sin que la hipoteca pierda rango registral.

Hipoteca inversa. Es una fuente de financiación a las personas de edad sin desprenderse de la vivienda. Donde las cantidades se van percibiendo por el titular del bien, y en su día serán sus herederos los que afronten el pago total.

Referencia a la hipoteca mobiliaria en especial la del establecimiento mercantil.

1. Hipoteca mobiliaria. Se constituye mediante escritura publica, y mediante la inscripción en el registro de BM, ya que en caso contrario no tendrá los derechos que otorga la ley. El objeto de esta hipoteca puede recaer sobre automóviles, tranvías, vagones, las aeronaves, maquinaria industrial, propiedad intelectual o industrial. Se podrá constituir aunque el bien este embargado, o su precio no se haya abonado por entero, o si se encontrase pignorado o hipotecado, aunque lo hubieran sido con el pacto que prohibiera un nuevo gravamen.

El acreedor tiene derecho a la persecución del bien y prelación sobre otros acreedores para el cobro, además de solicitar la administración judicial del bien hipotecado en caso de depreciación del mismo por causa no fortuita, llegado el momento adecuado podrá ejercitar la acción hipotecaria bien mediante la LEC o a través del procedimiento extrajudicial.

2. La hipoteca de establecimiento mercantil. Se constituye mediante escritura pública e inscripción en el registro especial, el hipotecante deberá ser el dueño del local o el arrendatario del mismo con facultad para traspasar. Lo que se hipoteca es el derecho de arrendamiento del local, si es el dueño, y en caso de ejecutarse, el adquirente recibe la cualidad de arrendatario, si el hipotecante es el arrendatario, se hipotecara en su caso el derecho de traspaso, convirtiéndose el adquirente en arrendatario.

NOTA: Si hipoteca este último deberá ponerlo en conocimiento del arrendador o dueño, pudiendo intervenir para impedir que se extinga su derecho, así con el pago de las rentas.

3. La hipoteca de garantía de cuenta corriente de crédito. Resulta de la liquidación de un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente. Se distinguen las hipotecas de seguridad de las de tráfico:

Hipotecas de seguridad. En el momento inicial no hay certeza de la existencia de la obligación o bien no está determinado el titular de la garantía. Si recae sobre la primera, aparecen las hipotecas de máximo, en el otro caso, cabe decir que estamos ante una hipoteca de titular indeterminado.

Hipotecas de tráfico. La persona titular como la obligación garantizada quedan definidas en todos sus elementos desde el primer momento.

La garantía de cuenta corriente de crédito es una manifestación de la hipoteca de máximo, donde hay que fijar una cuantía máxima por el bien que responde, para seguridad de terceros. Se constituye antes del nacimiento de la obligación, siendo posible y de cuantía indeterminada. El importe de la deuda se determina a posteriori y por medio extra registral, tales medios pueden ser la libreta de ejemplares duplicados, llevados por el banco y el cliente, o bien el certificado del saldo deudor definitivo.

Se constituye mediante escritura pública e inscripción en el RP. Debiendo constar el plazo de duración del contrato, las prórrogas y los plazos de liquidación de la cuenta de crédito, se deberá consignar el acuerdo de las partes por el que se adopte el sistema de certificación bancaria como medio de prueba del saldo final exigible.

4. La hipoteca en garantía de títulos endosables o al portador. Es de titular indeterminado, como efecto el titulo garantizado es uno a la orden o al portador, el acreedor definitivo solo queda determinado a posteriori. Es de constitución unilateral, ya que el acreedor esta indeterminado, caso de los títulos al portador, o si lo está, puede no ser el acreedor definitivo, supuesto de títulos a la orden. La creación requiere escritura pública e inscripción en el RP.

5. La hipoteca cambiaria. Garantiza la obligación de pago incorporado en una letra de cambio y concede al acreedor el derecho de hacer efectivo el importe de la letra, con el precio que se obtenga con la venta de la finca gravada, en caso de no pagarse al vencimiento el cambial. Se encuadra entre las hipotecas de seguridad o de titular indeterminado.

6. Subrogación en préstamos hipotecarios. Donde la ley permite que en los préstamos hipotecarios concedidos por entidad financiera se subroge otra, así como se produzca una novación modificativa para en ambos casos, rebajar el interés pactado o ampliarse el plazo de devolución

LA FINANCIACION MEDIANTE EMISION DE OBLIGACIONES.

Son obligaciones emitidas en serie que contienen un reconocimiento de deuda en dinero que el emisor se compromete a restituir junto con interés, formalizándose a veces como un préstamo o la modificación de otra relación jurídica preexistente. Estas se emiten bien por SA o sociedades comanditarias por acciones, constituyendo un medio de financiación.

Estas se distinguen de las acciones, pues estas atribuyen la cualidad de socio a su titular, pero las obligaciones no, además el rendimiento de las obligaciones consiste en un interés generalmente fijo (títulos de renta fija), pero el del accionista consiste en la participación de los beneficios, pudiendo haber o no. La acción tiene carácter de permanencia pero la obligación esta llamada a extinguirse.

Forma y clases. Las obligaciones pueden manifestarse mediante títulos valores o por anotaciones en cuenta. Las primeras pueden ser nominativas y al portador y tendrán fuerza ejecutiva. Las segundas se regirán por la normativa del mercado de valores.

Además hay obligaciones que son emitidas con prima o sin prima, si son con prima la cantidad que al final se restituye al obligacionista es superior a la que el entrego al suscribir la obligación. Según la modalidad del interés, cabe hablar de obligaciones a interés fijo o variable. Además según la existencia de garantía puede ser ordinaria o extraordinaria o bien convertible o no, según se permita a sus titulares transformar aquellas en acciones.

Emisión. Naturaleza. Garantías y procedimiento . El contrato se concierta entre la sociedad y el comisario del sindicato de obligacionistas de forma que el negocio queda en definitiva sujeto a la ratificación posterior de los obligacionistas cuando realicen la suscripción (ratificándose el contrato de emisión). El importe total de las emisiones de obligaciones no puede ser superior al capital social desembolsado, más las reservas en que figuren el último balance aprobado y las cuentas de regularización y actualización de balance cuando hayan sido aceptadas por el ministerio de economía.

Las garantías las enumera el Art. 404 TRLSC que son:

1. Con hipoteca mobiliaria o inmobiliaria.2. Con prenda de valores, que deberán ser depositados en entidad de crédito.3. Con prenda sin desplazamiento.4. Con garantía del Estado, de comunidad autónoma, provincia o municipio.5. Con aval solidario de entidad de crédito.6. Con el aval solidario de una sociedad de garantía recíproca inscrita en el registro especial del

Ministerio de Economía y Hacienda.

Dentro de la SA la emisión compete a la junta general, en acuerdo adoptado por está cumpliendo los requisitos de mayoría reforzada del Art. 406, el acuerdo deberá constar en EP donde figuraran los datos de la sociedad y los valores emitidos, la garantía de la emisión y las normas fundamentales sobre el sindicato de obligacionistas (es necesario la inscripción en el registro antes de poner en circulación las obligaciones). Por último la emisión deberá publicitarse en el BORME.

NOTA. No harán falta los requisitos anteriores cuando las obligaciones vayan a ser objeto de una oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial, previéndose la existencia de un folleto informativo.

Derechos del obligacionista. Es el de cobrar los interés estipulados en el contrato de emisión, debiendo de ser abonados en la fecha prevista de vencimiento (no pudiendo ser objeto de repetición por la SA), además se tiene derecho al reembolso del principal en el tiempo y condiciones pactados en la escritura de emisión, realizándose el cobro según el principio nominalista.

Amortización y conversión de obligaciones. La amortización puede ser total y única en una fecha determinada o bien puede llevarse a cabo el reembolso anticipado por medio de algunos procedimientos:

Por sorteo periódico según el calendario, con intervención del comisario y siempre mediante notario Mediante su adquisición en bolsa por la sociedad, la cual viene obligada a amortizar aquellas Por decisión unilateral de la sociedad cuando se hubiese reservado la facultad en la escritura de emisión Por convenio expreso entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas Por conversión de obligaciones en acciones, cuando se previera en la escritura de emisión o se acordase

en junta general con el consentimiento de los obligacionistas

La sociedad puede emitir obligaciones convertibles en acciones cuando la junta general determine las bases de la conversión y acuerde el aumento de capital en la cuantía necesaria para atender a las peticiones de conversión, siendo necesario presentar a junta informe de administradores en unión con otro de auditores. Los accionistas tienen derecho de adquisición preferente sobre estas obligaciones.

El contenido económico del derecho de conversión puede quedar afectado por los aumentos de capital que la sociedad acuerde en el intermedio, para evitarlo, el Art. 418 del TRLSC dice que en tanto sea posible la conversión, si se produce un aumento de capital con cargo a reservas o se reduce el capital por perdidas deberá modificarse la relación de cambio de las obligaciones por acciones, en proporción a la cuantía del aumento o de la reducción de forma que afecte igual manera a los accionistas y a los obligacionistas.

El sindicato de obligacionistas. Defiende el interés de sus titulares y se relaciona con la sociedad, está compuesto por una asamblea y el comisario, siendo la primera de carácter deliberante y la segunda de representación y ejecución. El sindicato queda constituido una vez que se inscriba la escritura de emisión, entre los adquirentes de las obligaciones a medida que vayan recibiendo los títulos o practicándose las anotaciones. Si son obligaciones emitidas por quien no sea SA, el sindicato es de forma facultativa, aunque es obligatoria la designación de comisario.

Si queda suscrita la emisión, el sindicato debe convocar la asamblea, la cual lo confirmara o designara otra persona. Puede ser convocada por los administradores de la sociedad o el comisario, se convocara cuando lo soliciten los obligacionistas que representen al 20% parte de las obligaciones vivas, solo será convocada al tratarse de asuntos de gran trascendencia en la forma establecida para la junta general de accionistas. Dicha asamblea tiene encomendadas las facultades que permitan la defensa de sus componentes.

El comisario, actúa como representante y gestor del sindicato, actúa como instrumento de relación con la sociedad y cuando es nombrado por la sociedad, su actuación viene a ser la de un fiduciario en interés de los futuros obligacionistas. Unas facultades del comisario guardan relación con el sindicato (convoca la asamblea, representante legal de los interés, puede ejecutar las garantías constituidas si la demora en el pago es superior a 6 meses y además vigila el pago de los interés. Con relación a la sociedad emisora el comisario puede asistir con voz y sin voto, a las deliberaciones de su junta general (si el impago es mayor a 6 meses puede pedir la suspensión de los administradores).

Otros valores mobiliarios de financiación. Títulos de mercado hipotecario y pagarés de empresa.

Los títulos de mercado hipotecario . La concesión de préstamos con garantía de BI, han de servir d cobertura para la emisión de títulos hipotecarios, con finalidad de financiación con garantía de hipoteca

inmobiliaria de la construcción, reparación, rehabilitación y adquisición de viviendas, etc. Las entidades que pueden emitirlos son las siguientes:

Los bancos si lo permiten los estatutos, las entidades oficiales de crédito Las cajas de ahorro y la confederación española de cajas de ahorro Las cooperativas de crédito Los establecimientos financieros de crédito

Estos títulos de mercado hipotecario pueden ser de tres tipos:

1. Las cedulas hipotecarias. Son un derecho de crédito frente a la entidad emisora, cuyo régimen es el establecido en la LMH. El capital e interés de estas están garantizados sin necesidad de inscripción, por hipoteca sobre todas las que en cualquier tiempo consten inscritas a favor de la entidad emisora y no estén afectados a emisión de bonos hipotecarios sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal, la garantía no recae de forma directa sobre los bienes hipotecados, sino en el préstamo hipotecario a modo de subhipoteca. El cedulista, para caso de impago, cuenta con acción ejecutiva.

2. Los bonos hipotecarios, la garantía viene dada por préstamos hipotecarios de la entidad que quedan afectados por la emisión de tales bonos (sindicato de bonistas con acción de exigir el pago)

3. Las participaciones hipotecarias. Son títulos que incorporan una parte del crédito hipotecario de la sociedad emisora, la cual trasmite a esta al titular de la participación. El titular cuenta con la garantía sobre el BI gravado con el préstamo. Este tiene acción ejecutiva contra la entidad emisora, si el deudor hipotecario no paga a debido tiempo, el participe puede compeler al emisor para que ejercite la acción hipotecaria.

Los pagare de empresa. Da un derecho a su titular de crédito frente a la entidad emisora y que es emitido en masa, a corto plazo por una empresa a modo de financiación y colaboración de un banco. Obligándose este último a suministrar a la entidad emisora información sobre las condiciones de colocación en el mercado de los pagarés; en caso de acuerdo de condiciones, la emisora entrega pagares firmados, que aquella completa y coloca en el mercado (son entregados con el importe, vencimiento y nombre del beneficiario en blanco para después ser rellenados). El banco le entrega como norma general un crédito subsidiario que le facilite liquidez para abonar los pagarés a su vencimiento.

El banco es un intermediario, no garantiza la deuda, entre el público y la empresa actuando a modo de comisionista. Son considerados valores mobiliarios.

TEMA 6. CONTRATOS BANCARIOS. 1. LA ACTIVIDAD BANCARIA. 2. DISCIPLINA NORMATIVA. 3. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA. 4. LA COMPENSACIÓN BANCARIA. 5. LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO. 6. LOS DEPÓSITOS BANCARIOS CERRADOS. 7. LOS SERVICIOS DE CAJAS DE SEGURIDAD. 8. LOS SERVICIOS DE INVERSIÓN. 9. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO BANCARIO. 10. EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO. 11. EL CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO. 12. LA TRANSFERENCIA BANCARIA Y EL GIRO. 13. LA DOMICILIACIÓN. 14. LA MEDIACIÓN EN LOS PAGOS: EL CRÉDITO DOCUMENTARIO. 15. LA MEDIACIÓN EN LAS EMISIONES Y EN LAS OFERTAS PÚBLICAS DE VENTA DE VALORES.

LA ACTIVIDAD BANCARIA

Es la terea de intermediación en el crédito que llevan a cabo los comerciantes, banqueros o entidades de crédito, que canalizan el dinero por unos agentes para ponerlo a disposición de otros que lo necesitan para financiarse. Esta actividad de intermediación en el crédito se disciplina por el impropiamente denominado derecho bancario.

Los sujetos. Es desarrollada por las entidades de crédito, son aquellas que tienen por actividad habitual la percepción de fondos del público mediante deposito, préstamo, u otras formas que lleven aparejadas la obligación de su devolución, aplicándolas por cuenta propia a la concesión de créditos y demás, por ello se dice que llevan a cabo una actividad de intermediación del crédito, que es llevada a cabo por los bancos, cajas de ahorro o las cooperativas de crédito, siendo las únicas facultadas por ley para intervenir como unidades de deposito.

Los bancos. Son aquellas entidades que reciben del público en forma de depósito irregular u otras, fondos que aplican por cuenta propia a operaciones activas de crédito y a otras inversiones, con arreglo a la ley y a los usos mercantiles, prestando a sus clientes sus servicios (custodia, mediación y otros en relación con los anteriores, propios de la comisión mercantil (Art. 37 LOB. Presentan como requisitos:

Adoptan la forma de SA y procedimiento de fundación simultánea, son así mismo, SA especiales. Su régimen de gestión y administración presenta particularidades, como la necesaria encomienda a un

consejo de administración compuesto, al menos por 5 vocales de reconocida honorabilidad y competencia.

Se constituyen mediante autorización del ministro de hacienda, previo informe favorable del BE (banco de España) e inscribirse en el RM y en el Registro administrativo de entidades de crédito.

Su capital mínimo es de 18.03 millones de €, íntegramente desembolsados, representado por acciones nominativas y constituido mediante aportaciones dinerarias.

Su objeto social es la mediación en el crédito. La titularidad de las acciones está sometido a un control, donde ninguno de los accionistas durante los

primeros 5 años, no puede contar con un porcentaje de capital que supere el umbral del 20%, cualquiera que tenga una aportación significativa (5%), deberá de comunicarlo al Banco de España, ósea cualquier cesión de participaciones han de ser comunicadas al mismo ente.

Las cajas de ahorro. Presentan los siguientes requisitos:

Son fundaciones que de han inscribirse en el RM y en el Registro administrativo de entidades de crédito. Desempeñan una función de fomento del ahorro, la movilización de recursos, además su causa

fundacional ha de ser la consecución de finalidades benéfico sociales, a cuyo servicio se ordena su obra social, por lo han de dicar sus excedentes a la dotación de bienes y servicios sociales en los territorios en los que actúan.

Deben desembolsar una cantidad de 18.03 millones de euros, desempeñan una actividad empresarial, sin limitaciones y en régimen de igualdad con los bancos.

La reforma plasmada en el Real decreto ley de 11/2010 intenta aumentar la solidez y competitividad de nuestro sistema financiero, mediante la capitalización de las cajas, facilitando su acceso a recursos de máxima categoría en igualdad de condiciones con otras entidades de crédito y la profesionalización de sus órganos de gobierno.

Las cooperativas de crédito. Son sociedades cuyo objeto es atender a las necesidades de financiación de sus socios y de terceros, mediante el ejercicio de actividades propias de las entidades de crédito, si

desempeñasen prestación de servicios financieros en el medio rural, se denominan cajas rurales. Entre sus requisitos figuran los siguientes:

No tienen limitaciones en cuanto al objeto de su actividad, salvo las derivadas de su naturaleza social (tienen que prestar atención preferente a las necesidades de sus socios).

Su capital de desembolso es de 1.05 a 4.81 millones de €, deben inscribirse en el RM y en el registro de España, en el registro de cooperativas.

Aparte de las anteriores, hay otras entidades de crédito ccomo los establecimientos financieros de crédito (SA especiales cuya actividad consiste en el ejercicio de una o varias actividades, por ejemplo de factoring, leasing, emisión de tarjetas de crédito o de avales y garantías). Las entidades de dinero electrónico (organismos que podrán realizar además de emitir dinero electrónico la prestación de servicios de pago, y la concesión de créditos en relación con los servicios de pago).

Las entidades de crédito son supervisadas por el Banco de España de forma principal, que actúa bajo el derecho privado y que ostenta personalidad jurídica, y además autonomía propia. Con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht en 1992 respecto a la puesta en marcha del sistema europeo de bancos centrales, los bancos centrales nacionales han pasado a tener una posición subordinada a este. Este sistema ha recogido competencias de los bancos nacionales, siendo competentes para fijar la política monetaria de toda la UE (fijación de los tipos de interés).

El fondo de garantía de depósitos. Son fondos que tienen por finalidad el aseguramiento de los depósitos existentes en las entidades de crédito y además asegurar el saneamiento y reflotamiento de entidades de crédito en dificultades, por tanto evita que la crisis de una entidad afecten al resto. Por medio de la ley de 16/2011 se han unificado los tres fondos antiguos en uno, que mantiene las características y funciones de los que sustituye.

Este funciona a través de fondos de carácter mutualistico, mediante las aportaciones de entidades afectadas por casos de insolvencia, por ello deben aportar capital todas las entidades, por tanto estos fondos se nutren de forma anual, cuyo importe será de hasta un 2x1000 de los depósitos a los que extiende su garantía. Este aporta con cargo a reservas idemnizaciones a los depositantesde dinero que se hayan visto perjudicados en estas, garantizando que las entidades de crédito hagan frente a las operaciones pasivas en curso. El importe garantizado tendrá el límite de 100000 €.

Clasificación de las operaciones bancarias. Se clasifican según el criterio de la posición deudora o acreedora que la entidad bancaria ocupa en la relación jurídica establecida con su cliente. De este modo se clasifican en:

Operaciones activas. Operaciones donde el banco se sirve para conceder crédito a sus clientes (la apertura de crédito o línea de crédito, el préstamo, el descuento bancario y los avales bancarios)

Operaciones pasivas. Operaciones donde los clientes conceden crédito al banco, que aplica en su nombre a inversiones o a concesiones de crédito, el cliente tendrá derecho a la restitución en el plazo y forma y demás condiciones pactadas. Estas son el depósito irregular y el redescuento bancario.

Operaciones neutras o de gestión. Son aquellas que no implican concesión de crédito, sino la mediación de cobros y pagos por cuenta de la clientela, la colocación de valores mobiliarios, la custodia de efectos, los depósitos abiertos o cerrados, etc.

DISCIPLINA NORMATIVA

Derecho bancario y los contratos bancarios. El derecho bancario es el conjunto de normas que regulan las entidades de crédito y su actividad económica, este presenta dos planos diferenciados:

Uno contiene los aspectos jurídico – privados de las relaciones jurídicas entabladas por el banco y los clientes que contratan con el que constituyen operaciones de banca o contratos bancarios.

Aspectos de derecho público, que comprende las normas destinada al buen funcionamiento de los bancos debido a que dicha actividad incide sobre la salud de la economía nacional y la necesidad jurídica, económica y social de disciplinarla en aras al interés común

El legislador ha plasmado normas que aseguren la máxima transparencia del mercado, mediante reglas que regulan la constitución de las entidades financieras, la fijación de garantías sobre su funcionamiento o capital mínimo, y sobre la determinación de los coeficientes de caja, liquidez, garantías, etc. La normativa tiende también a proteger al cliente, que es la parte más débil, y eso se encomienda al derecho

administrativo, que persigue la salvaguardia del interés de los clientes y el saneamiento del sistema financiero.

Mediante la expresión de contratos bancarios se denomina al conjunto de contratos celebrados por las entidades de crédito en los que estas concretan el ejercicio de su actividad profesional de intermediación crediticia. Se consideran contratos bancarios los realizados en el negocio bancario.

Fuentes del derecho bancario. El C.de c. no contiene una regulación específica sobre los contratos bancarios (solo algunas operaciones) por tanto hay que acudir a las reglas generales del OJ, a las normas de autorregulación de las entidades de crédito y a la disciplina convencional, además es fuente del derecho bancario, la que imponen los órganos reguladores (sobre transparencia en el mercado y protección de la clientela bancaria), que establece límites a la autonomía. La ultima fuente seria la práctica bancaria que delimita los perfiles principales instituciones del derecho contractual.

La inmensa mayoría de contratos bancarios son atípicos, y aun cuando carezcan de regulación específica se hallan sujetos a los límites generales de la autonomía de la voluntad, ya que es creado por la misma. Las entidades bancarias han dotado de pólizas contractuales de aplicación uniforme en el sector, que confieren a este ámbito del derecho una cohesión jurídica.

Los usos profesionales constituyen fuente del DB, a pesar de ello los usos mercantiles han quedado restringidos con la aparición de la intervención administrativa y la aparición de normativa imperativa protectora del usuario de los servicios bancarios. Se entiende por uso bancario la forma habitual en que una concreta relación jurídica entre una entidad de crédito y su cliente.

Es difícil de aplicación debido a su falta de conocimiento, además de la falta de recopilación escrita ya que es difícil de probar, a pesar de ello se ha intentado subsanar mediante la publicación anual de lo que se conoce como código de buenas prácticas bancarias, además hay que tener en cuenta los estatutos de los bancos debiendo de considerarse fuente de los contratos bancarios, al estar mencionado en el Art. 310 del C. de c. como normas de aplicación preferente aunque su eficacia quede restringida a los supuestos mencionados, es decir a los depósitos efectuados en los bancos o sociedades de crédito.

EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA (OPERACIÓN NEUTRA)

Es un contrato, donde el banco se compromete a realizar por cuenta del cliente operaciones relacionadas con el servicio de caja, mediante la anotación de operaciones contables realizadas por el cliente. El banco actua como mandatario o comisionista del cliente, efectuando pagos (transferencias, domiciliación de cobros), o recibiendo cobros por cuenta del cliente. Entre sus características están:

Se trata de un negocio contractual, atípico (se rige por la voluntad de las partes siendo un contrato de adhesión), es consensual (se formaliza por escrito mediante consentimiento), se le asigna a un cliente un código de 20 dígitos (cuenta, sucursal y código de control) y se diferencia del contrato de cuenta corriente mercantil (en el sistema de compensación automática y continuada, que permite al cliente visualizar el saldo de su cuenta, mientras que en el mercantil, la exigibilidad de las obligaciones se suspende hasta la fecha de liquidacion y ademas en este ultimo se exige una reciproca concesión de crédito, que vence al cierre de la cuenta, en la cuenta corriente bancaria, debido a la compensación continua no existe correspondencia mutua de crédito)

Las cuentas corrientes bancarias pueden adoptar las siguientes formas:

Cuentas corrientes individuales, por personas jurídicas o personas físicas Cuentas corrientes colectivas (abierta por dos o más titulares), pudiendo ser bien solidaria, donde

cualquiera de ellos podrá disponer de la cuenta sin consentimiento de los demás titulares (respondiendo de forma solidaria), o bien mancomunada, donde cualquier operación requiere el consentimiento del resto, o de alguno de ellos en caso de pacto. La forma de titularidad que rige el contrato no determina la existencia de condominio sobre los fondos depositados.

Contenido obligacional del contrato de cuenta corriente

El banco está obligado a prestar el servicio de caja (anotando los movimientos producidos en su cuenta), a efectuar pagos y cobros por cuenta del cliente, siguiendo sus órdenes. Además se obliga a informarle del estado de su cuenta mediante el envió periódico de extractos de sus movimientos cuando

así el cliente lo solicite. Tendrá derecho el banco a la percepción de comisiones por los servicios prestados y a la compensación de deudas.

Las obligaciones del cliente son el pago de los gastos y comisiones devengadas conforme a las tarifas vigentes en la entidad, como precio de los servicios. El cliente deberá tener fondos suficientes para hacer frente a los pagos efectuados por la entidad, en caso contrario se produciría un descubierto en la cuenta, que generaría la producción de interés siendo exigibles en cualquier momento. Además deberá conservar los cheques o pagares suministrados por el banco para realizar disposiciones sobre la cuenta que subsume la de dar aviso urgente y escrito en caso de sustracción o extravió.

Los derechos del cliente son dos: disponer de fondos y beneficiarse de los servicios de caja en las condiciones pactadas y el de ser informado del estado de su cuenta.

EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO (contrato atípico)

Contrato donde la entidad de crédito se obliga a poner a disposición del cliente un determinado capital por cierto plazo, en forma de limite máximo y con cargo a el se obliga a entregar las cantidades que el cliente ordene, de acuerdo con los términos pactados, mediante el pago de una comisión de apertura y aplicándose un tipo de interés sobre las cantidades efectivamente dispuestas.

El crédito puede ser una suma de dinero o bien realización de otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo, se aplican a estos el interés, además debe abonarse la comisión de apertura en todo caso. Con respecto al préstamo bancario, se establece el saldo fluctuante.

La finalidad económica de la apertura de crédito es diferente a la del préstamo, ya que es precisamente la no la disponibilidad del dinero o crédito a favor del acreditado durante el tiempo pactado. En el préstamo el importe queda fijado desde el momento inicial, mientras que la apertura del crédito permite acomodar la financiación de los particulares y cambiantes necesidades del cliente, donde este tiene una línea constante de crédito, dicha disponibilidad nace cuando el cliente ordena una disposición del crédito, naciendo un crédito en su favor frente al banco acreditante.

Modalidades de apertura de crédito

Apertura de un crédito simple. El banco concede al cliente un credito de una sola vez, su obligacion termina por la concurrencia del monto de crédito y es exigible al vencimiento del plazo estipulado, el máximo disponible indica el total de crédito que puede llegar a conceder el banco.

Apertura de crédito en cuenta corriente, se liga al contrato de apertura de crédito Apertura de crédito revolvente, permite al cliente, obtener o disponer de la cantidad en uno, o varios

actos, y además la facultad de reingresar de manera que puede utilizar el crédito, dentro del límite máximo cuantitativo.

Contenido obligacional. En cuanto al contenido obligacional hay que tener en cuenta las fases:

Momento inicial del acuerdo. La entidad crediticia se obliga a poner a disposición del cliente de una suma de dinero en las condiciones pactadas, siendo esta la obligación principal como acreditante, a cambio la entidad obtiene una comisión de apertura, porcentaje sobre el crédito concedido.

Fase ejecutiva del contrato. La entidad queda obligada a entregar la suma de dinero, dicho compromiso dura un tiempo que suele denominarse de disponibilidad durante el cual viene obligada a tender las órdenes del cliente acreditado para la retirada de fondos. El periodo de disponibilidad se puede prolongar durante toda la vigencia del contrato, y así mismo admitirse prorroga, previa liquidación y pago del principal, interés, y comisiones. Finalizado el periodo de disposición, o antes si el cliente ha dispuesto de la totalidad de los fondos, queda fijado el importe definitivo del crédito.

Devolución. Una vez ejercitado el derecho del cliente de retirar fondos, surge el derecho del banco de exigir su devolución. El acreditado dispone del derecho de utilizar o no el crédito, cada requerimiento al banco, es un acto de ejecución y solamente cuando este la retire se transfiere la propiedad del dinero, donde el cliente estará obligado al pago de comisiones o interés.

El devengo del interés suele realizarse de forma diaria, tomando como referencia el saldo de la cuenta, aunque para facilitar el pago se realizan giros periódicos. Siendo el interés fijo o variable según se pacte. Por tanto existe obligación de devolución de las cantidades tomadas, y los interés pactados.

Extincion y liquidación. Las causas de extinción son las propias de un contrato bilateral de tracto sucesivo (transcurso del plazo, cumplimiento, ejecución de las obligaciones contraídas, muerte del acreditante, etc.). También es causa el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, siendo de buena fe y avisando con preaviso para la restitución de los fondos retirados.

Además mediante denuncia extraordinaria, donde en los casos legalmente fijados se legitima a una de las partes a desvincularse anticipadamente concurriendo justa causa de denuncia, si se extingue el contrato sin devolverse las cantidades adeudadas, puede acudirse a la vía judicial

LA COMPENSACIÓN BANCARIA

Es una forma de extinción de obligaciones entre entidades, tiene carácter colectivo y es llevada a cabo mediante la red de comunicación electrónica del sistema nacional de compensación electrónica que gestiona el banco de España. Hace posible el tratamiento masivo de documentos compensables, intercambiándose de forma electrónica que permite que cualquier entidad de crédito pueda obtener de las restantes y remitir a todas ellas los datos relativos al documento a liquidar en compensación.

LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO (OPERACIÓN PASIVA)

Acuerdo mediante el cual el banco recibe de sus clientes una suma de dinero de la que pasa a ser titular y se compromete a devolverla en la misma moneda y forma pactada. Se trata de un deposito irregular donde el banco deberá devolver otro tanto de la misma especie y calidad, más los intereses pactados, permitiendo que el banco use la cantidad depositada (trasmision de propiedad al banco)

Se trata de un contrato real, que se perfecciona con la entrega del dinero al banco y unilateral pues solo genera obligaciones para el banco. El depósito bancario presenta las siguientes modalidades:

Según el grado de disponibilidad d los créditos, se distinguen:

1. Los depósitos a la vista. Se puede solicitar la devolución en cualquier momento, sin previo aviso (para facilitar la disposición del saldo de la cuenta, la entidad de crédito suele entregar al cliente un talonario de cheques o de pagarés con obligación de devolver los no utilizados en el momento de cancelación de la cuenta), estos se clasifican a su vez en:

Depósitos vinculados a cuenta corriente . Los movimientos de fondos tienen reflejo en la contabilidad interna de la entidad bancaria, es una realidad que permite al cliente disponer del servicio de caja de la entidad.

Las libretas de ahorro . Existe una doble anotación contable de cada ingreso o reembolso, en la contabilidad del banco y en la propia libreta que se entrega al cliente, por lo general, no obligan al banco a prestar servicio de caja.

En las anotaciones y el saldo impresos por el banco en la libreta del cliente tienen una especial eficacia probatoria, la libreta tiene la consideración de título de legitimación, normativo e intransferible, que atribuye al titular la facultad de retiro del banco el saldo no es movilizarle mediante cheques o pagares.

2. Los depósitos a plazo fijo. La restitución podrá obtenerse tras el trascurso del plazo fijado, devengándose mayores intereses para el cliente, a fin de compensar su pérdida de disponibilidad.

Contenido obligacional. Solo hay obligaciones por el banco, la principal es la de mantener liquidez suficiente para atender a la obligación de restitución pactada, y no la obligación de custodia . Sin perjuicio de que se haya depreciado la moneda deberá restituirlo, adjuntando los intereses pactados.

LOS DEPÓSITOS BANCARIOS CERRADOS

Es un deposito regular, consistente en la entrega al banco por el cliente de una cosa determinada para su custodia, que es depositada en cajas o sacos precintados, o sobres sellados, sin que el banco pueda disponer de ellas (metales preciosos, alhajas, etc.). El banco se reserva la facultad de examen del contenido, para este surge la obligación de custodiar el continente y no el contenido, comprometiéndose a custodiarlo hasta el momento pactado, a cambio de una retribución.

LOS SERVICIOS DE CAJAS DE SEGURIDAD

Contrato donde una entidad cede al cliente, a cambio de un precio, el uso de una caja de seguridad en las dependencias de la misma entidad, que tiene acceso restringido. Es un contrato atípico, que se somete a la voluntad de las partes, además es un contrato de confianza entre cliente y entidad, es mixto, entre el contrato de depósito y el arrendamiento de cosas, y por último es un contrato mercantil, consensual, bilateral, de ejecución continuada y además de adhesión.

Contenido obligacional

El banco se obliga a la custodia de la caja respondiendo de su integridad, ademas de facilitar el acceso libre y directo al recinto donde se encuentra en los días y horas fijados en el contrato, pudiendo el cliente disponer de forma privada del contenido, para ello le suministra una llave. Sin embargo el cliente debera comunicar cualquier circunstancia que afecte a la seguridad del contenido.

A pesar del deber de custodia, el banco se reserva el derecho de inspección, o su inmediata desocupación, solo podrá abrir el contenido mediante intervención judicial o notarial, cabiendo su apertura por mandato judicial en proceso penal o civil. En caso de robo es normal en la practica la contratación de seguros, porque el banco al desconocer su contenido, es el cliente el que debe de demostrar su contenido.

El cliente se obliga al pago de un canon por periodo acordado en el contrato, y destinar el uso de la caja a lo estipulado, sin que pueda incluirse objetos ilícitos, sustancias inflamables, etc.

LOS SERVICIOS DE INVERSIÓN

Las empresas de inversión son personas jurídicas encargadas de prestar servicios de inversión a terceros, dichos servicios consisten en la administración de valores, y de gestión de carteras, se califican como servicios de inversión, cuyo objeto es la administración de valores o de una cartera de valores.Son empresas de servicios de inversión las sociedades de valores, las agencias de valores, las sociedades gestoras de carteras y las empresas de asesoramiento financiero.

La contratación de una administración de valores. La entidad de crédito asume una de el ejercicio de derechos inherentes a los valores que le han sido confiados por el cliente y la realización de cuantos actos sean necesarios para que aquel conserve tales derechos, mediante gestión administrativa adecuada. El cliente se obliga a remunerar a la entidad depositaria y la de facilitar los apoderamientos necesarios para ejercer sus facultades.

La gestión de carteras de inversión. Es el contrato mercantil, donde el gestor se obliga a administrar la cartera de valores de otra o inversor, a cambio de remuneración, donde el gestor tiene que gestionar de forma eficiente los recursos invertidos, dependiendo de las facultades del gestor destacan dos contratos:

1. Los contratos de administración asesorada de una cartera de valores. La entidad gestora se limita a proponer al inversor una serie de operaciones, siendo este quien decide si se llevan a cabo o no.

2. El contrato de administración discrecional de cartera de valores. La entidad dispone de un amplio margen de actuación, en el marco de las instrucciones dadas por el cliente. Las obligaciones pueden ser variadas, pero el cliente deberá abonar al gestor su trabajo de acorde a las tarifas y las comisiones, mientras que la entidad gestora deberá desarrollar la actividad de forma diligente, debiendo de mantenerlo informado.

EL CONTRATO DE PRÉSTAMO BANCARIO (OPERACIÓN ACTIVA)

Operación por la cual una entidad entrega una suma de dinero determinada, al prestatario, debiendo este restituir otro tanto de la misma calidad o especie en las condiciones pactadas, más el interés. El contrato de préstamo presenta como características las siguientes:

Es un contrato real (se perfecciona mediante la entrega del capital prestado, aunque en la actualidad se abona el dinero en cuanta el mismo día en que se formaliza el contrato), es un contrato formal ( no se exige por escrito, aunque se suele utilizar escritura pública), es un contrato oneroso ( puede resultar gratuito, mediante condonación de intereses), es un contrato unilateral (se generan solo obligaciones para el cliente, siendo estas la entrega del dinero y de los intereses pactados) y solo será mercantil cuando ha sido otorgado por una entidad de crédito.

Contenido obligacional. Las obligaciones y derechos de ambas partes son:

La obligación del prestatario consiste en la devolución del capital prestado en el plazo acordado, mas los intereses (no suele devolverse todo de golpe, sino de forma periódica de acuerdo con el calendario de amortización). El tipo de interés se calcula partiendo de un tipo anual sobre el importe del préstamo, las liquidaciones se producen generalmente por meses, además los intereses son fijados por las partes dentro de los límites legales, siendo este fijo o variable. Además el prestatario está obligado a:

El pago de interés de demora por los daños sufridos ante el incumplimiento del pago en el plazo establecido, entre los debidos a la depreciación de la moneda (suele fijarse en el contrato)

El pago de comisiones por servicios de intermediación o gestión, siendo el más importante la comisión de apertura, que son los gastos que genera la formalización de la operación, su cuantía es de libre apreciación por el banco, siendo tarífale en la práctica de un 5% o de un 3· y se percibe de una sola vez, normalmente en la firma del contrato.

Se incluyen otros gastos y cargas como costas, escrituras o inscripción que deben ajustarse a la normativa de consumidores y usuarios.

Es un contrato unilateral por tanto solo genera obligaciones para el prestatario, ya que el prestamista tiene únicamente la obligación de poner a disposición el préstamo, además como derechos tiene el de cobrar lo prestado y el interés que son accesorios a esta, ya que el interés es la contraprestación de realizar un préstamo, por tanto el interés es el precio del dinero.

Los préstamos sindicados

Es un préstamo otorgado por una pluridad de prestamistas, todas entidades de crédito, que se encuentran sindicadas para la aportación de un préstamo entre cada una de ellas de un gran montante, por tanto, todas se sindican, para la concesión. En la cúspide se encuentra la entidad que aporta la mayor cantidad conocida como banco agente o lead manager.

El banco agente lidera la operación y se reserva un porcentaje especial sobre las cantidades satisfechas en concepto de comisión de apertura, ademas de cantidades fijas pagaderas anualmente durante el contrato. El contrato se concibe como unitario, existiendo un único contrato, y no existe solidaridad entre ellos, donde cada uno de ellos tiene una posición independiente del resto de participantes.

Extincion y liquidación. Se distinguen causas normales y anormales de extinción.

Causas normales. Son por la que se extinguen todos los contratos que se basan en las condiciones personales de las partes, el trascurso del plazo convenido, la muerte del prestatario, etc.

Causas anormales. Son las que tienen que ver con la resolución del contrato sin que estas tengan que este haya satisfecho el interés de las partes que lo suscribieron. Generalmente es el incumplimiento grave de devolución del capital y el interés por el prestatario.

También cabe la introducción de una cláusula de vencimiento anticipado, donde el banco se faculta a resolver de forma anticipada el contrato.

EL DESCUENTO BANCARIO

Es un contrato donde una entidad de crédito se obliga a anticipar a un cliente el importe de un crédito pecuniario no vencido que este tiene contra un tercero , a cambio de la cesión de la titularidad del crédito, salvo buen fin, y de la deducción o descuento, de un interés o porcentaje de su nominal. Presenta como características las siguientes:

La participación de tres elementos personales: el banco que anticipa el importe del crédito, el cliente del banco que desea obtener el anticipo, y un tercero que es deudor a plazo de este.

El crédito objeto de descuento debe ser de vencimiento futuro, indetermina o determinable. La trasmisión del crédito salvo buen fin a la entidad descontante que se subroga en la del descontatario. Es fundamental la posición del descontatario, que restituye al descontante el crédito de no ser satisfecho a

su vencimiento

El descuento permite la realización anticipada de un crédito no vencido que un sujeto ostenta contra su deudor y su relevancia aparece ligada a la práctica de la venta a plazo de bienes y servicios ya que posibilidad a acreedores titulares de crédito de vencimiento aplazo la percepción anticipada del importe de sus créditos, mediante cesión onerosa a un banco sin esperar al trascurso del plazo.

La consecuencia económica que produce el descuento es la concesión de crédito al cliente por parte del empresario que vende o presta sus servicios, la perdida de liquidez inmediata por renunciar al cobro del precio al contado, y la necesidad de obtener crédito de una entidad dedicada a ello, lo que consigue mediante una permuta de activo financiero, por un medio monetario más líquido, normalmente el abono en cuenta de su importe menos el descuento.

El cliente del banco puede realizar el importe de créditos frente a terceros sin necesidad de esperar su vencimiento. Los créditos descontados tienen vencimiento no superior a 3 meses mediante el anticipo al cliente descontatario del importe del crédito cedido, una vez deducidos los intereses devengables por el plazo que media entre la fecha de descuento y el de vencimiento del crédito (el interussurium, que remunera el anticipo realizado por la entidad de crédito). Su beneficio se obtiene por la diferencia entre el interés que pagan a sus depositantes y el más elevado que perciben sus clientes.

La entidad de crédito descontante, para recuperar liquidez sin esperar al vencimiento puede realizar la misma operación en forma activa de la que celebraron con el cliente, por medio del redescuento, de los documentos descontados en otra entidad de crédito o en el banco de España. Estas operaciones de redescuento cumplen la finalidad de contribuir a regular la liquidez de las entidades de crédito y del mercado monetario en su conjunto.

Modalidades. Es objeto del descuento cualquier crédito no vencido, normalmente se halla incorporado a un título representativo del mismo. Se distinguen entre descuentos de títulos cambiarios (pagares y letras de cambio) y no cambiarios (cupones de acciones u obligaciones).

En los títulos cambiarios la operación se realiza sobre letras de cambio que se endosan a la entidad de crédito, en los descuentos cambiarios se encuentran a su vez: el descuento comercial y el financiero.

Existe descuento comercial cuando la letra descontada presupone la existencia de una operación comercial, celebrada entre librador y librado, para cuyo pago se crea precisamente el efecto. El descuento comercial existe siempre que hay un crédito efectivo que sirve de soporte a la letra de cambio y asegura su pago.

En el descuento financiero la finalidad es distinta, donde la letra no responde a la ejecución de una operación comercial, sino que funciona como instrumento para que el banco facilite fondos a sus clientes sin necesidad de recurrir al préstamo, operando como garantía cambiaria a favor del banco por el importe del capital prestado más sus intereses. El descuento aplicado es mayor al del comercial.

El descuento se puede practicar de forma aislada (crédito a crédito o percibiendo su importe en metálico) o bien de manera general o colectiva. En el colectivo o línea de descuento, la entidad se obliga con sus clientes a descontar todos los créditos que se les remitan, dentro de unas características determinadas y hasta el límite máximo de una cierta suma, articulando la operación a través de una cuenta corriente que recoge los movimientos de fondos a que se da lugar la ejecución del contrato. La operación se plasma en una póliza de descuento de efectos y se apoya en el mantenimiento de un volumen permanente de descuento, en el que los créditos se renuevan sistemáticamente conforme van venciendo y cobrándose los anteriormente descontados.

LA TRANSFERENCIA BANCARIA Y EL GIRO

Son operaciones bancarias neutras, que presentan como finalidad la realización de pagos sin dinero efectivo, proporcionando seguridad en las transacciones.

La transferencia es una operación que forma parte del servicio de caja de las entidades financieras, donde el cliente u ordenante, manda a su banco, con cargo a los fondos que este tiene en él, una determinada cantidad de dinero a la cuenta de otra persona o beneficiario, que exista abierta en el mismo o distinto banco, y que verifique las anotaciones contables de cargo y de abono, en sus respectivas cuentas.

La transferencia interna opera cuando se transfiere a un cliente de una misma entidad, en caso contrario e estaría ante una transferencia externa. Son contratos atípicos, que en su defecto se regulan por los acuerdos entre partes, acudiéndose a las reglas del OJ u otras afines, en cuanto a las realizadas en territorio nacional, mientras que las realizadas entre estados miembros de la UE, se acude a la directiva 97/5/CE.

Contenido obligacional. Genera diversos tipos de relacione entre las partes que intervienen, así entre el ordenante y el beneficiario (la que justifica la transferencia), la que media entre los bancos participantes y las que ligan al ordenante y a beneficiario con sus respectivas entidades de crédito. Esta transferencia tiene como finalidad la liquidación de deuda entre ordenante y beneficiario, que no está obligado a aceptar la transferencia. En las relaciones entre ordenante y su banco, este está obligado a aceptar y verificar la orden dada, empleando la adecuada diligencia y celeridad, a cambio este cobra una comisión y los posibles gastos de la operación

El giro bancario, es una operación donde una entidad de crédito recibe de un cliente o cargo en su cuenta, una suma de dinero en un lugar geográfico determinado con el encargo de prestar el servicio remunerado de entregarla o ponerla a su propia disposición o a la de un tercero, en una plaza bancaria distinta. El banco cruza las órdenes oportunas a sus agencias o sucursales o las de otro banco con el que mantenga relaciones de corresponsalía.

LA DOMICILIACIÓN

Es un producto del servicio de caja, donde mediante órdenes de domiciliación dan instrucciones al banco para que atiendan los pagos que reclamen terceros acreedores. La indicación en el documento (letra, pagare o recibo normalizado) de que su pago se ha de hacer conforme al saldo disponible en la cuenta corriente bancaria. Para el cliente supone un modo ágil y de ahorro de tiempo, y para el acreedor una forma de agilizar el cobro, y para el banco es un reclamado de aplicación de clientela, por el que puede cobrar.

Se distinguen entre aquellos recibos de periódica presentación en la que la operación se deduce de una orden expresamente dirigida a la entidad, y la domiciliación de efectos (letras de cambio o pagares), en la que es el mismo el que incorpora la orden. Obrando en poder del banco la orden de domiciliación este está obligado a atender, hasta nuevo aviso, los recibos que sean conformes con los datos facilitados por el cliente.

En casos extraordinarios el banco deberá consultar con el cliente, si las circunstancias lo permiten. Una vez verificados los pagos, el banco debe rendir cuenta de su actuación, remitiendo al cliente los recibos satisfechos y los adeudos por domiciliaciones que acreditan los pagos realizados en la cuenta.

La orden de domiciliación puede ser libremente revocada por el cliente poniéndolo en conocimiento del banco, debiendo de abstenerse de abonar recibos, se admite también la revocación a posteriori, donde en un plazo perentorio que suele ser de 10 días a 15 días desde la realización del asiento contable, con la consiguiente devolución al acreedor.

Puede suceder que el banco no haga frente al pago de un recibo por diversos motivos, devolviéndolo impagado a la entidad que lo emitió, pero para eximirse de responsabilidad debe concurrir justa causa, como la inexistencia de fondos en la cuenta, o la mediación de una orden cursada incorrectamente. Corriendo los gastos que genere la devolución a cargo de la parte en la que incurra negligencia o mala fe.

LA MEDIACIÓN EN LOS PAGOS. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO.

El crédito documentario es el acuerdo que suscriben un banco y su cliente, a fin de que el emisor, actuando a solicitud y de conformidad con las instrucciones de su cliente u ordenante, se comprometa a pagar a un tercero o beneficiario, una cantidad determinada u observar otras conductas solutorias, una vez hayan sido entregados los documentos correspondientes a una relación subyacente (generalmente una compraventa o una prestación de servicios)

En el tráfico internacional es un medio de pago que se utiliza como instrumento para cubrir posibles riesgos derivados del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato subyacente. El compromiso del banco consiste en la realización de un pago al contado de una determinada cantidad de dinero, que puede también tener por objeto otras conductas, como un pago diferido, un descuento de instrumento de giro, o la negociación idéntico genero de documentos.

Al no encontrarse régimen en nuestro derecho interno, será lo que determinen las partes, a pesar de ello están en vigor las reglas y usos uniformes relativos al crédito documentario, aprobados por la cámara de comercio internacional en 1933, cuya última versión es del 2007. Cuando se recurre a este instrumento, el papel que desempeña el banco tiene diverso alcance, según el grado de compromiso asumido.

En el ámbito de una compraventa internacional, el comprador ordena a una entidad de crédito que pague una determinada suma de dinero en concepto de precio de compraventa a una persona que es el vendedor o beneficiario. Esta entidad paga previa exhibición de los documentos pactados entre el comprador y el vendedor, cuya regularidad comprueba la entidad (factura de venta, seguro, etc.). La recepción de documentos garantiza que las mercancías han sido expedidas rumbo a su destino. Se distinguen por un lado los créditos revocables y los irrevocables. Los primeros permiten al banco modificar el crédito o revocarlo en cualquier momento sin necesidad de consentimiento del beneficiario, y los irrevocables, obligan al banco a pagar el precio siempre que se haya cumplido todas las condiciones previstas en el acuerdo.

LA MEDIACIÓN EN LAS EMISIONES Y OFERTAS PÚBLICAS DE VENTA DE VALORES

El banco se compromete a colocar o distribuir los valores entre el público inversor y en su caso el de asegurar las emisiones y ofertas públicas de venta de valores, pero además puede encargarse del diseño de la operación, de acuerdo con los objetivos marcados por el emisor, o también puede asumir el control y seguimiento de la evolución de la demanda o la coordinación de las otras entidades que intervengan en la operación. Es de carácter atípico, aun cuando algunos aspectos fundamentales si deban ajustarse a lo previsto en la LMV.

TEMA 7. ARRENDAMIENTOS MERCANTILES. 1. EL ARRENDAMIENTO DE EMPRESA Y EL ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO. 2. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING). 3. LOS CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DE DERECHOS INMATERIALES. 4. EL CONTRATO DE ENGINEERING. 5. LOS CONTRATOS DE SERVICIOS TURÍSTICOS. 6. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS. 7. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHÍCULOS. 8. OTROS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO MERCANTILES.

EL ARRENDAMIENTO DE EMPRESA

El propietario cede o trasmite temporalmente a favor del arrendatario el derecho de la explotación de la empresa, a persona distinta de su titular, por precio y tiempo determinado. Es un contrato atípico, donde nuestra legislación la considera como actividad a cuyo ejercicio se destina el uso de la finca o local de negocio como objeto del contrato. Impera la autonomía negociar de las partes contratantes (Art. 1255 Cc), sin perjuicio de la aplicación de la legislación civil en materia de arrendamiento de cosas. Existe por tanto una modalidad de trasmisión inter vivos teniendo esta unas características:

El contrato es temporal, de carácter limitado (se cede o trasmite solo la explotación y no su completa titularidad jurídica), se fija por precio cierto o renta (si se pactase precio como participación en los beneficios esperados, se trataría de una aparcería industrial. Puede pactarse precio combinado (porción fijo y alícuota en los beneficios) hablándose de contrato de arrendamiento completado con cláusula parciaria. Si se pacta la participación del transmitente en beneficios y perdidas, es un contrato de cuentas en participación)

El arrendamiento de empresa, es un arrendamiento de cosa productiva (no contemplado en el Cc), debiendo de tener en cuenta dos consecuencias: la obligación del arrendatario de explotar la cosa como medio de devolución al termino del contrato de la cosa arrendada y además el derecho de disponer el arrendatario de los elementos fungibles de la empresa (materias primas, combustible, etc.). Lo que conlleva la inaplicación de:

1. La exclusión de los bienes fungibles como objeto de arrendamiento2. La devolución de la cosa por el arrendatario al terminar el contrato tal como la recibió

Al excluirse estas dos reglas, entra en juego la prestación por equivalente de los bienes fungibles consumidos, cuanto la regla de la devolución de la empresa misma en el estado viviente en que la recibió sin alterar de forma sustancial su forma

Contenido obligacional del contrato (rigen las normas civiles aunque de forma flexible)

Obligaciones del arrendador. El arrendador está obligado a la entrega de la empresa (el arrendatario puede disponer de los elementos fungibles de la empresa), está obligado a realizar las reparaciones necesarias para mantener el uso y explotación de la empresa, y además tiene la obligación de saneamiento de vicios o perturbaciones que puedan darse durante la vigencia.

Obligaciones del arrendatario. Este se encuentra obligado al pago de la renta, también a mantener y devolver la empresa en el estado en que la recibió, y ademas abstenerse de competir al termino del contrato con el arrendador con el fin de permitir la plena devolución del valor de la organización empresarial (relaciones de hecho de la empresa, cliente, etc.)

EL ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO

Se rige por la LAU, como un régimen especial, previendo la aplicación del régimen general de nuestra normativa civil, como supletoria en defecto de la voluntad de los contratantes y de sus mismos preceptos. El arrendatario como titular del ejercicio de la actividad empresarial o profesional adquiere la propiedad comercial, además de unos derechos especiales:

Derecho de cesión del contrato o subarriendo ejercitable por el arrendador. El arrendatario debe notificar fehacientemente al arrendador (en caso contrario lleva aparejada resolución del contrato). A los efectos de poder elevar la renta que corresponda 10% de la renta en vigor en caso de subarriendo parcial o del 20% en caso de cesión del contrato o de subarriendo total, cabe idéntica elevación de la renta, sin

reputarse cesión, cuando cambia el arrendatario, siendo esta una sociedad, como consecuencia de una fusión, transformación o escisión.

Fallecimiento del arrendatario del local de negocio o titular de la propiedad comercial. Sus herederos o legatarios tienen derecho a continuar con la actividad en la finca arrendada, subrogándose en sus derechos y obligaciones hasta el término del contrato, se requiere notificación al arrendador en los 2 meses siguientes al fallecimiento del arrendatario.

Indemnización del arrendador. Tiene derecho el arrendatario cuando expire el contrato, cuando concurran las condiciones del Art. 34 LAU.

Mediante el subarriendo o la cesión del contrato se atribuye al arrendatario de la finca o local la facultad de aprovecharse de la plusvalía comercial (aumento del valor del local), que debe ser satisfecho por el tercero cesionario o subarrendatario, siendo compensado por el arrendador.

La indemnización del arrendador, tiende a compensar la sobrevaloración que ha alcanzado la finca con el esfuerzo empresarial del arrendatario, compensándose asi los gastos de traslado a otro local o finca afrontar el arrendatario para seguir con el ejercicio de la actividad empresarial. La idemnizacion se produce cuando trascurre el plazo del contrato y exista constancia de que se le va a producir un perjuicio importante, por interrupción o incluso el abandono de su actividad, o incluso de los gastos de traslado o perdida de la clientela que pudiera sufrir.

El Art. 34 LAU deberá manifestar con antelación a los 4 meses antes de expirar el contrato, su inequívoca voluntad de continuar con el ejercicio de su venta al público, al proponer entonces la renovación del contrato por un mínimo de 5 años más y por una renta de mercado (pactada por contratantes o el árbitro designado por aquellos)

La cuantificación de tal indemnización, se determina por las partes y en su defecto por el árbitro designado por ellas, debiendo de respetarse:

Si el arrendatario desprovisto de la finca arrendada reanuda el ejercicio en el mismo municipio, dentro de los 6 meses al finalizarse el contrato, la indemnización comprenderá los gastos de traslado a otro local, los perjuicios derivados de la perdida de clientela, calculada comparada con la que tenía anteriormente y la habida durante los primeros 6 meses al iniciar la actividad.

Si a los 6 meses del arrendamiento finalizado inicia otra actividad diferente (asimilable si no realiza actividad alguna) o si el arrendador o un tercero que contrata con este desarrollan de idéntico plazo la misma actividad y en el mismo local que el 1 arrendatario, la indemnización será de una mensualidad por año del arrendamiento disfrutado, siendo el máximo 18 mensualidades.

EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING. EL RENTING

El leasing o contrato de arrendamiento financiero, tiene objeto la cesion del uso de BI o BM, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del usuario, a cambio del abono periódico de una cuota. Los bienes objeto de cesión deberán quedar afectados por el usuario a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. Debiendo de incluir dicho contrato una opción a compra a favor del usuario.

Las sociedades de arrendamiento financiero. Conservan el estatuto de entidad de crédito compatible con los establecimientos financieros de crédito, debiendo de constituirse dicha sociedad de AF en una SA, quedando su creación condicionada a la autorización del ministerio de economía y hacienda, previo informe del banco de España (se ocupa de las tareas de control e inspección, llevanza del registro), debiendo de tener como actividad principal operaciones de arrendamiento financiero (sin perjuicio que puedan ejercer actividades de mantenimiento y conservación del bien objeto del contrato, intermediación, asesoramiento e informes comerciales, e incluso las de arrendamiento no financiero complementadas o no con opción de compra)

Estas hacen de intermediario entre los empresarios fabricantes (distribuidores de plantas industriales, maquinarias, utensilios, etc.) y el futuro usuario de tales bienes productivos, mueles o inmuebles, que deben de estar destinados a lo dicho anteriormente. Dicha interposición obedece a que el sujeto que aspira a la adquisición del bien productivo no puede tener el dinero para adquirirlo o puede estimar difícil o muy oneroso solicitar un crédito para ello. Por tanto la sociedad se interpone ente el fabricante y el futuro

usuario, donde la sociedad compra o manda a fabricar el bien duradero BI o BM siguiendo las especificaciones del usuario y reservándose con frecuencia el dominio del propio bien adquirido.

A cambio de renta periódica con importe anual constante o creciente, la sociedad se obliga a ceder temporalmente su goce o disfrute exclusivo al usuario, asumiendo este el riesgo derivado del uso o disfrute exclusivo del bien (pérdida o deterioro) debiendo de asegurar el bien, sobre el cual la sociedad se reserva el derecho de inspección.

Características del contrato de arrendamiento financiero. Cumple una función de financiación, equivalente a los préstamos de la sociedad de AF al usuario, aquella anticipa en metálico el precio del bien que le ha solicitado el usuario y ella obtiene de este la restitución a plazos.

1. Necesidad de incluir una opción de compra a favor del usuario, ejercitable al término del contrato. Donde se paga el valor residual, equivalente al canon pagado en el último plazo, cabe una facultad de prorroga al termino del contrato, abonando un canon arrendaticio más reducido. Sin embargo en el renting no se establece opción de compra al final del contrato; en este el empresario obtiene un servicio integral de alquiler de equipos (vehículos, maquinaria, material de oficia, mobiliario, etc.) por un plazo de tiempo entre los 2 y los 5 años.

Durante este plazo, y a cambio de una cuota mensual normalmente, el empresario dispone del disfrute del equipo o bien alquilado (incluyendo mantenimiento, reparaciones, seguros y sustituciones necesarias, y disfruta de la ventaja fiscal de deducir la cuota mensual pagada como gasto asociado a sus necesidades productivas)

2. Si no se ejercita la opción a compra, el usuario debe de tener el goce o disfrute del bien y no la formal propiedad, aun cuando se acabe desembolsando un canon en suma igual o superior al valor del bien, una vez acabado el plazo, el empresario prorrogara como normalidad el mismo contrato, por canon inferiores, o bien estipulara otro contrato de AF por un bien similar pero tecnológicamente actual. NOTA. En ambos casos el usuario seguirá disfrutando de la posibilidad de deducir de su imposición personal, gozando de una ventaja fiscal, que no se gozaría si se ejerciera la opción de compra.

3. La cesión al usuario del goce o disfrute del bien es por tiempo determinado, normalmente inferior a la vida útil de bien, no siendo inferior a 2 años en BM o superior a 10 años en BI o establecimientos industriales.

4. El contrato de AF es inscribible en el registro de venta a plazo de BM, si se inscribiese el arrendador financiero pasa a disfrutar de mayor agilidad a la hora de resolver el contrato incumplido por el arrendatario y la posible recuperación de los bienes cedidos.

5. El total de los cánones periódicos pretenderán igualar el valor del coste del bien una vez sumados los intereses, cuotas de riesgo, y beneficio de la sociedad de AF, excluyéndose primero el valor residual.

6. El contrato resultara más beneficioso o no, dependiendo de cómo repercuta el riesgo o la obsolescencia. Dependiendo si el bien deviene obsoleto antes de la terminación del contrato o no.

EL CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE DERECHOS INMATERIALES

Se admite el carácter inmaterial de estos y se regulan contratos típicos para su transmisión. Hay que tener en cuenta la distinción entre la cesión o trasmisión definitiva del derecho inmaterial de las figuras de trasmisión limitada (diferencia basada en el tiempo, o en el contenido de los derechos trasmitidos, o en ambos aspectos de forma simultánea)

1. Las licencia de patentes. La licencia de patente conlleva tres modalidades (contractual o voluntaria, de pleno derecho y obligatoria). El objeto de la licencia es la propia patente, siendo en algunas ocasiones la mera solicitud de la misma.

En este contrato el licenciante (sin perder el titulo), autoriza al licenciatario, a cambio d remuneración y por periodo de tiempo cierto, a ejercitar alguna/s de las facultades que le corresponden. Funcionan de modo semejante la licencia de un modelo de utilidad, donde existe una igualdad de derechos entre el titular de la patente y del modelo de utilidad, respecto al que no hay ningún precepto que reconozca el derecho a conceder licencias de explotación.

2. Licencias de marca. Mismo fenómeno es la licencia de la solicitud de registro de una marca y con la licencia de marca registrada. Esta posee las siguientes características:

La marca es independiente, puede ser trasmitida de forma separada a la empresa titular, a diferencia del nombre comercial que ha de realizarse con la totalidad de la empresa.

Principio de indivisibilidad de la marca a los efectos de sucesión o gravamen La licencia de marca o su solicitud puede otorgarse para la totalidad o solo parte del territorio

nacional, y podrá concederse de forma exclusiva o no exclusiva. Para su eficacia ante terceros, deberá otorgarse en documento público y ser inscrita en el registro

3. Licencias de diseño industrial. Los derechos derivados de la solicitud o el registro del diseño podrán ser objeto de licencias o de otros negocios. Las principales características son:

Las licencias pueden ser objeto tanto el diseño solicitado como el registrado , podrá ser exclusivas o no, concedidas para parte del territorio nacional o no, en la totalidad o en parte de las facultades y para todas o no de las posibles aplicaciones

Las licencias deberán constar por escritos e inscritas en el registro de diseños para que sean oponibles a terceros de buena fe, cuya llevanza corresponde al OEPM.

Salvo pacto en contrario se entenderá que el titular de la licencia de diseño industrial no la disfruta en exclusiva, que su titular tendrá derecho a explotar el diseño durante toda la duración del registro, incluidas las renovaciones en todo el territorio nacional y para todas sus aplicaciones y que el titular no puede cederla a terceros ni conceder sublicencias

La trasmisión de derechos de propiedad intelectual. Aquellos derechos de explotación cuyo ejercicio pertenece en exclusiva al autor resultan diferenciados de otros derechos que responden por su parte al esfuerzo creativo o artístico del artista. Así pues los derechos exclusivos de explotación del autor, son:

Derecho de reproducción o de plasmación de la obra en un medio que permita su comunicación o copia.

Derecho de distribución o puesta a disposición del público, del original o copias de la obra, mediante su venta alquiler, préstamo u otras.

Derecho de comunicación pública, acceso a una pluralidad de personas sin distribución de ejemplares.

Derecho de transformación, traducción o adaptación de cualquier tipo.

Trasmisión temporal de derechos de explotación en contratos de edición, representación teatral y ejecución musical. Las disposiciones particulares de estos contratos son comunes a la trasmisión de los derechos de explotación de todos estos tipos contractuales. Presentan unas características comunes:

La formalización por escrito de la cesión El objeto de la trasmisión puede ser la totalidad de los derechos de explotación o parte, mediante

pacto. En relación laboral entre empresario y autor, salvo pacto, los derechos de explotación son del

empresario. La cesión puede ser gratuita u onerosa, siendo en caso de onerosa, una participación de los

rendimientos de la explotación, aun cuando quepa remuneración ha tanto alzado. La trasmisión puede contener o no el derecho de exclusiva en el ejercicio de los derechos de

explotación.

Contrato de edición

Se parte de una concepción unitaria del contrato, sin perjuicio de diversas modalidades Su objeto se refiere a los derechos de reproducción y distribución La obra original objeto del contrato debe de estar terminada pues se excluyen las obras futuras o el

encargo de obra. Es un contrato oneroso, consistente en participación en los rendimientos brutos, salvo precio alzado. Es un contrato formal, siendo nulo sino se otorga por escrito, o si omite el número máximo y mínimo

de ejemplares y la remuneración del autor. Entre las obligaciones y los derechos del autor y del editor, se encuentra el control de la retirada.

Supuestos de resolución unilateral del contrato a distancia del autor, así como causas específicas de extinción

Existen normas específicas para la modalidad del contrato de edición de obras musicales o dramático musicales en donde los derechos de explotación y distribución se adiciona al de comunicación pública.

El contrato de representación teatral y el de ejecución musical

El autor cede mediante una compensación económica el derecho a representar o ejecutar públicamente una obra teatral, música, mixta o asimilable. Que presenta las siguientes notas:

Es un contrato oneroso (mismas condiciones que el de edición) La cesión limitada de los derechos de explotación delimita por un plazo cierto o por un determinado

número de comunicaciones al publico En caso de cesión exclusiva esta no excederá de 5 años En ausencia de exacta determinación de las modalidades autorizadas estas han de quedar limitadas a las

de recitación y representación en lugares en donde requiera entrada remunerada En causa de Extincion propia de la representación escénica publica de una obra de estreno el claro

rechazo por parte del público, siempre que tal causa se haya contemplado en el contrato. La cesión del derecho de comunicación pública, de estas obras, a través de radiodifusión, se entenderá

salvo pacto en contrario, limitada a la emisión por medios inalámbricos en una sola ocasión.

La trasmisión de los derechos de explotación de otros contratos. En el caso de trasmisión de obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, en donde se incluyen las radiofónicas. En estos contratos el concepto de autor queda integrado por el directo/realizador, los autores de argumento, de adaptación y los de guion o los diálogos y además por los autores de composiciones musicales, con o sin, otra, creadas especialmente para la obra. Se distinguen varias modalidades contractuales:

Contrato de producción o creación, donde un empresario o productor consigue a cambio de una remuneración equitativa irrenunciable, la cesión exclusiva de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública así como los de doblaje o subtitulado de la obra.

Una cesión semejante a favor del productor queda prevista para el caso de contrato de transformación sobre obra preexistente, el autor recobra su derecho de explotación trascurridos los 15 años. Salvo pacto en contrario conserva intactos sus derechos de explotación en forma de edición gráfica y de representación escénica.

Si en virtud del contrato de producción se cedía al productor el derecho de distribución de la obra, lo habitual será que a aquel lo ceda a su vez a una empresa especializada, mediante contrato de distribución.

El contrato de exhibición, proyección o transmisión en lugares públicos o contrato de alquiler de película es estipulado entre el distribuidor y el empresaria de la sala que actúa como minorista

Los contratos de trasmisión de programas de ordenador . Se incluyen diferentes modalidades contractuales como la cesión de un programa hecho a medida o la cesión de programas en serie, válidas para todo usuario. Dichas características fundamentales son:

La temporalidad. El cedente conserva la propiedad de la misma, durante un máximo de 50 años Se presume iuris tantum que la cesión del derecho de uso posee un carácter no exclusivo o intransferible

así como la cesión se realiza para satisfacer las necesidades del usuario. Salvo pacto contrario el cesionario es libre para realizar o autorizar sucesivas versiones y derivados del

programa cedido

EL CONTRATO DE ENGINEERING

Es una modalidad de contrato de obra sobre un objeto inmaterial. Es el acuerdo por el que una PF o PJ se obliga con otra, a cambio de retribución a realizar un proyecto de ingeniería u otra obra inmaterial de características similares así como a colaborar en la ejecución del proyecto realizado.

Lo principal es la realización de una obra, el proyecto con la consiguiente obligación de entrega del mismo una vez finalizado, en otros términos la consecución de un resultado, exige conocimientos

especializados. Todo ello lo aleja del contrato de arrendamiento de servicios. Son características definitorias de este contrato:

Carácter consensual, bilateral y conmutativo La elaboración de un proyecto que requiere formación especializada, proyecto cuyo contenido consiste en

un diseño de una actuación reflejable en una aplicación práctica a realizar en el ámbito industrial. La interpretación del proyecto generalmente requiere de conocimientos técnicos cualificados La obra proyectada puede ser tanto una obra material como inmaterial o creación intelectual en cuyo caso

su adecuada protección requerirá auxilio normativo del derecho de patentes o del de PI.

En el objeto que es el proyecto no tiene por qué quedar integrada la ejecución del mismo, aunque es frecuente en la práctica, donde ofrecen servicios de colaboración para contratar con una empresa que ejecute el proyecto. En otras ocasiones la empresa asume obligaciones puras de ejecución (contratos de ingeniería compleja), se trata de contratos mixtos donde se pactan dos acuerdos, de proyecto y su ejecución, consistente llave en mano de instalar una planta industrial completa, debiendo ser entregada en funcionamiento.

Por otro lado se encuentran los KNOW HOW es información secreta no patentada sobre una determinada invención susceptible de uso industrial, este nombre hace referencia a dos variedades de acuerdo: uno el de trasmisión definitiva o temporal como elemento complementario de las cesiones de patentes (el acuerdo mixto o combinado de know how), y por otro lado el acuerdo puro de know how es el acuerdo entre empresarios destinado únicamente a la explotación de información secreta no patentada sin hallarse vinculado a ninguna otra operación.

CONTRATOS DE SERVICIOS TURÍSTICOS

1. Contrato de alojamiento u hospedaje. Donde una de las partes el hospedador u hostelero se obliga a cambio de dinero a prestar principalmente alojamiento a la otra parte, junto a una serie variable de servicios accesorios y complementarios.

Es un contrato oneroso, bilateral, consensual, mixto y complejo. El elemento esencial es el alquiler de habitaciones o cesión del uso del local, uniéndosele un conjunto de servicios accesorios que aparecen supletoriamente regulados por las normas del arrendamiento de servicios o sobre deposito (suministro de alimentos, uso de teléfono, etc.)

2. Contrato celebrado con las agencias de viaje. Conectan a las agencias de viaje con empresas hoteleras o de transporte, u otras agencias de viajes o con turistas clientes. Su régimen jurídico está en el Real Decreto 1/2007 de la ley general de defensa de consumidores y usuarios, además hay que tener en cuenta el Convenio UNIDROIT.

Son agencias de viaje, las SA o SL, que estando en posesión de licencia o título, se dedican de forma profesional y comercial, en exclusiva al ejercicio de actividades de mediación entre agencias mayoristas y sus clientes, o prestar servicios turísticos (arrendamiento de servicios), o utilizar medios propios para prestar los servicios (comisión de transporte), de estas relaciones se destacan funciones como la venta o reserva de billetes, cambio de divisas, etc.

Si se comprometiese a la venta de paquetes turísticos, sería un contrato de arrendamiento de servicios, solicitado por el cliente u ofertado por la empresa. Las empresas responden de estos, salvo prueba de que el perjuicio o daños han sido causados por causa de fuerza mayor u otra causa suficiente de exoneración, además como garantía se constituye una fianza personal. Las relaciones entre las agencias de viaje y los turistas según la LGDCU se someten varios controles:

Sobre la información y la publicidad de captación de la clientela que ha de ser clara, comprensible, sencilla, incluyendo programa o folleto por escrito que detalle el viaje.

Información al consumidor de las condiciones reales del viaje contratado Sobre los precios establecidos en el contrato y su posible revisión Sobre la propia documentación, forma y contenido del contrato.

3. El contrato de catering o abastecimiento alimentario. Contrato de prestacion de servicios relativos a la alimentación (en aviones, autobuses, eventos). El empresario de catering se obliga al abastecimiento de alimentos o bebidas, y de otros servicios adicionales, como la preparación, acondicionamiento de locales donde se realice el servicio, puesta a disposición del menaje o los servicios de personal de la propia empresa. En cuanto a su duración, se admiten dos modalidades.

Por un lado el pacto de permanencia durante un plazo de tiempo más o menos largo, o contratos individualizados para determinados eventos con ocasión. Es un contrato atípico, que atiende a normas estatutarias de los establecimientos turísticos y a la selección de normas propias de contratos mixtos, con combinación de diferentes tipos contractuales.

4. Los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. Consiste en la trasmisión de un derecho de disfrute vacacional o durante un tiempo al año de un BI situado en lugares de renombre turístico (regulación en el real decreto 8/2012). Presenta como características:

El derecho se aprovecha por periodos anual es de 7 días seguidos, con duración mínima y máxima de 1 a 50 años, donde el consumidor adquiere a título oneroso el derecho a utilizar uno/s alojamiento/s para pernoctar durante más de un periodo de ocupación.

El adquirente, adquiere dos derechos:

1. El desistimiento unilateral, libre e incondicionado durante los 14 días naturales contados bien desde la fecha de celebración del contrato, bien desde la entrega al consumidor del formulario de desistimiento cumplimentado por parte del empresario (con vencimiento trascurrido 1 año y 14 días naturales siguientes a la celebración), bien desde que facilite la información precontractual por parte del empresario (venciendo a los 3 meses y 14 días naturales siguientes a la celebración)

2. Facultad de resolución unilateral del contrato , por el incumplimiento de los servicios que ha de prestar el propietario o la empresa de servicios, exigiendo tanto su efectiva prestación como las indemnizaciones pertinentes

El propietario del inmueble goza de un derecho de resolución del contrato de aprovechamiento por turno por falta de pago, por parte del adquirente titular del derecho de las cuotas debidas por razón de servicios prestados, durante un año, y ello sin perjuicio de la eventual previsión compensatoria mediante la cláusula penal oportuna.

El vendedor está obligado a formalizarlo en escritura pública e inscripción en el RP. El propietario queda obligado a mantener directa o indirectamente una empresa de servicios, para el

adecuado disfrute del derecho de aprovechamiento por turno adquirido, cabiendo que la asuma de forma directa el propietario

Por otro lado se encuentran dos tipos de contratos:

o Contrato de producto vacacional de larga duración. Duración de más de 1 año, siendo oneroso, teniendo el consumidor derecho a obtener descuentos o ventajas a su alojamiento.

o El contrato de reventa. Donde un empresario aconseja a un consumidor en la compra o venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de un producto vacacional de larga duración y el de intercambio, mediante el que un consumidor se afilia a titulo onerosos, a un sistema de intercambio que le permite disfrutar de un alojamiento o de otros servicios a cambio de conceder a otras personas un disfrute temporal de otras ventajas que suponen los derechos derivados del contrato de aprovechamiento.

5. La comercialización de estancias turísticas en viviendas. Es próxima a los arrendamientos temporales reguladas por la LAU, se trata de una cesión temporal del uso y disfrute, a cambio de precio, de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en suelo urbano o rustico. Se debe ofrecer al público, con una amplia gama de servicios turísticos legalmente exigidos prestados de forma profesional y retribuida por los comercializadores

LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

Son contratos de colaboración profesional, donde el anunciante encarga la realización de una obra publicitaria o difusión de un mensaje publicitario, a cambio de retribución. La publicidad no deberá ser “ilícita”, es decir, la publicidad lesiva, en este caso implica competencia desleal entre empresarios.

1. El contrato de publicidad. Donde el anunciante encarga a una agencia de publicidad, la ejecución, creación, preparación o programación de una publicidad, a cambio de retribución. En caso de incumplimiento de la agencia se derivan las siguientes consecuencias:

Si es un desajuste entre la publicidad y los términos pactados, el anunciante podrá exigir de forma alternativa, rebaja del precio o repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, además de una indemnización de daños y perjuicios.

Si no se realiza lo pactado, podrá el anunciante resolver el contrato, exigiendo devolución de lo pagado e indemnización de daños y perjuicios.

El incumplimiento del anunciante de forma injustificada y unilateral sin la concurrencia de causas de fuerza mayor, facultan a la agencia a exigir indemnización de daños y perjuicios.

2. Contrato de difusión publicitaria. Es un contrato, donde el anunciante o agencia utiliza un medio de difusión público o privado, para su utilización publicitaria en unidades de tiempo o de tiempo disponible y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario, a través de una retribución fijada en tarifas. En cuanto al incumplimiento:

Si existe cumplimiento parcial de la orden publicitaria (alteración, menoscabo), bastara la concurrencia de culpa del medio de difusión para quedar obligado a ejecutar lo estrictamente pactado, en su defecto la parte contraria podrá exigir la reducción del precio junto con la pertinente indemnización.

Si existe incumplimiento total, salvo causa de fuerza mayor, permite la alternativa entre la exigencia de una difusión posterior correcta y la denuncia del contrato con la consiguiente devolución del precio pagado antes de la falta de difusión, sea cual fuere la fuente elegida, el medio de difusión involucrado deberá indemnizar de los daños y perjuicios causados.

3. El contrato de creación publicitaria. Es aquel contrato donde a cambio de una contraprestación una PF o PJ se obliga con el anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario. Estas creaciones pueden gozar de derechos de propiedad intelectual o industrial, se presumen cedidas al anunciante o agencia, para los fines del contrato.

4. Contrato de patrocinio. Es aquel contrato por el que el patrocinado a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador o sponsor. Siendo aplicables los preceptos del contrato de difusión publicitaria.

Contrato de aparcamiento de vehículos

El titular del aparcamiento despliega una actividad mercantil de ceder al usuario, a cambio de precio, un espacio de estacionamiento temporal de vehículo a motor, asumiendo por ello los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupación, el precio es proporcional al tiempo de estacionamiento (quedan fuera los establecimientos en vías públicas, el garaje individual, etc.)

Los deberes del titular del aparcamiento son la vigilancia y custodia, responsabilidad se extenderá al vehículo y a los componentes y accesorias incorporados de forma fije e inseparable al vehículo, aunque se asuma expresamente la responsabilidad por la restitución de accesorios no fijos y extraíbles o el depósito de los efectos en lugares habilitados al efecto para su vigilancia. Además de facilitar comprobante de entrada en el mismo.

Mientras que el usuario deberá pagar el precio fijado al retirar el vehículo, seguir las normas de funcionamiento del aparcamiento o depositar los accesorios no fijos extraíbles en su caso.

OTROS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO MERCANTILES

1. Contratos de asistencia técnica. Es un contrato donde una empresa cede a otra, la asistencia técnica para la mejora de los procesos de producción de una empresa, o bien del producto o bien vendido. Se encuentran conectados a los contratos de colaboración, como el de concesión o distribución comercial y el de franquicia.

Todo comprador tiene un plazo mínimo de garantía de 6 meses, desde la recepción del artículo, donde se le garantiza la reparación gratuita del bien o producto adquirido y en su caso el cambio por otro.

El productor o importador está obligado a garantizar la existencia de un adecuado servicio técnico para los bienes de carácter duradero vendidos, así como al suministro de piezas de repuesto durante el plazo mínimo de 5 años a partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse

El vendedor deberá facilitar un documento o certificado de garantía, además de las instrucciones para el correcto uso o instalación de lo comprado, como para formular las reclamaciones

2. Contratos de servicios de mensajería. Son empresas que a cambio de precio, transportan a otro lugar cartas, paquetes u objetos similares, en un plazo de tiempo breve, incluyendo servicio de recogida y entrega domiciliaria.

Son contratos de adhesión cuyo contenido no suele ser conocido por el cliente, cuyas obligaciones principales son la puesta a disposición de la cosa que va a ser transportada a favor de la empresa de mensajería y el pago del precio, generalmente por adelantado.

3. Contratos de servicios de vigilancia. Son contratos de adhesión, donde una empresa mercantil se obliga a cambio de retribución, a custodiar personas y BI o BI concretados por sus titulares.

Hay otras que se encargan del traslado del traslado en entidades bancarias de fondos y valores, debiendo de estar dotados de medidas de seguridad, y llevar el oportuno libro de registro, haciendo constar los cheques o talones que tales empresas hacen efectivos o reciben, así como la persona que interviene en la operación. La empresa debe costear los gastos de los servicios prestados por sus empleados y de necesaria formalización de determinados contratos de seguro.

4. El arrendamiento de buques y aeronaves. Los propietarios pueden ceder su uso o disfrute temporalmente mediante precio a tercero a través de contrato de arrendamiento. Es este último el que los hace navegar por su propia cuenta, asumiendo derechos y obligaciones inherentes a la explotación de la empresa de navegación marítima o aérea. Se rigen por la normativa del contrato de arrendamiento de cosas, los cuales deben estar suscritos mediante contratos de seguros.

Constituye el contrato que permite adquirir al arrendatario la disponibilidad de los bienes arrendados para su utilización en la explotación o ejercicio de la empresa de navegación, una vez producido el arrendamiento, será el arrendatario quien decidirá el destino empresarial (viajes, transportes, etc.)

5. El arrendamiento de vehículos a motor. Se trata de una actividad auxiliar de transporte, se distinguen los contratos que se realicen sin conductor o con conductor. Dejan una amplia libertad a la voluntad contractual de las partes, si bien se conforma el carácter del contrato de adhesión de los mismos, de las empresas de los vehículos arrendados al público.

Necesitan de autorización para actuar de forma administrativa, siempre que cumplan unos requisitos (PF o PJ bajo forma concreta, sociedad mercantil anónima laboral o cooperativa de trabajo asociado) que tenga cumplida sus obligaciones laborales y fiscales, que disponga de un local debidamente abierto al público, que acredite un número mínimo de vehículos y en su caso de conductores, y que suscriban seguro de responsabilidad civil frente a terceros. Supone el contrato una utilización por el público, mediante contraprestación y por tiempo determinado, de vehículos automóviles de titularidad ajena, pudiendo el arrendatario realizar cualquier transporte. Presenta las siguientes características:

Vehículos de antigüedad máxima, determinadas condiciones técnicas y en perfecto estado de mantenimiento y revisión.

Fianzas obligatorias individuales a efectos de responder en su caso del cumplimiento de los términos de cada una de las autorizaciones concedidas, así como posibilidad de constituir fianzas colectivas por las asociaciones o federaciones de empresas arrendadoras.

El precio del arrendamiento es libre, no sujeto a tarifa, normalmente fijado en unidades de tiempo o km, a lo que se le añade el coste del seguro.

6. El contrato de puesta a disposición. Es un contrato celebrado entre una empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria que tiene por objeto la cesión por tiempo determinado del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuya dirección queda sometido, en orden a satisfacer sus necesidades.

La relación contractual entre la empresa de trabajo temporal y la usuaria, es d carácter mercantil, a diferencia del contrato de trabajo que une a esta con el trabajador. En nuestro OJ la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente solo opera cuando se efectúa por empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Los trabajadores tienen derecho a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria, interponer reclamaciones en relación con las condiciones de ejercicio de su actividad laboral.

7. El contrato de explotación sobre vending machine. Es un vínculo que une al titular de máquinas de venta o de distribución automática de productos para su inmediato consumo o disfrute, con aquella persona que temporalmente a cambio de contraprestación económica (participación en los beneficios totales o porcentaje del precio del producto) se obliga a instalar una máquina expendedora en sus dependencias y hacerla funcionar en régimen de explotación asumiendo los gastos derivados de su mantenimiento útil.

Otros contratos. Quedan incluidos en los arrendamientos mercantiles los trabajos realizados por empresas mercantiles de la construcción, los de realización de fotocopias o microfilms, los de tinte y limpieza de ropa, los de limpieza de aviones locales, los de servicio financieros, auditoria o consultoría, de asesoramientos técnicos y los de racionalización de empresas.

Además de aquellos contratos de naturaleza telemática, el caso de los contratos de prestación de servicios informativas, como el de intercambio electrónico de datos, de acceso y uso de páginas web, de licencia de uso de base de datos personales, de hosting (una parte pone a disposición de otra espacio en el disco duro del equipo informático, actuando la primera como servidor) o d housing, (por el que una persona ofrece a otra un determinado servicio de custodia de equipos informáticos, al disponer dl espacio físico necesario para realizar convenientemente dicha actividad)

TEMA 10. EL SISTEMA DE DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL (primer epígrafe del TEMA 10)

Concepto. Por “concurso” se entiende la situación que produce la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común, por extensión, se denomina al conjunto de reglas que determinan la iniciación y desenvolvimiento del procedimiento, los efectos que se producen en la tramitación y las soluciones al mismo.

Principios informadores. Cuando el deudor no cumple el pago de la deuda, los acreedores insatisfechos y con el auxilio de los órganos jurisdiccionales, podrán atacar el patrimonio del deudor (cumplimiento forzoso) o una compensación por incumplimiento derivada del principio de resp. Patrimonial universal.

Cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para cumplir con sus obligaciones, y para evitar que los acreedores insatisfechos que sean más rápidos o más próximos al deudor, puedan dejar a los demás acreedores sin sus créditos, se ven paralizadas las actuaciones individuales de los acreedores y se sustituye por una organización jurídica colectiva de acreedores, basadas en los principios de universalidad y conditio creditorum.

Universalidad. Se deberán incluir todos los acreedores con todos los créditos de que sean titulares frente al deudor común, así como los bienes y derechos realizables del deudor (salvo excepciones legalmente establecidas), por ello el proceso concursal es calificado como juicio universal.

Par conditio creditorum. Se refiere al tratamiento paritario de los acreedores.

Ambos principios conducen a una comunidad de perdidas, donde dado la insuficiencia patrimonial del deudor, todos ellos asumen un sacrificio proporcional (ley del dividendo), procurándose que todos reciban al menos una parte de sus créditos y se repartan la insatisfacción del resto.

El sistema concursal español se rige bajo la unidad del sistema (frente a la dispersión de instituciones y procedimientos del antiguo sistema), el actual ofrece un concurso caracterizado por una unidad de triple dimensión:

Unidad legislativa. Los aspectos sustantivos o materiales, procesales o formales se reúnen en la ley concursal (la anterior normativa se encontraba fragmentada y era insegura)

Unidad de disciplina. Un único concurso para toda clase de deudores (el anterior establecía varios concursos: instituciones concursales mercantiles – quiebra y suspensión de pagos -, para deudores empresarios y civiles – concursos de acreedores y quita y espera, para los demás deudores)

Unidad de procedimiento. Frente al antiguo sistema donde existía procedimientos concursales preventivos, destinados a eludir la insolvencia – suspensión de pagos y quita y espera - y resolutivos de insolvencia – quiebra y concurso de acreedores.

La unidad del sistema requiere una cierta flexibilidad, este es un principio omnipresente

En la estructuración del procedimiento que puede desenvolverse según los casos en una única fase (la común), en dos (común y alternativamente convenio o liquidación), o en tres (común, convenio o liquidación)

En la tramitación del procedimiento (mediante un procedimiento abreviado para concursos de menor entidad y que no revisten especial complejidad en los que concurran las circunstancias del art. 190 LC)

Las normas aplicables, se establecen reglas específicas, según el deudor sea empresario, o empresario del mercado financiero o pj

Finalidad. Consiste en la satisfacción de los acreedores de cada uno de sus créditos en la mayor medida de lo posible, del interes del ordenado y colectivo de los acreedores, en aplicación de los principios de universalidad, igualdad de trato (par conditio creditorum) y comunidad de pérdidas.

No tiene por objeto el SC español de sanear el patrimonio del deudor al igual que tampoco el saneamiento de empresas en dificultades (mediante refinanciamiento de la deuda o otras medidas de administración y gestión o de restructuración empresarial) operaciones que son de ámbito pre concursal.

La finalidad del concurso no tiene por qué ser exclusivamente liquidatoria, ya que se prefiere una solución convenida que una liquidatoria, ya que se facilita la propuesta y aprobación de un convenio entre el deudor y los acreedores, e incluso en la fase común del concurso (una propuesta anticipada de convenio). Se opta por mantener la actividad profesional y empresarial del deudor declarado en concurso durante la tramitación del mismo y por la conservación de unidades productivas que estuvieran en su patrimonio.

Esto encuentra su fundamento en que los acreedores partiendo de una insuficiencia patrimonial para satisfacer sus deudas, percibirán sus créditos en mayor medida y con mayor rapidez si ka actividad profesional o empresarial del deudor continua bajo control o supervisión de la administración concursal y se conservan las unidades productivas, los rendimientos de la actividad ayudan a conseguir la finalidad.

Dichas conservación de unidades productivas, incluso si el concurso alcanza la fase liquidatoria, mediante la enajenación integra de tales empresas o establecimientos, demuestra junto a la presencia de los interés de los acreedores, en la configuración del procedimiento concursal, están además presentes otros intereses, generales y de los trabajadores: mantenimiento de la productividad y conservación de los puestos de trabajo.

Idea de la estructura del procedimiento concursal

Secciones. El procedimiento concursal se divide en seis secciones según el Art. 183 de la LC:

1. La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.

2. La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.

3. La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y derechos de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción y a las deudas de la masa.

4. La sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos concursales y al pago de los acreedores. En esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el concursado.

5. La sección quinta comprenderá lo relativo al convenio y a la liquidación, incluidos el convenio anticipado y la liquidación anticipada.

6. La sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.

A lo largo del procedimiento concursal se iran formando las secciones, ordenándose las actuaciones en cada una de ellas cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes (Art.. 183 LC), no debiendo formarse todas ellas. La sección sexta solo se crea si el convenio aprobado prevé la quita de al menos un tercio del importe de los créditos o espera al menos tres años y si se habré la fase de liquidación.

Las secciones responden a las fases esenciales del procedimiento: apertura y conclusión, designación y actuación de la administración concursal, delimitación de la masa activa , determinación de la masa pasiva, convenio, liquidación y calificación del concurso.

Fases del concurso

Comienza el procedimiento mediante la solicitud de declaración formulada por quien ostente legitimación según el Art. 3 de la LC (deudor y cualquiera de sus acreedores, y ademas…), no podrá ser declarado de oficio ni por el MF (puede instar el MF al juez penal para que se comunique dicha circunstancia al juez mercantil por si estuviera abierto un procedimiento concursal y los acreedores que consten en las actuaciones penales, a fin de que puedan solicitar la declaración del concurso Art. LC).

La declaración de concurso a solicitud del deudor o de otro legitimado, implica la formación de la sección primera, enacabezada por la solicitud. Tramitada la solicitud, sino se desestima el juez dictara auto declarando el concurso, dicho auto abre la fase común del concurso y supone la formación de las secciones 2,3 y 4.

FASE COMUN. Se habre con la declaración de concurso, comprende el nombramiento y determinación de las facultades de la administración concursal, decisión y ejecución de los efectos del concurso sobre el deudor, los acreedores, los créditos y los contratos, determinación y actuaciones para la delimacion de las masas activas (separación y reintegración) y pasiva (comunicación , reconocimiento y clasificación de los créditos) y concluye con la presentación del informe de la administración una vez agotado el plazo para impugnar el inventario y la lista de los acreedores, que forman parte de aquel informe, sin que se hayan presentado impugnaciones, o una ves resueltas estas presentadas y elaboradas, conforme a tales resoluciones, los textos definitivos de dichos documentos (Art. 98 LC)

Se asegura en esta fase el patrimonio del deudor, alcanzándose el conocimiento de su autentica situación patrimonial y se delimitan las masas activa y pasiva del concurso, dejándolo preparado para abordar su solución a través del convenio o de la liquidacion.7

FASE DEL CONVENIO. Se reciben y tramitan propuestas de convenios, se constituye la junta de acreedores y se acepta el convenio por esta (salvo si las propuestas se tramitan por escrito con arreglo al Art.115 bis LC) y se aprueba por el juez. El convenio es la finalización normal, donde se facilita un acuerdo entre los acreedores y el deudor; pero no pone fin al procedimiento. Provocando solo el cese de sus efectos y de la administración concursal y la plena aplicaion de los efectos establecidos en el propio cionvenio acreditado por el deudor y el declarado, a instancias del deudor, por el juez mediante auto, y cuando este sea firme, el que causa la conclusión del cocnurso,dictando el juez el correspondiente auto de conclusión (Art. 141 LC), su incumplimiento deriva en la apertura de la fase de liquidacion.

NOTA. Es posible alcanzar el convenio sin apertura de la fase de convenio, ya que en la fase común el deudor puede presentar con las adhesiones de acreedores legalmente previstas (Art. 106 LC) una propuesta anticipada de convenio que se tramita en la fase común y que de ser aprobado, pone fin a la común e inicia los efectos que se acaban de señalar.

FASE DE LIQUIDACION. Puede ser continua a la común, sin abrirse la de convenio, o a continuación de la de esta por lo visto con anterioridad. Se habre cuando no se alcanza o se frustra el convenio, esta solo se habre cuando:

Lo solicita el deudor en los supuestos del Art. 142.1 y 2 LC Un acreedor en el supuesto del Art. 142.2 II LC Administracion concursal en la cirunstancia del Art. 142.3 LC Juez de oficio mediante la circunstancia del Art. 143 LC

La fase de liquidacion sigue a la común cuando lo solicita el deudor o cuando lo solicita la administración concursal en caso de cese de la actividad profesional o empresarial del deudor. Y sigue a la fase de convenio cuando este no fuese posible (no haberse formulado propuestas, no haberse admitido a tramite las presentadas, no haberse aprobado en la junta de acreedores ninguna de las admitidas a tramite, o por no haberse aprobado por el juez la aceptada por los acreedores) no puede mantenerse en sus efectos (por haber sido anulado por resolución judicial firme el aprobado por el juez del concurso) o ha sido incumplido.

Dicha anulación conduce a la apertura de la fase de liquidacion con reposicion, o nuevo nombramiento, de la administración concursal que permita su rápida reconducción en tal caso y también prescindir de la fase de convenio cuando asi lo interesa el deduro o la administración concursal si aquel ha cesado en su actividad profesional o empresarial.

En esta fase se realizan los bienes y derechos integrados en la masa activa, y se hace pago ordenado a los acreedores. La liquidacion añade a los efectos del concurso el vencimiento anticipado de los créditos y su conversión a dinero si consisten en otras prestaciones se somete a un plan de liquidacion presentado por la

ACon y aprobado por el juez, al que el deduro, los acreedores y los representantes de los trabajadores han podido formular observaciones y propuestas de modificacion, de no haberse aprobado el plan de liquidacion se estará a las reglas supletorias del Art. 149 LC. No puede extenderse la fase de liquidacion mas de un año tras su apertura (bajo penas del Art. 153.3 LC)

Puede desarrollarse en una única fase, la común (si se presenta y aprueba propuesta anticipada de convenio), o en dos, la comuny el convenio, o la común y la de liquidacion, o a través de tres: común, convenio y liquidacion, según los casos.

Conclusion. El concurso concluye por las cauas relacionacionadas con el Art. 176 de la LC:

La imposibilidad de continuar con el procedimiento, porque fue indebidamente abierto (revocación del auto de declaración del concurso) o bien porque las partes ejercen el derecho de disposición sobre el proceso que a los litigantes les reconoce los Arts. 19 a 20 LEC (desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos siempre que se haya terminado la fase común)

Por haber alcanzado el procedimiento concursal su finalidad (cumplimiento integro del convenio aprobado o integra satisfacción de todos los acreedores)

Imposibilidad de alcanzar la finalidad del procedimiento (inexsistencia de bienes y derechos con los que satisfacer las deudas de la masa o a los acreedores siempre que nose este tramitando la sección de calificación y no estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros)

Procedimiento abreviado. Opera cuando el juez aprecie a la vista de la información disponible que el concurse no reviste especial complejidad, atendiendo a los parámetros del Art. 190.1 LC ( la lista presentada por el deudor incluya menos de 50 acreedores, la estimación inicial del pasivo no supere 50 millones de € o la valoración de los bienes o derechos no alcance los 5 millones de €) o bien cuando el deudor sea una persona natural y el juez valorara si responde o es garante de las deudas de una PJ y si es administrador de alguna persona jurídica. Las características de este procedimiento es la simplificación de los tramites y la reducción de los plazos.

Se podrá convertir a abreviado en cualquier momento, cuando concluyan los requisitos para ello y a la inversa pudiendo convertirse en ordinario cuando se den los requisitos del Art. 190.4 LC (el juez de oficio, a requerimiento del deudor o de la A. concursal o de cualquier otro acreedor, a la vista de la modificación de las circunstancias previstas en los apartados anteriores y atendiendo a la mayor o menor complejidad del concurso, transformar un procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado)

Incidente concursal. Se sustancian todas las cuestiones que puedan plantearse durante el concurso con relación al mismo pero al margen del concurso principal y que no tengan señalado otro cauce, las acciones declarativas individuales (Art. 50.1 LC) los juicios declarativos individuales de los trabajadores contra el auto que acuerde la suspensión o la extinción colectiva de los contratos de trabajo y otras que prevea la LC. Se regula en los Arts. 192 a 196 de la LC.

Este no suspende el procedimiento de concurso, una vez admitida a trámite la demanda incidental y emplazadas las partes y contestada la demanda (con alguna especialidad en el incidente concursal en materia laboral), el incidente concursal se tramita como un juicio verbal de la LEC, hasta la celebración y terminación del juicio con arreglo al Art. 196 de la LC.