El Desconocimiento de la Ley de Comercio Electrónico … · el léxico relacionado al comercio electrónico, sino ... donde existe legislación concerniente a la comu-nicación y

CIENCIAMÉRICA, N° 2, diciembre 2013, pp (12-17)Universidad Tecnológica Indoamérica

Primer reporte de la secuencia de ITS de Ustilagoquitensis en Cortaderia jubata en EcuadorCharles Wesley BARNES et al.



El Desconocimiento de la Ley deComercio Electrónico Como Impedi-mento Para Ejercer Derechos yContraer Obligaciones

Héctor Xavier ALVAREZ RAMOS

Facultad de JurisprudenciaUniversidad Tecnológica Indoamérica

Bolívar 20-35 y Quito, Ambato, [email protected]

RESUMEN

El presente trabajo es el resultado de un proceso de consulta, análisis y recopilación de información enlas diversas Judicaturas de la Corte Provincial de Justicia, el Ministerio Público de Tungurahua y entre losestudiantes de la carrera de Derecho de la Universidad Tecnológica Indoamérica. Se pretende analizarlos problemas que plantea el comercio electrónico desde una perspectiva jurídica, y determinar las causasde la falta de aplicación de la "Ley de Comercio Electrónico" en la solución de controversias de caráctercomercial y en su aplicación penal. La intención última es familiarizar a los destinatarios con las variablesque componen ese marco legal y, en particular, con los elementos que le hacen diferente de otros mediosde celebración y cumplimiento de intercambios de bienes y servicios. Ante esta problemática, se danrecomendaciones y sugerencias, las mismas que al implementarse en el cuerpo legal contribuirán a mejorarla actividad de los operadores de justicia. Estos, asistidos por expertos en el área, coadyuvarían en la no impunidadde esta clase de delitos y en la solución de las controversias que se derivan de esta clase de contratos.

PALABRAS CLAVE

Aplicación penal, controversias de carácter comercial, falta de aplicación de la ley, Ley de ComercioElectrónico, perspectiva jurídica, solución de controversias.

ABSTRACT

This work is the result of a process of consultation, “analysis, and data” collection in various Judiciaries of theProvincial Court of Justice, the public prosecutor’ s office of Tungurahua, and among students of Law at UniversidadTecnológica Indoamérica. The aim of this paper is to analyze the issues raised by electronic commerce froma legal perspective and to determine the causes of the lack of enforcement of the law of electronic commercein solving commercial disputes. Our ultimate aim is to familiarize the recipient with the variables that make upthe legal framework and in particular, with the elements that make it different from other means of executionand performance of trade in goods and services. This work intends to provide recommendations and suggestionsthat help improve the activity of judicial officers. These, assisted by experts in the field, will achieve thenon-impunity this type of crime and provide solutions to disputes arising from such contracts.

KEYWORDS

Criminal enforcement, commercial controversies, lack of enforcement, E-Commerce Law, legal perspective,settlement of disputes.

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Introducción

El interés por el comercio electrónico en el Ecua-dor es bastante elevado, ya que abre las puertas aalternativas comerciales para negociar productosen la mayor vitrina del mundo. Este fenómeno seha dado a pesar de la relativa inseguridad jurídicay económica que puede traer el negociar produc-tos y servicios desde lugares físicos o con provee-dores de servicios de Internet fuera de las fronterasnacionales. Con este primer gran paso cumplido,surge la necesidad de que el Estado también im-pulse el desarrollo de las tecnologías y promuevamasivamente el uso de los nuevos medios para co-mercializar productos y servicios, con el fin de im-pulsar la economía ecuatoriana.

En este nuevo panorama, la fundación de laCorporación Ecuatoriana de Comercio Electró-nico CORPECE, impulsó la creación de un marcojurídico conocido como proyecto de “Ley de Co-mercio Electrónico, Firma electrónica y Mensajede datos” [1]. Para la elaboración y estructura deesta ley, se invitó a una amplia base de sectoresinvolucrados y se contó con la participación deimportantes empresas del medio [1]. El proyectopartió de la legislación ecuatoriana y se apoyó enproyectos de leyes como: la Ley modelo UNCI-TRAL [2]; diversas propuestas de la Organizaciónde la Naciones Unidas; directivas europeas sobrecomercio electrónico y firma digital; proyectos yanteproyectos de leyes de países como Italia, Es-paña, Alemania, Luxemburgo; el acta de UTAH[3], de los Estados Unidos de América (EEUU);estudios y proyectos de Chile, Argentina, Uru-guay, Colombia y Perú; así como investigacionesy publicaciones sobre el derecho de las nuevastecnologías, principalmente de universidades.

El sentido jurídico de este proyecto, hoy con-vertido en ley, fue el incluir dentro del comercioelectrónico las diversas relaciones que se pue-den dar en un mundo de tecnología, sea en losnegocios como en la vida diaria. El propósito esenmarcar las diversas actividades jurídico-tecno-lógicas en los conceptos técnicos que se expo-nen y así proteger tanto al empresario como alusuario de estos servicios.

A pesar de la importancia de este instrumentolegal, más del 80% de las personas consultadas

en diferentes ciudades del Ecuador (como Quito,Guayaquil y Cuenca), desconocen el contenidode la Ley [4]. Esto ya sea por falta de difusión o,tal vez, por falta de conceptos claros sobre ciertostemas que para muchas personas son solo tec-nicismos. Sin embargo, más allá de los tecnicis-mos, se hace necesario el conocimiento dealgunos conceptos básicos referentes a la mate-ria. El propósito de este artículo no es incrementarel léxico relacionado al comercio electrónico, sinomotivar la investigación de términos que dentrode la red se tornan básicos, aun cuando existanciertas limitantes idiomáticas. La terminología esde especial importancia cuando de esta depen-den la seguridad las empresas y su información.

Antecedentes históricos

Uno de los primeros intentos de creación deun marco legal apropiado para los contratos elec-trónicos, fue el realizado por la Comisión de lasNaciones Unidas para una ley Comercial Interna-cional (UNCITRAL), la cual, en el año 1996, finalizóun modelo de Ley para el Comercio Electrónico[2]. En él estableció que "un número creciente detransacciones en negocios internacionales sonllevadas a través del intercambio de datos elec-trónicos y otras formas de comunicación” [2]. UN-CITRAL señaló que la Comisión de las NacionesUnidas para la Redacción de una Ley ComercialInternacional, había tomado como responsabili-dad la creación de un modelo de Ley de Comer-cio Electrónico. Esto se debía a que en los paísesdonde existe legislación concerniente a la comu-nicación y recepción de información, esta es in-adecuada o caduca, ya que no contempla el usodel comercio electrónico.

Por otro lado, el 5 de diciembre de 1997, losEEUU y la Unión Europea firmaron una Declara-ción sobre el Comercio Electrónico, en cuyoPunto 3 se acuerda "trabajar para el desarrollo deun mercado global donde la competencia y la ca-pacidad de elección del consumidor dirijan la ac-tividad económica" [2]. Estos principios sirvierontambién anteriormente de base para la celebra-ción, en junio de 1997, La Conferencia de La Hayasobre Derecho Privado Internacional. En dichareunión, se creó una comisión especial para dirigirla jurisdicción internacional y los efectos de lassentencias extranjeras en las cuestiones civiles y

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comerciales. Adicionalmente, se trató el asuntodel "espacio virtual" como una problemática actualdel derecho internacional privado. Fruto de estaconferencia, la Comisión presentó meses des-pués un "Borrador Preliminar sobre la Jurisdiccióny las Sentencias Judiciales en los Asuntos Civilesy Comerciales" [5].

En relación a sus dos vecinos inmediatos, Perúy Colombia, Ecuador es el último que ha apro-bado una legislación en materia de comercioelectrónico. Colombia expidió, el 18 de agosto de1999, la Ley No. 527, llamada Ley de ComercioElectrónico [1], y Perú lo hizo el 26 de mayo del2000, con la Ley No. 27269, llamada Ley deFirmas y Certificados Digitales [6].

En Ecuador, la Ley de Comercio Electrónicofue aprobada por el Congreso Nacional, y publi-cada en el Registro Oficial No 557-S del 17 deabril del 2002 [7]. Esta ley es la primera que regulala contratación virtual y la protección de los men-sajes de datos, en el país. Se enmarca en unatendencia global del derecho privado a ajustarsea las nuevas tendencias de la comunicación e in-tercambio comercial a través de la red.

El objetivo del presente trabajo es analizar losproblemas que plantea el comercio electrónicodesde una perspectiva jurídica, haciendo un escru-tinio breve de la Ley y los delitos electrónicos, asícomo un análisis del conocimiento de la Ley porparte de jueces, fiscales y estudiantes de derecho.

La intención última es familiarizar a los desti-natarios con las variables que componen esemarco legal y, en particular, con los elementos quele hacen diferente de otros medios de celebracióny cumplimiento de los intercambios de bienes yservicios. Esto se debe a que la alta competitivi-dad en el mundo globalizado, hace del comercioelectrónico una herramienta muy poderosa paramejorar las actividades comerciales en Ecuador.

Metodología

La metodología de esta investigación constóde tres partes. En primer lugar, se realizó una re-visión bibliográfica de documentos legales pro-porcionados por Dirección del Consejo de laJudicatura de Tungurahua y de la propia “Ley de

Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas yMensajes de Datos”.

En segundo lugar, se formuló un cuestionariodirigido a los jueces de la Corte Provincial deJusticia de Tungurahua, fiscales del MinisterioFiscal de Tungurahua y otro dirigido a los estu-diantes de la Carrera de Derecho de la Univer-sidad Tecnológica Indoamérica. Finalmente, serealizaron observaciones directas en las oficinasde la Dirección del Consejo de la judicatura, Juz-gados y Fiscalías. Esto permitió obtener informa-ción de los procesos en los que se aplicaba la Leyde Comercio Electrónico, tanto en el área civilcomo en la penal.

Resultados y Discusión

Breve análisis de la Ley de ComercioElectrónico Ecuatoriana

Analizando nuestra Ley de Comercio Electró-nico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos,que protege (entre otras cosas) las relaciones co-merciales efectuadas a través del internet, sepuede afirmar que la misma, permite:

- Que los contratos que se generen en Ecuadorpor medios electrónicos (ya sea comprando ensitios web o a través del intercambio de mensajesde datos), sean válidos y de efectos civiles, co-merciales y penales, idénticos a los actualescontratos por escrito.

- Que las firmas electrónicas (que no son un es-caneo de una firma o una foto digital de una firma,sino un conjunto de algoritmos matemáticos com-plejos que cumplen con ciertos requisitos legalesestablecidos en la Ley), se consideren con igualvalidez jurídica que las firmas manuscritas.

- Establecer la validez del documento electrónico.Esto permite emitir documentos como ofertas, do-cumentos legales, facturas, recibos, etc., en formaelectrónica. De esta forma se facilita el intercambiode información y se permite efectuar transaccio-nes electrónicas, facturar por medios electrónicos,pagar impuestos por internet u otros medios, con-vocar a licitaciones públicas por Internet, etc.



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- Establecer la figura del Certificado Digital quegarantiza las transacciones en la red, identifi-cando de forma única a un proveedor de servicioso bienes. Esto es importante en un medio dondeno se ve físicamente al vendedor y en el cual portanto es necesario contar con una manera deidentificarlo y de asegurar su idoneidad.

- Precautelar los derechos de los usuarios quehacen negocios en Internet, normando la publici-dad en línea, fortaleciendo el derecho a la priva-cidad de los usuarios y otros temas de protecciónal consumidor.

- Modificaciones al Código Penal para incluir san-ciones por los denominados delitos informáticosque comprenden el fraude electrónico, la intercep-ción de mensajes de datos, el ingreso no autori-zado a información o a sitios privados, entre otros.

Los delitos informáticos

Se conoce como delito informático toda accióntípica, antijurídica y culpable que recae sobre lainformación atentando contra su integridad, con-fidencialidad o disponibilidad en sistemas infor-máticos de cualquier índole [8]. En estos casos elser humano es el único responsable de realizarestas acciones ilícitas, utilizando como medio oinstrumento a la computadora [8].

El problema que se advierte por parte de lasinstituciones llamadas a perseguir las llamadas in-fracciones informáticas, es la falta de preparaciónen el orden técnico, tanto de la Fiscalía como dela Policía Judicial. Esto sucede en razón de la faltade infraestructura necesaria, como centros de vi-gilancia computarizada, modernas herramientasde software y todos los demás implementos tec-nológicos necesarios para la persecución de losllamados delitos Informáticos. Otra gran limitaciónes la falta de suficiente formación, tanto de los fis-cales que dirigirán la investigación, como delcuerpo policial que lo auxiliará en dicha tarea.Esto se debe a que no existe hasta ahora una uni-dad especializada, como existe en otros paísescomo en Estados Unidos (donde el FBI cuentacon el Computer Crime Unit), o en España (dondela Guardia Civil cuenta con un departamentoespecializado en esta clase de infracciones).

Como manifiesta Phil Williams [4] Profesor de Es-tudios de Seguridad Internacional, Universidad dePittsburgh, es necesario contar no solo con leyese instrumentos eficaces y compatibles que permi-tan una cooperación idónea entre los estadospara luchar contra la delincuencia informática,sino también con la infraestructura técnica y el re-curso humano calificado para hacerle frente aeste nuevo tipo de delitos transnacionales [5].

En la Función Judicial falta la suficiente pre-paración por parte de jueces y fiscales en estostemas. De hecho, en algunas ocasiones, los lla-mados a impartir justicia se ven confundidos conla especial particularidad de estos delitos y losconfunden con delitos tradicionales, que por suestructura típica son incapaces de subsumir aestas nuevas conductas delictivas en el ámbitoinformático.

Tipos de delitos informáticos existentesen la legislación Ecuatoriana

Los delitos que aquí constan se encuentrancomo reforma al Código Penal [6] por parte de laLey de Comercio Electrónico, Mensajes de Datosy Firmas Electrónicas, publicadas en la Ley No.67. del Registro Oficial, Suplemento 557 de 17 deabril del 2002. Estos, son:

- Delitos contra la inviolabilidad del secreto, me-diante el empleo de cualquier medio electrónico,informático o afín.

- Obtención y utilización no autorizada de información.

- Violación de los deberes de funcionarios públi-cos, usurpación de atribuciones y abusos de au-toridad. Estos recaen sobre todo empleadopúblico y toda persona encargada de un serviciopúblico, que hubiere maliciosa y fraudulenta-mente, destruido o suprimido documentos, títulos,programas, datos, bases de datos, información ocualquier mensaje de datos.

- Delitos contra la seguridad pública utilizandocualquier método destruya, altere, inutilice, su-prima o dañe de forma temporal o definitiva pro-gramas, datos, bases de datos, información ocualquier mensaje de datos contenido en unsistema de información o red.



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- Cuando dolosamente, de cualquier modo o uti-lizando cualquier método, destruya, altere, inuti-lice, suprima o dañe, de forma temporal odefinitiva, programas o datos.

- Utilización fraudulenta de sistemas de informacióno redes electrónicas.

- Utilización fraudulenta de sistemas de informa-ción o redes electrónicas, para facilitar la apropia-ción de un bien ajeno, o transferencia noconsentida de bienes, valores o derechos de unapersona.

- Delitos de explotación sexual, atribuibles a quienprodujere, publicare o comercializare imágenespornográficas, materiales visuales, audiovisuales,informáticos, electrónicos o de cualquier otrosoporte físico o formato.

Es necesario mencionar que son los operado-res de justicia y los profesionales de la informá-tica, los llamados a combatir los delitostecnológicos. Esto se debe a que los primerossaben cómo piensa el delincuente y su modusoperandi, mientras los otros conocen el funciona-miento de los equipos y las redes informáticas.Unidos los dos conforman. La llave para combatirefectivamente esta clase de infracciones.

Conocimiento de las leyes

Las encuestas sobre conocimiento de las leyesque regulan el comercio electrónico fueron aplica-das a 10 fiscales y 14 jueces de la Corte Provincialde Tungurahua, y a 120 estudiantes de Derechode la Universidad Tecnológica Indoamérica. Sepresentan solo los resultados más relevantes.

Entre el universo de estudiantes encuestados(Fig. 1), el 67% desconoce que existen leyesque protegen el comercio electrónico. En casode suscitarse un problema al momento de realizarsu compra, el 87% de los alumnos encuestadosno sabe a qué autoridad acudir para poner su re-clamo. El 80% no conoce la existencia de lasleyes sobre las compras realizadas por internet.Finalmente, el 93% de los estudiantes encuesta-dos desconoce los derechos que protege la leyde comercio electrónico.

En resumen, los estudiantes muestran un des-conocimiento considerable sobre la existencia deleyes de comercio electrónico, las autoridades alas que acudir en caso de problemas, las leyessobre compras electrónicas y los derechos queprotege la ley de comercio electrónico.

Por otro lado, entre los jueces y fiscales en-cuestados (Fig. 2) el 72% desconoce el ámbitode aplicación de la Ley de Comercio Electrónico.El 57% considera que no están debidamenteinformados acerca de los derechos consagradosen la Ley. El 86% no ha resuelto ninguna causarelacionada con la aplicación de la Ley. El 93%manifiesta que no existe una adecuada aplicaciónde la Ley de comercio electrónico en nuestro país.Finalmente, el 71 % de los jueces y fiscales en-cuestados no han introducido en los términosprobatorios respectivos medios de prueba decarácter electrónico.

Figura. 1. Resultados de la encuesta aplicada a los estudiantesde la carrera de Derecho de la Universidad Tecnológica Indoamérica.

Figura. 2. Resultados de la encuesta aplicada a fiscalesy jueces de la Corte Provincial de Tungurahua



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En resumen, la mayoría de los jueces y fiscalesencuestados desconocen el ámbito de aplicaciónde la Ley de Comercio Electrónico, consideranque no están debidamente informados acercade los derechos allí consagrados, no han re-suelto ninguna causa relacionada con la apli-cación de la ley, piensan que no existe unaadecuada aplicación de la ley de comercio elec-trónico en nuestro país y no se han introducido enlos términos probatorios respectivos medios deprueba de carácter electrónico.

Además, el problema que se advierte por partede las instituciones llamadas a perseguir las llama-das infracciones informáticas (la Fiscalía y la PolicíaJudicial), es la falta de preparación en el orden téc-nico. Más aún, a pesar de la gravedad de este tipode delitos, no existe una unidad especializada enlos mismos en el Ministerio Fiscal de Tungurahua.

Recomendaciones

Ante la gravedad de los riesgos del comercioelectrónico y la relativa novedad que supone Inter-net para la mayor parte de los ciudadanos, debe-rían hacerse campañas informativas a nivel local,regional y nacional a través de todos los medios decomunicación. Estas deberían tener una especialincidencia en los centros de educación.

Al mismo tiempo, deben seguir desarrollándoselegislaciones que regulen el uso de Internet y lasmedidas policiales dirigidas a la captura de losdelincuentes del ciberespacio. También es esen-cial que se formen unidades investigativas, tantopoliciales como de la Fiscalía, especializadas enabordar cuestiones de la delincuencia informáticatrasnacional y nacional.

Finalmente, no es suficiente contar con leyes einstrumentos eficaces y compatibles que permitanuna cooperación idónea entre los estados para lu-char contra la delincuencia informática. Es necesa-rio también contar con la infraestructura técnica y elrecurso humano calificado, para hacerle frente aeste nuevo tipo de delitos transnacionales.

Agradecimientos

Se agradece de manera especial a la UniversidadIndoamérica por las facilidades y financiamiento otor-gados para la consecución del proyecto “El Desco-nocimiento de la Ley de Comercio Electrónico comoImpedimento para ejercer Derechos y Contraer

Obligaciones”. De igual forma se agradece al DoctorFrancisco Rivera, en ese entonces Delegado del Con-cejo de la Judicatura de Tungurahua, por la ayudabrindada tanto para la encuesta realizada a los seño-res Jueces de la Corte Provincial, así como por la in-formación proporcionada para el presente trabajo.

Referencias

[1] Naranjo, R. y L. Suárez Zambrano. 2013. Tecno-logías para la Administración y Generación de FirmasDigitales. Tesis, Facultad de Ingeniería en CienciasAplicadas, Ing. en Sistemas Computacionales.Universidad Técnica del Norte, Ibarra, Ecuador.

[2] Comisión de las Naciones Unidas para elDesarrollo Comercial Internacional. 2006. NacionesUnidas ISBN 978-92-1-333392-1.

[3] Bienvenu, P. Cambios en el Marco Regulatoriode México en el Comercio Electrónico. Presentaciónpublicada en línea.

[4] Barzallo, J. L. 2000. El Comercio Electrónicoen el Ecuador, Desafío frente al Nuevo Siglo. REDIRevista Electrónica de Derecho Informático 18.

[5] Sosa Mesa, J. 2005. Aspectos generales ycomparados de la Ley de Comercio Electrónico.Derecho Judicial Ecuador. Disponible en:http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoinformatico/2005/11/24/aspectos-generales-y-comparados-de-la-ley-de-comercio-electroacutenico.

[6] Guzmán Cobeñas, M. P. 2002. Comentario ala Ley de firm@s y certific@dos digit@les. RevistaJurídica Cajamarca 8. Disponible en:http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/re-vista8/comercio.htm

[7] Congreso Nacional de Ecuador. 2002. Ley decomercio electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos. Quito, Ecuador. (Registro Ofi-cial 557-S, 17-IV-2002).

[8] Mosquera Vizuete, D., S. J. Delgado Reyes yGuachizaca Sarango, L. A. Sin fecha. Análisis dela influencia de los delitos informáticos e imple-mentación de políticas para su prevención en lared y las plataformas de la Universidad TécnicaParticular de Loja. Disponible en:http://search.4shared.com/postDownload/vUYn2pkZ/analisis-de-la-influencia-de-l.html



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