UNIVERSITATEA “PETRE ANDREI”din IASIFACULTATEA DE DREPT

DREPT INTERNAŢIONAL

PRIVAT

Titular disciplina :

conf.univ.dr. ANGELA MÎŢĂ-BACIU

I A S I

- SUPORT DE CURS -

2

CUPRINS

PARTEA GENERALĂ

CAPITOLUL IINTRODUCERE IN STUDIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Elementul de extraneitate 2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate3. Obiectul DIP4. Problematica dreptului internaţional privat 5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului6. Reglementarea raporturilor cu un element străin7. Metodele de reglementare a DIPI. Metoda conflictualăII. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediatăIII. Metoda Proper Law8. Denumirea disciplinei

CAPITOLUL IIISTORICUL APARIŢIEI ŞI EVOLUŢIA DREPTULUI

INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP2.Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei3.Glosatorii4.Postglosatorii5.Şcoala franceză a statutelor

CAPITOLUL IIINORMA CONFLICTUALĂ

1. Noţiune2. Structura normei conflictuale3. Punctul de legătură4.Clasificarea normelor conflictuale

CAPITOLUL IVCONFLICTELE DE LEGI FORME ALE CONFLICTELOR DE LEGI

1.Noţiuni generale2.Conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi spaţiu3.Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale4. Soluţionarea conflictelor de legi 5.Conflictele mobile de legi5.1.Soluţionarea conflictelor mobile de legi

3

CAPITOLUL VAPLICAREA DREPTULUI STRĂIN

1.Temeiul aplicării2.Formele aplicării legii străine3.Proba dreptului străin4.Conţinutul legii străine5.Efectul internaţional al drepturilor(drepturile câştigate)

CAPITOLUL VIRETRIMITEREA

1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa Forgo2. Formele retrimiterii

CAPITOLUL VIICALIFICAREA

1. Despre calificare2. Legea după care se face calificarea3.Calificarea după legea forului 4.Calificarea după lex causae

CAPITOLUL VIIIFRAUDA LA LEGE

1.Noţiune2.Elementele fraudei la lege3.Sancţionarea fraudei la lege

CAPITOLUL IXNORMELE DE APLICARE NECESARĂ

(loi de police, mandatory rules)

CAPITOLUL XORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat2.Opinii şi idei exprimate in doctrină3.Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat4.Ordinea publica şi convenţiile internaţionale5.Ordinea publica în Convenţia de la Roma din 1980

4

P A R T E A S P E C I A L Ă

CAP.I. CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR1. Noţiuni generale, definiţia străinului, drepturile şi obligaţiile străinilor în România2. Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale4. Formele condiţiei juridice a străinilor5. Regimul juridic al străinilor în România6. Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate7. Condiţia străinului ca parte în proces

CAP.II. STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT1.Statutul personal în dreptul internaţional privat2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP3.Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

CAP.III. NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA FORMA ACTELOR JURIDICE1. Actele românilor în străinătate2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari români4. Forţa executorie a actelor făcute în stăinătate5. Actele străinilor în România6. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de legea locului

CAP.IV. NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA CONTRACTEAUTONOMIA PĂRŢILOR ÎN RELAŢIILE CONTRACTUALE1.Principiile generale ale sistemului autonomiei de voinţă2. Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă3.Factorul de legătură propriu fiecarui contract4.Autonomia de voinţă în Convenţia de da Roma din 19805.Momentul intervenirii alegerii6. Scindarea contractului (Splitting, depeçage)

CAP.V. DETERMINAREA LEGII APLICABILE ÎN CAZUL ÎN LIPSA VOINŢEI EXPRIMATE DE PĂRŢI1. Principiul "celor mai strânse legături"2.Prestaţia caracteristică

CAP.VI PROBLEME DE COMPETENŢĂ IN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT1.Competenţa jurisdicţională2.Competenţa exclusivă a instantele romane3.Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

5

CAP.VII EFECTELE HOTĂRÂRILOR STRAINE1. Recunoaşterea hotărârilor străine2.Cererea de recunoastere a hotaririi straine3.Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:4.Competenţa în soluţionarea cererii de recunoastere5.Executarea hotarârilor straine

CAP.VIII ARBITRAJUL DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT1. Convenţia de arbitraj2. Clauza compromisorie3. Compromisul4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj5.Procedura arbitrală6. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine 7. Convenţiile internaţionale privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine

6

INTRODUCERE IN STUDIUL

DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Elementul de extraneitate 2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate3. Obiectul DIP4. Problematica dreptului internaţional privat 5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului6. Reglementarea raporturilor cu un element străin7. Metodele de reglementare a DIPI. Metoda conflictualăII. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediatăIII. Metoda Proper Law8.Denumirea disciplinei

** *

1.Elementul de extraneitate 2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate

Raporturile juridice dintre persoanele fizice, juridice aparţinând diferitelor state se stabilesc ca urmare a dezvoltării relaţiilor sociale, culturale dar mai ales a celor care ne interesează respectiv relaţiile economice, politice, tehnico-ştiinţifice. Ca urmare a unora din aceste relaţii statele încheie convenţii internaţionale multilaterale sau bilaterale, tratate comerciale, acorduri de comerţ, etc, prin care îşi reglementează principalele aspecte ce formează cadrul juridic al colaborării. Astfel sunt vizate chestiunile fiscale, vamale, contingentele de mărfuri, transportul internaţional, regimul juridic al străinilor, vânzarea internaţională, proprietatea intelectuală şi multe altele. Activităţile persoanelor implicate depăşesc graniţele unui stat participând la schimbul de valori pe plan internaţional. Aşa apar o serie de relaţii cu unul sau mai multe elemente străine, internaţionale sau de extraneitate. 1

Literatura de specialitate2 defineşte elementul străin ca fiind o simplă împrejurare de fapt datorită căreia raportul juridic este legat de mai multe ţări şi prin aceasta de mai multe sisteme de drept. Dar şi alte elemente de fapt vor putea fi reţinute ca având relevanţă în cadrul conflictelor de legi de care se ocupă dreptul internaţional privat. Şi sediul persoanei juridice interersează constituind un element străin relevant pentru determinarea legii aplicabile (….) iar în materia răspunderii delictuale civile relevant este locul unde s-a produs fapta ilicită, cea care a produs prejudiciul, cum eset cazul accidentelor auto şi altele.Uneori important este locul unde se află autoritatea care instrumentează şi care poate atrage aplicarea legii acelei autorităţi (auctor regit actum). 1

2

7

Conform teoriei generale a dreptului elementele raportului juridic sunt: subiectul, conţinutul şi obiectul. Elementul străin la care ne referim în cadrul dreptului internaţional privat poate fi diferit şi anume de referă la orice situaţie de fapt care- fac susceptibil de a i se aplica mai multe sisteme de drept.

3. Obiectul dreptului interţional privat

Dreptul internaţional privat a vizat mult timp numai un grup de raporturi cu un element străin: relaţii de drept privat adică acelea reglementate de dreptul civil comercial, procesual civil, de dreptul familiei şi altele conexe cu ele. Mai nou în sfera raporturilor ce intră în aria de interes a dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului se află şi raporturile de dreptul muncii. .In art.1al.2 al legii române de drept internaţional privat3, se arată că ” în înţelesul prezentei legi, raporturile de drept internaţional privat sunt raporturi civile,comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate”.

4. Problematica dreptului internaţional privat ca ramură a dreptului In consecinţă raporturile juridice cu un element de extraneitate ridică o serie de probleme din care cele mai semnificative sunt:

I.Cărui for ne vom adresa să soluţioneze o asemnea problemă sau cărei instanţe sau organ al statului?II.După care reguli de procedură instanţa sau organul competent va soluţiona cazul, şiIII.Care este legea pe care o va aplica instanţa, organul, arbitrajul,etcautoritatea chemată să examineze şi să dea o soluţie cazului adus în faţa sa ?

5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului

Este o disciplină veche în curs de dezovltare, cu multe repere viitoare ce nu pot fi toate previzibile.4 În mod tradiţional dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului se ocupa de un grup restrâns de relaţii cu elemente de extraneitate. Dar relaţii cu un element străine găsim şi în alte ramuri ale dreptului cum ar fi dreptul adminitrativ, dreptul financiar, penal, procesual penal ş.a.

6. Reglementarea raporturilor cu un element străin

3

4

8

In cadrul raporturilor cu un element străin studiem de fapt reguli interne de drept civil, comercial, procesual civil, de dreptul familiei, dreptul muncii şi altele conexe cu ele şi desigur uneori întîlnim şi acele raporturi juridice de dreptul administrativ, financiar şi penal cu reglementările interne corespunzătoare. După cum am mai arătat dreptul internaţional privat se ocupa de reglementarea relaţiilor cu elemente de extraneitate arătând legea care se aplică. Dar cele mai multe reguli conflictuale sunt reguli interne. Pe plan internaţional însă pentru o mai mare stabilitate s-a simţit nevoia de unificare a acestor reguli. Munca de unificare a debutat la finele secolului al XIX-lea prin adoptarea de reguli conflictuale unificate, uniforme, aceasta realizându-se prin intermendiul convenţiilor internaţionale . Normele interne de drept material cârmuiesc raporturile juridice de drept internaţional privat adică acele regulii de drept civil, de dreptul muncii, familie, de dr.comercial, procesula civil, cum ar fi cele din Legea română nr.105/1992cu privire la reglementerea raporturilor de drept internaţional privat.Altele însă se găsesc în tratate, acorduri precum şi convenţii internaţionale; acestea se mai numesc norme internaţionale sau uniforme. În secolul XX ca urmare a intensificării fără precedent a a relaţiilor şi schimburilor comerciale numărul acestora a crescut ca şi de altfel importanţa lor.

Astfel de reglementările internaţionale sunt: - Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, de la Geneva din 1961;- Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state;

- Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vînzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980;-Convenţia de la New York din 1974 asupra prescripţiei în materie de vînzare internaţională de mărfuri având 19 state membre. - Convenţia de la Geneva din 17 februarie 1983, asupra rerezentării în materia vânzării internaţionale de bunuri.- Acordul european ce instituie asocierea dintre România pe de o parte şi Comunitatea Europeana şi statele membre ale acesteia, pe de altă parte, semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993. Acesta prevede in art.49 drept criteriu de definire a unei “companii” ca fiind “comunitară” sau “română”, locul unde se află “sediul înregistrat” alternativ cu cel unde se găseşte “administraţia centrală” şi cu “locul” principal de afaceri.Există numeroase convenţii internaţionale din sfera DIP, în domeniul transporturilor: Asemnea dispoziţii găsim în:- Convenţia de la Varşovia de unificare a unor reguli relative la transportul aerian internaţional (art.1);- Convenţia privind traficul feroviar internaţional de mărfuri S.M.G.S. (art.1 para.1); - Convenţia din 1956 referitoare la contractul de transport internaţional pe şosele C.M.R. (art.1, pct.1) ;

9

- Regulile uniforme din 1980 privind contractul de transport internaţional feroviar al mărfurilor -C.I.M.- (art.1 para.1 ).

În timp ce convenţia de la Haga din 1955, Convenţia de la Haga din 1986 asupra legii aplicabile vânzărilor internaţionale de bunuri sau Convenţia de la Roma din 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale sunt convenţii care au drept scop unificarea regulilor de conflict referitoare la contractul de vânzare internaţională în statele membre, Convenţia de la Viena din 1980 conţine norme materiale uniforme ce se aplică acestui contract.

Având în vedere efortul comun al statelor în unificarea dreptului, totodată convenţia marchează o schimbare calitativă fundamentală în orientarea eforturilor statelor în vederea unificării dreptului contractelor internaţionale şi pentru că deja are în vedere o "lex ferenda" s-a precizat că importanţa sa este capitală în ceea ce priveşte dezvoltarea pe viitor a unui drept al contractelor în general.

După cum am mai spus normele conţinute de Convenţia de la Viena (C.V.I.M.) sunt reguli materiale şi nu reguli de conflict. În consecinţă aceste reguli materiale se aplică direct vânzării internaţionale de bunuri fară trecerea obligatorie printr-o normă de conflict exact în aceeaşi manieră în care dreptul intern se aplică direct contractului intern desigur. Atunci când judecătorul sesizat constată că trebuie să se aplice C.V.I.M., el va găsi în convenţie normele care se aplică în vederea soluţionării litigiului aşa cum aplică textele din codul civil sau din codul comercial.

7. Metodele de reglementare a DIP

In doctrina de specialitate există unanimitate în a considera că materia specifică a dreptului internaţional privat o constituie conflictele de legi. Plecându-se de la această constatare, în doctrină s-a arătat că metoda de reglementare a DIP este metoda conflictuală, dar mai este utilizată şi metoda aplicării nemijlocite a normelor materiale(substanţiale).

I. Metoda conflictuală

În cadrul teoriei DIP diverşi autori au adus critici acestei metode: Kegel în Recueil des Cours de l”Academie de droit internaţional de la Haye,1964,pag.92,112; Van Hecke în Principes et methodes de solution des conflits de loi în Recueil des Cours de l”Academie de droit internaţional de la Haye,1969,pag.126- 399; Goldman, Paul Lagarde.

II. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediată

Metoda utilizării normelor de aplicare imediată constituie o formă particulară a metodei conflictuale.5 Intre situaţia juridică şi ţara forului trebuie să existe o anumită legătură care să justifice aplicarea acestora. Acest punct de legătură

5

10

poate fi dat de reşedinţa persoanei, situarea bunului, locul încheierii actului juridic sau alte elemente cu care contractul are legătură.

Conceptul de normă de aplicare necesară (loi de police în dreptul francez, mandatory rules în dreptul anglo-saxon şi Zwingende Vorschriften în cel german) . III. Metoda Proper Law

Metoda Proper Law însemnaă desemnarea legii pentru fiecare caz în parte spre deosebire de metoda conflictuală care presupune aplicarea aceloraşi dispoziţii legale pentru raporturi juridice, situaţii asemănătoare.

8. Denumirea disciplinei

DIP având un obiect şi o metodă proprie de reglementare întruneşte condiţiile unei ramuri de drept de sine stătătoare.Denumirea afost utilizată pentru prima oară în anul 1834 de către Joseph Story în lucrarea sa “Commentaires on the Conflict of Laws, de către Foelix în 1843 în Droit internaţional prive şi de Schaffner în 1851(Entwobung des internationalen Privatrechtes). Aceste afirmaţii sunt adevărate dar întăresc convingerea că nu ne aflăm pe teritoriul dreptului internaţional public care reglementează realţiile dintre statele suverane (şi alte subiecte de drept internaţional public, cum sunt organizaţiile guvernamentale internaţionale)şi subiecte cum ar fi suveranitatea sau imunitatea diplomatică. Aşa după cum am mai arătat dreptul internaţional privat are un obiect şi o metodă proprie de reglementare întrunind condiţiile unei ramuri de drept de sine stătătoare.

CAP.II ISTORICUL APARIŢIEI ŞI EVOLUŢIA

DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP2.Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei3.Glosatorii4.Postglosatorii5.Şcoala franceză a statutelor

1. Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP

Apariţia normeleor de DIP şi deci a problemelor care au impus editarea acestor norme, a fost provocată de anumite condiţii economico-sociale, din societatea respectivă. Aceste norme au apărut într-un anumit stadiu de dezvoltare a societăţii şi

11

anume azunci când dezvoltarea forţelor de producţiei a adus la un anumit nivel al producţiei care s-a tradus printr-un schimb intens de mărfuri şi deplasări de oameni, şi printr-un sistem juridic corespunzător. Cu privire la situaţia juridică a străinilor următoarele sisteme:1.într-un prim sistem care în ordine cronologică este şi cel mai vechi, i se refuză străinului orice drept, în sensul că nu I se aplicau nici legile sale proprii, nici legile locale. 2.un al doilea sistem era acela în virtutea căruia străinului I se aplicau toate legile sale personale, adică ale ţării sau poporului căruia îi aparţinea; principiul personalităţii legilor. Acest sistem cunoscut şi de dreptul roman a fost şi sistemul juridic al statelor prefeudale din apusul Europei3 al treilea sistem este cel al teritorialităţii legilor în virtutea căruia toţi indivizii aflaţi pe un teritoriu, fără nici o excepţie (fie căerau cetăţeni ori străini) erau supuşi numai legilor locale ale ţării pe teritoriul pe care se aflau.

2. Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei

Pentru ca sistemul economic feudal să-şi arate superioritatea asupra celui sclavagist a atrebuit să treacă mult timp din cauza ritmului extrem de lent de dezvolatre a producţiei. Din orânduirea sclavagistă rămăseseră un număr de oraşe (Roma, Veneţia, Genove,Florenţa, ş.a.) Dar acestea nu nu s-au dezvoltat decât o dată cu dezvoltarea forţelor de producţie care a dus la apariţia meşteşugarului producător pentru piaţă.; în acelaşi timp şi ritm progresează separarea oraşului de stat. Oraşele care şi-au dobândit independenţa au fost: Veneţia, Genove,Florenţa şi s-au constituit în republici independente.Oraşele şi târgurile din nordul Italiei încep să dbândească, în raport cu puterea nobilului, o libertate de acţiune, care s-a tradus între altele prin scoaterea oraşelor de sub jurisdicţia seniorilor şi punerea lor sub jurisdicţia negustorilor înşişi, cu un sistem de drept propiru. Urmare unei fărâmiţări teritoriale şi a autorităţii i-a corespuns o fărâmiţare a dreptului caracteristic evului mediu timpuriu. Pentru a stabiliza dreptul cutumiar , cutumele au fost culese şi redactate în anul 1453. Peste aceste cutume s-au suprapus mai târziu ordonanţele regale. Alături de aceste statute continua să se aplice dreptul roman desemnat prin formula lex (în opziţie cu statuta) şi care se aplicau în toate oraşele fiind considerat ca dreptul comun. În această sistuaţie conflictele care se puteau ivi, erau de două feluri:a) un conflict între dr.roman şi statutul unui oraş în care caz se punea problema de a se şti dacă se vor aplica dispoziţiile dr.roman sau dispoz.statului respectivb) un conflict între statutele a două oraşe diferite, în care caz se punea problema de a se şti dacă în conflictul respectiv se va aplica dr.roman – comun ambelor părţi - ori statutul unei părţi şi în această din urmă ipoteză, care anume din aceste statute.

3. Glosatorii

12

Juriştii timpului căutatu soluţii în dr.roman, pentru rezolvarea situaţiilor noi ivite în cadrul societăţii. Metoda era scolastică.

Aceşti cercetători (jurişti) ai dr.roman căutau să adapteze în mod artificial, textele de drept roman, spre a ajunge la soluţii juridice care să înlocuiască noile realţii economice între diversele oraşe. Discuţiile pe care le făceua – cu această ocazie- ori comentariile respective, ei le sctriau chie pe marginea manuscriselor de drept roman. Aceste însemnări marginale se numeau glose iar comentatorii se numeu glosatori.

4. Postglosatorii

Misiunea juriştilor era a determina care sunt cazurile care intră într-o categorie sau alta. În justificarea soluţiilor lor, juriştii de mai târziu nu mai mergeau până la textul de drept roman, ci se sprijineau pe comantariile glosatorilor.Din această cauză aceşti comentatori ai comentatorilor s-au nimit postglosatori. Criteriile după care se dădeau aceste soluţii, îmbrăcate în haina dreptului au format începutul DIP, care a apărut iniţial sub denumirea de “teorie a statutelor”.

CAP.III

NORMA CONFLICTUALĂ

1.Noţiune2.Structura normei conflictuale3.Punctele de legătură4.Clasificarea normelor conflictuale

1. Norma conflictuală nu cârmuieşte propriu-zis raportul juridic cu element străin. De aceea, norma conflictuală nu arată direct şi nemijlocit drepturile şi obligaţiile părţilor raportului juridic cu element străin. Ea arată numai legea competentă a cârmui nemijlocit raportul respectiv. 2. Structura normei conflictuale

Norma conflictuală este formată din două elemente de structură: conţinutul şi legătura.Conţinutul normei conflictuale este acea parte a normei care cuprinde raporturile de drept la care se referă. Legătura normei conflictuale este acea parte a normei care indică legea competentă a cârmui raportul respectiv. Legătura normei conflictuale se poate prezenta într-unul din următoarele feluri:a) Indicarea directăb) Indicarea generală

13

3. Punctele de legătură

Indicarea legii competente de către norma conflictuală se face baza “legăturii” existente între un raport juridic şi un anumit sistem de drept. Elementele prin care se stabileşte legătura “dintre un raport juridic şi o lege” (sistem de drept) se numesc puncte de legătură. Cele mai importante puncte de legătură sunt următoarele:a) cetăţenia b) teritoriul ce se prezintă mai multe aspecte 4. Clasificarea normelor conflictuale

Normele conflictuale se pot clasifică după felul cum acţionează şi modul în care se indică legea competentă să guverneze raportul juridic, precum şi după conţinutul lor. I. Clasificarea după felul legăturii deosebim două categorii: Norme conflictuale unilaterale. Norme conflictuale cu acţiune dublă sau bilaterale II. Clasificarea normelor conflictuale după conţinutul lor

Din acest punct de vedere normele conflictuale se clasifică în norme conflictuale cu privire la persoane, cu privire la proprietate,bunuri, cu privire la contracte, privitoare la raporturile de dreptul familiei, la forma actelor, la moştenire, etc.

CAP.IVCONFLICTELE DE LEGI

FORME ALE CONFLICTELOR DE LEGI

1.Noţiuni generale2.Conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi spaţiu3.Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale4. Soluţionarea conflictelor de legi 1. Conflictele mobile de legi2. Soluţionarea conflictelor mobile de legi 3. Aplicarea dreptului străin –temeiul aplicării 1.Formele aplicării legii străine 2.Proba dreptului străin 3.Conţinutul legii străine5. Efectul internaţional al drepturilor(drepturile câştigate)

1. Noţiuni generale

14

Relaţiile cu un element străin pun problema legii aplicabile, una din chestiunile fndamebntale ale DIP. Această problemă se mai numeşte şi conflictul de legi. 2. Conflictele de legi în spaţiu şi Conflictele de legi în timp şi spaţiu

Cu prilejul naşterii, stingerii, transformării sau transmiterii unui drept se pune problema legii aplicabile. Conflictul de legi în spaţiu este conflictul care apare cu naşterii, stingerii, transmiterii unui drept,etc. Conflictul de legi în timp şi spaţiu este conflictul care apare într-o perioadă posterioară naşterii, stingerii, transmiterii sau transformării dreptului

Dintr-un alt punct de vedere deosebim conflicte de legi provinciale şi conflictele de legi naţionale.

3. Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale

DIP a apărut ca un drept reglementând conflictele între legi provinciale. Problema a dreptului int privat, adică problema legii aplicabile, s-a pus mai întîi în relaţiile dintre persoane din regiuni, oraşe sau cetăţi cu legi diferite, dar care aparţineaua aceleiaşi unităţi politice mari. Exemplul tipic pentru Evul Mediu este cel al conflictelor între legile din diversele provincii ale Franţei (sec. XVI-XVIII). Primele conflicte de legi au fost însă soluţionate în relaţiile dintre locuitorii oraşelor Italiei de Nord. Deşi bucurându-se de o largă autonomie ele aparţineau încă nomibnal Împeriului Roman de naţiune germană. După o perioadă destul de lungă de stagnare, schimburile de mărfuri au început să se învioreze mai întăi între regiunile învecinate. Mai târziu şi pe măsura dezvoltării economiei, aria pe care se efectuau schimburi frecvente constante, de natură a pune probleme juridice, s-a lărgit cuprinzând teritorii tot mai depărtate. Din această cauză problemele specifice a DIP s-au pus mai întîi în cadrul relaţiilor dintre persoane dintre provincii alăturate, aparţinând aceluiaşi stat.

Din secolul al XIX –lea conflictele între legile naţionale care înainte se iviseră numai în mod sporadic, au trecut pe primul plan o dată cu crearea statelor naţioanle, cu unificarea legislaţiilor lor (astfel Franţa la începutul sec. al XIX lea, Romania la mijlocul sec. al XIX-lea).

În momentul în care la începutul secolului al XIX-lea s-a trecut la soluţionarea conflictelor între legile naţionale, practica dar mai ales literatura de specialitate a preluat şi folosit regulile conflictuale formulate în sec.16-18 pentru conflictele între legile provinciale. Nu s-a observat îmediat însă că între ele există o deosebire de natură.

4. Soluţionarea conflictelor de legi

15

În condiţiile unei perioade (secolele 12-14) dominate de “teritorialismul feudal al cutumelor” au părut primele soluţii ale conflictelor de legi (Soluţiile pe care le cunoaştema acum sub numele de DIP au fost admise mai întîi în Italia de Nord – sec.12-16, mai târziu au fost preluate în Franţa în secolul al 17-lea,în sec.18 au fost primite în Olanda iar în sec.al 19-lea au fost preluate pe rând în toată Europa şi în unele state extraeuropene)

Autorii care se ocupau de conflicte de legi nu-şi puneau întrebarea ce lege se aplică unui raport juridic, ci numai care este legea care cârmuiueşte persoana, lucrul sau actul juridic. Răspunsul la această întrebare era relativ simplu: se aplică legea locului unde se găsea lucrul, unde domicilia persoana sau unde se încheia actul juridic. Modul de a soluţiona conflictele de legi era, după cum se vede, influenţat de teritorialismul cutumelor: criteriul de soluţionare era exclusiv situarea elementului în spaţiu, legarea lui de un anumit teritoriu. Judecătorul nu mai aplica legea instanţei în mod exclusiv, iar criteriul de soluţionare era legătura care se putea stabilit între elementul în cauză şi un anumit teritoriu.

În felul acesta se ajungea la aplicarea legii străine, dacă elementele asupra cărora avea să se pronunţe judecătorul se găseau pe teritoriul unei alte regiuni cutumiare. Acest criteriu se poate numi localizare.

În literatura actuală de DIP se vorbeşte despre localizare. Termenul a fost reactualizat de Batiffol pentru domeniul contractelor şi după el, a fost folosit şi de alţi autori. El este comod şi sugestiv.

Astfel, în multe ţări capacitatea cetăţenilor este cârmuită de legea naţională.Cetăţenii pot să se găsească în străinătate multă vreme sau pot să trăiască în

străinătate toată viaţa; este evident în acest caz că cetăţenia nu corespunde unei localizări reale a persoanei ci, la alegearea criteriului “cetăţenie” au stat alte consideraţii decât localizarea persoanei. Crietriul a apărut abia la începutul secolului al 19-lea deci relativ târziu, arată că vechea concepţie a localizării a fost la un moment dat depăşită.

DIP cunoşate numeroase criterii care indică legea aplicabilă: cetăţenia, domicilie, reşedinşa, teritoriul sau instanţa în faţă căreia se partă litigiul; locul situaţiei lucrurilor; locul încheierii, executării contractului, locul domiciliului contractanţilor sau legea lor naţională comună; legea vânzătorului sau o altă lege cu care are mai mare legătură.Formula “conflicte de legi” este o metaforă ce exprimă o luptă pur psihologică între raţiunile care militează în favoarea aplicării unei legi sau a alteia, iar acestă luptă este tranşată după indicaţiile pe care i le dă judecătorului, legea ţării sale prin anumite norme.

5. Conflictul mobil de legi

O altă formă a conflictelor de legi în timp şi spaţiu o constiuie conflictele mobile6. In acest caz, se schimbă unul din elementele de care depinde legea competentă. În cazurile cele ami obişnuite este vorba despre schimbarea cetăţeniei, domiciului, sau reşedinţei unei persoane, de transferul sediului social unei societăţi în

6

16

altă ţară sau de transportul unui bun mobil pe un alt teritoriu. În toate aceste cazuri elementul de care depinde aplicarea unei legi se modifică. Ce se întîmplă cu drepturile constituite anterior ? Vor fi ele recunoscute, acceptate ? În ce măsură noua lege li se va aplica ?

6. Soluţionarea conflictului mobil de legi

Conflictul mobil de legi se soluţionează potrivit normelor sistemului de drept român. În acest sens se aplică fie normele conflictuale fie alte norme juridice.Soluţiile oferite de legea nr.105/1992 diferă în funcţie de domeniul reglementat, aplicându-se vechea lege În alte cazuri se aplică legea nouă iar alteori se aplică legea mai favorabilă ca în cazul art.15 referitor la situaţia apartenenţei unei persoane la nouă lege naţională care nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.

APLICAREA DREPTULUI STRĂIN

Legat de un an anumit grad de dezvoltare a economiei şi schimbului, DIP a apărut în a doua parte a Evului Mediu. În perioada economiilor naturale, la început mai slab dezvoltat pentru că nu existau premisele aplicării dreptului străin. În secolul al 12-lea începe să se dezvolte un “anumit comerţ mondial”, mai târziu a apărut economia naturală (societatea era compusă dintr-o mulţime de unităţi economice omogene, în aceste condiţii nu existau premisele pentru aplicarea dreptului străin adică, legături stabile economice între diferite regiuni. Economiei închise îi erau proprii concepţii corespunzătoare cum ar fi aaceea că judecătorul nu poate aplica decât legea proprie. Dar în timp a avut loc o evoluţie, mai întâi aplicarea dreptului străin s-a admis pe o arie geografică restrânsă, în raporturile dintre oraşele sau regiunile învecinate (s-a admis aplicarea statutelor oraşului Modena şi Bologna, de exemplu); mai târziu în condiţiile dezvoltării economiei şi a schimburilor s-a aplicat în Franţa cutumele unei provincii în altă provincie (sec.16-18).Din secolul al XIX-lea obiectul principal al reglementării conflictuale a devenit conflictul între legile unor ţări diferite. Ideea că dreptul străin se poate aplica şi-a făcut loc greu şi numai în măsura depăşirii stării de izolare a regiunilor şi statelor. Împoratnate repercursiouni asupra dezvoltării DIP au avu evenimentele de la sf.sec.XIX şi începutul sec. al XX-lea prin existenţa în acelaşi timp a două sisteme economice.(capitalist şi socialist).

1. De ce se aplică dreptul străin ? Temeiul aplicării

Regulile de DIP sunt reguli interne şi au rolul aici de reguli internaţionale. Ele determină câmpul de aplicare în sapţiu al legilor.Apariţie DIP şi concepţia că dreptul străin se poate aplica a însemnat un progres remarcabil în reglemenatrea relaţiilor cu un element străin în raport cu sistemul teritorialismului legilor sau al personalităţii, precum şi cu regimul privilegiilor.

17

O altă etapă în reglementarea raporturilor cu element străin o constiuie elaborarea unui DIP comun, unificat sau uniform prin apaţiţia normelor uniforme de drept civil, comercial, procesual civil, administrativ, fiscal, etc.

Cazurile în care legea străină nu se aplică: Ordinea publică şi frauda la lege

a. Formele aplicării legii străineb. Proba dreptului străin

În virtutea regulilor de DIP instanţa trebuie să aplice dreptul străin. Ce autoritate are dreptul străin pentru instanţă sau pentru autoritatea chemată să soluţioneze raportul juridic cu element de extraneitate? Legea străină se va aplica în virtutea faptului că propria normă conflictuală îi permite acest lucru. Dreptul străin nu-şi găseşte aplicarea în temeiul propriei autorităţi ci numai în condiţiile şi în măsura prevăzută de lex fori.

2.Formele aplicării legii străine

- aplicarea legii străine ca lex causae- situaţia când legea străină este o condiţie pentru aplicarea legii forului- situaţia când legea străină este incorporată în contractul încheiat de părţi

Doctrina română admite că legea străină se aplică în calitate de element de drept. In acelaşi sens şi practica Curţii de arbitraj comercial internaţional a României. Conform art.1 din legea de drept internaţional privat această lege cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de DIP şi norme de procedură în litigii privind raporturi de DIP.

Aplicarea legii străine într-un litigiu relativ la un raport juridic cu element de extraneitate poate fi invocat de instanţa judecătorească, de instanţa de arbitraj, de partea interesată, sau din oficiu.

În domeniile în care funcţionează lex voluntatis (cum este cazul contractelor)

părţile pot renunţa la aplicarea legii străine, apelând fie la lex fori, fie la o lată lege. În sistemul nostru de drept, în ceea ce priveşte aspectul invocării legii străine, se îmbină principiul rolului activ al instanţei cu principiul disponibilităţii părţilor.

3. Proba dreptului străin

Sarcina probei se împarte între judecător sau arbitru şi părţi. Conform articolului 7 al.1 din legea nr.105/1992 conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert, sau în alt mod adecvat. De asemenea partea care a invocat o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei. În cazul imposibilităţii de a se stabili conţinutul legii străine, se aplică legea română.

18

4. Conţinutul legii străine Continutul legii straine se stabileste de instanta judecatoreasca prin atestari obtinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat. Partea care invoca o lege straina poate fi obligata sa faca dovada continutului ei. In cazul imposibilitatii de a stabili continutul legii straine, se aplica legea romana. Aplicarea legii straine se inlatura: a) daca incalca ordinea publica de drept international privat roman; b) daca a devenit competenta prin frauda. In cazul inlaturarii legii straine, se aplica legea romana.

5. EFECTUL INTERNAŢIONAL AL DREPTURILOR(Drepturile câştigate)

Condiţiile cerute pentru recunoaşterea efectului internaţional al drepturilor.Ca principiu, un drept născut conformunei legi competente poate fi recunoscut în celelate ţări.Pentru aceasta se cer îndeplinite următoarele condiţii:,, Dreptul să fi fost dobândit conform legii competente, Dreptul să fi fost valabil dobândit conform acelei legi Dreptul invocat să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaţional privat al instanţei sau autorităţii unde se cere recunoaşterea

Drepturile cistigate in tara straina sint respectate in Romania, afara numai daca sint contrare ordinii publice de drept international privat roman. Dispozitiile legii sunt aplicabile in masura în care conventiile internationale la care Romania este parte nu stabilesc o alta reglementare.

CAP.V CALIFICAREA

1. DESPRE CALIFICARE2. LEGEA DUPĂ CARE SE FACE CALIFICAREA2. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA FORULUI 3. CALIFICAREA DUPĂ LEX CAUSAE

1.DESPRE CALIFICARE

19

A califica situaţia conflictuală pe care trebuie să o rezolve ca făcând parte, prin ipoteză, din frupa regulilor de capacitate, stare, familie, sau altă regulă. În materie de stare, capacitate art.11 din lege trimite la legea naţională a persoanei, pentru condiţiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei, art.18 din lege oferă soluţia legea naţională comună a viitorilor soţi.Fiecare regulă conflictulă arată legea care se alică situaţiei luată în considerare: această lege poate fi a judecătorului ori legea unui stat străin. Indicaţia aceasta a regulii conflictuale se numeşte trimitere. În materie de capacitate se face trimitere la legea naţională (lex patriae); în materie de formă a actelor dreptul internaţional privat român oferă mai multe soluţii:una din ele este regula cunoscută locus regit actum.

Calificarea este o instituţie extrem de complexă şi de aceea s-a născut întrebarea: ce se califică instituţiile, situaţiile juridice sau faptele ? în doctrină există exprimate o multitudine de opinii şi teorii. Unii au pus în discuţie calificarea după legea forului şi au substituit variante precum calificarea lege causae. Practica a arătat că se califică elemente de drept.

3. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA FORULUI

Problema calificării a fost formulată de Etienne Bartin care ia dat şi numele, termenul fiind preluat în literatuira juridică. Conform ideilor exprimate de acesta în prefaţa la “Studiile de drept internaţional privat” constată că regulile de drept internaşional privat dominădiferitele legislaţii şi nu depind de regulile interne. 4. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA CAUZEI

Folosind termenul de lex causae autorii se refră la o lege care are legătură cu situaţia conflictuală. Dar care este acea lege ? Ân funcţie de fiecare caz concret, judecătorul descoperă acre dintre acele legi cârmuieşte efectiv situaţie conflictuală. Legea cauzei este una din legile care au contact cu speţa printr-unul din elementele ei.

20

CAP. VIRETRIMITEREA

1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa Forgo2. Formele retrimiterii

1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa Forgo

DIP conţine regului ce indică judecătorului sau autorităţii care examinează un raport cu element străin, legea pe care trebuie s-o aplice. Aceasta poate fi legea română sau legea străină.

Termenul a fost folosit pentru prima oară de Rabbé într-o notă privitoare la procesul Forgo. Procesul a vut loc în franţa spre finele secolului al-XIX-lea, după care instanţele au început să-şi schimbe atitudinea în legătură cu interpretarea trimiterii al dreptul străin. Pentru că abia de la afacerea Forgo s-a născut întrebarea cum trebuie să înţelegem trimiterea la dreptul străin. 1. regula de DIP din dreptul străin este identică cu regula conflictuală a instanţei şi în acest caz nu apare nici o dificultate de ordin practic2. regula de DIP străină la care face trimitere dreptul instanţei poate fi diferită de regula română corespunzătoare şi soluţia nu va mai fi aceeaşi.

Retrimiterea este o instituţie juridică din domeniul DIP, provocată de conflictul negativ dintre normele conflictuale cu privire la un raport juridic şi anume în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilate competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv.

2.Formele retrimiterii

Retrimiterea poate fi de gradul I şi de gradul II.

21

CAP.VII FRAUDA LA LEGE

1.Noţiune2.Elementele fraudei la lege3.Sancţionarea fraudei la lege

1. Noţiune

Regulile de DIP inducă legea aplicabilă folosindu-se de anumite criterii cum ar fi cetăţenia, locul încheierii actului, domiciliul, sediul persoanei juridice, etc. Astfel forma încheierii actului este guvrnată de legea locului unde s-a încheiat actul (în lipsa unei desemnări făcute de părţi), capacitatea este cârmuită de lex patriae (legea statului a cărui cetăţean este),ş.a.m.d. întrucât dreptul conflictual leagă aplicarea unei legi de existenţa unui anumit criteriu, exemplele date mai sus, în mod automat schimbarea unuia din aceste elemente determin ă aplicarea altei legi. Se poate întîmpla însă ca persoana să-şi schimbe domiciliul, reşedinţa, sau să-şi aleagă un loc de încheiere a contractului urmărind scopul de a realiza condiţiile cerute de regula de DIP, pentru a se aplica o alte lege decât cea normal competentă. Persoana urmăreşte să scape de aplicarea legii sale naţionale imperative situaţie în care ne găsim în faţa unei fraude la lege. Frauda la lege este o excepţie de la aplicarea dreptului străin competente să se aplice unui anumit raport cu element de extarneitate. Excepţia poate fi folosită numai când nu există un alt mijloc de a înlătura aplicarea legii străine obţinută în frauda legii instanţei, cum ar fi ordinea publică.

CAP.VIIINORMELE DE APLICARE NECESARĂ

(loi de police, mandatory rules)

Conceptul de normă de aplicare necesară (loi de police în dreptul francez, mandatory rules în dreptul anglo-saxon şi Zwingende Vorschriften în cel german) reprezintă unul din conceptele prezente si în Convenţia de la Roma din 1980 şi este prezentă în nu mai puţin de 6 articole.

Doctrina arata că normele de aplicare necesară aparţin dreptului intern, fiind norme de drept material (de drept civil, procesual civil, penal,etc.), cu caracter unilateral, precizând domeniul de aplicare în spaţiu a legii proprii.7

Normele de aplicare necesară sunt norme de drept material de drept civil, procesual civil, penal în scopul de a proteja anumite grupuri sau persoane vulnerabile cum ar fi consumatorii sau angajaţii ori interesul naţional.

7

22

Aşa după cum s-a subliniat în literatură recurgerea la normele de aplicare imediată este determinată de importanţa lor economică, socială şi politică; acestea sunt prioritare impunându-se faţă de orice altă regulă incidentă situaţiei juridice. Autoritea sesizată va aprecia dacă o anumită normă se impune cu necesitate raportului juridic cu element de extraneitate.

CAP. IXORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat2.Opinii şi idei exprimate in doctrină3.Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat4.Ordinea publica şi convenţiile internaţionale5.Ordinea publica în Convenţia de la Roma din 1980

1. Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat

In concepţia clasică, ordinea publică în dreptul internaţional privat reprezinta, o excepţie de la aplicarea legii străine stabilită ca aplicabilă urmare operării regulilor de conflict. Ordinea publică nu reprezintă decât acest aspect dacă o analizăm în conformitate cu locul ce i-a fost stabilit de doctrină, unde în mod constant apare ca o problemă de aplicare a regulilor de conflict. Aceasta vine să aducă restricţii legii străine. Germanii o numesc “clauza de rezervă” pentru că legea străină normal competentă nu este aplicată decît sub rezerva ordinii publice. Teoretic ordinea publică în dreptul internaţional privat se aplică în mod excepţional. Pentru a o preciza, un punct de plecare poate fi noţiunea de ordine publică în dreptul intern. “Nu se poate deroga prin convenţiuni particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri” (articolul 5 cod civil). Din formularea textului, judecătorul, apreciem, că nu va fi mai lămurit cu privire la conţinutul ordinii publice în dreptul intern.

Se numeşte ordine publică în dreptul internaţional privat excepţia pusă la

îndemîna judecătorului pentru a îndepărta legea străină normal competenta în baza regulilor de drept internaţional privat al forului, atunci cînd ea este contrară unui principiu fundamental al dreptului instanţei sau contravine bunelor moravuri.

4. Opinii şi idei exprimate in doctrină

O concepţie interesantă cu privire la tema noastră este cea formulată de Lerebours – Pigeonnière şi a continuatorului său Lousouarn, concepţie preluată dar mai ales dusă dincolo de gîndirea iniţiatorului său de către Batiffol.8

8

23

Conform concepţiei lui Lerebours – Pigeonnière şi Lousouarn ordinea publică reacţionează împotriva legii străine în două maniere diferite.a) impotriva aplicării legii străine care nesocoteşte principiile de drept public sau privat, sau privat comun al ţărilor civilizate, expresia moralei şi a adevărului obiectiv pe care anumiţi autori le califică ca principii internaţionale, în exprimarea sintetică a lui Lerebours – Pigeonniére, “în genere vizăm că legea străină este contrară moralei şi dreptului natural”. Lagarde exprimînd acordul său cu teoria rezumă totul într-un singur cuvînt “drept natural” cu precizarea că trebuie înţeles lato sensu pentru că dreptul natural a fost direct implicat în naşterea teoriei conflictelor de legi.b) O a doua manieră de a acţiona a ordinii publice este de a îndepărta legea străină când aplicarea sa, ca urmare a unei divergenţe în ceea ce privesc “les but moraux, sociaux et économiques…” cauzează interesului francez un prejudiciu grav care trebuie să prevaleze asupra comerţului internaţional şi al solidarităţii internaţionale.9

Deoarece nu există o concepţie unitară, pentru calificarea normelor de

aplicare necesară se folosesc diferite criterii. Poziţiile adoptate sunt configurate, în principal, de criterii formaliste, tehnice sau finaliste. De exemplu, în cosiderarea criteriilor tehnice, normele de de aplicare imediată sunt norme de ordine publică.

3. Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat

Batiffol exprimându-se într-o manieră sintetică, este de părere că ordinea publică, în genere, este justificată de “apărarea anumitor politici legislative”. Sîntem tentaţi să ne întrebăm despre ce este vorba ? Tot Batiffol precizează în continuare că aceste “politici legislative” nu sînt identificate de la înălţimea principiilor de la care se pot împrumuta, ca de exemplu protecţia familiei, libertatea comerţului.

Dat fiind că ordinea publică reprezintă o teorie generală a dreptul internaţional privat, excepţia apare în toete textele noi de lege. Astfel în legea română de drept internaţional privat, legea nr. 105/1992, articolul 8 o enunţă în felul următor :“Aplicarea legii străine se înlătură :a) dacă încalcă ordine publică în dreptul internaţional privat român ;b) dacă a devenit competentă prin fraudă.

În legea austriacă de drept internaţional privat (legea este în vigoare de la 1 ianuarie 1979), se arată “O dispoziţie străină nu trebuie să fie aplicată, dacă aplicarea ei duce la un rezultat incompatibil cu valorile fundamentale ale ordinii juridice austriece. Dacă este necesar, trebuie să se aplice în locul ei dispoziţia corespunzătoare a dreptului austriac”(paragraful 6 ”Ordinea publică”).

Reglementări referitoare la ordinea publică găsim şi în legea portugheză, mai exact în codul civil portughez din 1966, care în articolul 22 dispune:1) Dispoziţiile legii starăine desemnate de regula de conflict nu sunt aplicabile, cînd această aplicare antrenează o atingere a principiilor fundamentale ale ordinii publice internaţionale a statului portughez ; 2) In acest caz, sunt aplicabile regulile cele mai potrivite ale legislaţiei străine competente sau subsidiar, regulile dreptului intern portughez”.

Termenul de “ordine publică” a fost preluat de dreptul internaţional privat din articolul 6 al codului civil francez conform căruia : “nu se poate deroga, prin

9

24

convenţii particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”. Codul civil francez, a fost punctul de plecare pentru literatura conflictuală în Europa pentru a crea noţiunea diferită de “excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat”. Aceste două noţiuni nu se confundă. De aici termenul a fost preluat de către unele convenţii internaţionale, în tratate, convenţii şi acorduri privind asistenţa juridică.

In legislaţia română ordinea publică este prevăzută de articolul 8 şi art.168 pct.2 din legea de drept internaţional privat precum şi de art. 520 din codul de procedură penală. Astfel, aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român (art.8 al.1 pct.a). In cazul înlăturării legii străine, se aplică dreptul român (art.8 al.2).

4. Ordinea publica şi convenţiile internaţionale

Convenţia de la Haga din 1986 asupra legii aplicabile contractelor de vânzare internaţionala de mărfuri. In textul convenţiei regăsim articolul 18 care precizează : Aplicarea uneia din legile desemnate de convenţie nu poate fi înlăturată decât dacă această aplicare este manifest incompatibilă cu ordinea publică.

Textul articolului 17 din aceeaşi convenţie se referă la normele de aplicare necesară din dreptul intern al unui stat “Convenţia nu aduce atingere dispoziţiilor legii forului care se impun oricare ar fi legea aplicabilă contractului”. şi ele nu pot fi confundate cu ordinea publică.

Un alt document internaţional deosebit de important pentru Uniunea europeană este Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, conţine de asemenea un articol referitor la ordinea publică în dreptul internaţional privat.

Ca şi în Convenţia de la Haga din 1986, prezenta convenţie conţine “Mandatory rules” care înseamnă norme de aplicare necesară, sunt conţinute în articolul 7 şi sunt analizate pe larg în secţiunea următoare. Deşi convenţia este deschisă semnării numai statelor comunitare, ea face aceeşi distincţie între ordinea publică si normele de aplicare necesară a căror aplicare este obligatorie în cazurile arătate de convenţie.

Convenţia de la New York din 10 iunie 1958 privind recunoaşterea si executarea sentinţelor arbitrale, care fiind o convenţie privind în principal aspecte legate de procedura recunoaşterii, articolul V prevede că încălcarea ordinii publice în dreptul internaţional privat poate constitui un motiv de refuzare a recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale.

25

PARTEA SPECIALĂ

CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR

1. Noţiuni generale, definiţia străinului, drepturile şi obligaţiile străinilor în România2. Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale4. Formele condiţiei juridice a străinilor5. Regimul juridic al străinilor în România6. Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate7. Condiţia străinului ca parte în proces

1. Noţiuni generale, definiţia străinului

DIP arată că prin străin se înţelegea acea persoană care nu are cetăţenia statului pe al teritoriul cărui se află.

Condiţia juridică a străinului desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe care acesta la are la un moment dat într-o anumită ţară; altfel spus toate regulile juridice referitoare la străini, reguli care determină condiţia lor. Condiţia juridică a străinului cuprinde şi persoanele juridice, deoarece prin străin trebuie să înţelegem orice subiect de drept, persoană fizică sau juridică.

Sediul materiei îl constituie nu numai OUG nr.194 din 2002 privind regimul străinilor în România ci şi alte acte normative aparţinătoare altor ramuri de drept ca şi convenţiile şi tratatele internaţionale. În ceea ce priveşte interperetarea dispoziţiilor legale referitoare la regimul juridic al străinilor, Constituţia României în art. 20(1), drept cel mai important standard de referinţă în materia drepturilor şi libertăţilor persoanei: “Dispoziţiile constituţionale vor fi interpretate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte”.Articolul 1 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului prevede ”Toate fiintele umane se nasc libere si egale în demnitate si în drepturi. Ele înzestrate cu ratiune si constiinta si trebuie sa se comporte unii fata de altele în spiritul fraternitatii.; iar în articolul 2 stă scris că”Fiecare om se poate prevala de toate drepturile si libertatile proclamate în prezenta Declaratie fara nici un fel de deosebire ca, de pilda, deosebirea de rasa, culoare, sex, limba, religie, opinie politica sau orice alta opinie, de origine nationala sau sociala, avere, nastere sau orice alte împrejurari. În afara de aceasta, nu se va face nici o deosebire dupa statutul politic, juridic sau international al tarii sau al teritoriului de care tine o persoana, fie ca aceasta tara sau teritoriu sînt independente, sub tutela, neautonome sau supuse vreunei alte limitari a suveranitate”.

2. Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legiO problemă aparte o constituie disticţia dintre condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi. Sub acest aspect precizăm că există o delimitare între condiţia

26

juridică a străinulor şi conflictele de legi în domeniul stării şi capacităţii persoanei , iar respectiva delimitare presupune două probleme şi anume:- normele referitoare la condiţia juridică a străinului nu sunt norme conflictuale, ci substanţiale. Regulile prin care se soluţionează conflictele delegi sunt dimpotrivă, norme conflictuale.- condiţia juridică a străinului se refră la capacitatea de folosinţă în timp ce conflictul de legi terimite la capacitatea de exerciţiu.

3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale

Condiţia juridică a străinilor poartă pecetea relaţiilor de producţie dominante. Aceasta a variat de la epocă la epocă, de la stat la stat. Se pare că problema condiţiei juridice a străinului s-a pus încă din antichitate, în Legea celor XII Table în care sub apelativul hostes erau desemnaţi duşmanii Romei cât şi barbarii paşnici. Acesţia însă erau înlăturaţi de la protecţia legală.Datorită dezvoltării relaţiilor economice internaţionale condiţia juridică a străinului a ajuns să fie foarte asemănătoare în multe din statele lumii.

4. Formele condiţiei juridice a străinilor

In statele lumii, de regulă sunt utilizate următoarele forme:1. regimul naţional ; 2. regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate . 3. Regimul special –

5. Regimul juridic al străinilor în România

Regimul priveşte următoarele aspecte:- intrarea străinilor în ţară;- şederea străinilor în România;- ieşirea străinilor din ţară şi - drepturile străinilor în România- situaţia specială a refugiaţilor (legea nr.15 din 2 aprilie 1996 privind regimul şi statutul refugiaţilor.

1. Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate

8. Condiţia străinului ca parte în proces Strainii, persoane fizice si persoane juridice au, in conditiile legii, in fata instantelor romane, aceleasi drepturi si aceleasi obligatii procedurale ca si persoanele fizice de cetatenie romana si persoanele juridice romane. Cetatenii straini beneficiaza in fata instantelor romane, in procesele privind raporturile de drept international privat, de scutiri sau reduceri de taxe si alte

27

cheltuieli de procedura, precum si de asistenta juridica gratuita, in aceeasi masura si in aceleasi conditii ca si cetatenii romani, sub conditia reciprocitatii cu statul de cetatenie sau de domiciliu al solicitantilor.

CAPITOLUL II STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN DREPTUL

INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Statutul personal în dreptul internaţional privat2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP3. Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

1. Statutul personal în dreptul internaţional privat

Statutele personale sunt legate de legislaţia locului de origine sau al domiciliului unei persoane. Statutul personal are o putere “extrateritorială” în sensul că el urmează persoana şi guvernează statutul său personal.

2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP

Există o regulă în DIP conform căreia definirea punctului de legătură este dat de legea forului, determinarea cetăţeniei este guvernată de dreptul statului al cărzui cetăţean este cel în cauză. Această absenţă de coordonare între legile asupra cetăţeniei conduce la conflicte pozitive şi, uneori, la conflicte negative.Conflictul pozitiv este dat de cumulul de cetăţenii. Acest cumul rezultă din faptul că anumite state fac să depindă cetăţenia de jus sanguinis cum este cazul legii federale eleveţiene asupra dobândirii sau poierderii cetăţeniei eleveţiene, 1952, în timp ce altele aplică principiul jus soli (sistemul francez în special).cumulul de cetăţenii este reglementat în diverse moduri în planul conflictelor de legi. Astfel se poate prefera:-cetăţenia cea mai veche;-cetăţenia primită ultima dată;-ori se dă preferinţă acelei cetăţenii care coincide cu forul (soluţia clasică preferată şi de TR Popescu-Dr.int.ptivat,tratat,Buc,1976,pag.108-109);-sau se preferă aplicarea cumulativă a drepturilor naţionale în cauză, ceea ce conduce la reţinerea de fapt a legii naţionale faţă de legea mai rstrictivă;-se poate alege cetăţenia efectivă, adică aceea statului cu care persoana are legăturile cele mai strânse.10

Conflictul negativ apare în situaţia apatrizilor şi a refugiaţilor:-atunci când o persoanăeste apatridă, trebuie să se utilizeze un alt punct de legătură decât cetăţenia; fie domiciliul, fie reşedinţa obişnuită sau forul (legătura cascadă);

10

28

-atunci când o persoană este refugiată cetăţenia sa nu-şi mai are sensul, motiv pentru care art.12 din convenţia de la Geneva substituie criteriului legii naţionale, domiciliul.

3. Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări

În Germania EGBGB se dă prioritate cetăţeniei “legăturile în cascadă”.În Franţa, principiul naţionalităţii este prevăzut în art.3 cod civil farncez ascăzut din amploare; această legătură nu mai este utiliazt în materia succesiunior, reg. Matrimonial, divorţ, filiaţie. Jurisprudenţa punea accent pe domiciliul comun a fost modificată de o legislaţie nouă, “care constituie un amestec de inedit şi unilateralism internaţionalist”.11

4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

A.aplicarea legii naţionaleB.aplicarea altei legiC.domeniul de palicarea legii statutului persoanei fiziceD.excepţia de la aplicarea legii personale competente cu privire la capacitatea persoanei fizice (teoria interesului naţional)E.numele persoanei fizice

CAPITOLUL III NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA

FORMA ACTELOR JURIDICE

1. Actele românilor în străinătate2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari români4. Actele străinilor în România5. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de legea locului

1. Actele românilor în străinătate

Românii care se găsesc în străinătate se pot vedea în situaţia de a încheia diverse acte juridice, cum ar fi cazul testamentelor, al diferitelor declaraţii autentice. Aceste acte se pot încheia în formele prevăzute de legea română sau de cea străină.

Actele de stare civilă încheiate de români în străinătate, fie în forma indicată de legea locului, fie în forma legii române, au fost examinate de noi sub capitolul consacrat stării civile şi asupra lor nu vom mai reveni.

Testamentul trebuie să fie făcut în forma dictată de legea română şi anume în forma olografă sau autentică. Legea nr.105/1992 referindu-se la întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului arată că sunt socotite valabile daca actul respectă condiţiile de forma aplicabile, fie la data când a fost intocmit, modificat sau

11

29

revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricareia dintre legile urmatoare: a) legea nationala a testatorului; b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost intocmit, modificat sau revocat; d) legea situatiei imobilului ce formeaza obiectul testamentului; e) legea instantei sau a organului care indeplineste procedura de transmitere a bunurilor mostenite.

2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate

Un act făcut în străinătate conform legii străine competente după dreptul internaţional privat român are forţa probantă în ţara noastră. În acest caz, ne găsim în faţa unei probleme de efect internaţional al drepturilor şi se aplică regulile pe care le-am studiat la capitolul conflictelor de legi în timp şi spaţiu. Numeroase texte din actele normative interne şi din convenţiile internaţionale fac aplicarea acestei idei.

3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari români

Efectele actelor dresate de funcţionari consulari români în străinătate sunt destul de diferite. Câteva distincţii se impun : efectele produse în ţara străină în care instrumentează funcţionarul consular român şi efectele pe care le poate produce actul în România.

Numele celor care urmează să exercite funcţiile consulare trebuie să fie notificate în prealabil autorităţilor statului de reşedinţă ( art. 7 al Convenţiei consulare cu S.U.A. din 1972 ).

În cazul în care există o convenţie consulară sau o altfel de convenţie, consulul are toate puterile şi drepturile pe care acest act internaţional le recunoaşte.

Actele şi documentele primite în exerciţiul funcţiunilor prevăzute de convenţie au în statul de reşedinţă aceeaşi valoare juridică şi forţă probantă ca şi actele şi documentele primite, întocmite, autentificate, legalizate sau certificate de către autorităţile competente ale statului de reşedinţă.

În afară de actele despre care convenţiile internaţionale vorbesc expres, funcţionarii consulari mai pot primi şi alte acte, cu condiţia ca instrumentarea lor să nu fie interzisă de legea statului primitor sau care sunt prevăzute în alte convenţii internaţionale încheiate între cele două state. 5. Actele străinilor În România Actele pe care le încheie un străin în România în forma cerută de legea română erau valabile conform vechiului text din al. 3 art. 2 cod civ. Actualmente textul a fost abrogat prin apariţia legii române de drept internaţional privat, fiind aplicabile dispoziţiile art.69 din lege.

6. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de legea locului

30

Reprezentanţii diplomatici şi consulari în România nu pot în principiu primi acte de stare civilă şi nu pot îndeplini funcţiuni notariale, dacă lucrul acesta n-a fost permis printr-o convenţie internaţională oarecare.

În Franţa însă literatura mai nouă opiniază că o regulă de drept internaţional recunoaşte agenţilor diplomatici şi consulari străini în Franţa competenţa de a instrumenta în aceleaşi materii pentru care legea franceză recunoaşte agenţilor diplomatici şi consulari francezi în străinătate acest drept.

Dispoziţiile convenţiilor consulare privind actele instrumentate de consuli sunt destul de variate. Funcţionarii consulari au în general posibilitatea de a legaliza semnăturile pe declaraţii ale cetăţenilor statului trimiţător şi dreptul de a autentifica înscrisuri privitoare la alte acte, dacă ele urmează să producă efecte în afara teritoriului statului de reşedinţă şi dacă nu privesc imobile situate pe teritoriul acelui stat sau drepturi reale asupra acelor imobile. Ei pot să autentifice şi să primească în depozit testamente ale cetăţenilor statului trimiţător, pot să traducă înscrisuri, să certifice executarea traducerii.

Înscrisurile legalizate sau autentificate de funcţionarii consulari străini au valoare de înscrisuri legalizate sau autentificate în faţa autorităţilor române şi acest lucru se poate spune şi despre înscrisurile legalizate sau autentificate de consulii români în străinătate.

CAPITOLUL IV NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA CONTRACTE

AUTONOMIA PĂRŢILOR ÎN RELAŢIILE CONTRACTUALE

1.Principiile generale ale sistemului autonomiei de voinţă2.Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă3.Autonomia de voinţă în Convenţia de da Roma din 19804. Momentul intervenirii alegerii(Desemnarea legii posterior încheierii contractului)5. Scindarea contractului (Splitting, depeçage

2. Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă

Originea veritabilă a autonomiei de voinţă trebuie căutată în lucrarile lui Charles Dumoulin (1500-1566). Avocat în Parlamentul Parisului, Dumoulin şi-a imaginat extinderea cutumei Parisului şi asupra bunurilor situate în afara jurisdictiei acestuia, în materia regimului matrimonial al soţilor. În speţă în anul 1525, este vorba de regimului matrimonial al bunurilor soţilor De Ganey care aveau bunuri pe întreg teritoriul Franţei, într-o epocă dominată de fărâmiţarea feudală. AUTONOMIA DE VOINŢĂ IN CONVENŢIA DE LA ROMA DIN 1980

31

Legea aplicabilă contractului este determinată de voinţa părţilor. Convenţia permite părţilor manifestarea voinţei directe, exprese privind desemnarea lui lex contractus ca o adevărată libertate recunoscută părţilor. Clauza privind desemnarea legii poate fi stabilită şi separat de contract, chiar reglementată separat, deşi practic este supusa aceloraşi reguli. Voinţa expresă

Libertatea părţilor de a alege legea care să le guverneze contractul este prevăzută în articolul 3.Convenţia dă eficienţă principiului fundamental al autonomiei de voinţă, prin aceea că specifică în textul său următoarele :“Contractul poate fi guvernat de legea aleasă de părţi. Alegerea trebuie să fie expresă sau să rezulte cu certitudine din termenii contractului sau din circumstanţele cazului ”.analizînd textul convenţiei, rezultă că legea aplicabilă va fi aceea numită de părţi atunci când : alegerea este expresa, sau este demonstrată cu certitudine din circumstanţele cazului (articolul 3, alineatul 1). Autonomia de voinţă a devenit altfel un principiu universal recunoscut în dreptul internaţional privat. În baza autonomiei de voinţă părţile îşi pot desemna, alege sau stabili legea care să fie aplicabilă contractului lor. Ar putea apare ciudat sau poate chiar ca un privilegiu ca cei care contractează să-şi poată desemna legea, ei înşişi, spre deosebire de alte domenii cum ar fi capacitatea, succesiunea, căsătoria, filiaţia, drepturile reale unde acest lucru nu este posibil.

Autonomia de voinţă este recunoscută într-o manieră largă, în sensul că nu

este cerută nici o legătură între legea desemnată de părţi şi contract. Se pare că în situaţii cu caracter internaţional, s-a întâmplat ca părţile să nu aleagă legea, dintr-un capriciu, sau părţile se opresc la o lege care în mod obiectiv nu are nici o legătură cu contractul, dat fiind că ele au descoperit că au un interes comun, dar care nu poate fi interpretat, în mod necesar, cu intenţia lor de a frauda legea. De exemplu, operaţiunea economică avută în vedere se găseşte reglementată de o manieră satisfăcătoare în acea lege, care din punct de vedere tehnic este mai avansată pentru reglementarea operaţiunilor desfăşurate de părţi. Aşa se întâmplă în cazul contractelor de vânzare de cereale care în mod tradiţional sunt supuse legii engleze, chiar dacă contractul nu are nici o legătură cu această ţară. În aceeaşi situaţie se află şi contractul de transport pe mare din reglementarea engleză la care părţile recurg din acelaşi motiv.

Momentul intervenirii alegerii(Desemnarea legii posterior încheierii contractului)

Mai este de semnalat de asemenea, faptul că, momentul alegerii este lăsat liberei aprecieri al părţilor. Articolul 3 din Conv.de la Roma din 1980 precizează că

32

desemnarea legii se poate face în momentul încheierii contractului sau ulterior cu condiţia de a nu prejudicia drepturile dobândite de terţi.

Părţile pot stabili în orice moment legea care să le guverneze contractul, pot să stabilească o altă lege aplicabilă decât cea pe care au desemnat-o iniţial ca urmare a aplicării acestui articol (articolul 3 n.n.) sau a acestei convenţii. Orice schimbare intervenită în alegerea legii, după încheierea contractului, trebuie să nu afecteze validitatea contractului prevăzută în articolul 9 sau să aducă atingere drepturilor dobîndite de terţi.

De asemenea, părţile pot stabili în orice moment legea care să le guverneze contractul, pot să stabilească o altă lege aplicabilă decât cea pe care au desemnat-o iniţial ca urmare a aplicării acestui articol (articolul 3 n.n.) sau a acestei convenţii. Orice schimbare intervenită în alegerea legii, după încheierea contractului, trebuie să nu afecteze validitatea contractului prevăzută în articolul 9 sau să aducă atingere drepturilor dobîndite de terţi.

Capacitatea recunoscută de Convenţie permite atât posibilitatea unei voinţe a

legii realizată pentru prima oara în moment succesiv încheierii contractului, cu o substituire în consecinţa a lex voluntatis la legea determinata în baza criteriilor obiective de legătura care stabiliseră contractul până în acel moment, cât şi modificarea contractuala a legii desemnate cu acordul precedent.

Convenţia a recepţionat unele sugestii din doctrină în ideea pentru evitării a

priori a eventualelor efecte nedorite alegerii exprimate posterior încheierii contractului. Reglementările se referă la faptul că prin desemnarea legii ulterior nu se poate anula validitatea formală a contractului şi nici nu se pot prejudicia drepturile dobîndite de terţi.

Problemele majore pe care regula în discuţie este destinată sa le ridice sunt legate de posibilitatea, admisă de convenţie, ca alegerea succesiva să fie efectuată per facto concludentia. Subliniem în acest context caracterul problematic al unei asemenea posibilităţi mai ales atunci cînd voinţa nu este expres formulată. Astfel rezultă faptul că întregul comportament ale părţilor ulterior perfectării contractului este susceptibil de a fi apreciat ca un indice posibil a unei voinţe tacite a legii. În asemenea scop poate fi relevantă chiar şi conduita părţilor în timpul procesului.12

Totuşi trebuie să se ţină cont pentru aceasta ipoteza că este valabil criteriul impus de primul aliniat al articolului 3, conform căruia alegerea trebuie să “sau să rezulte cu certitudine din termenii contractului sau din circumstanţele cazului ”.

Pentru a reţine existenţa unei opţiuni succesive, judecătorul va trebui să evalueze o conduită concludentă şi univoca a părţilor.

O asemenea condiţie este îndeplinită în cazul în care părţile se pun de acord, în actele lor pe care le susţin apoi, cu un drept pe care îl dovedesc a fi aplicabil, chiar dacă sunt conştiente de existenţa a unui eventual conflict sau a unei diferenţe între legile mai multor ţări.

Nu se va putea aviza o voinţă tacită pur şi simplu prin tăcerea părţilor : dacă acestea nu se întâlnesc pentru a stabili o hotărâre în concret, judecătorul nu ar putea, în absenţa circumstanţelor ulterioare , să reţină ca valabilă o alegere în favoarea lui lex fori şi nici să dispună o revocare a alegerii precedente.

12

33

O soluţie identică este prezentă şi în legea română de drept internaţional privat care în articolul 75 arată că :“Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a contractului”

CAPITOLUL V DETERMINAREA LEGII APLICABILE ÎN CAZUL

ÎN LIPSA VOINŢEI EXPRIMATE DE PĂRŢI

1. Principiul "celor mai strânse legături"2.Prestaţia caracteristică

Într-un mare număr de cazuri, părţile nu-şi exprimă voinţa cu privire la legea aplicabilă contractului. Determinarea acesteia se face conform anumitor reguli pe care le găsim în legea română de drept internaţional privat (cap.8) sau în articolul 4 al Convenţiei de la Roma din 1980.

În primul rând, contractul este supus legii ţării cu care are legăturile cele mai strânse.

În al doilea rând, exista o prezumţie generală, bazata pe conceptul "prestaţiei caracteristice", creată pentru a identifica legea ţării cu care contractul are cele mai strânse legături, împreună cu unele prezumţii speciale pentru două tipuri de contracte (anumite contracte de consum şi contractele individuale de muncă).

În al treilea rând, există o prevedere care, inter alia, arată că prezumţia va fi înlăturată dacă se dovedeşte ca acel contract are legături mai strânse cu legea altui stat. Aceste prevederi urmăresc să combine siguranţa operaţiunii juridice cu flexibilitatea oferită de normele cuprinse în convenţie, şi cu posibilitatea de a înlătura aceste prezumţii, analizând aplicarea legii statului cu care contractul are cele mai strânse legături.

Discuţiile anterioare subliniază dificultăţile inerente în procesul de schiţare a legii aplicabile pentru contracte. Prima problemă care trebuie decisă este structura legii. În mod cert o singură regulă nu poate să definească legea potrivită pentru fiecare caz în parte. Mai mult, pentru diversitatea situaţiilor care apar în practică trebuie să nu se dovedească a fi prea rigide. Multe alte considerente pot fi relevate stabilirea unor reguli sau a unor prezumţii care să ducă în final la alegerea legii potrivite să guverneze o anumită situaţie de fapt, un anumit raport contractual.

1. Principiul "celor mai strânse legături"

Principiul celor mai strânse legături reflectă normele aplicate în majoritatea statelor contractante, înainte de apariţia Convenţiei. Acest concept obiectiv, a primit din ce în ce mai mult sprijin atât din partea literaturii de specialitate, cât şi din practica instanţelor de judecată. “De fapt, singurul principiu nescris cert în dreptul conlictual român al contractelor este acel după care, în lipsa unei alegeri din partea contractanţilor, se va aplica legea materială care are cea mai strânsă legătură cu contrcatul.” 13

13

34

Articolul 4, aliniatul 1 din Convenţia de la Roma arată că "dacă legea

aplicabilă contractului nu a fost aleasă în conformitate cu articolul 3, contractul va fi supus legii ţării cu care are cele mai strânse legături". Legea aplicabilă se determină prin analiza obiectivă a conexiunilor unui contract cu o anumită ţară. Articolul 4 solicită o analiză pur obiectivă, aşa că este inadecvat să vorbim despre intenţia părţilor. Legea română, inspirându-se din convenţia de la Roma precizează că în lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul este supus legii statului cu care prezinta legaturile cele mai strinse, prezumându-se că exista atare legaturi cu legea statului in care debitorul prestatiei caracteristice are, la data incheierii contractului, dupa caz, domiciliul sau, in lipsa, resedinta, ori fondul de comert sau sediul statutar. Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinta temporara asupra unui imobil are legaturile cele mai strinse cu legea statului unde acesta se afla situat.

2. Prestaţia caracteristică

În conformitate cu articolul 4, aliniatul 2, se prezumă că un anumit contract

are cele mai strânse legături cu ţara în care partea ce urmează să execute prestaţia caracteristică îşi are domiciliul, sediul sau fondul principal de comerţ la momentul încheierii contractului.

Articolul 4 este format din două părţi. În prima parte este menţionată prestaţia caracteristică din contract ce trebuie identificată. În a doua parte se dă o localizare geografică, referindu-se la reşedinţa obişnuită a părţii ce trebuie să efectueze prestaţia caracteristică. Legea română de drept internaţional privat, preia conceptul şi în articolul 77 stabileşte regula potrivit căreia legăturile cele mai strânse sunt cu legea statului “în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul, sau în lipsă reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul statutar”.a) Legea nr.105/92 clarifică ce se înţelege prin “prestaţie caracteristică".

CAPITOLUL VIPROBLEME DE COMPETENŢĂ IN

DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

35

1.Competenţa jurisdicţională2.Competenţa exclusivă a instanţele romane3.Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

1.Competenţa jurisdicţională

Soluţionarea unor cauze privind raporturi cu element străin poate fi de competenţa instanţelor noastre. Instantele judecatoresti romane sint competente, in conditiile prevazute de dispozitiile ce urmeaza, sa solutioneze procesele dintre o parte romana si o parte straina sau numai dintre straini, persoane fizice sau persoane juridice. Sau în cazul in care o jurisdictie straina se declara necompetenta să solutioneze o actiune formulata de catre un cetatean roman, aceasta poate fi introdusa la instanta din Romania cu care procesul prezinta cele mai strinse legaturi. Cazurile în care instantele judecatoresti romane sint competente:

1. pârâtul sau unul dintre piriti are domiciliul, resedinta sau fondul de comert in Romania; daca piritul din strainatate nu are domiciliul cunoscut, cererea se introduce la instanta domiciliului sau resedintei reclamantului din tara; 2. sediul piritului, persoana juridica, se afla in Romania; in sensul prezentului articol, persoana juridica straina este socotita cu sediul in Romania si in cazul cind are pe teritoriul tarii o filiala, o sucursala, o agentie sau o reprezentanta; 3. reclamantul din cererea de pensie de intretinere are domiciliul in Romania; 4. locul unde a luat nastere sau trebuia executata, fie chiar in parte, o obligatie izvorita dintr-un contract, se afla in Romania; 5. locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligatii extracontractuale cu efectele sale se afla in Romania; 6. statia feroviara sau rutiera, precum si portul sau aeroportul de incarcare sau descarcare a pasagerilor sau marfii transportate se afla in Romania; 7. bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se afla in Romania; 8. ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri ramase de la acesta se afla in Romania;9. imobilul la care se refera cererea se afla in Romania. Totodată, instantele române sunt, de asemenea, competente sa judece:

-procese dintre persoane cu domiciliul in strainatate, referitoare la acte sau fapte de stare civila inregistrate in Romania, daca cel putin una dintre parti este cetatean roman; -procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului, cetatean roman cu domiciliul in strainatate; -declararea mortii prezumate a unui cetatean roman, chiar daca el se afla in strainatate la data cind a intervenit disparitia. Pina la luarea unor masuri provizorii de catre instanta romana, ramin valabile masurile provizorii luate de instanta straina; -procese privitoare la ocrotirea in strainatate a proprietatii intelectuale a unei persoane domiciliate in Romania, cetatean roman sau strain fara cetatenie, daca prin conventia partilor nu s-a stabilit o alta competenta;

36

-procese dintre straini, daca acestia au convenit expres astfel, iar raporturile juridice privesc drepturi de care ei pot dispune, in legatura cu bunuri sau interese ale persoanelor din Romania; -procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave, precum si cele referitoare la asistenta sau la salvarea unor persoane sau unor bunuri in marea libera ori intr-un loc sau spatiu nesupus suveranitatii vreunui stat, daca: a) nava sau aeronava are nationalitatea romana; -locul de destinatie sau primul port sau aeroport, unde nava sau aeronava a ajuns, se gaseste pe teritoriul Romaniei; -nava sau aeronava a fost sechestrata in Romania; -piritul are domiciliul sau resedinta in Romania; -falimentul sau orice alta procedura judiciara privind incetarea platilor in cazul unei societati comerciale straine cu sediul in Romania;

2. Competenţa exclusivă a instantele romane Instantele romane sint exclusiv competente sa judece procesele privind raporturi de drept international privat referitoare la: 1. acte de stare civila intocmite in Romania si care se refera la persoane domiciliate in Romania, cetateni romani sau straini fara cetatenie;

2. incuviintarea adoptiei, daca cel ce urmeaza a fi adoptat are domiciliul in Romania si este cetatean roman sau strain fara cetatenie;

3. tutela si curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate in Romania, cetatean roman sau strain fara cetatenie;

4. punerea sub interdictie a unei persoane care are domiciliul in Romania;

5. desfacerea, anularea sau nulitatea casatoriei, precum si alte litigii dintre soti, cu exceptia celor privind imobile situate in strainatate, daca, la data cererii, ambii soti domiciliaza in Romania, iar unul dintre ei este cetatean roman sau strain fara cetatenie;

6. mostenirea lasata de o persoana care a avut ultimul domiciliu in Romania;

7. imobile situate pe teritoriul Romaniei;

8. executarea silita a unui titlu executoriu pe teritoriul Romaniei. In cazul in care instantele romane sint competente, potrivit dispozitiilor prezentului capitol, si nu se poate stabili care anume dintre ele este indreptatita sa solutioneze procesul, cererea va fi indreptata, potrivit regulilor de competenta materiala, la Judecatoria sectorului 1 al municipiului Bucuresti sau la Tribunalul municipiului Bucuresti. În caz de conexitate competenta instantelor romane, stabilita conform preved.legiinr.105/92 nu este inlaturata prin faptul ca acelasi proces sau un proces conex a fost dedus in fata unei instante judecatoresti straine.

3. Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

37

In procesele privind raporturi de drept international privat instantele romane aplica legea procedurala romana, daca nu s-a dispus altfel in mod expres.

Legea romana stabileste si daca o anumita problema este de drept procedural sau de drept material.Capacitatea procesuala a fiecareia dintre partile in proces este cirmuita de legea sa nationala.Obiectul si cauza actiunii civile, in procesele privind raporturile de drept international privat, sint determinate de legea care reglementeaza fondul raportului juridic litigios. Dupa aceeaşi lege se determina calitatea procesuala a partilor.

Mijloacele de proba pentru dovedirea unui act juridic si puterea doveditoare a inscrisului care il constata sint cele prevazute de legea locului incheierii actului juridic sau de legea aleasa de parti, daca ele aveau dreptul sa o aleaga. Conform legii române actele oficiale intocmite sau legalizate de catre o autoritate straina pot fi folosite in fata instantelor romane numai daca sint supralegalizate, pe cale administrativa ierarhica si in continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale Romaniei, spre a li se garanta astfel autenticitatea semnaturilor si sigiliului.

Supralegalizarea pe cale administrativa este supusa procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmata de supralegalizarea efectuata fie de catre misiunea diplomatica sau oficiul consular roman din statul de origine, fie de catre misiunea diplomatica sau oficiul consular al statului de origine in Romania si, in continuare, in ambele situatii, de catre Ministerul Afacerilor Externe. Scutirea de supralegalizare este permisa in temeiul legii, al unei intelegeri internationale la care este parte Romania sau pe baza de reciprocitate.

Supralegalizarea actelor intocmite sau legalizate de instantele romane se face, din partea autoritatilor romane, de catre Ministerul Justitiei si Ministerul Afacerilor Externe.

CAPITOLUL VII EFECTELE HOTĂRÂRILOR STRAINE

1. Recunoaşterea hotărârilor străine2.Cererea de recunoastere a hotaririi straine3.Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:4.Competenţa în soluţionarea cererii de recunoastere5.Executarea hotarârilor straine

1. Recunoaşterea hotărârilor străine In cazul legii române de drept internaţional privat, termenul de hotarâre străină

se refera la actele de jurisdictie ale instantelor judecatoresti, notariatelor sau oricaror autoritaţi competente un alt stat. De aceea hotarârile străine sunt recunoscute de plin drept in Romania, daca se refera la statutul civil al cetatenilor statului unde au fost pronuntate sau daca, fiind pronuntate intr-un stat tert, au fost recunoscute mai întîi in statul de cetatenie al fiecarei părţi.

38

Hotarârile referitoare la alte procese decit cele aratate mai sus pot fi recunoscute in Romania, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, daca sunt indeplinite cumulativ urmatoarele conditii: a) hotarirea este definitiva, potrivit legii statului unde a fost pronuntata; b) instanta care a pronuntat-o a avut, potrivit legii mentionate, competenta sa judece procesul; c) exista reciprocitate in ce priveste efectele hotaririlor straine intre Romania si in statul instantei care a pronuntat hotarârea.

1. Cererea de recunoastere a hotaririi straine

Se intocmeste potrivit cerintelor prevazute de legea procedurala romana si va fi insotita de urmatoarele acte: a) copia hotaririi straine; b) dovada caracterului definitiv al acesteia; c) copia dovezii de inminare a citatiei si actului de sesizare, comunicate partii care a fost lipsa in instanta straina sau orice alt act oficial care sa ateste ca citatia si actul de sesizare au fost cunoscute, in timp util, de catre partea impotriva careia s-a luat hotarirea; d) orice alt act, de natura sa probeze, in completare, ca hotarirea straina indeplineste celelalte conditii prevazute de art. 167.

Actele prevazute vor fi insotite de traduceri autorizate si vor fi supralegalizate, cu respectarea dispozitiilor legii.

Supralegalizarea nu se cere in cazul in care partile sint de acord cu depunerea de copii certificate pentru conformitate.

Daca hotarirea a fost pronunţată în lipsa parţii care a pierdut procesul, trebuie sa se constate, de asemenea, ca i-a fost inminata in timp util citatia pentru termenul de dezbateri in fond, cit si actul de sesizare a instantei si ca i s-a dat posibilitatea de a se apara si de a exercita calea de atac impotriva hotaririi. Caracterul nedefinitiv al hotaririi straine, decurgind din omisiunea citarii persoanei care nu a participat la proces in fata instantei straine, poate fi invocat numai de catre acea persoana.

3. Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:Recunoasterea hotaririi straine poate fi refuzata in unul dintre urmatoarele cazuri: 1. Hotarirea este rezultatul unei fraude comise in procedura urmata in strainatate;2. Hotarirea incalca ordinea publica de drept international privat roman; constituie un asemenea temei de refuz al recunoasterii incalcarea dispozitiilor art. 151 privitoare la competenta exclusiva a jurisdictiei romane;3. Procesul a fost solutionat intre aceleasi parti printr-o hotarâre, chiar nedefinitiva, a instantelor romane sau se afla in curs de judecare in fata acestora la data sesizarii instanţei straine.

Recunoasterea nu poate fi refuzata pentru singurul motiv ca instanta care a pronuntat hotarirea straina a aplicat o alta lege decit cea determinata de dreptul international privat roman, afara numai daca procesul priveste starea civila si capacitatea unui

39

cetatean roman, iar solutia adoptata difera de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii romane.

4. Competenţa în soluţionarea cererii de recunoaştere- se rezolva pe cale principala de tribunalul judetean in circumscriptia caruia isi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoasterea hotaririi straine. - cererea de recunoastere poate fi, de asemenea, rezolvata pe cale incidenta, de catre instanta sesizata cu un proces avind un alt obiect, in cadrul caruia se ridica exceptia puterii lucrului judecat, intemeiata pe hotarirea straină. 5. Executarea hotarârilor straine

Executarea hotaririi straine se incuviinteaza cu respectarea conditiilor prevazute de legea nr.105/92 cât si a celor ce urmeaza: a) hotarirea este executorie potrivit legii instantei care a pronuntat-o;Hotarârile straine, care nu sint aduse la indeplinire, de bunavoie de catre cei obligati a le executa, pot fi puse in executare pe teritoriul Romaniei, pe baza incuviintarii date, la cererea persoanei interesate, de catre tribunalul judetean in circumscriptia caruia urmeaza sa se efectueze executarea.Hotaririle straine prin care s-au luat masuri asiguratorii si cele date cu executarea provizorie nu pot fi puse in executare pe teritoriul Romaniei. b) dreptul de a cere executarea silita nu este prescris potrivit legii romane. Dispozitiile referitoare la recunoasterea hotaririlor straine privind refuzarea recunoaşterii sentinţelor străine, sunt aplicabile in mod corespunzator si cererii de incuviintare a executarii. Cererea privind încuviinţarea executării, va fi intocmită in conditiile prevazute pentru recunoastere a hotaririi straine, iar în mod obligatoriu va fi insotita si de dovada caracterului executor al hotaririi straine, eliberata de instanta care a pronuntat-o. Pe baza hotaririi definitive de incuviintare a executarii se emite titlul executoriu, in conditiile legii romane, mentionindu-se in titlu si hotarirea de incuviintare.

CAPITOLUL VIII ARBITRAJUL DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Convenţia de arbitraj2. Clauza compromisorie3. Compromisul4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj5. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine 6. Convenţiile internaţionale privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine

1.Convenţia de arbitraj, care exprimă voinţa părţilor de a se adresa arbitrajului, pentru soluţionarea contenciosului lor, se poate prezenta sub două forme: clauză compromisorie, cuprinsă într-un contract principal şi compromisul.

40

2. Clauza compromisorie

Prin clauză compromisorie se înţelege acordul părţilor de a supune litigiile lor unui arbitraj. Se numeşte clauză compromisorie sau clauză de arbitraj, deoarece, de obicei, ea este exprimată sub forma unei stipulaţii sau clauze ce se află cuprinsă într-un contract (denumit contract principal) şi se referă la litigiile ce se vor naşte cu privire la acel contract. 3. Compromisul

Se numeşte compromis actul prin care părţile cad de acord ca litigiul ivit între ele să nu fie supus jurisdicţiei ordinare, ci unui arbitraj, specificând şi condiţiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat. 4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj

Problema referitoare la legea aplicabila pentru a determina condiţiile si

eficacitatea convenţiei de arbitraj a constituit obiectul unor discuţii doctrinale si jurisprudentiale.

In general, convenţia de arbitraj este guvernata de legea stabilita prin acordul pârtilor, lex voluntatis.

S-a admis unanim ca părţile beneficiază de o larga libertate de alegere in privinţa legii aplicabile convenţiei de arbitraj. Extinderea principiului libertăţii contractuale in materia convenţiei arbitrale este recunoscuta si in doctrina si legislaţia romaneasca.

PROCEDURA ARBITRALĂ

Procedura de arbitraj reprezintă, in comerţul internaţional, totalitatea regulilor pe baza cărora arbitrajul de comerţ internaţional isi desfăşoară activitatea de soluţionare a litigiului cu care a fost investit intr-un atare scop.

Se caracterizează prinţi-o mare supleţe, concretizata, printre altele, in prerogativa pârtilor de a stabili ele insele (in anumite limite) regulile procedurale, prerogativa a cărei întindere diferă după cum este vorba de arbitrajul ad-hoc sau de un arbitraj instituţionalizat.

Desfăşurarea procedurii de arbitraj in bune condiţii este ferm garantata prin accentul care se pune pe respectarea riguroasa a drepturilor apărării, parte integranta a ordinii publice internaţionale; sancţiunea nerespectarii dreptului la apărare aparţine domeniului recunoaşterii si executării sentinţelor arbitrale, fiind exercitate de către jurisdicţiile ordinare in cadrul procedurii de exequator.

41

Convenţia europeana de la Geneva recomanda pârtilor sa insereze in convenţia lor de arbitraj cel puţin indicarea locului unde urmează sa se tina arbitrajul, precum si modul de arbitrare (arbitrajul ad-hoc sau arbitrajul institutionalizat.

6. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine

In cazul in care partile in proces au incheiat o conventie arbitrala, pe care una dintre ele o invoca in instanta judecatoreasca, aceasta isi verifica competenta. Instanta va retine spre solutionare procesul daca: a) pârâtul si-a formulat apararile in fond, fara nici o rezerva intemeiata pe conventia arbitrala; b) conventia arbitrala este lovita de nulitate ori inoperanta; sau c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vadit imputabile piritului in arbitraj.

Dispoziţiile din convenţiile internaţionale fac distincţie intre recunoaşterea hotaririlor arbitrale străine si executarea lor. Potrivit art. 111 din Convenţia de la New York din 1958, fiecare din statele contractante va recunoaşte autoritatea unei sentinţe arbitrale si va acorda executarea acestei sentinţe conform regulilor dr procedura in vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocata in condiţiile stabilite de reglementarea uniforma.

Convenţia de la New York asimilează sentinţele arbitrale străine cu hotaririle judecătoreşti străine. Prevederile din Convenţie instituie o prezumţie de regularitate a sentinţei arbitrale străine. Prin art.V se prevede ca recunoaşterea si executarea sentinţei nu vor fi refuzate, la cererea pârtii contra căreia ea este invocata decit daca aceasta face dovada in fata autorităţii competente a tarii solicitante, ca exista vreuna din cauzele de nevaliditate enumerate in mod expres.

In cazul in care conditiile de regularitate nu sunt indeplinite, sanctiunea consta in refuzul recunoasterii executarii sentintei arbitrale straine in intregul ei. Recunoasterea si executarea sentintei arbitrale straine poate fi si partial respinsa daca instanta arbitrala a depasit prevederile conventiei de arbitraj. 7. Convenţiile internaţionale privind arbitrajul comercial si recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine: Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional de la Geneva din 1961 (ţara noastră este parte din 1963) Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine de la New York din 1958 (ţara noastră este parte din 1961) Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state;

42