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Ciencia del Derecho: von Kirchmann y Wolf

joseramoncerato@gmail.com

El tema.

Sobre el concepto de ciencia tendiendo a demostrar o no el dicho carácter,

debaten dos alemanes, uno más enfocado en jurisprudencia el restante más en el

concepto general de derecho.

Pertenecen a dos momentos históricos distintos, el uno en plena organización y

pugna del Imperio Alemán con los intereses contrapuestos de los ciudadanos rurales y

urbanos, el otro después de la Segunda Guerra Mundial, luego de hacer un cambio de

opinión ante el positivismo con el que sostuvo la legalidad del nacionalsocialismo 1.

Julio Germán Von Kirchmann y Erik Wolf no creo que merezcan de mi pluma

sustraerlos del marco de quienes eran y en qué coordenada temporo espacial

disertaban cada uno.

Supuesto que el ejercicio da por descontado que jurisprudencia la utilizan en el

sentido que no pertenece al “common law”, y que el primer disertante es un emergente

de los últimos estertores de Savigny, y el segundo el calificado como representante del

humanismo alemán, he creído más justo analizarlos en el marco metodológico que

cada uno tenía como esquema formativo mental.

Pero también quizás este trabajo tiene otra limitante, y es el microcosmos del

material señalado por la proponente, esto es que deberé razonar tratando de entender

el mundo en el marco del material que se acompañó a estos discursos.

A esta altura es de tener presente que la línea indicada por la docente es que

“...La monografía es un estudio profundo limitado a un tema determinado. Ha de

agotar sistemáticamente el estado de la ciencia en el área de que se trata y puede

tener algunos aportes nuevos al conocimiento. En la monografía se fracciona el

complejo real, brindando celeridad y certeza en el conocimiento de la materia

abordada. En tiempos como el de la 'postmodernidad' de estos días, cuya cultura es

superficialmente recortada y profundamente utilitaria, la monografía es un género muy

frecuente...”2 .-

1 Nota al pié 32, Pág. 17.-2 La pantonomia de la verdad y los géneros literarios de la ciencia, Miguel Ángel Ciuro Caldani, Boletín del C. de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social nº 20, 1995, U. Nac. de Rosario, Fac. de Derecho, Cjo Asesor de Investigaciones, pág. 80.

2

En ese marco comienzo por determinar las dos exposiciones a tratar.

Julio Germán von Kirchmann

Para este autor se utiliza copia provista por la profesora del libro "La ciencia del

Derecho”, Editorial Losada S.A., Bs. As. 1949. “El carácter a-científico de la llamada

Ciencia del Derecho".-

Titula negando esencia de tal a la palabra ciencia como posesivo de la palabra

derecho. Por otra parte la manera de utilizar la palabra “a-científico” pretende algo que

escapa a lo científico, no que está en contra de ello.

El título como discurso no niega el carácter de ciencia a la ciencia del derecho,

sino que afirma que escapa a lo incluido en el término científico conforme el tiempo y

la formación del discursante.

Erik Wolf

El trabajo de este autor para utilizar es copia provista por la profesora del libro

“El carácter problemático y necesario de la Ciencia del Derecho” Abeledo Perrot,

Argentina, se corresponde con Discurso oficial pronunciado en la sesión anual de la

Sociedad Científica de Friburgo de Grisgovia, el 21 de mayo de 1952.

Titula afirmando el concepto de Derecho como ciencia, pero le adjudica

necesidad y problematicidad. Analiza la jurisprudencia y el debate de su origen y

tendencia.

Concluye en un paralelo entre la afirmación de la cientificidad, pero al mismo

tiempo que ello se hace en función de la necesidad de algún andamiaje teórico sin

negar su realidad con otras improntas que lo hacen problemático.

Reflexión previa

Del material aportado encontramos que ciertamente ambos disertantes se

encuentran en la etapa previa a la metodología, utilizando liberalmente el concepto

ambos utilizan el sistema de heurística para los nuevos virus informático (haz dulce de

leche, no te digo como hacerlo, pero te informo de todo lo que no es y no contiene).

Así “...La metodología, en cierto modo, es posterior a la epistemología. Sin embargo, y

tal como sucede con la relación entre ciencia y tecnología, a veces un procedimiento

metodológico se descubre casualmente, se emplea por razones de heurística y

entonces el epistemólogo se ve en la necesidad de justificarlo en términos de su

3

propio ámbito de estudio...”3.-

Y por otra parte ambos son emergentes de su tiempo y apuntan al decurso de

la historia y la evolución: “...Se puede admitir que haya un contenido teórico en el

lenguaje ordinario y en nuestra manera de concebir la base empírica epistemológica,

pues ya hemos dicho que ésta se modifica a medida que la historia transcurre y la

cultura evoluciona...”4.-

El debate imaginario.

Ambos disertantes en el fondo tratan de lo mismo: la evolución de la

interpretación de la ley como jurisprudencia y como tendencia política y social, y su

impacto en el concepto de un edificio lógico como se pretende el derecho.

Cada uno representa intereses históricos y económicos distintos, y en ese

camino, uno se endereza a criticar el carácter de ciencia que se adjudica al derecho, y

el otro sin dejar de afirmarlo, reconoce que se trata de un concepto que plantea en

esencia un problema.

De la lectura de ambos y el material sugerido, concluyo que de lo que se trata

es un típico debate similar al que en Derecho civil se da entre el concepto de causa

fuente y causa fin5.-

Esto es que un aspecto es desde qué fenómeno social, interés político o

económico nace la ley y la jurisprudencia, como fuentes del derecho; otro aspecto es

si existen reglas para sistematizar ese todo evolutivo y cambiante como fin último de

una ciencia del derecho.

Sin nombrarlo ambos utilizan el razonamiento hegeliano de que nada se repite

en la historia sino que cada vez hay que construir algo nuevo decía que "...lo que la

experiencia y la historia enseñan es que jamás pueblo ni gobierno alguno han

aprendido de la historia ni ha actuado, según doctrinas sacadas de la historia. Cada

pueblo vive en un estado tan individual, que debe resolver y resolverá siempre por sí

mismo; y, justamente, el gran carácter es el que aquí sabe hallar lo recto..."6.-

Me tomo la libertad de compararlo con la discusión que puede tener un

3 Las desventuras del conocimiento científico. Gregorio klimovsky, Editora AZ, Bs. As. Argentina, 2001, Pág. 29.4 Ibíd., Pág. 52.5 Nota al pié 36, Pág. 19.6 Georg Wilhem F. Hegel, Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, I, Edición altaya S.a., Madrid, octubre de 1994, To. 33, Grandes Obras del Pensamiento, Pág. 158.

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arquitecto y un ingeniero que calcula estructura. Esto es entre quien en cada etapa o

interés diseña distintos inmuebles, y de quien más allá de la variación tiene reglas de

cálculo de materiales y su combinación que le permite llevar a la realidad racional el

nuevo diseño7.

Kirchmann

El primer autor nos dice que “...la verdad fue al menos mi meta, aunque no la

hubiese alcanzado...El tema, establecido por mí, padece de una ambigüedad. El

carácter a científico de la jurisprudencia como ciencia puede significar, por un lado,

'que la jurisprudencia, si bien constituye una ciencia, carece de aquella influencia en la

realidad y la vida de los pueblos que cualquier ciencia posee y debe tener'; por el otro

lado, mi tema puede mentar 'que la jurisprudencia carece de valor como ciencia

teórica, que no constituye una ciencia con arreglo al auténtico concepto de la misma'.

No rechazo esta ambigüedad, aunque se introdujo en mi tema de contrabando. Ambos

sentidos del tema contienen lo que yo deseo exponerles...”8.-

Desde el inicio su discurso es ético justificatorio: dice cuál fue su intención: la

verdad; también como típico emergente de la cultura de la culpa, hace la suya

expresa: no alcanzó la verdad.

Impositivo por naturaleza le señala a la audiencia una típica frase de fuerza:

impone la agenda (o tema) e impone la ambigüedad (como únicas dudas que deberán

plantearse los oyentes). Sobre el final dice que la ambigüedad no la trajo él como

controlador del tema sino que al mencionar la palabra contrabando esta

autoadjudicándose la propiedad del control de las ideas a debatir, y en la línea de la

culpa la rechaza como no suya, e ideológicamente lo toma como derivación inicial de

un discurso del que en consecuencia se hará cargo por lo ajeno que desconoce quien

le impuso.

La segunda ambigüedad que señala es el concepto de ciencia, lo que deriva en

la contraposición de su concepto en ese momento, y los elementos típicos de la misma

para su formación.

La primera ambigüedad apunta a la falta de vigencia sociológica del derecho,

7 Notas al pié 11, 23, 64 y 103, Págs. 8, 13, 31 y 48 respectivamente.8 Julio Germán von Kirchmann "El carácter a - científico de la llamada Ciencia del Derecho" en "La Ciencia del Derecho, Editorial Losada S.a., Bs. As. 1949, Pág. 251.-

5

afirmación típica de quien entiende las ideas como transformadoras de las realidades

que son sólo materia y no-esencia. Anticipo como duda sistemática de que el derecho

debe incidir en la vida, y no a la inversa.

Pero eso no lo puedo inferir, por la época del discurso, sino preguntarme si no

eso: ¿Qué quiso decir con la falta de influencia directa del Derecho como Ciencia en la

realidad humana?

Sigue diciendo que “...Todavía siguen en pie la santidad y la grandeza de la

jurisprudencia incólumes y generalmente reconocidas... La Santa Justicia es aún hoy

día en el pueblo objeto de burla. Inclusive el hombre culto, aunque defendiese la justa

causa, teme a entregarse en sus manos. En vano intenta orientarse entre sus formas y

procedimientos. ¡Qué cantidad de leyes y, no obstante, cuántas lagunas! ¡Qué ejercito

de funcionarios y, no obstante, qué lentitud de la justicia! ¡Qué cuantioso empleo de

estudios y erudición y, no obstante, qué incertidumbre en teoría y práctica! ¡Un Estado

que proclama como su suprema misión la realización del Derecho y que, no obstante,

se hace pagar cada aplicación del mismo en dinero contante y sonante!...”9.-

Y desde allí se endereza a lo axiológico: “...La fuerza embrutecedora de la

costumbre consigue que inclusive la mejor parte de los juristas pase con indiferencia

por semejantes fenómenos: y si el hombre profano se atreve a abrir la boca, los

juristas le acallan advirtiéndole con condescendencia que no entiende nada del

asunto. Pero los mencionados fenómenos son demasiados constantes para no poder

ser considerados como síntoma seguro de que hay mar de fondo;...La jurisprudencia,

como cualquier otra ciencia, se ocupa de un objeto que existe libre e

independientemente sin preocuparse de si la ciencia existe, si le entiende o si le

comprende. Este objeto es el Derecho conforme vive en el pueblo y se realiza en el

círculo de cada cual: se podría hablar de Derecho Natural. La misma relación existe en

todas las demás ciencias. La naturaleza es el objeto de las ciencias naturales: la flor

florece, el animal vive sin tener en consideración de si la fisiología conoce o

desconoce su esencia y sus fuerzas. El alma es de este modo objeto de la psicología;

el espíritu en su actividad sencilla del pensar es así objeto de la lógica. Los hombres

sentían y pensaban de idéntica manera antes como después de la elaboración de

9 von Kirchmann, op. cit. Pág. 252.

6

estas ciencias...”10.-

Comienza adjudicándole a la costumbre una fuerza calificada por su efecto

(embrutecer) y por sus afectados (los hombres de Derecho). Plantea un panorama

típico para los jurisconsultos de guardianes del templo: esto es el lenguaje es críptico,

el derecho es solo para que lo lean los iniciados, y sus malos efectos que tu criticas

como profano es porque no sabes de sus fines superiores a ti.

Lo críptico en el discurso del derecho no es algo propio de este disertante,

existe aún hoy, ello lleva al auge del oscurantismo y la afirmación del lenguaje técnico

como determinante de ciertos tipos de ciencias, y compararla en punto a ello con su

influencia o “vulgarización". De lo que se está hablando es de la ciencia como poder.

La revolución de la imprenta pudo publicar la Biblia, pero aun no puede vencer los

sacerdotes hermetistas de las ciencias.

A esta altura revela un sentimiento que abriga: las cosas no son porque las

haya creado una idea, las cosas son, y luego las ciencias las estudian. Este sector

deja claro la diferencia entre ciencia y técnica11, y hace un voto al futuro: el sentido de

lo justo existirá y el problema del derecho será estudiarlo, pero no lo crea. Evidente

influencia empirista y fenomenológica, aquí delatada.

Así afirma que “...Inclusive la filosofía tiene por objeto algo real, absoluto y

eterno, que la ciencia debe comprender. La filosofía moderna ha intentado suprimir

esta diferencia entre objeto y ciencia. No obstante, podemos en este lugar prescindir

de tal ensayo. En efecto, la presunta identidad del ser y saber fue colocada, inclusive

por aquellos grandes pensadores, sólo a la cabeza de sus sistemas. En sus ulteriores

desenvolvimientos vuelve aquella oposición a aparecer. Es cierto que no se habla de

ellos de la naturaleza como tal 'naturaleza', sino como 'idea en la forma de la

enajenación y exteriorización'; pero no lo es menos que con ello no se suprime dicha

oposición sino que se la traslada sencillamente del sustantivo al adjetivo...”12.-

Representa un párrafo central que importa el preludio de su afirmación

conceptual que luego realiza:

“...El objeto de la jurisprudencia es por tanto, el Derecho, y más concretamente,

10 von Kirchmann, op. cit. Págs. 252/25311 Notas al pié nº 7, 23, 64 y 103, Págs. 5, 13, 31 y 48 respectivamente.12 von Kirchmann, op. cit. Pág. 253.

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las instituciones abundantes del matrimonio, de la familia, de la propiedad, de los

contratos, de la herencia,...la relación del Gobierno con el pueblo y de las naciones

entre sí. La sustantividad del Derecho respecto a la ciencia jurídica implica una idea de

suma importancia. Varias veces se ha intentado ponerla en duda o limitarla. Pero

consideraciones sencillas son suficientes para demostrar su indudable acierto. Un

pueblo puede vivir muy bien sin ciencia jurídica, pero nunca sin Derecho. Es más el

Derecho debe haber alcanzado ya un desenvolvimiento bastante alto, para que sea

posible pensar en una ciencia jurídica e iniciarla. La historia nos evidencia lo dicho. En

Grecia había progresado ya la vida pública y familiar de modo importante, y, no

obstante, la ciencia jurídica había apenas comenzado a actuar...” Sigue citando a

Roma a cierto derecho que esta en las regiones oscuras del sentimiento y es un saber

en el caso concreto13.-

La afirmación histórica para un jurista continental puede ser correcta para

quienes glosan sus obras. Devalúa el disertante la ciencia del derecho como tal que

reflejaba la realidad social e histórica, y no como mera aplicación concreta de la ley o

la costumbre, sino como estudio sistematizado y multidisciplinario en el que actuaba.

Por otra parte afirma el sentido ambiguo del título y que comentara más arriba,

esto es el juego sustantivo – adjetivo.

“...La misión de la jurisprudencia es, por ende, la misma que la de todas las

demás ciencias. Debe comprender su objeto, hallar sus leyes, desarrollar a este fin los

conceptos, darse cuenta del parentesco y de la conexión de las diversas instituciones

y, por fin, exponer sus conocimientos en un sistema sencillo... Cuando en Grecia todas

las ciencias habían hecho ya grandes progresos, la jurisprudencia sola, excepto el

Derecho Público, no había ni siquiera empezado su actividad. Los juristas romanos del

Imperio recuperaron el tiempo perdido en lo que atañe al derecho Criminal y derecho

Privado, y por sus esfuerzos logró en aquella época la ciencia jurídica ventaja respecto

a las demás...a partir del período de Bacon se lleva a cabo un cambio completo. Ahora

se aceptaba por todas las ciencias el principio de la observación, del sometimiento a la

especulación de la experiencia, al que en el fondo también la jurisprudencia de los

clásicos romanos debe su excelencia...”14.-

13 von Kirchmann, op. cit. Págs. 254/255.14 von Kirchmann, op. cit. Pág. 255.

8

Y luego analiza que “...La jurisprudencia, en cambio, no ha hecho progresos al

menos desde los tiempos de Bacon...Las controversias no han disminuido sino que

han aumentado; inclusive donde la investigación más laboriosa creía haber logrado un

resultado seguro e inquebrantable, vuelve la lucha a empezar apenas haya

transcurrido una década. Los trabajos de un Cujatius, Donellus, Hottomann y Duaren

se consideran aún hoy día como obras modelo y no podemos ofrecer estudios

mejores...Con estas consideraciones extrínsecas, no obstante, no quiero dar el

problema por terminado y la tarea por resuelta. Una prueba directa de mi tema exigiría

que estatuyera una definición de la ciencia en general y que la pusiera en parangón

con los trabajos de la jurisprudencia. Pero tal método tendría ya de por sí sus grandes

dificultades y sería, además, dado el tiempo limitado de mi conferencia,

completamente irrealizable. Además, el resultado sería solo superficial dejando

ignoradas las causas intrínsecas de la diferencia. Intentaré por tanto otro camino. En

efecto, si mi afirmación acerca del carácter a científico de la jurisprudencia como

ciencia es verdadera, se deduce de ella que la culpa no puede recaer sobre las

personas o sea los cultivadores de la ciencia...”15.-

A esta altura postula su iter discursivo “...Supuesto, por tanto, que la

jurisprudencia fuese realmente a la zaga de las demás ciencias, la causa debe radicar

en su mismo objeto, en fuerzas impeditivas secretas inherentes al objeto, que

obstaculicen en esta región los esfuerzos del espíritu humano. El mejor camino para la

indagación de mi tema será por tanto el de empezar con una comparación del objeto

de la jurisprudencia con los objetos de otras materias...”16.-

Y comienza a analizar elementos que identifica: “...La primera particularidad

que destaca, es la mutabilidad del Derecho natural como objeto de la jurisprudencia. El

sol, la luna y las estrellas brillan hoy como desde hace millares de años. La rosa

florece aun hoy día igual que en el paraíso Pero el derecho ha cambiado. El

matrimonio, la familia, el Estado y la propiedad han atravesado las formas más

múltiples...”17.-

“...El problema consiste en conocer los efectos de esta mutabilidad del objeto

15 von Kirchmann, op. cit. Pág. 256.16 von Kirchmann, op. cit. Págs. 256/257.17 von Kirchmann, op. cit. Pág. 257.

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sobre la ciencia. La contestación a esta pregunta no puede ser dudosa. El efecto ha de

ser muy perjudicial. Pertenece a la misma naturaleza de toda ciencia que su verdad

puede madurar sólo lentamente. La ciencia tiene que atravesar errores de toda clase.

Sus leyes no son sino el resultado de esfuerzos seculares comunes de sus

cultivadores...Aunque por tanto se han descubierto las leyes de su naturaleza y de sus

fuerzas después de largos y fatigosos trabajos, las mismas son hoy tan verdaderas

como en tiempos antiguos y seguirán verdaderas para todo lo porvenir. La situación

en la ciencia jurídica es diferente. Si esta encuentra, por último, después de esfuerzos

de muchos largos años el auténtico concepto, la verdadera ley de una de sus

instituciones, el objeto entretanto ya ha cambiado: la ciencia llega siempre tarde dado

el progresivo desenvolvimiento...”18.-

A esta altura llega a un debate muy actual, esto es que “...el primer mal

fundamental del que nuestra ciencia padece y del cual emanan múltiples

consecuencias que la obstaculizan...La primera de ellas consiste en que la ciencia

jurídica en general tiende a oponerse a todo progreso en el Derecho. Es demasiado

cómodo quedarse en el antiguo edificio, bien instalado y bien conocido, en lugar de

tener que abandonarlo año por año y haber de establecerse y de orientarse de nuevo.

Y si la ciencia cede al progreso, mantiene, sin embargo, su inclinación predilecta de

forzar las instituciones de la actualidad en las bien conocidas categorías de

instituciones fenecidas. Ya los juristas romanos dan ejemplos de dicha

tendencia...Ejemplo en este sentido son sus 'actiones útiles', sus 'quasi delicta', 'quasi

contractus', 'quasi possessio': en general, su adaptación de las instituciones libres de

la época moderna al modelo del periodo antiguo severo...”19.-

“...No toda institución jurídica que se ha producido después de otra, procede

forzosamente de ella. El Derecho Privado en los primeros tiempos del Estado romano

era evidentemente el producto de la despotia, que la nobleza y los sacerdotes ejercían

sobre el pueblo: formas y formulas rígidas obstaculizaban el tráfico y la persecución

del derecho; el pueblo ignoraba inclusive los días en que se le concedía esta última.

Todo el desenvolvimiento del Derecho Privado durante la época republicana e imperial

no es sino la progresiva liberación del Derecho de estas cadenas. En contra de esta

18 von Kirchmann, op. cit. Pág. 258.19 von Kirchmann, op. cit. Pág. 259.

10

dirección conservaban los juristas romanos, con testadura pedantería, las antiguas

instituciones tiránicas, estableciéndolas como la forma principal de las instituciones del

periodo posterior. He aquí la escisión que se encuentra en todo el sistema del Derecho

romano: aquella brusca oposición de formas rígidas y de libre movilidad, de rigor literal

y de equidad independiente.”20.-

Y con esto toma posición en consecuencia “...Este peligro, inherente al objeto

mismo y amenazador para la ciencia la ha seducido con frecuencia hasta olvidar por

completo la actualidad dedicándose al pasado y a abandonar el derecho vigente al

despreciado 'artesanado' de los prácticos. Es demasiado seductor cultivar un campo al

que la gran masa no tiene acceso, donde el brillo de la erudición adquiere su máxima

luminosidad y donde hay seguridad de que inclusive los resultados más absurdos no

pueden ser puestos en evidencia por el sentido común. La Escuela Histórica nos

brinda bastantes ejemplos. Las lumbreras de ella apenas han sabido escoger un

camino intermedio. De todas maneras arrastra la ciencia jurídica un enorme lastre

consigo: el estudio del pasado, producido por la movilidad de su objeto. Pero sólo la

actualidad posee valor. El pasado ha muerto y sirve únicamente en cuanto constituye

un medio de comprender y dominar lo actual. Si la naturaleza del objeto requiriera el

rodeo histórico comparable a unas gafas empañadas, la ciencia debe resignarse; pero

no se trata de una dicha. Cuánto mejor se encontraría la ciencia jurídica, si pudiese,

cual las ciencias naturales, ponerse en contacto directo con su objeto. Este lastre de

instituciones pasadas absorbe una gran cantidad de las mejores fuerzas. El mal es

tanto mayor, cuanto las fuentes del Derecho pasado son tan escasas y

defectuosas...”21.-

Pero a esta altura no reniega del realismo jurídico, pues dice que “...el Derecho

no sólo consiste en el saber sino también en el sentir, la sede de su objeto no se halla

solo en la cabeza sino también en el pecho de los hombres...”22.-

Con esta afirmación inicial va convergiendo en lo que señalábamos arriba23 “!...

cuántos partidos se introducen de contrabando en la búsqueda de la verdad! Las

cuestiones de Derecho Público están empapadas de ello. Constitución o ausencia de

20 von Kirchmann, op. cit. Pág. 260.21 von Kirchmann, op. cit. Págs. 260/261.22 von Kirchmann, op. cit. Pág. 261.23 Notas al pié nº 7, 11, 64 y 103, Págs. 5, 8, 48 y 103 respectivamente.

11

la misma, libertad o censura de prensa, sistema bicameral o un diverso régimen,

emancipación de los judíos, conservación de la pena corporal o su abolición -el mero

enunciado de estos problemas es suficiente para que el corazón de cada uno lata más

de prisa. Lo mismo ocurre en el Derecho Privado. Piénsese en si el matrimonio entre

judíos y cristianos debe ser admisible; qué causas de divorcio deben estatuirse; si se

admite o no los mayorazgos, la redención del derecho de caza. En estos, como en

casi todos los problemas jurídicos, ha contestado ya el sentimiento, antes de que

principie la investigación científica...”24.-

Entonces se introduce en el moderno concepto del modelo multidisplinario del

derecho, pues afirma “...No juzgamos acerca de esta particularidad del Derecho con

carácter peyorativo; al contrario: tal vez consista en ella su supremo valor. Pero el

problema de mi investigación es sólo si dicha particularidad facilita o dificulta la ciencia

del Derecho. Y en este aspecto es evidente que lo que ocurre es lo último. El

sentimiento nunca y en ninguna parte es un criterio de la verdad: es el producto de la

educación, en una palabra, del azar. Lo que en un pueblo indigna, se aplaude en

otro...Inclusive la voluntad más fuerte no puede sustraerse por completo de las

poderosísimas influencias de la educación y de la costumbre. Hallamos en todas

partes los resultados de esta situación. Todos los magnos problemas del día se han

convertido en luchas partidistas. En vano espera la verdad a un investigador limpio de

prejuicios. Los maestros de la ciencia o no se ocupan de dichas cuestiones o lo hacen

formando ya parte de un partido. Inclusive si se hubiese encontrado la verdad, la

pasión no le permitiría levantar la voz. Por ello es menester en el Derecho que el

tiempo con su poder tranquilizador pase por los problemas antes de que la ciencia

pueda actuar y encontrar libremente la verdad. Y entonces es casi siempre tarde...”25.-

Luego utiliza una conceptualización curiosa: “Hemos de referirnos en este

contexto a una institución extraña: la censura, que tiene su base natural en la unión del

Derecho con el sentimiento. Sólo por ello sobrevive la censura todas las convincentes

demostraciones de la ciencia. El ataque contra una costumbre arraigada y bien

querida, contra lo que se estima Derecho sagrado, subleva a los sentimientos. La

24 von Kirchmann, op. cit. Pág. 262. Cf. con citas de notas al pie nº 48 y 49, pág. 25, y 57, pág. 29 de esta Monografía.- 25 von Kirchmann, op. cit. Págs. 262/263.

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ciencia jurídica se encuentra así con nuevas cadenas; y sólo a ella ocurre así, puesto

que las ciencias naturales y todas las demás ciencias poseen el hermoso privilegio de

protegerse a sí mismas. Bien es verdad que se afirma la libertad de la investigación

científica inclusive para el derecho, queriéndose obstaculizar sólo su llegada al pueblo;

pero no lo es menos que este distingo es como si se dijera a un arquitecto 'D. puede

dibujar y pintar sus casas, pero no le es permitido edificarlas'. ...” 26, cuestión actual

que mereció debate por ejemplo sobre la el concepto de la Sentencia de Casación, y

su eventual limitación a la independencia individual del Juez.

Pero es bastante asertivo al conciliar con el concepto de derecho natural, pues

razona que “...Nos referimos a la figura de la ley positiva forma híbrida de ser y saber

que se introduce de contrabando entre el Derecho y la ciencia y que produce

consecuencias nocivas para ambos. Todas las ciencias poseen leyes y estas leyes

constituyen su suprema meta. Todas las ciencias tienen en todos los tiempos al lado

de las leyes verdaderas también leyes falsas. Pero la inexactitud de las últimas no

tiene repercusiones sobre el objeto científico...Las leyes positivas del Derecho nos

enseñan una situación diferente. Provistas de poder y de sanciones se imponen a su

objeto, no importa si fuese verdadero o falso. El Derecho natural debe entregar su

verdad y capitular ante ellas. Mientras que, en todas las demás regiones el saber deja

incólume al ser y lleno de respeto cede ante este, se consigue por la fuerza en la

esfera del Derecho lo contrario por medio de la ley positiva. El saber inclusive el saber

equivocado y defectuoso vence al ser. No queremos negar el progreso necesario que

conduce del Derecho natural a la ley positiva...”27.-

“Las desventajas de ella ley positiva para el Derecho Natural son

archiconocidas. Cualquier ley positiva es condicionada por el grado de conocimiento

del Derecho Natural... el contenido de la ley positiva abarca al lado de ideas

verdaderas, bastantes desaciertos. Otra consecuencia consiste en la lucha del

derecho Natural contra la ley positiva...”28.-

Con ello llegamos a la frase tan usada y de dudosa exactitud de traducción29

“...tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en

26 von Kirchmann, op. cit. Pág. 263.27 von Kirchmann, op. cit. Pág. 264.28 von Kirchmann, op. cit. Pág. 265.29 Cf. notas al pié nº 38, 72, 93 y 94, Págs. 20, 34 y 44 de esta Monografía.

13

papeles inútiles...¿En qué estriba el interés jurídico en el proceso llamado 'causa

polaca'? Meramente en la defectuosa definición de la alta traición dada en el Derecho

Prusiano. No cabe la menor duda de que la separación de provincias enteras del

Estado equivale en el Derecho Natural al derrumbamiento de la constitución. Pero

como la ley positiva no ha previsto el caso, las autoridades se ven obligadas a erigir un

edificio artificioso con el auxilio de diccionarios, la historia y las constituciones de otros

países, edificio destruido todos los días por la defensa con justamente las mismas

armas. Tres palabras complementarias del legislador, conforme las promete el nuevo

proyecto, y nadie se ocupará ya de todos aquellos trabajos pese a su alto valor

científico...Durante siglos era manzana de discordia entre los juristas el problema de si

la culpa tiene dos o tres grados. En el ámbito del Derecho Natural reinaba desde hace

tiempo completo acuerdo. En efecto, El derecho Natural no conoce tales números y

compartimentos estancos en una materia continua según su misma esencia. Hopiner

confiesa que la práctica no cuestiona por el grado sino que sólo investiga si existe

'culpa' en general. Pero en la esfera del Derecho romano bastaban algunos pasajes

redactados con insuficiente claridad y devenidos ambiguos por haber sido

desglosados de su contexto, para ocupar a los sabios completos....”30.-

Allí nuevamente se encamina al paralelo de ley positiva y ley natural,

concluyendo que “...La resolución plenaria siguiente intenta de nuevo una transacción

y mediación entre la ley positiva y el Derecho Natural. Como es sabido existe en la

mayor parte de las provincias del Estado la costumbre entre los campesinos de que el

campesino anciano transmita la finca a uno de sus hijos, imponiéndole la obligación de

que pague determinadas cantidades del precio a sus hermanos cuando se casan o

comienzan a establecerse por su propia cuenta. Entre el pueblo no se alberga duda

alguna de que los hermanos puedan ejercer su derecho ante los tribunales, aunque no

hubiesen formado parte del contrato, con tal que el padre no se opusiese. El Derecho

Territorial General Prusiano desgraciadamente pasó en silencio esta institución; y así

hay que acudir a las disposiciones generales...del mismo cuerpo legal, con arreglo a

las cuales un tercero puede solo ejercer judicialmente los derechos que un contrato

hecho entre otras personas le atribuye, si los aceptó con su consentimiento, en otras

palabras, si se adhirió al contrato. Sin embargo, la aplicación de esta disposición

30 von Kirchmann, op. cit. Págs. 268/269.

14

conduce en nuestro caso a un resultado de insoportable dureza y, por consiguiente, se

busca desde ya hace mucho tiempo un remedio para sustraer la institución al efecto

destructivo del mencionado Art. 75. Se empleaba ficciones, conversiones, sucesiones

anticipadas y otros artificios por el estilo para dar flexibilidad a la ley positiva. El

'Tribunal Supremo Secreto' demuestra concienzudamente que todos estos remedios

no son aplicables al Derecho Territorial General Prusiano. En cambio, ensaya el

Supremo Tribunal un nuevo método para salvar la institución de indudable raigambre

histórica. No se si se trata de un método muy feliz. Se concibe al padre como

apoderado que acepta en nombre de sus hijos. Dejando aparte que los mencionados

contratos normalmente no aluden con ninguna palabra a esta construcción, milita en

contra de la teoría que, contrariamente a la naturaleza de las cosas, la misma persona

hace la oferta y la acepta, y que según ella se robustecen los derechos de los

hermanos más allá del Derecho Natural, ya que el mismo padre perdería con su

arreglo a dicha concepción, todo derecho sobre el precio, consecuencia incompatible

con la institución. La causa de estos múltiples ensayos de la ciencia es meramente un

defecto de la ley; y resulta deplorable que tanta agudeza y erudición se esfuerzan en

vano en remediar este defecto...”31.-

En la anterior cita surge con claridad el conflicto que señalara 32 entre las dos

realidades e intereses de la Germania rural y la de las ciudades y gobiernos, no fue un

problema ajeno al momento de escribir Wolf, si analizamos los resultados electorales

de la Alemania de la primera mitad del siglo XX como tensión entre los intereses y los

votos del campesino y del citadino.

En conclusión previa a su siguiente aserto evalúa “...Creo que he aportado

bastantes demostraciones de la tesis de que sólo los errores y los defectos de todas

clases constituye el objeto del que la jurisprudencia casi exclusivamente se ocupa y

desgraciadamente ha de ocuparse. He aquí un asunto tan repugnante que causa

asombro a cuantas personas están aun dispuestas a dedicarse a él. Puede ser que

dicha tarea sea necesaria, pero no es por ello un objeto digno de la ciencia. ¡Qué

altura de miras encontramos en cambio, en las ciencias de la naturaleza: Su objeto es

sólo natural, lo eterno, lo necesario. La más pequeña matita de césped lleva este sello.

31 von Kirchmann, op. cit. Págs. 272/273.32 Nota al pié 1, pág. 1.

15

Toda criatura es verdadera, concorde consigo misma: y la arbitrariedad con sus

falsificaciones no alcanza a la ciencia. También aquellas ciencias contienen errores y

leyes falsas. Pero una sola mirada luminosa del genio es suficiente para que el error

desaparezca como la noche ante el sol. Únicamente la ciencia jurídica sufre la

deshonra de servir al error durante siglos enteros y de haber de rendir homenaje y

pleitesía a la impremeditación...”33.-

Y luego razona cómo se produce la tensión entre la ley y la realidad, lo

establecido y los cambios históricos: “...La ley positiva se asemeja a un sastre

testarudo que dispone únicamente de tres figurines para toda su parroquia. La ciencia

se parece al ama de casa, buena como un pedazo de pan, que se da cuenta donde el

traje molesta y no sienta; pero el respeto que tiene a su marido, no le permite, sino

solapadamente abrir aquí y allí un poco las costureras o añadir un trocito de tela. La

arbitrariedad en las últimas determinaciones de la ley positiva penetra también en la

ciencia. Lo arbitrario en estas determinaciones limitativas de formas, plazos, etc.,

quedará según su propia naturaleza y pese a la más cuidadosa redacción de una

fuente inagotable de dudas. La ciencia se encuentra con la ingrata misión de resolver

estas dudas, de sistematizar lo arbitrario....”34.-

Con estas consideraciones luego concurre a la disquisición: la aparente pugna

entre ciencia y su objeto, postulado “...Hasta aquí partió nuestra investigación de un

parangón del objeto de la jurisprudencia con el de otras ciencias. Al perseguir mi

empresa, llego a otro obstáculo. Hasta aquí había procedido la fuerza impeditiva del

objeto. Pero ahora ejerce la misma ciencia un efecto destructivo al enmarcar el objeto

en su forma, como si quisiera castigar la resistencia pertinaz del objeto con el

aniquilamiento de su propia esencia. El derecho no puede existir sin las características

del saber y del sentir. Un pueblo debe saber lo que el Derecho requiere en el caso

dado; y debe consagrarse con amor a este su Derecho. Si se despoja al derecho de

estas características, continúa siendo una gran obra de arte, pero una obra de arte

muerta y, desde luego ningún Derecho. Al acercarse la ciencia al Derecho como su

objeto, la destrucción de estos elementos es inevitable. El pueblo pierde el

conocimiento de su Derecho y su devoción al mismo: se convierte en el patrimonio

33 von Kirchmann, op. cit. Págs. 273/274.-34 von Kirchmann, op. cit. Pág. 274.

16

exclusivo de una clase especial. Así lo enseñan la lógica de los sucesos y la historia.

La ciencia se contradice a sí misma: desea captar el objeto y lo aplasta. Las

consecuencias de este hecho son extraordinarias...”35.-

El fenómeno que describe es justamente la manera en que el Derecho avanza

más lentamente que el devenir social e histórico, en este punto es aplicable la

consideración que realizara al comienzo36 esto es confundir la causa fuente con la

causa fin.

Sigue la postulación crítica desde otro aspecto “...Otra consecuencia consiste

en los titubeos de la legislación...los mayores inconvenientes se producen en la

aplicación del derecho al caso dado...los verdaderos procesos en los que el Derecho

se halla controvertido se rebajan con el efecto destructivo de la ciencia a una mera

operación como otra cualquiera. No se encuentra ya ni la huella de una auténtica

realización del Derecho. Ninguna de las partes sabe quien lleva la razón. La voz de la

conciencia queda muda. Se consulta a los abogados. Y la resolución depende

exclusivamente de consideraciones externas como la probabilidad de la victoria, el

costo del ensayo y la duración del proceso...En ninguno de estos casos aparece aún

solo la sombra del Derecho: ni la indignación sobre un entuerto sufrido, ni orgullosa

satisfacción sobre la victoria del derecho. La apariencia del proceso apoya este

parecer inclusive el juez y el hombre de ciencia ignoran lo que procede en un caso

dado. Se ven obligados a consultar voluminosos códigos, comentarios polvorientos:

inician un cálculo artificial... En primera instancia se prueba con agudeza y erudición y

de manera artificial la verdad de una tesis, cuya falsedad se demuestra en la segunda

con igual agudeza e idéntica erudición. ¡Y qué dicha si en la tercera instancia no se

cambia de nuevo la verdad!...”37.-

Como conclusión regresa a lo axiológico y dice que “...La Justicia se ha

convertido por la ciencia en un juego de azar...”38, lo que se condice con el fundamento

de críticos actuales a la manera en que lo público invade lo privado, punto en el cual

es muy común el planteo en los procedimientos laborales tuitivos, o de familia con

35 von Kirchmann, op. cit. Págs. 275/276.36 Nota al pié 5, Pág. 4.37 von Kirchmann, op. cit. Págs. 276/277.38 von Kirchmann, op. cit. Pág. 277. Cf. Notas al pié nº 29, 72, 93 y 94, Págs. 15, 34 y 44 de esta Monografía.

17

aplicación de la Convención de los Derechos del Niño.

Con los últimos dos párrafos, ya califica duramente y dice “...He aquí el

resultado triunfal de la ciencia jurídica: un Derecho ignorado por el Pueblo, que no

reside ya en su corazón y que él equipara a las fuerzas salvajes de la Naturaleza...”39.-

Aquí señala un tema no menor de debate que ya ocurriera con el Código Civil

francés de tiempos de Napoleón, y que hace al nacimiento de la posición exegética:

“......Mencionamos la prohibición de Justiniano de que se comentara su Código. Por

mucho que los sabios se han sonreído, esta prohibición se basa en el deseo muy

estimable de conservar el Derecho para el Pueblo y de protegerlo ante la

desintegración llevada a cabo por la ciencia. Después de casi trece siglos volvemos a

encontrar la misma prohibición en la patente de publicación del 'Derecho Territorial

General Prusiano', Art. 18 y en la Introducción, Art. 47. El intento de Federico el

Grande de abolir la abogacía estriba en las mismas ideas. La empresa estaba

condenada al fracaso, puesto que se paraba en la mitad del camino. No basta

descartar a los abogados; también se tenía que apartar a los jueces de carrera. Su

obra, el 'Ordenamiento General de los Tribunales', está imbuido del mismo espíritu

reacio a la jurisprudencia. Su principio consiste en el libre arbitrio de un juez honrado

que se atiene a la equidad y no a la regla científica basada en las más finas

abstracciones y cálculos. La mencionada contradicción intrínseca entre el fin y el

resultado de la jurisprudencia explica también la extraña recomendación y el fomento

de las transacciones. El Pueblo y el Gobierno están de acuerdo, y asimismo lo están,

por cierto ingenuamente, los juristas. Y no obstante, desde el punto de vista científico

constituye la sugerencia de una transacción una deshonra: el más evidente

'testimonium paupertatis'. ¿Qué se diría de un matemático que aconsejara a dos

personas que le ruegan que resuelva sus problemas matemáticos que hiciesen una

transacción por ser el cálculo demasiado lento e inseguro?...”40.-

En un rasgo casi humorístico, pero no menos duro, se pregunta “... ¿Qué debe

hacer la Nación con sus juristas que la proponen acudir a transacciones? ¿Qué

significa aquella pasión en favor de amigables componedores, la tendencia de todas

las provincias de robustecer y de extender su campo de acción, sino el impreciso

39 von Kirchmann, op. cit. Pág. 278.40 von Kirchmann, op. cit. Págs. 278/279.

18

barrunto del mal estado de cosas y el afán de sustraer la jurisprudencia de las manos

de los jueces de carrera y devolvérsela a la Nación: en una palabra de restablecer el

derecho del Decreto? Sólo así se explica la contracción de que se castiga a los

curanderos en la medicina, mientras se privilegia a los curanderos en la

jurisprudencia...”41.-

Pero poco después describe un fenómeno real y también actual: “...un juez

patrimonial que ejerce su cargo durante algún tiempo residiendo en un pueblo o en

una pequeña ciudad, llega muy pronto al feliz estado, tan deseado por sus

conciudadanos, en que olvida todo el lastre de erudiciones y desprende sus decisiones

principalmente de su sentimiento jurídico al igual al de aquellos. El campesino y el

ciudadano no temen a nadie como juez, a no ser al joven licenciado que emplea todo

el fárrago de su erudición y conocimiento legal para resolver agudamente los diversos

casos. El deseo de establecer jurados estriba en el mismo fundamento...el deseo

procede, ignorante de sutilezas, quiere librarse de la ciencia erudita por medio de los

jurados....”42. Lo que en tiempos actuales hace al reiterado pedido de sentido común,

resoluciones prácticas y sentencias que realmente pongan fin al conflicto que dio lugar

al litigio, otro tanto con la de sentencias ejecutables, toda una definición aun hoy en

pleno debate.

“...La nación repudia a los juristas científicos. La sospecha, el sentimiento

oscuro de la contradicción entre Derecho y ciencia existen. Lo único que todavía falta

es la clara comprensión del pueblo. Todavía la gente no se atreve a pensar este hecho

con claridad...”43. Desde una arista sociológica y política está señalando un diagnóstico

de las varias causas del descreimiento en los Poderes Judiciales, que a hoy se

afrontan.

Pasa luego a concretar en una de las banderas de las reformas judiciales de la

década del '90 en Argentina siglo XX, las mediciones econométricas con un

fundamento social: “...Puede ser que las decisiones coincidiesen en aquel supuesto

poco con la ley positiva artificialmente establecida, y con los resultados eruditos de la

ciencia; pero tanto más estarán de acuerdo con el Derecho viviente del pueblo. En la

41 von Kirchmann, op. cit. Pág. 279.42 von Kirchmann, op. cit. Págs. 279/280.43 von Kirchmann, op. cit. Pág. 280.

19

esfera en la cual este último Derecho reina, se realizará el mismo pura y

verdaderamente. Y fuera de esta órbita, cuando la complejidad del caso es demasiado

grande, el objeto principal consiste en encontrar cualquier resolución rápida y barata.

No se puede hablar de Derecho Natural en todas estas ramificaciones finas. De

ninguna manera puede quejarse la jurisprudencia si no la preguntan por su verdad,

que, construida artificialmente después de larga espera de 100 libros, ni siquiera

sobrevive la segunda instancia del mismo proceso...”44. En definitiva está aludiendo a

los denominados costos de transacción que importan atender al factor tiempo y al

factor dinero.

“...También ente los romanos, inclusive una larga época durante el Imperio, en

la cual no se negará la complejidad de la vida y bastante comercio y tráfico, la

jurisdicción se hallaba sólo en las manos de jueces profanos. El pretor era

normalmente un funcionario sin erudición como lo demuestra su obra, el edicto, cuyas

disposiciones proceden todas del Derecho Natural. También los ‘judices’ eran hombres

del pueblo que resolvía la cuestión de hecho según su simple concepción; e inclusive

en la cuestión jurídica no habrán observado tan escrupulosamente las ‘formula

praescripta’ del pretor como lo afirman nuestros libros de texto...”45. Cambia aquí

sutilmente el enfoque, y apunta al perfil del tercero que heterocompone, tomando

como base lo romano que describe, para luego participar a la audiencia de su realidad

inmediata:

“...En mis puestos oficiales he inspeccionado poco a poco más de 200

tribunales. He presenciado varios casos en los cuales la pereza y la ligereza del Juez

había alcanzado tal grado que la jurisdicción se había parado por completo. Ninguna

demanda era despachada, no se legalizaban los contratos, el Registro de Hipotecas

no existía: en lugar de legajos, nada sino hojas sueltas dispersas por todas partes. A

pesar de que dicha situación se había prolongado durante años, la gente no era en

tales partidos más pobre ni la comarca más devastada que en otro lugar. La gente

había acudido a transacciones: habían hecho uso del maestro de escuela y del

alcalde, en lugar de acudir al Juez. Una situación semejante es en Inglaterra, gracias a

su abundancia de Actas del Parlamento, la regla y no sólo la excepción. La jurisdicción

44 von Kirchmann, op. cit. Pág. 281.45 von Kirchmann, op. cit. Págs. 281/282.

20

constituye en aquel país un artículo de lujo para gente rica. El juez de paz que es de

suma importancia, no es un jurista de carrera. Y no obstante, ha llegado a ser esta

nación la mayor y más poderosa de la tierra...”46.-

Luego de calificar lo que ha descrito como fuerzas impeditivas que contiene la

jurisprudencia, como elemento que lleva a contradicción entre principio y resultado, se

pregunta: “...: ¿Qué instrumentos, qué instituciones ha creado la jurisprudencia para

hacer más asequible su objeto a la humanidad, par mitigar la pesadez y el dolor de su

desarrollo?...”47.-

Razona a continuación una respuesta que comienza por negativa:

“...Pero la ciencia se mostró desde siempre impotente para esta tarea. Nunca

comprende el presente. Los pueblos tenían que ayudarse a si mismos. No es de

extrañar que cayeran en las manos de los partidos y que tuvieran que ayudarse a si

mismos. No es de extrañar que cayeran en las manos de los partidos y que tuvieran

que recorrer en lugar del camino recto del desenvolvimiento continuo, las desviaciones

de la pasión y del error antes de llegar a la meta. La historia nos enseña este hecho

entre todos los pueblos. Los juristas romanos, ocupados del Derecho Privado, eran los

servidores obedientes de la tiranía. Con la misma tranquilidad e idéntico espíritu

concienzudo comentaban la constitución despótica del Imperio que la ley de la

República empapada en la doctrina de la libertad. La seguridad del tráfico en aquel

gran Imperio exigía urgentemente la protección de la buena fe y un derecho

pignoraticio flexible y fácilmente visible. En lugar de ello mantuvieron los juristas

romanos la rigurosa ‘rei vindicatio’; y construyeron un derecho pignoraticio con tales

privilegios que ellos mismos aconsejaban a los tutores que más valía que enterrasen

el dinero de sus pupilos a que lo dieran en préstamo con garantía hipotecaria. Los

juristas romanos no captaron la enorme transformación que el Cristianismo había

llevado a cabo en el Derecho privado. Justiniano, el legislador a - científico, se

encuentra a más altura que todos ellos. Solo él y más tarde los Papas abrieron camino

en el Derecho Privado a este espíritu nuevo. Les recuerdo la ‘bona fides’ en la

prescripción y el ‘possessorium summarissimum’...”48.-

46 von Kirchmann, op. cit. Pág. 282.47 von Kirchmann, op. cit. Pág. 282.48 von Kirchmann, op. cit. Pág. 284. Cf. notas al pié 24 y 57, Págs. 13 y 29 respectivamente de esta Monografía.-

21

“...No se objete contra estos ataques que tamaños asuntos no pertenecen a la

jurisprudencia, sino a la política y arte de la legislación. He aquí precisamente lo

deplorable de la jurisprudencia que se desgaja de la política, que se declara ella

misma impotente de dominar la materia y el camino de las nuevas instituciones o

inclusive de dirigirlas, mientras que todas las demás ciencias lo consideran como su

parte más esencial, su suprema misión. La tan decantada evolución del Derecho por

medio de los juristas, la cual nos hablan ahora todos los libros de texto, se refiere

meramente al juego de los ínfimos detalles. Los juristas son, en cambio, impotentes

para poner los cimientos y para erigir la estructura misma de un edificio sólido Sólo

después de terminada la construcción, si la sostienen pivotes, aparecen los juristas a

millares como los cuervos y anidan en todos los rincones, miden los límites y

dimensiones hasta el último centímetro y desdibujan desfiguran el edificio noble de tal

suerte que príncipe y pueblo apenas vuelvan a conocer su propia obra....”49. En el

fondo lo que está planteando es otro fenómeno del perfil del Juez que también es de

plena actualidad, esto es que pese a parecer una verdad de Perogrullo quien

interpreta y aplica la ley general creando leyes particulares, es parte de un grupo

humano al que no sólo conoce sino que pertenece, no importando una clase ajena a

esa realidad y separada de su entorno.

Concluye de una manera que para comprender ha de tenerse presente que la

dice en un momento de múltiples provincias, reinos y soberanos, estados asociados y

una Germania que se desgaja y desangra entre Alemania, Francia, Austria, Prusia y

los Estados Bálticos, no es ajena a la política de la época lo que dice aún el marco del

derecho: “He llegado aquí al final de mi misión. El resultado que les ofrezco es

deprimente y desconsolador. Por ello me parece natural terminar con algunas palabras

de consuelo. Quien comparta mi convicción ahora, o más tarde después de ulterior

examen, tendrá su consuelo como hombre de comprensión de que lo substancial no

esta contenido en una sola clase sino en la nación entera....”50.-

Wolf

Comienza ubicando a la audiencia en las raíces de lo que pasa a exponer:

“...La Universidad en su forma alemana tradicional, no es un lugar de división, sino de

49 von Kirchmann, op. cit. Págs. 285/286. Cf. citas nota al pié 48 que antecede.-50 von Kirchmann, op. cit. Pág. 286.

22

distinción, no de dispersión del saber, sino de concentración de la mismo; se siente por

ello obligada a la formación de hombres, no meramente el adiestramiento de

especialistas. Ciertamente, su quehacer gira también en torno de conocimientos

específicos, pero solamente en función de una verdad que correlaciona esos

conocimientos entre sí...”51.-

Luego seguramente para estupor de quienes tenían el título de la conferencia a

la vista señala “...Ciencia del derecho-¿Para qué? El jurista se da cuenta de esta

pregunta desalentadora y escéptica después de múltiples fracasos y reiterados

cambios de los principios directivos de la moderna ciencia del derecho, tácitamente 'en

el aire'...”52. Utiliza la figura oriental (aire) para lo que cambia permanentemente, un

acto fallido, o un hábil esoterista con discurso implícito.

Wolf preavisa al auditorio que ha de llamarse la atención sobre la importancia

del tema, incluso evalúa el estado de la cuestión a ese momento: “...Si aquí se debe

tratar de preparar una respuesta a la problematicidad de la ciencia del derecho en el

sentido de una afirmación de su necesidad, ello es así en todo caso, no para una

autojustificación o aún para un autoelogio de la jurisprudencia, sino en función de algo

que esta dado como tarea a la ciencia del derecho, algo que a todos atañe aunque

empero, por eso mismo, no todos entienden; algo que en todo tiempo y lugar es

esencial, pero que sin embargo no siempre es tomado tan en serio como se

merece.”53.-

Sistemáticamente sigue introduciendo el marco del tema, y precisa que “Esto a

lo que nos referimos: la determinación y esclarecimiento de las funciones del orden

jurídico, así como la fundamentación de sus fines y a su vez la justificación de estos

con principios generales, aparece -y no recién ahora- a muchos conciudadanos,

interesados por otra parte en las cuestiones jurídicas, no solamente problemática sino

directamente secundaria. Se considera también que el método con el cual la ciencia

del derecho se esfuerza por llevar a cabo su tarea es con frecuencia unilateral e

inadecuado, anticuado y ajeno a la vida. Esta situación apenas la han podido alterar

51 Erik Wolf, El carácter problemático y necesario de la Ciencia del Derecho, Abeledo Perrot Argentina, se corresponde con discurso oficial pronunciado en la sesión anual de la Sociedad científica de Friburgo de Grisgovia, el 21 de mayo de 1952. Pág. 11.52 Erik Wolf, op. cit. Pág. 12.53 Erik Wolf, op. cit. Págs. 13/14.

23

los nuevos y exitosos intentos de reforma: en primer término la escuela de derecho

libre, luego la jurisprudencia de intereses, y aún el actual renacimiento

jusnaturalista...”54. Docente habituado a presentar materias, no escapó a definir el

estado de la ciencia en la parcela que aborda.

A partir de esto último comienza a señalar críticas: “...Otros...juzgan la

jurisprudencia -a pesar de Ihering, que la ha llamado 'sedimento del sano

entendimiento humano en cuestiones de derecho'- pedante y anticuada,

innecesariamente complicada y un estorbo para el comercio y la producción, y citan

con gusto las conocidas palabras que Goethe en el 'Fausto' hace decir al espíritu, que

siempre niega, sobre la ciencia del derecho...”55.-

También en velada crítica a positivistas y exegetas modernos “...Piensan poder

ser mejor adoctrinados por la filosofía, la historia o la sociología, porque suponen que

la jurisprudencia es una manera de pensar que depende únicamente de la lógica

formal. No se cree que un método cuyas reglas derivan de conceptos abstractos y que

conduce a un sistema, sea capaz de captar la variedad y peculiaridad de los hechos

sociales y de los fenómenos de la vida económica. El sistema científico jurídico, se

afirma, en medida demasiado pequeña, está compuesto por conceptos con contenido

empírico concreto, y también carece en todo momento de normas prácticas adecuadas

a fines morales; trabaja demasiado con cláusulas generales y fórmulas neutras, que se

dejan adaptar a cualquier modelo de ordenamiento social. Quien fuera formado en

este sistema, se convertiría por ello en representante de principios rígidamente

formales, que la vida práctica no se dejaría imponer, razón por la cual la

jurisprudencia, en última instancia, permanecería socialmente ineficaz.”56. Da en esto

una definición de debate de plena actualidad al analizar temas atinentes a estructura

lógico formal de las sentencias y concepto de realización concreta del valor Justicia.

“...Otros ven en la jurisprudencia un instrumento dependiente de las fuerzas

políticas y en los juristas solamente representantes de grupos de interés económica o

culturalmente influyentes, cuando no simplemente 'máquinas de subsunción',

funcionarios sin opinión, peritos neutrales, cuyo conocimiento metódicamente

54 Erik Wolf, op. cit. Págs. 15/16.55 Erik Wolf, op. cit. Págs. 16/1756 Erik Wolf, op. cit. Págs. 17/18.

24

adquirido, sin juicio personal y sin responsabilidad propia se pone a disposición del

detentador de la fuerza social que se haya conseguido apoderar de ella en un

momento dado. Aún aquellos, que conceden que tales reservas no son válidas cuando

se trata de indagar los fundamentos históricos, las condiciones sociológicas y las

teorías del derecho, en el fondo consideran que tales investigaciones son superfluas

porque con ellas se trata de contestar a preguntas que nadie ha formulado en

serio...”57. Afirmación no ajena a Kirchmann58.-

A partir de allí inicia a considerar la posición del científico del derecho y los

aspectos sociológicos en orden a otras ciencias, concluyendo en la soledad del

especialista y en lo alejado de su labor para el conjunto humano organizado en que

actúa: “...1. El investigador del derecho no puede contar, de esta manera con una

participación viva del publico en los problemas de su especialidad, con una

espontánea confianza en que sus métodos sean capaces de hacerse cargo del

problema del orden social, con una afirmación unánime del valor ético o con un

reconocimiento gustoso de la utilidad social de su actividad...”59

No es menor ni ha perdido actualidad su ulterior reflexión, que a hoy se nota en

la contraposición de las corrientes de economistas y econometristas, sociólogos e

ingenieros sociales, garantistas y eficientistas económicos del derecho: “...Se

reconoce en general el éxito imponente de las ciencias naturales, no solamente en el

campo de su aplicación a la técnica y el intercambio sino también en la llamada

'investigación de los fundamentos' (acaso la teoría genética o de las vitaminas, la

química macro molecular o la física nuclear y, con este presupuesto, son discutidos

públicamente. La popularidad que esto apareja no ha perjudicado en conjunto la

reputación de las ciencias médicas y naturales. Se espera cada vez más (aunque tal

vez con menos ingenuidad que hace medio siglo) un progreso indefinido de estas

ciencias, cuyos principios y resultados (reserva hecha de nuevos descubrimientos y

cambios de método) valen de manera indubitable y para el futuro...”60

Ello anticipa lo que señalo más adelante61 “...Los resultados de las ciencias del

57 Erik Wolf, op. cit. Págs. 18/19. Cf. Notas al pié nº 24, Pág. 13, y 48 y 49, Pág. 25 de esta Monografía. 58 Cf. citas notas al pié nº 48 y 49, Pág. 25, y nº 24, Pág. 13 de esta Monografía.59 Erik Wolf, op. cit. Págs. 19/20.60 Erik Wolf, op. cit. Págs. 20/21.61 Cf. cita de Nota al Pié nº 104, Pág. 49 de esta Monografía.

25

espíritu (por ejemplo de la filología o de la historia del arte) no gozan tan

corrientemente de reconocimiento, ni tampoco la autoridad de sus representantes

depende únicamente del juicio de sus colegas. Esta sometida a una crítica más severa

de la opinión publica, porque también el 'lego', sea que se haya formado en forma

académica o autodidacta, cree con derecho no solamente poder hablar sino también

juzgar, el también, acerca de la esencia y valor de libros, cuadros y estatuas (acaso

con mayor reserva en el dominio de la arquitectura y la música). Con todo esto, un

teólogo, un filosofo o un historiador de la literatura gozan a causa de la alta jerarquía

de su campo de investigación, que 'llega hasta las últimas cosas' de una básica

confianza en sus propósitos y métodos: se espera de él que entienda, más que el lego,

de lo esencial en el ámbito de su investigación, para que lo descubra y lo comunique.

Se espera de las realizaciones de estas ciencias una medida suprema de plenitud

psíquica y profundidad espiritual, por lo que muchos están prestos a admitir su

contribución al enriquecimiento de la vida cultural. Esta actitud de la opinión publica

hacia las ciencias del espíritu también se refleja en los innumerables ensayos sobre

temas filosófico – psicológicos o literario – artísticos que llenan las columnas de los

periódicos, que constituyen el tema favorito de los cursos de las universidades

populares y que cada vez son más frecuentemente tratados por la radiotelefonía, el

teatro y el cinematógrafo.”62.-

“Por el contrario, un jurista, como investigador y escritor, solo puede contar con

un moderado interés y además debe someter sus tesis e intenciones a la valorización,

no siempre libre de prejuicios, de legos, que como es de suponer se sienten llamados,

sea como interesados en el derecho o como resentidos de éste. Cuando en poesías

épicas o dramáticas, en películas o en el radioteatro, aparecen juristas formados

científicamente como jueces, abogados o funcionarios administrativos, son

representados, en el mejor de los casos, como 'hombres buenos', nunca concebidos

como juristas descollantes....”63.-

Wolf está detallando con la tecnología de entonces otro fenómeno actual: los

tribunales periodísticos que dictan sentencias que luego no reflejadas en los tribunales

judiciales dan lugar a no poca fuente de demérito y credibilidad para el derecho y sus

62 Erik Wolf, op. cit. Págs. 21/22.63 Erik Wolf, op. cit. Págs. 22/23.

26

efectores.

Hace a continuación racional defensa al decir que “...Para apreciar

debidamente este fenómeno no es menester remontarse solamente a los personajes

de la critica literaria y artística, a la justicia o a los juristas, nos ha vagamente

transmitido. Dicho fenómeno se basa más bien en una duda, a menudo más vivida que

meditada, en la competencia, en la utilidad, en el valor y aun en la necesidad de la

jurisprudencia como ciencia.”64.

Con todo ello arriesga más que una conclusión el necesario enlace con otro

tema: “2. Debemos pues contar que la tan mentada 'aversión hacia los juristas' no se

detiene frente al investigador jurídico, su persona y su doctrina. También para él valen

las palabras de la crítica, que se oyen a menudo, acerca de los 'jinetes de parágrafos,

cuya existencia tiene como fin la guerra de papel', 'burócratas alejados del mundo y

ajenos a la vida, que deciden de acuerdo con el esquema F', o de que 'pretenden

dirigir el desarrollo de la situación social y de la vida del intercambio desde el tapete

verde de las comisiones y conferencias'.65.-

“...Apenas se había establecido el status de los juristas al fin de la Edad Media,

y se había afirmado su prestigio, cuando encontramos ya los primeros signos de esta

crítica siempre repetida en poesías satíricas y xilográficas de la época. Desde

mediados del siglo XIV en adelante se hace sentir una creciente aversión contra la

actividad de los jueces letrados y funcionarios, tanto en la ciudad como en el campo.

Aun en las cortes de príncipes y en las sedes episcopales donde los juristas eran a

menudo indispensables, los miembros de la nobleza rural y guerrera y aun del clero

instruido miran con desconfianza la elevada situación adquirida de pronto por los

doctores utriusque juris.”66. Y enlazado con lo que señalara67 “Las hermandades

religiosas de laicos anteriores a la reforma y el ulterior humanismo popular alimentaron

ciertamente una difamación moral de los juristas, mal reputados como ambiciosos y

codiciosos; y también corporaciones políticas, afincadas y orgullosas de su tradición,

se defendieron contra el influjo de aquellos. Así la manifestación de los estamentos

64 Erik Wolf, op. cit. Págs. 23/24; y notas al pié de esta monografía nº 7, 11, 23, y 103, Págs. 5, 8, 13, y 48 respectivamente.65 Erik Wolf, op. cit. Pág. 24.66 Erik Wolf, op. cit. Págs. 25/26.67 Pág. 31 segundo párrafo de esta Monografía.

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confederados de Frauenfeld, hace poco recordado por Franz Wieacker, que a un

jurista dan por respuesta: 'Oídlo, Doctor, nosotros los confederados nada preguntamos

acerca de ese tal Bartolo, ni de ese tal Baldo ni de otros doctores'.”68. Y para que no

queden dudas de su valoración agrega que “En volantes y coplas callejeras se

ridiculizaba a los juristas....”69.

Le suma a la descripción otros elementos históricos y vivenciales: “...Erasmo

de Rótterdam, aunque mantenía en Friburgo, con el gran pensador jurídico Ulrich

Zazius una camaradería humanística, opinaba: 'los juristas proceden con malas

artimañas y cláusulas encadenadas...”70.Por otra parte recuerda que “... Federico el

Grande expreso repetidas veces, no solamente una profunda desconfianza en el

sentido jurídico de sus consejeros judiciales, sino que aclaro también en los estatutos

de la Academia de Ciencias de Berlín, por él proyectado: la erudición jurídica no

hallaría cabida en ella. Con esto en verdad se exceptuaba tácitamente la teoría

jusfilosófica, el derecho natural o el derecho de la razón, cuyos eruditos autores, desde

Puffendorf en adelante gozaron también en Alemania, de altísima confianza, así como

encontramos reconocimiento entre toda la gente culta, por sus esfuerzos por una ética

social racional.”71.-

Llegamos así al explícito enlace con el trabajo de Kirchmann: “Solamente

contra la jurisprudencia positiva dogmática, se dirigía el escrito del juez y político J. H.

von Kirchmann (1802 – 1844), aparecido a mediados del siglo XIX con el significativo

título 'De la falta de valor de la jurisprudencia como ciencia'. Aunque la famosa frase

'tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras se convierten en pasta

de papel [la cita completa se encuentra en 'Die Wertlosigkeit der Jurisprudez als

Wissenschaft', 1848, página. 37 de la nueva edición de G. Neese, 1938, y dice: 'En

tanto que la ciencia (del derecho) hace de lo contingente su objeto, ella misma se

vuelve contingencia: tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se

vuelven pasta de papel'], ya entonces, como lo ha señalado especialmente Friedrich

Julios Stahl, no resistía la prueba científica, es, sin embargo citada hasta hoy como

cierta perseverancia. Con creciente dureza se ha desenvuelto la crítica

68 Erik Wolf, op. cit. Pág. 26.69 Erik Wolf, op. cit. Págs. 26/27.70 Erik Wolf, op. cit. Pág. 28.71 Erik Wolf, op. cit. Pág. 30.

28

contemporánea de la jurisprudencia desde el fin del siglo XIX como consecuencia de

las ideologías políticas. Sus representantes se esfuerzan una y otra vez, desde su

punto de vista, por exigir una 'nueva' ciencia del derecho, en apoyo de la cual deben

degradar a la jurisprudencia tradicional como irreflexiva, inútil, perjudicialmente

discriminadora o por lo menos considerarla como una pura técnica sin obligatoriedad

ético social”. Se abre con estos elementos y palabras utilizadas un problema que va

hacia el significado exacto de las palabras utilizadas, puesto que el contexto hacia lo

unívoco desde lo multívoco de los términos es de distinta interpretación en alemán y

en castellano, lo que amerita algunas observaciones en esta Monografía72.-

A partir de aquí reseña dos grandes bloques en orden a la justificación y la

crítica, comienza diciendo que “Todos los esfuerzos de la moderna ciencia del

derecho, que según la palabra de Friz von Hippel, no solamente debe reconocer lo

'permanente en el derecho' sino también puede demostrarlo realmente y legitimarlo, no

ha podido debilitar en lo mas mínimo la desconfianza popular tradicional en la

jurisprudencia, aunque los argumentos racionales que abonan el cargo de

problematicidad de esta ciencia no sean sostenibles. Se ha hecho la objeción de que

la jurisprudencia carece de libertad de pensamiento (necesaria a toda auténtica

ciencia) porque estaría unida a la autoridad de la 'teoría predominante' en cada

momento y por ello no estaría libre de presupuestos, no sería objetiva ni tendría

suficiente validez general. Además, en particular, la actual dogmática civil y penal

aparecería como demasiado dependiente de factores políticos, debido a su apego a la

letra y al sentido de las leyes promulgadas por el estado. A ello es fácil contestar que

la teoría del derecho, que, sobre todo hoy, trabaja con conocimientos sociológicos y

patrones ético valorativos, no solamente explica el origen, el fundamento y las

funciones del orden jurídico con independencia de su formulación legal, sino que

también examina críticamente los hechos condicionantes y las normas valorativas, se

desarrolla permanentemente de acuerdo con los resultados de esta critica de su

sistema y trasciende el ámbito del derecho nacional por medio de investigaciones de

derecho comparado.”73.-

Luego le opone el razonamiento inverso: “Por cierto que otros, en contra de

72 Erik Wolf, op. cit. Págs. 30/32. Cf. Notas al pié 29, 38, 93 y 94, Págs. 15, 20 y 44 de esta Monografía. 73 Erik Wolf, op. cit. Págs. 32/34.

29

esto, acentúan que la jurisprudencia no es científica, por cuanto el objeto de su estudio

varia de momento a momento. A causa de ello la teoría del derecho se ve precisada a

contradicciones, a inacabables autojustificaciones y a la discusión de infinitas

controversias. Frente a ello se sostiene empero, que no solamente existen normas

jurídicas mutables e instituciones jurídicas contingentes sino que también existen

principios jurídicos invariables e instituciones jurídicas que permanecen idénticas a si

mismas (por cierto en pequeño numero) así como en cada momento determinado se

presentan de nuevo problemas fundamentales de la ciencia del derecho, cuya

discusión compromete el trabajo intelectual de las generaciones. A pesar de todo, la

ciencia del derecho aparece, examinada más de cerca, tan libre de presupuestos y no

menos capaz que las otras ciencias, cuyos métodos también varían, porque nuevos

descubrimientos aportan nuevos hechos y estos a su vez obligan a una toma de

posición critica frente a las teorías anteriores. Aun las llamadas disciplinas 'exactas'

están ligadas a ciertos datos objetivos y a ciertos axiomas lógicos, cuya verdad no

puede ser demostrada simplemente sino con prudencia y en conexión con las

conclusiones de ellas deducidas.”74.-

A partir de ello, comenzando otro aparente tema -que en realidad es una

conclusión propia del autor- inicia el concepto de una realidad que no se puede negar,

y desde una fenomenología aparente lo funda en un idealismo ético: “No obstante, la

duda en el valor de la jurisprudencia no puede ser acallada con esto porque se funda

en causas mas profundas e irracionales. La primera es aquel repudio sentimental a la

frialdad racional con la cual la jurisprudencia (según se dice) rechaza el sentimiento

jurídico que tiende a una reacción inmediata. Pero el 'sentimiento jurídico no es

solamente un fenómeno dependiente de vivencias subjetivas o colectivas,

condicionado por la educación, y precisando él mismo de examen científico; es

también, según nos enseña la experiencia, perturbado por los impulsos vitales y los

intereses económicos, a menudo inconscientemente y sin posibilidad de verificación; a

veces hasta se ha hecho hincapié en él al servicio del encubrimiento tácito de instintos

de poder. La razón jurídica, sensatamente ponderada es a menudo más clemente y

humana que un sentimiento jurídico que se exterioriza atolondrada y violentamente.

Por supuesto, ningún jurista puede olvidar jamás, que un apasionado sentimiento

74 Erik Wolf, op. cit. Págs. 34/35.

30

jurídico puede ser expresión de una conciencia jurídica viva. También el entendimiento

jurídico funciona solo cuando es llevado por las fuerzas del pensamiento. El erudito del

derecho debe pensar más aún; que cada uno que busca el derecho tiene una intuición

del derecho, una conciencia (aunque a menudo incierta) de representaciones e ideales

jurídicos, que un jurista científicamente formado puede aclarar y fortalecer pero no

sofocar o menospreciar.”75.-

Refuerza el plano no ya desde la fenomenología, sino desde lo teleológico al

señalar que “Existe también un sentido original de la 'justa decisión' del caso jurídico

que el autentico jurista (así como el verdadero medico su diagnostico) puede encontrar

intuitivamente. Pero no todos tienen ese don; además, en pocos casos puede

presentarse el tener que recurrir a aquel. Quien tenga en alta estima el valor de

conocimiento del sentimiento jurídico 'prelógico' debe pensar que son precisamente las

cualidades de objetividad, seriedad intelectual, escrupulosidad y autocrítica,

desenvueltas a partir de la razón jurídica, las que dan al juez y al funcionario

administrativo una actitud espiritual que practica y hace valer el arte de la justa

ponderación de intereses en pugna, el equilibrio entre la letra y el sentido de la ley, la

practica del principio 'audiatur et altera pars', la paciente comprensión en la situación

jurídica y atención de los postulantes, la humanidad frente al delincuente.”76.-

Llegamos así a un problema habitual: el lenguaje críptico o especializado. Esto

es un tema aún en plena formación, esto es lo científico como asequible sólo a los

científicos, conviniendo lenguaje; o el vehiculo como discurso asequible a todos los no

especialistas.

El tema no es menor y hace a la concepción de Derecho como parte del

patrimonio de una clase apartada y privilegiada, o como parte de la vida de un pueblo

y su reflejo: “Como segunda causa de sus dudas acerca del valor de la jurisprudencia,

muchos sienten que es la incomprensibilidad del lenguaje jurídico, cuyos complicados

giros, extrañas expresiones y conceptos artificiales se le aparecen como ajenos de lo

cual concluyen el aislamiento de la teoría jurídica respecto de la vida practica. Esta

objeción es empero de poco peso, porque el gran numero de hechos que se

desenvuelven en la vida social, requieren hoy imperativamente una regulación

75 Erik Wolf, op. cit. Págs. 35/37.76 Erik Wolf, op. cit. Págs. 37/38.

31

diferenciada, que solamente puede ser dominada por técnicos. Además es preciso

necesariamente un lenguaje técnico que no es mas difícil de aprender y de

comprender que el utilizado hoy en día por cualquier otra ciencia y que es necesario

aun para la técnica y el trabajo manual.”77.-

Siempre en el plano del discurso jurídico, Wolf se adentra brevemente en un

vicio muy común de los llamados operadores del derecho, y es no dar fundamentos

explícitos, sino dejándolos supuestos al lenguaje críptico acordado con alguno de los

lectores. Cuestión de no poca actualidad por el ropaje permanente de algunos

legisladores, jueces y abogados que con una construcción breve y lógica en realidad

no dejan claro su razonamiento, suponiendo auditorio encasillado en su grupo de

referencia que no es el grupo humano al que se dirige, a veces por vicio, a veces por

mala fe, cierto es que “Aun queda por meditar el que a menudo, precisamente las

leyes redactadas en forma concisa y general son las que presentan las mayores

dificultades a la interpretación”78.-

Inicia luego a discurrir sobre un típico tema de determinación del sentido y

alcance de la ley, como rango de interpretación, pues afirma “En tercer término, el

juicio sentimentalmente condicionado, de que la jurisprudencia es una ciencia

problemática, se apoya con frecuencia en el cargo de que ésta es inmoral, pues

confunde con su dialéctica los conceptos jurídicos simples que cualquiera del pueblo

conoce y respeta por educación o por experiencia; la jurisprudencia según esto

enseña a veces, lo que ya fue reprobado en la antigüedad, es decir, 'hacer derecho de

lo injusto'. En muchos casos este reproche se aclara en forma simple a partir del

hecho psicológico de que todo condenado o vencido ante un tribunal se cree victima

de una injusticia. Visto mas profundamente este reproche es una consecuencia de ese

fatal desenvolvimiento que a partir de la mitad del siglo XVIII ha alejado cada vez más

a nuestra ciencia del origen ético y teológico de todo pensar acerca del ordenamiento.

Este abandono del fundamento de todo ser efectuado por el pensamiento científico, no

ha sido sin embargo una equivocación privativa de la jurisprudencia. También las

ciencias que pretenden ser 'no valorativas': económica, historia, lingüística y ciencias

naturales, caen en indiferencia ético religiosa y padecen hoy todavía de esta actitud,

77 Erik Wolf, op. cit. Págs. 38/39.78 Erik Wolf, op. cit. Pág. 39.

32

alabada a fines del siglo pasado como un progreso. Pero la ciencia del derecho vale

esto, por cierto en especial medida, porque ella puede ser una teoría de la verdad

jurídica, solamente cuando advierte que sus conocimientos han menester de

fundamentación ética, de aquellas medidas y pautas que tanto legitiman el derecho

positivo como lo limitan críticamente. A esta se alude cuando se utiliza la palabra

'derecho natural'. No importa sin embargo la palabra sino el objeto, pues la vida ético

social precisa para su ordenamiento, tal como lo ha expresado Gustavo Boehmer de

manera inequívoca, de una 'ultima y suprema fuente de derecho' en base a la cual el

juez esta facultado y obligado a elaborar derecho no solamente adjuvandi et suplendi,

sino también en caso necesario, corrigendi juris civilis causa.”79.-

“Se levanta una cuarta objeción emocional contra la valía de la jurisprudencia,

en vista de esa peculiaridad del hombre social, la que no solamente exige orden sino

también libertad. El derecho -aun cuando contenga facultades- limita simultáneamente;

no solamente angosta el ámbito de autodesenvolvimiento de la personalidad individual

durante toda la vida, sino que conforma también la personalidad social y limita también

su ámbito de actuación Contra esto se rebela algo dentro de nosotros. Queremos ser

libres y que las reglas no nos estorben. Fácilmente se llega a sentimientos tales como

los que Nietzsche ha expresado de manera realmente incompatible con el orden

social: preferir dejarse robar a ver espantapájaros en derredor.”80.-

Este último párrafo, deja adivinar el credo anarquista, si bien es conciliable con

el debido ajuste de la legislación positiva a la constitucional, tema no finalizado en

nuestro país donde es frecuente mantener procedimientos que se contraponen de toda

evidencia con las garantías constitucionales. A renglón seguido analiza la faceta ética:

“El derecho, a diferencia de lo que ocurre con el arte o la poesía, que se nos

dan, requiere precisamente algo de nosotros y, lo que nos parece menos satisfactorio

puede también forzar a lo que quiere, por lo menos en el caso normal. A nadie le gusta

sufrir compulsión y por ello, tampoco a nadie le gusta una ciencia que enseña, por lo

menos en apariencia, el método de compeler correctamente. La compulsión no es sin

embargo, de acuerdo con el estado actual de la ciencia jurídica una 'característica del

concepto de derecho', no es de ninguna manera esencial al derecho, su validez

79 Erik Wolf, op. cit. Págs. 39/41.80 Erik Wolf, op. cit. Págs. 41/42.

33

ciertamente pretende ser puesta en práctica y debe serlo, pero no depende de que en

cada caso pueda ser efectivamente impuesta. Por lo demás, cuando funciona como

coacción, somete a su vez a esta misma a una justificación moral.”81.-

En otro orden toca una crítica que en el fondo hace a un aspecto del control de

constitucionalidad difusa o concentrada, sobre lo que se avanzó bastante con

posterioridad a su exposición, pero todavía es fuente de debate y tareas que realizar:

“Se levanta contra la ciencia del derecho una quinta objeción cuya voz surge del

sentimiento según el cual la jurisprudencia racional paraliza la móvil elasticidad de la

vida del derecho, elasticidad que por así decirlo se regula a si misma; asimismo sujeta

el desenvolvimiento del orden jurídico a conceptos, a un sistema, a un programa y con

ello anticipa lo que quiere y debe ser moldeado en la vida misma. Un ejemplo para

captar este sentimiento nos ofrece la doctrina del derecho angloamericano construido

sobre la costumbre y las decisiones de los jueces, que tanto se diferencia de la ciencia

racional del derecho continental que se apoya en leyes y aspira a un sistema teórico Si

esto ha contribuido a que nuestra vida jurídica moderna reconozca mas y mas a la

autoridad, al estado como legislador y garante de la justicia, aquella, por su parte, ha

preservado para la libertad civil, la autoadministración y la autoformación corporativa

de los ordenes regionales un ámbito mayor y con ello también una participación mas

activa de amplias capas de población en el conocimiento del derecho. Pero fuera de

eso, toda ciencia del derecho, aun su versión anglo americana presenta siempre y

necesariamente un carácter conservador pues debe aclarar el derecho existente y

para poder comprenderlo y valorarlo debe trabajar históricamente. Toda jurisprudencia

tiene que vérselas primariamente no con un orden que recién debe constituirse sino

con un orden hace ya mucho constituido.”82.

Entramos en un típico tema rescatado por quienes abrazan el modelo

multidisciplinario del derecho, y esto es que no ha de ser ajeno a esta disciplina la

realidad circundante, cuestión en la que se entremezclan conceptos políticos, éticos y

jurídicos: “...La indiferencia general respecto de la necesidad de una autentica ciencia

del derecho no tiene seguramente su fundamento en un temor social a la

responsabilidad o en un menosprecio consciente del espíritu científico. A menudo es

81 Erik Wolf, op. cit. Pág. 42.82 Erik Wolf, op. cit. Págs. 44/45.

34

solamente la expresión del hecho social psicológico de que muchas personas

consideran cosa trivial y gratuita la existencia y funcionamiento de un orden jurídico

científicamente fundado y dirigido. Cierto es que para conservar un orden jurídico

razonable y un estado sensatamente regido, no hace falta que se hable de ello. Pero

no obstante se debe decir que este orden jurídico fundado y aplicado científicamente

que aparece como cosa natural no ha crecido de la naturaleza ni ha sido otorgado

gratuitamente por Dios, sino que ha surgido y se ha conservado con arduo trabajo y

lento desenvolvimiento cuando no ha tenido que ser ganado con lucha una y otra vez.

Así la ciencia del derecho es quehacer permanente para los hombres que nunca

puede ser llevado enteramente a cabo, pero que siempre una y otra vez, debe

intentarse realizar. Esto significa que debe examinar la mera positivada del derecho

históricamente contingente en su genuina obligatoriedad, para llegar a que nada vale

fácticamente si al mismo tiempo no se impone éticamente.”83.-

“La tarea de la ciencia del derecho se extiende mas allá del mero conocimiento

de las leyes y de la teoría de la aplicación del derecho. Su objeto no es solo el derecho

legislado, sino el conjunto del ordenamiento de la sociedad y del tráfico nacional e

internacional. Su existencia es exteriormente perceptible tanto en las instituciones y

fuentes, como en los conflictos y en las transgresiones jurídicas”84.

Revela su impronta ideológica, al señalar con atavío de resumen de críticas el

conocido tema de Derecho Natural: la ley injusta y su validez afirmada o negada: “...La

ciencia del derecho según esto tiene que habérselas con el derecho positivo: su

aparición, sus formas, su efecto sobre la vida social; pero también tiene que ver con la

idea de justicia: su esencia permanente, sus contenidos mutables, su significado para

la vida moral y cultural. Investiga el derecho tal como se da en su vigencia, pero

también como debería darse. Una tarea no puede ser llevado a cabo con

prescindencia de otra, están inseparablemente unidas, porque toda respuesta a la

pregunta ¿Qué es el derecho? Debe salir airosa de su contraprueba en la pregunta

¿debe ser esto derecho? Y no solamente en sentido de fines limitados y

condicionados, sino en el espíritu de justicia absoluta, si es que pretende ser una

83 Erik Wolf, op. cit. Págs. 47/48.84 Erik Wolf, op. cit. Pág. 51.

35

respuesta de la ciencia y no solamente de la técnica jurídica.”85.-

Pasa a continuación a precisar conceptos: “Como la ciencia del derecho

vigente o positivo, la jurisprudencia tiene una triple tarea: Primeramente responde a la

pregunta ¿Qué encontramos en las instituciones y las fuentes del derecho? ¿Qué

contenido tienen las proposiciones jurídicas individuales, en si y en su complexión

sistemática? Esta rama de la ciencia jurídica se llama Dogmática Jurídica.”86.-

“En segundo lugar, la ciencia del derecho contesta a la pregunta ¿Qué fines

sirven las instituciones jurídicas y cómo llenan esos fines? ¿Qué relaciones de vida

social regula, protege y crea el ordenamiento jurídico? Para esto es competente la

Sociología del Derecho, unida íntimamente en la moderna jurisprudencia con la

dogmática.”87.-

“En tercer término la jurisprudencia positiva busca investigar cómo ha surgido

el derecho vigente, cómo fue creado anteriormente, qué origen histórico tienen

nuestras instituciones jurídicas y trata de interpretar sus formas estilísticas y sus leyes

de desarrollo. Investiga además las transformaciones de las diversas tesis y de los

problemas de la ciencia del derecho, así como la interpretación histórico espiritual de

las obras de los grandes juristas. Esta es tarea propia de la Historia del Derecho.

También ella puede ser llevada a cabo en permanente contacto con la dogmática y la

sociología del derecho.”88.-

Llega así a una síntesis para sostener el derecho, ubicado en el plano científico

a través de una metodología propia y distintiva, ello en orden a la interrelación de

ciencias sin pérdida de autonomía: “El método de la jurisprudencia consiste pues en

este ámbito, en una asociación de análisis e integración lógica de conceptos con

comprensión histórica y explicación sociológica de las instituciones y funciones del

derecho. Contempla como fin propio la producción de un sistema de conceptos

jurídicos, ordenados según puntos de vista teleológicos y de reglas de interpretación

para el ordenamiento jurídico...”89.-

A continuación delinea un desafío vivencial y filosófico: “...El jurista debe

85 Erik Wolf, op. cit. Pág. 54.86 Erik Wolf, op. cit. Pág. 55.87 Erik Wolf, op. cit. Págs. 55/56.88 Erik Wolf, op. cit. Págs. 56/57.89 Erik Wolf, op. cit. Pág. 57.

36

reconocer, que él no posee la justicia sino que mas bien debe buscarla y que

solamente la busca de verdad, mientras persista en ser un problematizador”90.

Finaliza su exposición previniendo contra el concepto de control social aún hoy

en boga en algunos sectores, en particular del derecho penal, diciendo: “...La

jurisprudencia -bien entendida- es mas que una mera técnica social del ordenamiento,

que abarca un lapso y después desaparece nuevamente. Sería un tonto historicismo

romántico el de pretender conservar ramas atrofiadas, métodos superados, tradiciones

sin vida. Estas formas perecederas de la ciencia del derecho no deben engañar acerca

de su sentido permanente...”91. Pero bien se cuida de no dejar en pesimismo su

reflexión: “...En tanto que la ciencia del derecho se perfeccione como metafísica del

derecho puede tener total confianza en que su dignidad de ser planteada como

problema habrá de superar su carácter problemático...”92.-

Una necesaria disquisición sobre el idioma alemán y el castellano.

He citado al propio Kirchmann de las dos obras suministradas, por las sutilezas

en la diferencia de las citas. Ello tiene que ver con la particularidad de que el alemán

(que es el inglés antiguo) es un idioma aglutinante, con la misma estructura del

sánscrito y otros idiomas orientales que de él derivan, o en la moderna creación del

Esperanto.

La cuestión es que si bien no he podido tener acceso al texto original en

alemán, debo advertir las siguientes disquisiciones., por una parte en ambas citas del

castellano se utiliza libremente las palabras azar y contingente, en donde

comenzamos por ver que tienen significados sutilmente diferentes, pues contingente

es algo que puede suceder o no, mientras que azar importa casualidad, caso fortuito, o

desgracia imprevista; por otra parte el término al azar apunta a algo sin rumbo ni

orden.93

Ahora si pasamos a la composición original citada de Kirchmann, vemos que

las palabras utilizadas parecen ser libremente "Gefahr" como peligro o riesgo,

"möglich" como posible o factible, "zufall" como accidente o casualidad o acaso. Ello

90 Erik Wolf, op. cit. Pág. 62.91 Erik Wolf, op. cit. Págs. 66/67.92 Erik Wolf, op. cit. Pág. 71.93 Diccionario de la Real Academia Española, 20ª edición, 1984, To. I. Cf. Notas al pié nº 29, 38 y 72, Págs. 15, 20 y 34 de esta Monografía.

37

porque los traductores evidentemente han superpuesto Azar: Zufall, Gefahr, y

contingente zufällig, möglich94

En donde es útil reflexionar que: “...el investigador pone el azar al servicio del

orden: en lo cual no hay paradoja, porque el acaso opera al nivel de los individuos, al

par que el orden opera en el grupo como totalidad...”95.-

Es que en el fondo los planteos se concilian, pues ya siguiendo a autores más

modernos, refiriendo las ciencias en general se preguntan: “... ¿Son inmutables las

leyes mismas? Si se considera a las leyes como las pautas mismas del ser y del

devenir, entonces debieran cambiar junto con las cosas mismas...”96, entonces

llegamos a la disquisición del significado de las palabras utilizadas, pues “...la

predicción científica se caracteriza por su perfectibilidad antes que por su certeza...”97.-

Pero además de las cuestiones idiomáticas campea la cuestión ideológica en

derecho, punto en el cual resulta atinado recordar que “...Aplicando las meditaciones

que anteceden a la ciencia jurídica se advierte en primer término que en ésta la

tridimensionalidad de conocimiento, lógica y verdad es especialmente difícil porque los

conflictivos valores del Derecho tienden a obstaculizarla. Así, por ejemplo, en la

ciencia jurídica es relativamente frecuente que se falte a la verdad para acrecentar el

poder o incluso para servir a la justicia. Además la ciencia brinda una oportunidad para

positivizar las valoraciones de justicia señalándolas como meros datos sociales: hay

un positivismo jurídico dentro del mundo del Derecho y un positivismo científico

jurídico en su conocimiento...”98.-

A propósito de la tarea encomendada.

Realmente la intensión de la consigna a cumplido el postulado formativo, más

allá del contenido mismo de ponernos en una actitud de lectura, a fin de realizar el

tratamiento del material en una actitud que tiene en cuenta que: “...El papel de la

ciencia se ejerce sobre la sociedad en tres planos principales: intelectual, técnico y

moral. En el plano intelectual, la ciencia nace del deseo de conocer la verdad, propio

94 Diccionario Manual Alemán Español, Cuyás, Ediciones Hymsa, Barcelona, España, 19ª edición, 1985. Cf. citas nota 93 que antecede.95 Mario Bunge, La Ciencia: Su Método su Filosofía, Ediciones Siglo XX, Bs. As. Argentina, pág. 25.96 Mario Bunge, op. cit., pág. 29.97 Mario Bunge, op. cit. pág. 31.98 Miguel Ángel Ciuro Caldani, Meditaciones acerca de la Ciencia Jurídica, Rev. de la Fac. de Derecho de la Univ. Nac. de Rosario, nº 2/3, noviembre de 1982, Pág. 104.

38

del hombre como ser racional. Busca las verdades que pueden ser comprobadas y

demostradas. La ciencia es un valor humano fundamental en sí misma, pues esclarece

el espíritu y le aporta conocimientos bien comprobados y cada vez más exactos.

Además modifica el concepto sobre el mundo y el hombre enseñando maneras nuevas

y cada vez mejores de razonar y de demostrar. Y frente a las dificultades que existen

para comprobar la verdad, acostumbra a buscar la demostración exacta con absoluta

tolerancia para las opiniones sinceras en la discusión incesante, serena y correcta...”99

El otro plano docente puedo concluir, es que también podemos analizar ambos

discursos como lo conjetural razonado, lo que delinea casi literario párrafo: nos aclara

la cita de que dice: “...Estos cuatro versos encierran mas que una teoría de la

inseguridad del conocer humano. Encierran una teoría de la verdad objetiva. Pues

Jenófanes enseña aquí que lo que digo puede ser verdadero sin que yo o nadie sepa

que es verdadero. Pero esto significa que la verdad es objetiva: la verdad es la

correspondencia de lo que digo con los hechos, aunque yo sepa o no que la

correspondencia existen. ... estos cuatro versos...encierran una alusión a la diferencia

entre la verdad objetiva y la seguridad subjetiva del saber....no hay un criterio infalible

de verdad, no podremos nunca o casi nunca, estar completamente seguros de que no

nos hemos equivocados. Pero Jenófanes no era un teórico pesimista del

conocimiento...La teoría de Jenófanes del conocimiento humano encierra, pues, los

siguientes puntos: 1. Nuestro saber consta de enunciados, 2. Los enunciados son

verdaderos o falsos, 3. La verdad es objetiva. Es la correspondencia del contenido de

los enunciados con los hechos, 4. Incluso si expresamos la verdad más acabada, no

podemos saberlo, esto es, no podemos saberlo con certeza, 5. Así pues, 'saber', en el

pleno sentido de la palabra es 'saber seguro'; por tanto, no hay ningún saber, sino sólo

saber conjetural: 'todo está entreverado de conjetura', 6. Pero en nuestro saber

conjetural hay un progreso hacia lo mejor, 7. El mejor conocimiento es una mejor

aproximación a la verdad, 8. Pero el conocimiento conjetural permanece siempre,

entreverado de conjetura...”100

A partir de lo razonado surge que tanto Kirchmann como Wolf trabajan saberes

99 Bernardo A. Houssay, La investigación científica, 2da. edición, Editorial Columba Bs. As. Septiembre de 1960, pág. 19.100 Karl R. Popper, Sociedad Abierta. Universo abierto, Conversación con Franz Kreuzer, 3ra. edición, Tecnos, España 1992, págs. 147/148.

39

que constan en enunciados, y arriesgan su verdad o falsedad, para tratar de llegar a

una verdad objetiva, por ello están plagados de ejemplos de su realidad como hechos.

Si es tenido por cierto no tener certeza absoluta, ambos están sosteniendo el carácter

de ciencia del derecho, hacia el saber conjetural, quizás no por "entreverado" como

señala el autor citado en el anterior párrafo, sino por el decurso del tiempo y los

cambios. Ambos en el fondo dejan un mensaje optimista, el propio Kirchmann es

explícito101 y para el estado de la ciencia a su momento ambos concluyen en lo que

consideran aproximación a la verdad. Es feliz la frase de Popper en el punto 8

trascripto, pues ambos autores lejos de cejar en su empeño han concluido en el mejor

estado y diagnóstico a ese momento con conclusiones abiertas a despejar en el

tiempo y en el espacio.

Han cumplido ambos disertantes en evidenciar adquisición de conocimientos,

atenerse a lo racional y empírico, expresándose con sentido y claridad. Cada uno ha

justificado lo que afirma y no se ataron a dogmas. Con estos elementos, se llena el

test de razonabilidad que autores modernos incluso metodizan: “...1. No filosofarás

sobre la ignorancia sino fundándote sobre el conocimiento; para esto empezarás por

adquirirlo...Esta máxima es una especificación de esta otra: No simularás, que, desde

luego, es deseable respetar en toda acción y que será posible hacerlo en toda ocasión

en una sociedad sin policía. 2. No te jactarás de poseer poderes cognoscitivos

especiales de alcanzar el conocimiento por vía suprarracionales o supraempíricas...3.

Intentarás expresarte con sentido y con claridad...4. Justificarás lo que afirmes...5. No

te atarás a dogma alguno: en particular, no acatarás filosofías de iglesia ni de partido,

y no te encerrarás obstinadamente en una escuela; tomarás el partido de la verdad, no

cesarás de dudar, de criticar, de poner a prueba, de preguntar y preguntarte; te

rectificarás cuantas veces lo exija el ajuste a la verdad, y lo harás sin vergüenza, ya

que lo vergonzoso es seguir creyendo que puedan existir, fuera de las ciencias

formales, verdades irrefutables y definitivas, y que un individuo o una secta puedan

poseer la suma del saber. 6. Te renovarás: no te fosilizarás...7. Tolerarás toda

investigación científica de hipótesis que no creas; pero serás intolerante con la

ignorancia organizada, con el oscurantismo, con el mito, con las barreras a la

búsqueda y la difusión del conocimiento. ...¿No sería interesante que todos los

101 Cf. cita de Nota al pié nº 50, Pág. 26 de esta Monografía.

40

filósofos, y en particular los especialistas en ética, siguieran estas normas morales de

la filosofía científica? Si las obedeciesen, acaso pronto dispondríamos de una ética

científica.”102.-

Y si es dable encontrar ética científica en ambos, cuál es la antinomia

aparente?, por ello atrevo algunas:

102 Mario Bunge, Ética y Ciencia, 3ra. Edición, Siglo XX, Bs. As,, pág. 41/43.

41

Conclusiones

Kirchmann desde la aparente negativa, y Wolf desde la aparente afirmativa

condicionada, en el fondo de lo que tratan es de la tensión entre la historia y el

derecho, entre la realidad e intereses sociales y políticos y el derecho.

Con lo que no niegan sino que terminan afirmando dos elementos: una base

existente desde donde parte el Derecho, y una metodología adaptable a todos los

cambios innegables para ambos.

El Derecho es una ciencia, lo que produce debates y dudas es confundir su

origen con la metodología de aplicación, de cambio y de construcción103

Una consigna que tiene perfecta actualidad desde un Kirchmann que

representa los sentimientos e intereses económicos y políticos de la clase agraria

germana (la antigua gran Germania), hasta un Wolf que abdica del positivismo a

ultranza sin axiología y se transforma en el adalid del humanismo alemán, con lo que

parte desde la clase agraria alemana que le dió el triunfo electoral al gobierno nacional

socialista al que justificó junto a Radbruch abdicando en comunidad y pasando a

representar las clases urbanas del industrialismo apoyado por el ejercito aliado de

aquellos días.

Ambos personalmente representan la conclusión: que el derecho es una

ciencia y que transforma y se ve transformado de manera permanente e insita a la

propia naturaleza de su objeto.104

Me queda duda, atento que el material entregado no ha de ser casual para esta

monografía, ello en cuanto a ambos discursos puesto que si “...La ineludible

obligación del sociólogo o de cualquier otro científico social, es promover la discusión

libre y abierta sobre cuestiones sociales. Ocasionalmente puede ocurrir que el engaño

-paradójicamente- sea el medio de conseguirlo, sacando a la luz hechos que de otro

modo permanecerían ocultos al público.”105, con lo que bien uno o ambos trabajos por

la manera de abordamiento y conclusiones, pueden ir mas allá del disparador explícito

para la audiencia y ser bien medios de colectar para testear o instalar cambios.

Bibliografía

103 Notas al pié nº 7, 11, 23, y 64, Págs. 5, 8, 13 y 31 respectivamente.104 Cf. nota nº 61, Pág. 30 de esta Monografía.105 A. Gidaeus, Sociología, Alianza 1989, Madrid, España, pág. 738.

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