El modelo de la gestin colectiva de derechos naci bajo una lgica muy simple y, sin duda, vlida: que el autor se dedique a la parte creativa y nosotros como sociedad que los agrupa nos dedicamos a cobrar las regalas que generen sus obras y defender sus derechos. Esta lgica llev a que en diversos pases del mundo se constituyan stas sociedades de autores dedicadas a la cobranza y proteccin de los derechos de autor de sus asociados. En el Per existen varias y cada una dedicada al cobro de un tipo especfico de derecho de autor. Su funcionamiento ha sido autorizado por la Direccin de Derechos de Autor del INDECOPI de acuerdo al siguiente detalle: Asociacin Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) Resolucin N 051-1994/ODA (25 de marzo de 1994) cobro por comunicacin pblica de obras de autores y compositores musicales. Unin Peruana de Productores Fonogrficos (UNIMPRO) Resolucin N 172-2001/ODA (19 de julio de 2001). cobro por comunicacin pblica de fonogramas. Asociacin Peruana de Artistas Visuales (APSAV) Resolucin N 070-1999/ODA (25 de marzo de 1999) cobro por comunicacin pblica de artistas visuales. Asociacin Nacional de Artistas, Intrpretes y Ejecutantes (ANAIE) Resolucin N 047-2001/ODA (26 de febrero de 2001) cobro por comunicacin pblica de artistas, intrpretes y ejecutantes. Entidad de Gestin Colectiva de Derechos Audiovisuales (EGEDA PERU) Resolucin N 072-2002/ODA (21 de junio de 2002) cobro por comunicacin pblica de productores audiovisuales. En muchos casos el uso de una obra puede involucrar el derecho de cobro por parte de ms de una sociedad de gestin colectiva. Por ejemplo, si organizo una fiesta pblica y difundo msica grabada estara sujeto al cobro por parte de APDAYC por la autoria y composicin de la cancin y por parte de UNIMPRO al ser un fonograma. Es complicado? Ciertamente. Sin embargo hasta el da de hoy las sociedades de gestin colectiva no se ponen de acuerdo sobre como funcionar como ventanilla nica de manera que el usuario haga un slo pago y que sean las

sociedades quienes se lo distribuyan. Ahora, ac es necesario aclarar un principio bsico que surge a raz de los recientes cuestionamientos a APDAYC y otras sociedades de gestin colectiva: para que las sociedades de gestin colectiva ejerzan estos derechos de cobranza son directamente los autores y creadores quienes deben autorizarlas y encomendarles sta funcin. Las sociedades de gestin colectiva no pueden disponer la cobranza de lo que no les ha sido encargado. Sin embargo los escndalos atribuidos a APDAYC (siendo el ms reciente el caso de Pamela Rodriguez), la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espaa y la Sociedad de Autores y Compositores (SAYCO) en Colombia por casos de corrupcin y malos manejos por parte de sus administradores revelan que existe un problema ms grueso detrs que no es nuevo y al que dedicar algunas lneas. Me refiero a un problema de regulacin y competencia al que bien aplicara el anlisis que Alfredo Bullard hace con respecto a los colegios profesionales en un reciente artculo publicado en su blog Prohibido prohibir. Por su parte Juan Francisco Rojas y Santiago Roca, publicaron hace algn tiempo un trabajo donde analizan precisamente el rol del derecho de la libre competencia aplicado a las sociedades de gestin colectiva y donde, luego de revisar los antecedentes jurisprudenciales comparados, destacan: La propiedad intelectual genera monopolios legales que no estn sujetos a regulacin, por lo que el Derecho de la Competencia es el nico instrumento que un Estado de Derecho tiene para regular cualquier exceso en ejercicio abusivo de la posicin de dominio que la propiedad intelectual concede. En definitiva las sociedades de gestin colectiva operan en el mercado sin competencia y en condiciones monoplicas (cada una se dedica a la cobranza de un derecho especfico y exclusivo) lo cual se presta a una serie de abusos donde aparentemente son pocos los realmente beneficiados con el sistema. Desde el punto de vista legal la manera adecuada de enfrentar este tipo de situaciones es a travs de mecanismos ex-

ante (regulacin pura y dura) y/o mecanismos de control expost (como el otorgado por las normas de libre competencia). Digo y/o porque dependiendo de la complejidad del sector habrn fallas de mercado que podrn ser saneadas por via de la regulacin, otras por via del derecho de la competencia incluso ambas. Siempre he pensado que las sociedades de gestin colectiva tienen una funcin similar a la de los bancos, donde el autor les confa la cobranza y gestin de sus derechos. Las sociedades de gestin colectiva terminan intermediando entre el autor y el mercado usuario de sus creaciones. Entonces, si los bancos y entidades financieras se encuentran rigurosamente regulados al administrar dinero ajeno, por qu no las sociedades de gestin colectiva? Bajo la ley peruana de derechos de autor (Decreto Legislativo No. 822) las sociedades de gestin colectiva para operar deben cumplir con determinados requisitos de forma que el INDECOPI deber revisar y autorizar. Nada complejo. Las tarifas de dichas entidades no se encuentran reguladas y, si bien existen parmetros en la norma sobre la proporcionalidad de stas, stos son muy difusos y amplios. Por el lado del derecho a la competencia no conozco de ningn caso con pronunciamiento firme de INDECOPI que sirva de parmetro en el que se haya sancionado a stas entidades, contrario a lo ocurrido en otras jurisdicciones. Un caso que llama mucho mi atencin es el de Estados Unidos. Dicho pas es uno de los pocos donde existe competencia en el sector de la gestin colectiva. ASCAP se fund en 1914 y agrupaba a la gran mayora de autores, compositores y editores. Al ser la nica entidad de su tipo lleg en algn momento a copar el 80% del mercado y a incurrir en practicas abusivas dada su posicin de dominio en el mercado. Ello motiv al Departamento de Justicia a iniciar investigaciones al respecto. En 1934 un grupo de broadcasters radiales deciden formar su propia asociacin dados los abusos en que incurra ASCAP formando as BMI. En 1941, el Departamento de Justicia denunci a ASCAP y a BMI argumentando que su si sistema de licencias sbana (blanket licenses) calificaba como practica restrictiva de la competencia. Lo importante vino despus y es

que el Estado acord tanto con BMI como ASCAP, a travs de una suerte de transaccin extrajudicial (consent decree), en la cual se les autoriza a coexisitir con la condicin de no establecer acuerdos exclusivos con sus afiliados de manera que estos puedan contratar con ambas. sta suerte de transaccin extrajudicial es revisada cada cierto tiempo por el Departamento de Justicia y ha venido funcionando relativamente bien sin las controversias del calibre de las que venimos oyendo en la prensa hispanoamericana respecto de sus pares en la regin. No slo eso sino que para el caso de licencias compulsorias estatutarias Estados Unidos contempla un tribunal ad-hoc que define las disputas relativas a tarifas por cobro de dichas regalas. Todo esto no ocurre en Per. En el terreno de las alternativas regulatorias podramos hacer un smil con lo que ocurre en el mercado de las telecomunicaciones donde existe regulacin tarifaria y un rgimen de negociacin supervisada en el caso de la interconexin de redes. Por qu no extrapolar y adecuar ste modelo al caso de la gestin colectiva donde se privilegie la negociacin de mercado y si sta no funciona se legitime la intervencin del Estado para poner fin al conflicto estableciendo la tarifa? Resulta particularmente importante introducir criterios objetivos y sobre todo econmicamente razonables en la definicin de tarifas y no (por citar slo un ejemplo como ocurre en el caso de ANAIE) en base al costo del corte de pelo para peluqueras y salones de belleza descuentos en base al precio de la botella de cerveza vendida para karaokes o discotecas. En definitiva la situacin de las sociedades de gestin colectiva presenta un escenario donde nos encontramos ante una evidente falla de mercado que es necesario atender y donde ya sea va legislacin de libre competencia o regulacin tarifaria es necesaria una intervencin ms clara del Estado y una reforma urgente. Funcion en Estados Unidos y bien podra adecuarse a nuestra realidad. No se trata de eliminar la gestin colectiva sino de hacerla ms eficiente y beneficiosa para todos, sobre todo para los autores y creadores.

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Las zonas errneas de APDAYCPor MIGUEL MORACHIMO | Publicado: NOVIEMBRE 10, 2011

Pamela Rodriguez es una cantante peruana cuya msica fusiona desde los ritmos afroperuanos hasta el pop electrnico. Este mes estuvo presentando su disco Reconocer (Mamacha, 2011) en el teatro La Plaza ISIL de Larcomar. Antes de su ltimo concierto, durante la prueba de sonido, fue abordada por representantes de la Sociedad de Gestin Colectiva APDAYC que le solicitaban pagar por los derechos de comunicacin pblica de las obras (de su autora) que estaba por ejecutar. Queridos amigos de APDAYC: Ustedes saben que yo siempre cumplo con el deber de pagarles los derechos de autor cuando corresponde. Pero hoy estoy cantando MI msica, compuesta por MI y producida por MI y no me parece apropiado que vengan a cobrarme a mi concierto cuando el acuerdo PAMELA RODRIGUEZ-APDAYC aun no ha sido formalizado. Es de muy

mal gusto. Espero se trate de un error. Estoy dispuesta a dialogar. Gracias. Pamela Rodriguez En otras palabras, APDAYC se acerc a recaudar el pago por comunicacin pblica de las canciones de la propia artista cuando stas no estaban registradas como parte de su catlogo. Al parecer, como dira Pamela, no necesitan tener sus contratos perfectos para sentirse extraordinarios. Pero es eso legal? Amigos de APDAYC. Si lo que me hicieron ayer no era para incomodarme creo que podran comenzar con replantear sus procedimientos. Era la forma? Abordarme cuando estaba concentrada en mi prueba de sonido? Llegar con una carta llena de letra grande, letra chica y repleta de prrafos incomprensibles? Dos seores con maletn que me decan que estaba obligada a pagar porque figuraba como socia en el sistema APDAYC (?) y a firmar esa carta que, por cierto, me obligaban a sentarme a leer en ese instante? Era la forma?? En mi prueba de sonido?? El da de mi ltimo concierto en Lima??Mnimo creo que merezco unas disculpas. Mnimo. Ya es hora de poner las cosas sobre el tapete Seores!! Pamela Rodriguez Segn la Ley sobre el Derecho de Autor peruana, pueden hacerlo. Las Sociedades de Gestin Colectiva (SGC) estn legitimadas para hacer valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales los derechos confiados por sus afiliados. Para ello, la ley establece que se presumir que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Por el solo hecho de decir que tal o cual obra forma parte de su catlogo, estn legalmente autorizadas a cobrar por sus derechos. Salvo que el que obligado a pagar pruebe lo contrario. Esto es un problema, porque obliga a pagar a artistas que no forman parte de APDAYC o a los que les interesa no recaudar esos derecho porque hacen pblicas sus obras bajo trminos menos estrictos (ej. Creative Commons). El Tribunal

Constitucional reconoci este problema y declar inconstitucional esa disposicin en un caso particular. El TC tild a la carga de probar la no representacin de determinada obra como excesiva e intolerable. Seal que, dados los costos en los que tena que incurrir el denunciado para hacerlo, generaba una situacin de desventaja entre las partes. Finalmente, invoc al INDECOPI a ejercer el polmico control difuso administrativo e inaplicar esta norma en cumplimiento de su deber de proteccin de los derechos fundamentales. Sin embargo, Indecopi ha seguido reconociendo esta potestad amparndose en una lectura conjunta de un par de artculos de la Decisin 351 de la Comunidad Andina y la referencia a los contratos de representacin recproca que APDAYC tiene suscrito con otras SGC a nivel mundial. Es decir, sigue sin exigirle a las SGC que, para el cobro de los derechos que dice representar, demuestre algo distinto que los estatutos redactados por ellos mismos.QU PUEDEN HACER LOS ARTISTAS?

1. Primero, verificar si estn inscritos en APDAYC. Si es que lo estn, no les queda otra que pagar porque al inscribirse los autorizaron a recaudar en su nombre el pago por toda comunicacin pblica. Si estn inscritos y no quieren pagar, debern de enviar anticipadamente una carta indicando el evento en particular que estar exceptuado del pago. 2. Si es que no estn inscritos, negarse rotundamente al pago. Lo mximo que puede hacer APDAYC es llevar un polica para dejar una constancia de que en determinada fecha, determinado espectculo se neg al pago de los derechos de comunicacin pblica. Ser cuestin de APDAYC decidir si inicia o no un procedimiento administrativo ante Indecopi. Si les llegan a iniciar un procedimiento administrativo, reclamar ante el Indecopi sus derechos. En primer lugar, sus derechos como compositores o autores a hacer lo que les venga en gana con sus obras. En segundo lugar, recordndole al Indecopi que la mxima instancia jurdica del pas les ha ordenado que dejen de aplicar la presuncin en favor de las

SGC. Si ese argumento no funciona, ejercer los medios de prueba de acuerdo a los cuales ustedes estn exceptuados del pago.