F E R N A N D O F U E Y O L A N E R I

Profesor Extraordinario y Ordinario *de Derecho Civil Universidad de Chile

D E R E C H O C I V I L T O M O Q U I N T O

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR, Y DEMÁS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

V O L U M E N II» <

IU) CONTRATO DE OPCIÓN <

IV) CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

V) CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (CLAUSULA COMPROMISORIA)

VI) ÍNDICES

(2. a edición)

Imprenta y Lito. Universo, S. A.

SANTIAGO DE CHILE 1964

i?

III.- CONTRATO DE OPCIÓN ( ! )

i A ) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

Abad-Conde y Sevilla, "Derecho Civil" (Obligaciones y Contratos); pág. 191. Orbe. Madrid, 1958. Alagues Pérez, F. y Riera, L„ "Naturaleza Jurídica de la/ venta "ad gustum". Universidad. Madrid, 1933. Baden»s Gasset, Ramón, "La preferencia adquisitiva en el Derecho español" (tanteo, retracto, opción). „ Bosch. Barcelona, 1958. Bello. Andrés, "Obras Completas", Tomo IV, Proyec­to de Código Civil, 2* tomo, pág. 407. Nascimento. Santiago de Chile, 1932. Borrel y Soler, Antonio, "Derecho Civil Español" Obligaciones y contratos, Tomo III, pág. 231. Bosch. Barcelona, 1955. Daulriche, Jacques-René, "Op-tions et promesses de vente", París, 1931. Fré, Giancarlo, "Diritto di opzione", Nuovo digesto italiano, Vol. IX, pág. 172. Turín, 1939. Infiesía, Ramón, "El contrato de opción en la legislación cubana", Monografías jurídicas, Vol. XVII. Jesús Montero, editor. La Habana, 1938. Marín, Miguel Ángel, "El contrato de opción". Bogotá, 1941. Mengual y MenguaL José M., "La opción como de­recho y como contrato". Editorial Reus. Madrid, 1936. Messineo, Francesco, "Doctrina General del Contrato", 2 Tomos, Ediciones Jurídicas Europa Ame­ricana. Buenos Aires, 1952. Moya, Francisco Alonso, ''El contrato de opción como contrato preparatorio". Universidad. Zaragoza, 1933. Nicolo, Rosario, "Rassegna di Giurisprudenza sul Códice Civile", Libro IV, Título II, art. 1331,

13

pág. 69. Giuffré. Milano. 1956. Nigon, Eugene, "Les options en matiére irano-biliere et la loi du 30 Juillet 1930 sur le terrains lotis et a lotir". París, 1931. NobilL Raffaele, "Contributo alio studio del diritto di opzione nella societá per azione". Giuffré. Milano. Núñez y Núñez, Rafael, "Contrato de Opción". Editorial Cultura. S. A. La> Habana, 1940. Orlen Casiells, José Oriol "¿Es in­creíble el contrato de opción?" Barcelona, 1957. Ossorio y Gallardo. Ángel, "El contrato de opción". Uteha Argentina. Buenos Aires, 1939. Pérez Vives. Alvaro, "Compraventa y permuta en Derecho colombiano", pág. 57. Témis. Bogotá, 1953. Pérez Vives, Alvaro, "Teoría General de las obligaciones", Vol. I, 1* parte, pág. 26-47. Témis. Bogotá, 1953. Puig Brutau, José. "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, VoL II, pág. 5-50. Bosch. Barcelona, 1956. Puig Peña, Federico, "Tratado de Derecho Civil español", Tomo IV, VoL II, pág. 508. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1951. Pumpin Belloni, Guillermo, "El contrato de opción" (contrato unilateral de promesa de cele­brar contrato). Memoria de Prueba. Biblioteca Jurídica de la Universidad Ca­tólica, Vol XX. Santiago de Chile, 1955. "P.assegna di Giurisprudenza sul Có­dice Civile". Libro IV, Tiíolo II, pág. 69. Giuffré. Milano, 1956. Rezzónico, Luis María, "Estudios de los contratos en nuestro Derecho Civil", Editor Ro­que Depalma. Buenos Aires, 1958. Roca Sastre, Ramón, "Estudios de Derecho Privado", (obligaciones y contratos). Tomo I, pág. 350. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 194S. Roca Sastre, Ramón y Puig Brutau, José, "Contrato de Opción", (Estudios de Derecho Privado, Vol. I, Obligaciones y contratos), pág. 351. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Ro­dríguez Rodríguez, Enrique, "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración unilateral de voluntad". Memoria de Prueba. Editorial Uni­versitaria S. A. Santiago de Chile, 1959. Rojina Villegas, Rafael, "Derecho Ci­vil Mexicano", Tomo VI, VoL I, pág. 59, (contratos). Librería Robredo. Mé­xico, 1954. Tamburrino, Giuseppe, "I vincoli unilaterali nella formazione pro-gressiva del contratto". Giuffré. Milano, 1954. Torrente, Andrea, "Manuale di Diritto Privato". pág. 413. Giuffré. Milano, 1960. Valencia Zea, Arturo, "Dere­cho Civil", De las Obligaciones, Tomo III, pág. 132. Temis. Bogotá, 1960. Va­lle! de Goylisolo. Juan B., "Estudios sobre derecho de cosas y garantías rea­les". Gersa. üarcelona, 1962.

B) ARTÍCULOS DE REVISTAS

Algüer, José, "Ensayos varios sobre temas fundamentales del Derecho Civil". Revista Jurídica de Cataluña, Tomo XXXVII, pág. 33. Madrid, 1931. Algüer, José, "Para la crítica del concepto del precontrato". Revista de Dere­cho Privado, Tomo XX, pág. 371. Madrid, 1935-1936. Bonet Ramón, Francisco, "Comentario a la sentencia de 23 de Marzo de 1945, del Tribunal Supremo de España". Revista de Derecho Privado, Tomo XXIX, pág. 513. Madrid, 1945. Camarón, Ambrosio, "El derecho de opción y la reforma agraria". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid, 1932. Cerrillo, Francisco, "Despido de Aparceros". Anuario de Derecho Civil, Tomo IV, fascículo IV, pág. 1501, Octubre-Diciembre. Madrid, 1951. Covían, Víctor, "El Derecho civil privado

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de Navarra y su codificación". Revista de los Tribunales ¡ladrid, 1913-1914. De Arrillaga, José Ignacio, "Valor de las ofertas hechas a personas indeter­minadas". Revista de Derecho Mercantil, Vol. XIV, N? 40, pág. 7. Julio-Agosto. Madrid, 1962. De Castro y Bravo, Federico, "La promesa de contrato" (Opción). Anuario d« Derecho Civil, Tomo III, fascículo IV, pág. 1163. Madrid, 1950. Demogue, Rene, "Contratos celebrados en calidad de ensayo?. Revista de De­recho Privado, Tomo XXV, pág. 52. Madrid, 1941. De Merfiíü, "Opzione, pro­posta ferma, patto di prelazione, pactum de contraheado", Tomo III, pág. 403-407, Giurisprudenza) completa del1''. Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1947. Diez-Picazo, Luis y Ponce de León, "Los llamados contratos forzosos". Anuario de Derecho CiviL Tomo LX, fascículo I, pág. 84. Madrid, 1956. D'Ors. Alvaro y Bonet Correa, José, "El problema de la división del usufructo". Anuario de Derecho Civil, Tomo V, pág. 62. Madrid, 1952. Ferrer Martín, Da­niel, "El Derecho de opción concedido al aparcero cultivador para transfor­mar su contrato en otro de arrendamiento". Revista de Derecho Privado. N? 433, pág. 293-305, VoL XXXVII. Madrid, 1953. G»yoso Arias. Ramón, "Cues­tiones sobre el contrato de compraventa". Revista de Derecho Privado, Tomo XIV, pág. 193. Enero-Diciembre. Madrid, 1927. Giannailasio, Cario. "L'opzione per persona' da nominare", Tomo III, pág. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1947. González, Jerónimo, "El llamado derecho de opción". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, pág. 188. Ma­drid, 1932. González Enríquez, Manuel, "Sentencias concordadas: Opción, ce­sión de arrendamiento y subarriendo". Anuario de Derecho Civil, Tomo V, fas­cículo I, pág. 363. Madrid, 1952. Lecomple, André, "La nature juridique des ventes a option". Revue trimestrielle de Droit civil, pág. 552. Editorial Sirey. París, 1931. Menéndez Pidal, J., "Valor de las ofertas y promesas hechas al público". Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo CLXVI, pág. 76. Madrid, 1935. Mengual, J. M., "La opción como derecho y como contrato". Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Vol. CLXVIII, pág. 131. Ma­drid, 1936. Mezquita, José Luis, "El pacto de opción y el derecho que origina". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1951. Miele, "Patto d'opzione e forma", Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma. Moro Ledesma, S.« "El precontrato, normas para un estudio". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid, 1934. Navarro Azpeita, F., "Conferencia so­bre: "El Derecho de opción en el Registro de la propiedad". Revista General de Derecho. Madrid, 1951. Rompani, Santiago, "Sobre unilateralidad del con­trato de opción", Tomo XLIV, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Adminis­tración. Montevideo, 1946. Saldaña, Jesús. "La opción y el Registro de la Pro­piedad". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Octubre, Madrid, 1928.

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CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

169. Significado de opción..—El significado genérico del vocablo "opción", esto es, elección, nos lo da el Diccionario cuando, confirman­do su etimología, señala que es la "libertad o facultad de elegir", o bien, "ta acción misma de elegir"1.

De este significado natural y obvio se deriva que, tanto en el lenguaje corriente como en el jurídico, usamos la palabra "opción", como también "derecho de opción", cada vez que se atribuye a un determinado sujeto una facultad de elección. De este modo se obser­va, con plena confirmación en normas positivas —substantivas o ad­jetivas—, una posibilidad de elección en las más variadas hipótesis.

Optan o eligen: el contratante cumplidor que demanda el cum­plimiento forzado o la resolución del contrato, la mujer casada que acepta los gananciales o renuncia a ellos, el necesitado que pide ali­mentos o se vale del beneficio de competencia, el denunciador de es­pecie mueble al parecer perdida que recibe el premio de salvamento o acepta la recompensa ofrecida, el facultado para elegir entre las varias cosas que se deben en las obligaciones alternativas, etc.

Avanzando hacia la delimitación del significado de opción, se ha llegado a una concepción suficientemente clara y definida; producto del tráfico diario y de la elaboración jurídica que necesariamente ha debido seguir. Tal significado notoriamente específico no se aleja, sin embargo, del natural y obvio, de elegir. Siempre se elige entre la realización u obtención y la no realización o no obtención de un contrato o un derecho.

1 Optar, optio.

i - DERECHO CIVIt II

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 "Diritto di opzione", en Nuovo Digesto italiano, pág. 172. Torino, 1939. 2 El concepto dado es el correspondiente a la opción propiamente tal, o

derecho de opción puro. E^bte un concepto más delimitado, según el cual, por derecho de opción se comprende el derecho de llevar a cabo una relación contractual mediante declaración unilateral, y se refiere especialmente a una compraventa. Según esto, los derechos de tanteo y de retracto son derechos de opción sometidos a condición. En el mismo sentido, Kart Larenz, "Derecho de Obligaciones". Tomo II, pág. 156. Traducción. Bosch. Barcelona, 1959.

3 Es por este estado de cosas que hoy se propicia el acuerdo universal sobre la terminología jurídica, cosa muy difícil de obtener. Para empezar, las diferencias a veces recaen en la idea y otras en lai voz o el giro, sin contar los casos en que la idea o el término se transplanta de un idioma a otro y las complicaciones se multiplican. A ello es que se debe la corriente actual en favor del "Vocabulario Jurídico", y del ''Diccionario" o del "Repertorio de voces y giros" u otras formas o denominaciones equivalentes a las nom­bradas. En el Brasil, el eximio civilista Ponles de Miranda es un gran im­pulsador de la corriente señalada. Lo expresó enfáticamente en el 1er. Con­greso Latinoamericano de Derecho Privado, celebrado el año 1960, en Bs. Aires.

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Con la palabra opción se indica, a este respecto, "la facultad concedida a determinada persona, por un cierto tiempo, de obtener una determinada prestación o de ejercitar un determinado derecho, con preferencia a cualesquiera otra"1 2 .

La fuente de donde emana tal derecho es un contrato que, lógi­camente, ha de llamarse contrato de opción.

Con ello tenemos configurado, a grandes trazos, el Derecho de opción y el Contrato de opción, esto es, el efecto y la fuente.

170. Terminología.—En el presente caso, como en tantos otros, nos libramos de las denominaciones múltiples, como tampoco y

por lo mismo, de algunas discusiones acerca de la propiedad de uno u otro término. Es la eterna cuestión previa de la llamada nomen­clatura adecuada3.

Fuera de discutirse si "opción" es denominación adecuada, o si es mejor "ad-rejerendum", se nos ofrecen tres nombres para designar al titular de la opción, que son los de optante, optatario y opcionario, más otros tantos respecto del que formula la oferta irrevocable, que son prometiente, oferente y concedente.

Como manera de tomar un camino, aquí se hablará de contrato de opción, de derecho de opción, de opción real, de prometiente y de

CONTRATO DE OPCIÓN

optante, que son los nombres que generalmente se dará a las res­pectivas posiciones básicas.

171. Definición.—Es un contrato preparatorio general que con­siste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las par­tes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de ia otra que de momento se limita a declararla admisible expresa o tácitamen­te, reservánduáe, libremente, la facultad de aceptar1.

En el decurso de esta materia, muy especialmente al fijarse los caracteres y explicarse cómo juegan los elementos, se tendrá un co­nocimiento acabado del contenido y alcance de la precedente defini­ción, que, por el momento, nos sirve, al menos, de hito de referencia.

172. £1 conirato de opción como etapa superior en la formación progresiva del contrato.—Al igual que en el contrato de promesa de celebrar contrato que se viene de analizar, el de opción constituye una etapa superior en la formación progresiva del contrato. Superior porque sobrepasa las varias hipótesis simples o primarias, como ser de la simple oferta, contraoferta, tratos preliminares simples, acuer­dos precarios, etc., que se revisaron oportunamente, porque, por otro lado, alcanza el plano del contrato perfecto.

Más todavía, puestos a dilucidar cuál de estas dos figuras repre­senta mayormente un acercamiento al contrato definitivo que está en el querer modal de los otorgantes, forzoso es decir que ¿a opción es contrato más próximo.

En efecto, se supone un contrato acordado en todos sus elementos —ni siquiera tan sólo los esenciales, que nos eran suficientes en el contrato preparatorio general recién estudiado—, que espera únicamen­te, para ser definitivo e irrevocable, la decvdón positiva del optante.

i Es interesante citar, además, la definición que nos proporciona un or­denamiento positivo: "La opción es un contrato por virtud del cual el pro­pietario de un bien o de un derecho, que es el optatario, se obliga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar, con él, o con la persona que éste designe un contrato determinado, con los pactos, términos, cláusulas y condiciones que consten de la opción". Cuba, Decreto-Ley 882, de 19 de Febrero 1935, art. 1?.

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DERECHO OVIL, TOMO V, VOL. D, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 "La preferencia adquisitiva en el Derecho español". (Tanteo, retracto, opción), pág. 217. Bosch. Barcelona, 1958.

Cuando decimos pacto de opción estamos aludiendo al pacto-negocio, que se caracteriza por tener individualidad y causa propias.

2 Incluyendo un capítulo aparte dedicado a dar ejemplos, tanto propios como de otros autores, bajo el nombre "Maneras de presentarse la opción". "El contrato de opción", págs. 13 a 23. Uteha. Bs. Aires, 1939. (La primera edición de este trabajo se publicó el año 1913 y una segunda en 1935).

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Cualquiera que sea la naturaleza que se le asigne a este contrato, según las t*sj|5 que se expondrán más adelante, la posición de contrato muy próximo a la situación, definitiva e irrevocable, que buscan las partes, permanece a firme.

A mayor abundamiento, el contrato puede consistir en un simple pacto de cláusula de opción, "acoplada a un contrato perfecto", si hemos de usar el giro de Badenes1. Con ello se ve aún más clara y evidente la tesis de encontrarse el contrato de opción mayormente próximo al contrato definitivo, en comparación con la promesa de celebrar contrato.

173. Hipótesis frecuentes de opción,—El mundo de los negocios ha hecho tan frecuente esta figura, que hoy no podría aparecer como ilustrativo y novedoso el presentar casos, cerno lo era, en cambio, cuando escribió sobre el tenia, con innegable impulso sistematizador, Ossorio y Gallardo2.

Con todo, creo que el no haberse sistematizado aún el tema entre nosotros, sea en los libros o en la ley. como la fácil confusión en que se pudiera incurrir por existir varias figuras afines entre sí, aconse­ja siempre formular ejemplos, como se hará en seguida en favor de la precisión y la claridad.

A ) Deseo vender mi casa, que suponemos, por naturaleza, un bien de poco mercado como para poderlo liquidar con facilidad. No teniendo a mano mejor oportunidad, concierto con Juan el negocio, poniéndonos de acuerdo en el precio y forma de pagarlo, interés que devengará el saldo insoluto de precio, cláusula de estabilización del valor del saldo insoluto, garantía de cumplimiento, entrega de la cosa, gastos de escritura e impuestos, etc.; en una palabra, en todas las cláusulas.

C O N T R A T Ó D É O P C I Ó N

Sin embargo, a través de un acuerdo entre las partes, y no una simple declaración puramente unilateral de voluntad de un propo­nente que se compromete a no revocar la oferta, me obligo a mante­ner a firme el negocio, en lo que a mí respecta, mientras que Juan quedará en libertad de aceptarla o no.

Mi obligación permanecerá vigente, en el contenido estipulado y sin poderse modificar o revocar, durante un determinado tiempo.

Si Juan decide aceptar la consumación del negocio, deberá hacer­lo en los términos estipulados.

Además, sólo entonces, al tiempo de la aceptación, se entenderá perfeccionado completamente el contrato que en último término per­seguían las partes; por supuesto que ya de modo irrevocable.

Si Juan no hiciere uso de su facultad de aceptar, quedo por trii parte desvinculado de todo compromiso.

B) Ossorio y Gallardo da un ejemplo que es interesante porque pone de relieve el problema del móvil,, al que doy mucha impor­tancia en su papel tipificador de la opción, y de las figuras afines también. Además, se pone en juego un elemento contingente en este contrato: la prima o precio de la irrevocabilidad del compromiso.

"Carlos es propietario de una mina, y falto de medios para bene­ficiarla, se encuentra en disposición y ánimo de venderla".

"Daniel, propietario de otro venero del mismo mineral, tiene te­mor a la competencia y quiere evitar que la mina de Carlos caiga en manos de capitalista más poderoso o de empresario más resuelto que su actual dueño, pues mantiene la ilusión de llegar a tener cau­dal suficiente para comprarla y explotarla por sí mismo o asociándose al propio Carlos".

"Daniel busca una seguridad: dentro de cierto plazo nadie sino él mismo podrá comprar la mina. Acércase a Carlos y le propone que le dé una opción, es decir, un derecho exclusivo para la compra de la mina, durante tantos años, opción por la cual está dispuesto a pa­gar tal cantidad cada año que dure".

"Carlos consiente en ello y otorga a Daniel la opción solicitada, , conviniendo ambos el precio, especies, plazos de pago, etc., en que la venta habría de realizarse".

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 "El contrato de opción", pág. 14, edición recién citada. 2 En el Brasil, los organizadores de construcciones de edificios según el

régimen de la propiedad horizontal, para vender en seguida por pisos o depar­tamentos, se han valido de una simple opción de compra del suelo respectivo, para comprometer a futuros adquirentes y sacarles cuotas en abono al precio futuro. Los casos de estafas también han sido muchos y muy sonados.

3 Siendo, además, figura mixta formada por dos contratos que por sí mismos, considerándolos separadamente, son también preparatorios: la opción y la mediación o corretaje.

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"Nace ahí el contrato. Mientras dura, Daniel paga a Carlos la cantidad estipulada, y Carlos se encuentra imposibilitado de vender su mina a otra persona que no sea Daniel".

"Al cabo del tiempo fijado, o Daniel compra la mina en la forma preestablecida, o se extingue el convenio, pudiendo Carlos disponer de su mina como guste"1.

C) El mismo ejemplo puede darse en relación con un predio ur­bano de mi propiedad, edificado o no, en donde proyecto un edificio de varios pisos, que por su volumen va a necesitar forzosamente del predio vecino, y de mucho dinero, que no poseo.

Entonces, mientras organizo la compleja y difícil empresa de construir y financiar, obtengo una opción de compra de parte del o los dueños convecinos, pagando incluso una prima alzada o por tiempo2.

Ch) Otro de los ejemplos que refiere el mismo autor recién citado, tiene el mérito de poner en juego la opción mediatoria, que es modalidad muy frecuente*,- y, a la vez, destacar convenientemente la integridad de las cláusulas que han de constituir la figura irre­vocable.

"Antonio ha obtenido la concesión de un ferrocarril. No tiene capital para construir, ni le es llano encontrarlo en las gestiones que, directamente, puede llevar a efecto. En tal situación, se le presenta Belisario, y le dice que él cuenta con ciertas facilidades para hallar el capital preciso y está dispuesto a procurarlo, siempre que, al efec­to, se le conceda opción; es decir, derecho exclusivo a buscarlo du­rante un plazo, con la tranquilidad, hija del privilegio, de que en ese tiempo nadie sino él podrá ultimar el asunto, y con el aliciente de

CONTRATO DE OPCIÓN

1 Entre nosotros "corredor de propiedades", que tienen una catalogación determinada, están debidamente asociados y organizados, y cuentan, final­mente, con una legislación especial que norma sus actividades.

- Es lo que en el lenguaje diario se dice con el giro "dar una orden de exclusiva al corredor de propiedades", y que puede aplicarse a cualquier contrato en proyecto, aunque ordinariamente a los de compraventa, arrenda­miento y mutuo.

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que, si tiene la fortuna de llevarlo a cabo, percibirá tal comisión, par­ticipación o ganancia".

"Antonio reflexiona lo que te conviene y da a Belisario la facul­tad exclusiva que le pide, señalándole las condiciones en que podrá negociar, a saber: si el dinero es prestado, en qué cuantía, por qué tiempo y a qué interés; si el dinero es por compra, en qué cuantía, en qué plazos y en qué especies; si al dinero es por constitución de socie­dad, cuál ha de ser su tipo, el capital, cómo ha de formarse, cuánto, en qué fechas y especies se ha de pagar al aportante, qué misión ha de reservarse a éste en la socieda.1, »tc. Convenidos todos estos extre­mos, empieza la vida del contrato".

"En el plazo marcado o en el que Antonio tenga a bien prorrogar, Belisario halla el capital necesario en las condiciones previstas o con las modificaciones que Belisario haya propuesto y Antonio consentido; o, pasado ese plazo, Belisario fracasa en sus tentativas y, extinguido el vínculo jurídico, recobran Antonio y Belisario su libertad de acción".

D) También puede darse el ejemplo de opción mediatoria con el dado en primer término, del ofrecimiento de venta de mi casa en condiciones y por un plazo prefijados, modificándolo en cuanto tal oferta irrevocable y convencional es hacia un mediador o interme­diario1, quien podrá, durante el tiempo de la oferta, cerrar negocio con un tercero, de momento desconocido o sólo posible entre varios2.

174. El uso práctico del contrato de onción frente a las figuras que le son más afines.—Una explicación de la opción, y, sobre todo, su distinción con figuras afines, depende en buena parte del conoci­miento de las circunstancias respectivas, y, particularmente, de los móviles tenidos en vista por los interesados.

DERECHO CÍVIL, TOMÓ V, VÓL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

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¿Por qué se decidieron las partes, en los antes referidos ejemplos, por una estructura jurídica como la opción, y no por un contrato de promesa de contrato futuro, o por un contrato de promesa unilateral, o por una oferta irrevocable que hubiese formulado uno u otro?

¿Qué circunstancias y qué móviles determinan, en los ejemplos propuestos, un contrato de opción, a despecho de las otras estructuras con las cuales guarda semejanza?

Analicémoslo aprovechando los mismos ejemplos, y obtendremos en definitiva, como resultado, el concepto claro del contrato en estu­dio y la certeza de su individualidad propia.

Como dueño de un bien raíz, tratándose del primero de los ejem­plos, soy consciente de la dificultad que significa concretamente ven­derlo en el mercado del cual dependo; me lo comprueban mis renova­dos fracasos a este respecto. Por eso, descartado por el momento el negocio definitivo de venta, como igualmente el de promesa bilateral, a firme, he de conformarme con una expectativa dependiente, en últi­mo término, del interés que llegue a tener por su parte un comprador por ahora sólo en potencia. A este eventual comprador debo conce­derle ventajas, derechamente, si quiero aumentar mis probabilidades de fraguar la operación que proyecto.

Como interesado por concertar alguna combinación con la mina de mi vecino —en el segundo de los ejemplos— no tengo de momento el financiamiento cuantioso para una operación definitiva; ni sería prudente comprometerme a firme con una promesa bilateral para com­prar dentro de un tiempo; ni menos podría conseguir en mi favor una promesa irrevocable, justamente por ser mucho privilegio a mi favor. Entonces, obtengo un derecho de opción, asegurando así una eventual negociación. Como solución de equidad, para ambas partes, se concier­ta un precio o prima por la mantención irrevocable de las condiciones, cosa que está dentro de mi actual capacidad económica, y que a la vez representa una compensación justa para la otra parte.

Como poseedor de una concesión —en el tercer ejemplo— necesito los medios para instalar el servicio público respectivo, y he fracasado en mis intentos personales para obtenerlos, como también carezco del tiempo y de las aptitudes y conexiones que se requieren para tal fin. En cambio, un tercero está dispuesto a intentarlo en condiciones mu­cho más favorables, sólo a condición de que se le remunere en alguna

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C O N T R A T Ó D É O P C I Ó N

forma ai lograrse éxito, y en el entendido que se le concederá un dere­cho exclu^vo al concertar el negocio preestablecido, con un tercero, en un lapSo| que se fija.

¿Que negocio definitivo voy a concertar a propósito de mi conce­sión si no tengo siquiera al interesado, si ni siquiera lo conozco o lo imagino? ¿Qué contrato de promesa de celebrar un contrato futuro ante iguales circunstancias, o qué promesa irrevocable podría hacér­seme? ¿Qué puedo hacer si no tengo siquiera las aptitudes y los me­dios que el caso requiere, y que pueden presentarse en el mediador? Sencillamente, podré lograr algo ahora sólo a través de la opción me-diatoria, única fórmula idónea.

175. Consagración necesaria del tipo.—Por el análisis causal de los ejemplos propuestos, puede advertirse fácilmente que hay en la realidad de las operaciones en preparación un matiz, claro y evidente, que conduce al uso necesario del tipo denominado controto de opción y no alguno de los otros que se le parecen. Como igualmente se advier­te su concepto y su individualidad propios. No podía ser de otro modo.

Vemos, con todo esto, que, con motivo del contrato de opción, con­curren las siguientes premisas fundamentales:

a) obedece a una necesidad de tráfico;

b) su estructura es irreemplazable por otras figuras similares, que no serían capaces de satisfacer la necesidad antedicha;

c) consecuencia de lo anterior es que posee el contrato de opción una individualidad propia que le hace merecedor de nombre y regu­lación propios.

176. El contrato de opción en los Códigos; primeramente en el Código Civil chileno.—Nuestro Código Civil no es tan afortunado en este caso como en el de contrato preparatorio de promesa de celebrar contrato, en cuanto a contemplación de la hipótesis y regulación le­gal respectiva.

Por lo mismo, tampoco nuestra legislación podría lograr aquí, co­mo allá, el plano de perfección y preeminencia que confiere una re-

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Nuestro Código ni siquiera emplea los vocablos "opción" u "optar". Solamente "elección' (17 veces) y elegir (18 veces); pero muchas veces en el sentido primario de nombrar o designar, que no interesa aquí. Ver los casos en Fueyo, "Repertorio de voces y giros del Código Civil chileno", 3 vols. Revista de Derecho Privado. 2* edición. Santiago de Chile, 1959.

El Código Civil peruano, en cambio, emplea derechamente la palabra opción, u optar, en los arts. 791, 835, 837, 838, 882, 1355.

2 Nunca, como aquí, son tan oportunas las palabras de Ossorio y Gallardo al (referirse al desdén que se observa por instituciones, maneras y acomoda­mientos de la economía individual y de la colectiva, sin que la ley, la juris­prudencia o la ciencia atiendan como es debido a tales fenómenos de la rea­lidad. Dice este autor: "No es el Derecho heraldo, sino escolta de la realidad. Y a veces tan desidiosa y olvidadiza, que deja a su señora abandonada en las más arriesgadas aventuras, sin cuidarse siquiera de marchar a su lado para prestarle apoyo o para infundir respeto a los buscavidas que tratan de for­zarla en satisfacción de su codicia". "El Contrato de Opción", pág. 7. Uthea. Bs. Aires, 1939.

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gulación expresa, por añadidura integral, en cuanto comprende lo subs­tantivo y lo procesal para la ejecución forzada1.

Lo anterior nos obliga a resolver con los principios más generales sobre los contratos, las obligaciones, la autonomía privada, la licitud como norma básica y común, etc.; como lo hacen muchos país°s en el caso del contrato de promesa de celebrar contrato, según se dijo opor­tunamente, o como igualmente lo hacen en el caso de opción. Como también debemos resolver confirme al art. 1554 del Código Civil, en lo que tiene, de promesa de celebrar contrato.

Esta falta de regulación específica no ha de ser óbice para el re­conocimiento indubitable de la figura del contrato de opción, con in­dividualidad propia y operancia jurídica. Está presente, además, el intenso tráfico de que es objeto en todas partes del mundo, como co­sa de necesidad.

No faltarán, sin embargo, los dogmáticos inflexibles, los exége-tas a todo trance, los que abjuran de la realidad; ellos no sólo se su­marán a las corrientes doctrinales que dudan de la figura como indi­vidualidad propia, sino que la rechazarán porque no encuentran la re­gla legal específica y literal que la establezca2.

Los Códigos americanos que tuvieron por fuente al nuestro, y aun, que lo reprodujeron literalmente en largos tramos, tampoco regulan el contrato de opción. El colombiano justamente no lo hace; pero la ley

CONTRATO PE OPCIÓN

51, del año 1918, a la cual se hará breve referencia, consagra expre­samente la materia.

Los más modernos entre los americanos, como, por ejemplo, el venezolano de 1942, el peruano de 1936, el mexicano de 1928 y el bra­sileño de 1917, tampoco lo hacen1.

Sólo el italiano, al abordar el primero de los requisitos generales de todo contrato, dedica a éste una sección especial denominada "Del acuerdo de las partes", que se compone de 17 artículos. En esa sec­ción se incluye una disposición específica, bajo el rótulo de "opción", que tiene un acusado cariz de pacto complementario de un contrato ya regulado enteramente por los otorgantes.

Dice el art. 1331. Opción.— "Cuando las partes convinieren que una de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga f acjlütad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considerará como pro­puesta irrevocable a los efectos previstos por el art. 1329.

Si no se hubiese fijado un término para la aceptación, éste podrá ser establecido por el juez".

El art. 1329, por su parte, bajo el rótulo "propuesta irrevocable", expresa: "Si el proponente se hubiere obligado a mantener firme la propuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá dé efecto".

Un inciso segundo se encarga de establecer la perdurabilidad de la propuesta en caso de incapacidad del que la hubiese formulado, co­mo también su transmisibilidad por causa de muerte; salvo, natural­mente, "que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluye­sen tal eficacia".

También parece oportuno citar aquí la legislación cubana, que consagra el contrato de opción de manera específica y pormenorizada en el Decreto-Ley 882, de 19 de febrero de 1935.

Igualmente, cabe aludir a la legislación colombiana, que contem­pla derechamente la opción en el art. 23 de la Ley 51, del año 1918, al establecer que "la opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso". La misma disposición exige, además, como

i El Código colombiano, que siguió tan de cercaí al nuestro, hace excep­ción a esto; pero sólo en cuanto s e complementó con una ley especial poste­rior, la ley 51, del año 1918.

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DÉREcllO CIVIL, TOMÓ V, VOL. 11, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Sobre el contrato de opción en Colombia pueden consultarse: Alvaro Pérez Vives, "Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano", págs. 57 y sgts. 2* edición. Editorial Temis. Bogotá, 1953. Arturo Valencia Zea. "Derecho Civil", Tomo III, "De las Obligaciones", pág. 132. Editorial Temis. Bogotá, 1960.

2 "El contrato de opción", pág. 21. Uteha. Bs. Aires, 1939. 8 Los casos son los siguientes: a) Opción de las Municipalidades a los

propietarios colindantes para apropiarse de los terrenos sobrantes; b) De las sociedades anónimas para canjear sus bonos por acciones de la misma socie­dad; c) De las sociedades anónimas a sus socios para suscribir aumentos de capital. "El contrato de opción", págs. 83 y 84. Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile. Santiago de Chile, 1955.

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requisito "sine qua non" de validez, la estipulación de un plazo o con­dición ftl cual se fija libremente por las partes. En el silencio de las part«$ ¿obre el tiempo dentro del cual debe declarar el titular de op­ción, si' acepta o no el contrato, la opción se tendrá por fallida "si tar­dara más de un año en cumplirse"1.

Como lo dice Ossorio y Gallardo de un brochazo, "este fenómeno, como todos los jurídicos, lo construye la sociedad, quien, con claridad perfecta, va delineando la opción"2.

A l margen del Código Civil, nuestra legislación, por último, no es ajena por compieto al contrato de opción. Aunque, lamentablemen­te, bajo el nombre errado de procesa unilateral de venta, aplicable muy restringidamente a contadas hipótesis en el campo minero, como más adelante se pormenorizará. Se trata del art. 76 del Código del ramo.

Igualmente, pueden observarse brotes legislativos aislados de alu­sión o de aplicación particularísima de la opción, capaces de acreditar que la figura vive en nuestro ambiente; pero que no podrían, jamás, dar pie a la formulación de una doctrina general al respecto. Como dice Pumpin, en su Memoria de Prueba, al abordar esta legislación dispersa: "las tres normas legales antes transcritas nos hablan de op­ción sin dar mayor explicación en cuanto al sentido o contenido del término empleado"3.

CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO I I

CARACTERES

177. Es un contrato.—Innegablemente que es un acuerdo de volun­tades destinado a un efecto de derecho. Derechamente, no es promesa obligatoria puramente unilateral, que fuera creación de una sola de­claración de voluntad. Por el contrario, es acuerdo de voluntades de carácter contractual. Por otra parte, legislaciones que abordan la ma­teria de la opción lo hacen considerándola un contrato, como suce­de con los ordenamientos positivos de Italia y de Cube.

178. Es un contrato típico, con individualidad propia.—Como ha quedado evidenciado al señalarse ejemplos prácticos de opción, este contrato obedece a necesidades de los contratantes, que se deciden por esta figura a despecho de otras que están a su disposición y que, sin embargo, no podrían satisfacer su proyectado interés.

Esto le confiere al contrato de opción una tipicidad individual, que le hace merecedor de un nombre propio que le sirva como distintivo.

Si no tiene nombre particular en muchas legislaciones —-como en la nuestra— será preciso nombrársele derechamente en los ordena­mientos positivos respectivos, mediante dictación de ley, lo que no obsta, naturalmente, a su regulación actual y de hecho mediante las normas más generales del Derecho de Obligaciones.

Tal tipicidad individual, que no dudo en reconocerle, se demuestra palmariamente a la sola consideración de que el contrato de opción posee objeto, causa y efectos propios y distintos en relación con las figuras que más se les parezcan, con el contrato definitivo pertinente, y aun con el preliminar que puede jugar en la misma ocasión de for­mación progresiva de un contrato definitivo dado.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Rafael Ruiz y Ruiz, "La compraventa de valores mobiliarios", pág. 156. Reus. Madrid, 1944.

2 "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración uni­lateral de voluntad". Memoria de Prueba, pág. 16. Editorial Universitaria. San­tiago de Chile, 1958.

3 "La promesa de contrato". "Anuario de Derecho Civil", Tomo III, fas­cículo IV, págs. 1163 y 1164. Madrid, 1950.

4 "Estudios de Derecho Privado", I, "Obligaciones y Contratos", pág. 351. Madrid, 1948.

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Como dice Rafael Ruiz, en seguida de realzar el "carácter subs­tantivo, propia personalidad, y, por consecuencia, independencia" del contrato de opción: "sus características privativas y diferenciales son tan acusadas, que por poco que se profundice en su estudio habrá que reconocerle como tal contrato"1.

En resumen, usando las palabras de Enrique Rodríguez, puede decirse: "El pacto de opción, conforme a las más modernas y depura­das ideas jurídicas, es una figura autónoma, con perfiles propios"2.

Frente a esta posición de tipicidad individual del contrato de op­ción, que comparto con muchos, no está demás, con todo, aludir bre­vemente al escepticismo de algunos, como Federico de Castro.

Este celebrado autor empieza por plantear de manera tajante la duda sobre la existencia del contrato, y dice: "al examinarse el sig­nificado de la opción, lo primero que cabe preguntarse es si se trata de un nombre nuevo o de una nueva figura jurídica".

Más adelante compara casos de contrato de opción y promesa de venta, para concluir: "La semejanza entre uno y otro pacto es tan grande, que causa extrañeza el que se haya podido creer que corres­pondan a figuras completamente distintas, y que parezca razonable preguntarse ante ella: ¿a qué se debe ese cambio o sustitución de nombre?; ¿por qué hay autores que defienden que la opción consti­tuye una figura independiente de la promesa de contrato"?3.

Otro autor español, no menos prestigioso que el recién citado, Ra­món Roca Sastre, plantea igualmente la negativa de ser la opción ca­paz de una tipicidad individual. Se expresa así: "creemos que, en bue­na técnica, lo que se denomina contrato de opción no es más que un simple pacto de cláusula de opción, acoplada a un contrato perfecto o a un contrato de promesa o precontrato"4.

CONTRATO DE OPCIÓN

A esta posición diversa de la que aquí se sustenta; cabe responder, aunque sea muy simplemente, que ella obedece fundamentalmente a tres cosas:

a) A la configuración imprecisa y dubitativa del contrato de pro­mesa de celebrar contrato, que se advierte en España y países en igual situación de ausencia de texto expreso de ley sobre la materia, tanto de orden substantivo como adjetivo. No es raro, entonces que, a tal imprecisión y duda, se agregue la consiguiente comparación errónea y la fácil caída en confusión.

b) A la inadvertencia de los matices que ofrece la realidad, se­ñalados en este trabajo. Esos matices configuran la opción a despecho de otras formas, a la vez que le otorgan innegable individualidad.

c) Al olvido del hecho de la consagración legislativa de la opción, en muchos países, destinada a cubrir las necesidades prácticas inhe­rentes justamente a su tipicidad.

179. Es preparatorio general.—Este contrato tiende a la prepa­ración de un número indefinido de figuras contractuales; como ser, la compraventa, la hipoteca, la cesión de derechos o acciones en una so­ciedad, la formación de una sociedad, etc. Por lo mismo, es general en cuanto al "numerus apertus" de negocios que puede preparar, aun­que, a decir verdad, ordinariamente es preparatorio de una compra­venta1.

Más todavía, en opinión muy autorizada, que comparto, puede, incluso, tender "no solamente a la conclusión de un contrato defini­tivo, sino, también, de un contrato preliminar". Por lo mismo, "es ple­namente posible la siguiente sucesión: contrato de opción, contrato preliminar y contrato definitivo"2 3 .

1 Para la especialidad de la sociedad, puede consultarse el notable tra­bajo de Raífaele Nobili, "Contributo alio studio del diritto di opzione nella societá per azioni". Giuffré. Milano, 1958.

" Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilateradi nella formazione progres-siva del contratto*', pág. 49. Giuffré. Milano, 1954.

3 Este tríptico nos muestra con evidencia, además, que hay diferencias de naturaleza y de fines entre el contrato de opción y el contrato preliminar, sobre lo cual no me cabe duda alguna.

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1

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Este carácter completo hace decir a Roca Sastre lo siguiente: ''el per­fecto contrato de opción presupone un contrato ya concluso, si bien pendiente en su efectividad o perfeccionamiento definitivo de la voluntad de una de las partes". "Estudios de Derecho Privado", I, Obligaciones y Contratos, pág. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

2 Como explica también esa cosa formal de estar todo el contrato esti­pulado y redactado, convirtiéndose todo ello en una "preparación" en virtud de la agregación de una sola cláusula, la que impone justamente el carácter opcional Por eso es que se dice que este contrato puede estar específicamente impulsado en consideración a una sola cláusula, que es la cláusula de opción.

a Giuseppe Tamburrino, obra recién citada, pág. 51; apoyado, a su vez, por De Martini y por Teofilato, a quienes cita. También jurisprudencia italiana en el mismo sentido.

4 Naturalmente que habrá que contemplar los casos de contratos solem­nes, y de contratos reales también. No creo, sin embargo, que si es solemne el definitivo, consistiendo la solemnidad en una escritura pública, sea óbice la aceptación individual por escritura pública.

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180. Es preparatorio completo.—Entre las figuras preparatorias generales, el contrato de opción es sin duda "l preparatorio que, no sólo por convención posible de las partes, sino por su propia natu­raleza, es verdaderamente completo en SMS enunciaciones del contra­to definitivo hacia el cual se dirige1.

Allí está toda la oferta de la parte que se obliga en virtud de la opción, con todos sus elementos, esenciales o no; incluso está la acep­tación de la parte beneficiaria de la opción, en cuanto a que esa ofer­ta, de la manera como está formulada, es la que eventualmente acep­taría como contrato definitivo. Es una admisibilidad en principio.

Es este carácter completo lo que explica que en el contrato de opción sea posible la creación del vínculo contractual definitivo me­diante la sola declaración de voluntad del titular de la opción acep­tando tal contrato2.

"El contrato surgirá, automáticamente", "al momento de la acep­tación"3, con todas las derivaciones inherentes, como la de su cumpli­miento forzado, entre otras4.

Ello me induce a conceptuar el contrato de opción como "comple­to" entre los preparatorios.

' CONTRATO DE OPCIÓN

1 Es oportuno realzar el fundamental artículo de Alonso Moya, "El con­trato de opción como un contrato preparatorio". Revista Universidad, N? I 9 . Zaragoza, enero-marzo 1933.

La jurisprudencia española, caracterizando el contrato de opción, también le ha conferido derechamente el carácter de preparatorio. Entre otras, senten­cia del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 195t¡.

3 . - DERECHO CIVIL II

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181. Es preparatorio de aceptación1.—Es innegable que el con­trato de opción —coroo, su denominación ya lo revela— tiende a una situación futura y definitiva. Esto lo hace eminentemente prepara­torio: acondiciona c prepara algo que vendrá más tarde eventual-mer.te.

Considerado en sí mismo, por su ser propio, no tiene substantivi-dad negocial capaz de satisfacer, actualmente, el fin último que per­siguen las partes. Por eso mismo es preparatorio, constituyendo una etapa en el período de formación de un contrato.

En comparación con el otro contrate preparatorio general que s« ha estudiado anteriormente (art. Ib54 del Código Civil, en nuestro or­denamiento), aquí funciona una modalidad que, justamente, lo tipi­fica. Es el evento de la decisión del que goza del derecho de opción, que, concretamente, es la decisión de aceptar.

No es, por tanto, preparatorio de la celebración de un contrato futuro que obligadamente deberán celebrar los dos concertantes de hoy, como en la promesa bilateral; ni de la celebración a instancia del que hoy no queda obligado, como en la promesa unilateral. Es pre­paratorio en cuanto lo dispone todo para el evento de la decisión de aceptar por parte del que goza del derecho de opción. Está todo tan dispuesto que hasta puede concentrarse el contrato de opción en una sola Cláusula que impulse tal modalidad de preparación.

No es, por tanto, preparatorio de celebración sino de aceptación. Será un matiz; pero capaz de fijar una distinción.

182. Da origen a un derecho de preferencia.—Además de impor­tar ventaja o preferencia la consumación del contrato por obra de la aceptación de quien es beneficiario de la opción, resulta de este con­trato una preferencia en favor del mismo promisario, en cuanto se le mantendrá, de manera irrevocable, una oferta completa, cosa que a la vez supone preferir a quien la recibe y desestimar a todos los demás.

I

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 José María Mengual, "La opción como derecho y como contrato", pág. 48. Editorial Reus. Madrid, 1936.

2 En Nuovo Digesto italiano, citado en un comienzo. 3 "La preferencia adquisitiva en el Derecho español", pág. 218. Bosch.

Barcelona, 1958. 4 Alonso Moya, "El contrato de opción como un contrato preparatorio".

Revista Universidad N? 19. Zaragoza, enero-marzo, 1933.

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Recordemos que, incluso conforme a los ejemplos propuestos y a los móviles que obraban en cada caso, era justamente esta •prefe­rencia lo que buscaba el promisario en la celebración de este contrato.

Poniendo en evidencia esta característica a propósito del paralelo con otra figura similar, y haciéndolo en todo caso con singular acierto, un autor nos señala, con acento específico, que en la opción el bene­ficiario "tiene un derecho preferente de elección o decisión en los tér­minos convenidos, cuya decisión ni tan siquiera es obligatoria, ya que pasado el término fijado para resolver, si no la hace efectiva, pierde sus derechos y a nada se obliga, como no *e haya estipulado alguna penalidad"1.

El sentido de preferencia, con todo, adquiere un tono específico y aumenta en claridad tratándose de dos formas de opción aquí trata­das. En la opción a cambio de un precio o prima, el pago es justamen­te por la preferencia en cuestión, y en ia opción real, el derecho real de preferencia adquisitiva, amparado en el registro, reitera, ahonda y asegura tal preferencia. Acudiéndose a la doctrina universal, esta característica de darse lugar a un derecho de preferencia, la realzan en Italia Giancarlo Fré, cuando al definir la opción como facultad con­cedida a una persona, termina diciendo que todo ello "con preferen­cia a cualquier otra"2, y en España Ramón Badenes, al hablar de "con­cederse a una persona un derecho de preferencia para..."3.

Las referencias anteriores sin perjuicio de muchas otras que po­drían formularse; sin contar la casi totalidad de las definiciones de los autores que, sin mencionar expresamente el giro "derecho de prefe­rencia", incluyen de manera indubitable la idea correspondiente.

Este derecho de preferencia lo ponen de manifiesto algunos, por último, señalando entre los caracteres del contrato de opción la "con­cesión de modo exclusivo"*, con lo cual "preferencia" se reemplaza por "exclusividad". Si bien hay matices que diferencian ambos térmi­nos, aquí debemos considerarlos equivalentes.

CONTRATO DE OPCIÓN

183. ¿Unilateral como contrato?.—Aun cuando algunos puedan ex­trañarse de la calificación de bilateral, lo cierto es que el contrato de fopción contiene algo más que una oferta unilateral temporalmente i irrevocable, por más que este sea un efecto inmediato y directo del mismo, de trascendencia innegable

Es algo más Es una concertación con efecto más relevante para uno que para otro de los contratantes; pero que, en su propia virtud, produce obligaciones para ambos.

El beneficiario de la opción —sin contar el caso del pago de pri­ma o precio por la. opción,— se obliga a un contrato que, de aceptarlo por su parte, ha de ser el propuesto y no otro, con todas sus caracte­rísticas esenciales y accidentales, para celebrarse en el margen de tiempo prefijado. Es la consecuencia lógica de haberlo estimado des­de luego admisible como contrato futuro.

For último, entre uno de los supuestos propios de la opción, está el de obligarse el beneficiario a prestar una declaración de voluntad, de conformidad o asentimiento, que ha de ir a engarzarse con la que se encuentra pendiente, formulada por el prometiente, y no de mane­ra inconexa o libre.

En la hipótesis de cursarse positivamente el derecho de opción, pues, no hay pasividad del beneficiario. Por el contrario, obligación de declarar su voluntad; pero no de cualquier forma, sino de manera normada en cuanto a contenido, oportunidad, dirección u orientación, y hasta en lo tocante a solemnidad, si fuere del caso.

No se cumple, entonces, el supuesto necesario de todo contrato uni­lateral, de "obligarse una sola de las partes en favor de Ta otra que no contrae obligación alguna" (art. 1439 del Código Civil).

En el mejor de los casos podrá haber vinculación unilateral, ini-ciálmente, por aparecer de manera resaltante una sola obligación; pero no contrato unilateral, pues el todo nace con una inconfundible bilateralidad, aunque ésta sea primaria o incipiente.

No hace falta, finalmente, insistir en el carácter bilateral del con­trato de opción con precio o prima por la mantención de la oferta irre­vocable, como cuando se paga una suma de dinero, o se da alguna co­sa, periódicamente, o de una sola vez, a cambio de la oferta manteni­da. La bilateralidad es aquí más que evidente, indiscutible.

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CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO III

DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES

184. Enunciado.—La etapa de desarrollo por la que aún atraviesa la opción, las dudas que ha suscitado, especialmente en cuanto a su individualidad propia, y la necesidad de comparación que por todo ello nace, nos obliga a intentar, con especial énfasis, el parólelo con figuras afines.

A este respecto se hará lo concerniente en cuanto a la oferta irre­vocable, el contrato de promesa unilateral, la promesa bilateral de contrato, el pacto de retroventa, el pacto o promesa de preferencia, el contrato bajo condición y las obligaciones alternativas.

185. Con la oferta irrevocable.—Si bien hay semejanza entre la oferta irrevocable y la opción, en cuanto ambas figuras implican la renuncia a la facultad ordinaria de revocación de la propuesta, que le asiste al proponente, no es menos cierto que dicha renuncia provie­ne en el primer caso de la manifestación de voluntad del solo propo­nente, mientras que en el contrato de opción ella resulta, como es ob­vio, de ia voluntad concordante de ambos contratantes.

En la oferta irrevocable uno de los sujetos es solamente destina­tario de la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del pro­ponente; en cambio, tratándose del contrato de opción, ese sujeto pa­sivo, meramente recepticio, adquiere la condición de parte en un con­trato preliminar a cuyo perfeccionamiento concurre con su voluntad, empezando por aceptar la antes mencionada renuncia a la revocabi-lidad que formula el prometiente. Estamos frente, pues, a un verda-

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

dero contrato con efecto unüaterálmente vinculante en lo fundamen­tal1.

Por último, es obvio que la diferencia es mayor si la comparación del contrato de opción se hace no con la oferta irrevocable, sino con la simple oferta que se comunica a otro, hipótesis en la cual pueden reiterarse con tanto mayor peso las razones precedentes2.

186. Con la promesa unilateral de contrato.—Es con esta figura, sin duda, que el contrato de opción tiene la mayor vecindad o pare­cido, al punto de haberse dicho que el de opción, a pesar de su auto­nomía, es una especie del género contrato preliminar unilateral3, o lisa y simplemente que ambas construcciones son una misma cosa, co­mo sucede en el trabajo de Pumpin entre nosotros, y en Colombia con las obras de Alvaro Pérez Vives y Arturo Valencia Zea, especialmen­te; estos últimos, con motivo del art. 23 de la Ley 51, del año 1918.

Con todo, se sostiene en esta obra la diferenciación de estas figu­ras entre sí, asignándoseles a cada una individualidad propia en aten­ción a sus elementos constitutivos y a las necesidades del tráfico, que una y otra satisfacen, por lo que es dable afirmar que los interesados

1 Es interesante señalar la distinción hecha en Italia entre oferta irre­vocable y contrato de opción, a pesar de la asimilación de ambos, en cuanto a efectos, por mandato expreso del Código Civil (art. 1331). La "Relazione" con que fue acompañado este Código, después de aclarar que no se trata de una "figura jurídica única", agrega: "No podría, por lo demás, considerárseles como de idéntica naturaleza, porque la opción es una convención y la pro­puesta irrevocable, en cambio, es un acto unilateral" ("Relazione al Códice", párrafo 760).

2 Como cuando Jerónimo González expresa que "no hay en la opción una simple oferta comunicada, sino un acuerdo de voluntades con ánimo de orear, modificar o extinguir situaciones jurídicas". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, pág. 186. Madrid, 1932.

3 En el último sentido, Barassi, Greco, De Ruggiero-Maroi, Candían, y alguna jurisprudencia italiana de casación. Citados por Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pág. 41. Giuffré. Milano, 1954. En nuestro país, la asimilación completa la hace Gui­llermo Pumpin, "El contrato de opción". Memoria de Prueba, pág. 23. Uni­versidad Católica. Santiago de Chile, 1955. En contrario, Enrique Rodríguez, quien boga por la distinción.

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CONTRATO DE OPCIÓN

eligen, o pueden elegir, entre opción y promesa unilateral al tiempo de concertarse.

Aquí se indicarán, entonces, sus diferencias. La promesa de contrato unilateral constituye el compromiso que

asume uno solo de los contratantes, y que acepta ei otro, de llegar a concluir un contrato futuro. Su efecto fundamental es el de surgir una obligación de hacer, que hace necesario una nueva manifestación de voluntad de las partes, destinada a ese determinado fin contractual, que es, justamente, la celebración de un contrato.

En cambio, en el contrato de opción, el obligado a contratar lo es en virtud de la mantención de su ofrecimiento irrevocable tempo­ralmente, no necesitándose una nueva manifestación de voluntad su­ya, ni menos una nueva que expresen ai unísono las dos partes, pues sabemos que bastará una aceptación, que es eventual, y, a la vez, de­pendiente sólo del promisario u optante.

Como consecuencia de lo anterior, "el destinatario de opción no tiene necesidad de compeler a la otra parte para que preste su con­sentimiento en el contrato definitivo, ya que con su simple aceptación el contrato está, sin más, concluido, siendo ineficaz, justamente por el efecto vinculante, cualquier actividad del prometiente que sea con­traria a la obligación asumida, esto es, tendiente a revocar la pro­puesta"1.

Expresado del modo que lo hacen algunos autores italianos2, el contrato de promesa unilateral importa la obligación del prometiente en orden a un comportamiento positivo, esto es, a prestar el consenti­miento para el futuro contrato definitivo; en cambio, el contrato de opción importa el vínculo, que sólo el prometiente asume, de no poder revocar la propuesta, debiendo al efecto limitarse a esperar pasiva­mente el desenlace del poder de aceptación del destinatario respec­tivo, con cuya sola actividad individual quedará formado el contrato definitivo.

1 Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilaterali nella formazione progres-siva del contratto", pág. 45. Giuffré. Milano, 1954.

2 Como De Mariini y Teofilaio, citados por Tamburrino. Misma cita «Ul­terior.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPAKATORIOS"

* La jurisprudencia italiana, si bien en algunos casos ha colocado la op­ción en el ámbito del contrato preliminar unilateral, ha hecho derechamente la distinción en varias sentencias, aun de casación, como la de 23 de julio de 19S3. Esta sentencia contiene la siguiente doctrina: "El contrato preliminar de venta tiene en sí mismo la fuerza de obligar a una o a otra parte a la con­clusión del contrato definitivo, mientras que el pacto de opción reserva a> una de las partes la mera facultad de aceptar o no la declaración de la otra". "Ras-segna di giurisprudenza sul Códice Civile", art. 1331, pág. 75. Giuffré. Mi­lano, 1956.

- Queda formulada la respuesta ¿ las dudas del celebrado Federico de Castro, que se preguntaba: ¿es cuestión de nueva figura o de nuevo nombre? (Lo hacía no sólo respecto de la opción confrontada con el contrato de pro­mesa unilateral, sino que, aun, respecto del bilateral).

3 En Chile, Enrique Rodríguez, se pronuncia abiertamente en favor de la diferencia con el contrato de promesa unilateral, con motivo de una crítica violenta y despiadada a la posición ¿e Guillermo Pumpin. Dice Rodríguez refiriéndose al trabajo de este último: "Parece ignorar totalmente el contrato de opción propiamente tal, como figura autónoma. En efecto, en una parte

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La diferencia estructural de ambas figuras, repercute, en con­secuencia, en la consumación del contrato definitivo, o en su exigibi-lidad compulsiva.

Con la figura del preliminar unilateral se hace más compleja, tan­to la consumación como la exigibüidad. y con la opción se torna más simple y fácil.

La jurisprudencia extranjera ha tenido también oportunidad de remarcar la diferencia entre las dos figuras que vongo haciendo1.

Pero, por último, no se trata solamente de una deferencia de es­tructura y de la consiguiente manera de consumarse en el hecho una y otra figura. Es que todo ello determina, además, una función diver­sa, un empleo en supuestos diferentes, una elección de figuras por los interesados, según sean sus necesidades y sus móviles.

Por tanto, resumiendo, la individualidad propia del contrato de opción y del contrato de promesa unilateral, y la distinción que en tal virtud corresponde hacer, están marcadas señeramente por los si­guientes fundamentos: estructura, forma de perfeccionarse o de exi­girse el contrato definitivo en cada caso, función que desempeñan uno y otro contrato preparatorio, deliberada elección por los interesados en atención a necesidades y móviles de éstos que inducen a elegir en­tre uno y otro contrato2 3 .

i CONTRATO DE OPCIÓN

de su Memoria, expresa que la terminología 'contrato de opción" y "contrato unilateral de promesa" es sinónima, y que los matices de aquél lo hacen apa­rentemente distinto de éste". Enrique Rodríguez, "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración unilateral de voluntad", pág. 19. Me­moria de Prueba. Santiago de Chile, 1958.

1 Esta evidente unilateralidad es, sin embargo, relativa. Vale decir, en razón de entidad de la obligación a cargo del prometiente. En otra parte, al caracterizarse este contrato, se le considera bilateral, pues no faltan obligacio­nes contingentes a cargo del beneficiario de opción.

2 Sentencia citada por Antonio Borrel y Soler, "El contrato de compra­venta según el Código Civil español", pág. 58. Bosch. Barcelona, 1952.

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187. Con el contrato de promesa bilateral.—Tratándose de esta figura, que es la más corriente y usual, la diferencia es notoria y re-

si. levante. En efecto, ella consiste en el acuerdo de los otorgantes diri-• gido a la conclusión de un contrato futuro, compromiso que asumen

las dos partes en forma de obligaciones de hacer engarzadas entre sí.

En cambio, esa obligación recíproca a un determinado comporta­miento, no concurre en el contrato de opción, en el cual una sola par­te asume la obligación de contratar por un tiempo determinado, im­primiendo a la relación una unilateralidad evidente1.

Por otra parte, concurren las diferencias generales entre opción y contrato de promesa, ya reiteradas.

Aplicación de estas diferencias generales hace la sentencia de 10 de julio de 1946, del Tribunal Supremo de España, cuando hace la dis­tinción entre contrato de opción de venta y el de promesa de venta. Se expresa así: "es indudable la diferencia que separa el contrato de opción de la bilateral y recíproca promesa de venta, pues mientras en ésta las partes no venden y compran, sino que se obligan a vender y comprar, o sea, a prestar su ulterior consentimiento, en el de opción el prometiente ha ofrecido la venta, que, al ser aceptada por el optan­te al ejercitar la opción, queda la venta perfeccionada".

Una sentencio anterior, de fecha 23 de marzo de 1945, del mismo tribunal, ya había hecho distinción entre la promesa de vender y de comprar, que regula el art. 1451 del Código Civil español, y el contra­to de opción, aunque dando otros fundamentos2.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS ¡

1 "La Compraventa de valores mobiliarios", pág. 157. Reus. Madrid, 1944. 2 Entre los italianos recibe el nombre de "pacto de prelación", tanto en

la doctrina como en la jurisprudencia. Además, ellos poseen un texto ex­preso de ley.

* Un derecho de tanteo. 4 En sentido semejante, Ángel Ossorio y Gallardo, obra recién citada,

pág. 30.

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188. Con el pacto de rexrovenia.—El contrato de opción guarda gran semejanza con el retracto señalado. En efecto, el vendedor retiene la facultad de comprar lo vendido durante un tiempo determinado y e: | las condiciones establecidas; pero sin compromiso alguno de su paru ¡ El comprador se obliga a no disponer de la cosa en el intertanto, y, si lo hace, aquélla llevará siempre la carga de responder a la retro-venta por el tiempo dado. Como dice Rafael Ruiz, "he aquí todos los elementos esenciales de la opción"1.

La diferencia puede estar, a mi juicio, en que la opción pura y simple no tiene como precedente jurídico a un contrato dado, como en este caso el de compraventa, con las consecuencias que tal preceden­te puede acarrear. Además, que dicho retracto no es una oferta irre­vocable expuesta a convertirse en contrato a la sola aceptación del op­tante, sino un contrato por celebrarse plenamente, con la concurren­cia de voluntades de ambas partes.

189. Con el pacto o promess de preferencia2.—<Ei contrato da opción obliga a una de las partes a mantener determinada fórmula completa de contratación, mientras que tratándose del pacto o pro­mesa de preferencia, aquel obligado a firme está sustituido por un su­jeto que conserva la libertad de decidir si contrata o no, pero, si even-tualmente acepta, ha de hacerlo con determinada persona, a quien re­conoce una preferencia o exclusiva*.

En medio de una libre decisión de contratar, queda involucrada una obligación de preferencia en favor de persona predeterminada, en el caso de decisión afirmativa4.

En Italia, la similitud del contrato de opción con el pacto de pre-lación ha dado lugar a no pocas confusiones; como aquella de asimilar, bajo ciertos aspectos, las dos figuras, particularmente cuando se ha

CONTRATO DE OPCIÓN

considerado como opción la interpelación que el prometiente hace al promisario en cumplimiento de la promesa de prelación.

La distinción, sin embargo, se ha estimado bien formulada en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Florencia. Según este fallo, mientras en virtud de la opción se vincula efectiva e irrevocablemente a una de las partes, al punto de que basta la aceptación del optante pa­ra perfeccionarse el contrato, tratándose de la promesa de prelación el prometiente no tiene obligación alguna de estipular el nuevo con­trato, sino que sólo la obligación de preferir a una determinada per­sona como contratante en el evento de contratar en las condiciones prefijadas1.

Igualmente se tiene por diferencia bien formulada la que se con­tiene en sentencia de la Corte de Casación italiana, de 28 de agosto de 1S52. En la parte pertinente, al hacer la comparación, ella se expresa del siguiente modo respecto del pacto de prelación: "se substancia en un contrato preliminar unilateral, en cuya virtud una de las partes tiene el derecho de preferencia frente a cualquiera otra persona en igualdad de condiciones, si el obligado se decide a concluir un contra­to determinado"2.

La misma sentencia, apoyándose en la diferencia de naturaleza que distingue a una y otra figura deduce una interesante conclusión: "la violación del pacto de prelación otorga al promisario únicamente el derecho al resarcimiento del daño', mientras que en el contrato de opción, en igual hipótesis, el destinatario de la opción tiene derecho a la consumación del contrato futuro"*.

En América también encontramos laudables y enfáticas expresio­nes de separación de ambos institutos. Como cuando el jurista colom­biano Alvaro Pérez Vives se expresa del modo siguiente: "El pacto de preferencia es la negación de la opción, pues mientras en ésta hay una parte que se obliga a determinada prestación en favor de otra

1 Sentencia de 12 de octubre 1951. Citada en "Rassegna di giurisprudenza sul Códice Civüe", art. 1331, pág. 77. Giuffré. Milano, 1956.

2 Misma cita anterior. 3 Como que el cumplimiento en especie se ha hecho imposible y sólo

resta el derecho subsidiario al cumplimiento por equivalencia. * Misma cita.

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t

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 "Teoría General de las obligaciones". VoL I, Parte Primera, pág. 41. 2» edición. Editorial Temis. Bogotá, 1953.

2 La casación italiana, en sentencia de 20 de octubre de 1954, ha tenido oportunidad de rechazar directa y concretamente la tesis del contrato defini­tivo sujeto a condición. "Rassegna di Giurisprudenza", art. 1331, pág. 71. Giuffré. Milano, 1956.

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que permanece libre de concluir el negocio jurídico o rechazarlo, en la promesa de preferenciael oferente no se obliga precisamente a efec­tuar determinada prestación, sino que permanece libre de actuar o no; sólo que si se decide a hacerlo, debe ser en favor del estipulante"1.

190. Con el contrato bajo condición.—Se ha sostenido que el con­trato de opción importaría un contrato perfecto bajo condición, la cual, además, aparecería como meramente potestativa dependiente del arbi­trio del optante o beneficiario. Con ello se arrancaría de cuajo la op­ción del ámbito, muy reiterado aquí, de la "formación progresiva del contrato", al cual pertenece por esencia, para acomodarla entre los contratos comunes en cuanto a definitivos.

La refutación ya se advierte. En efecto, siendo la opción un con­trato preparatorio, no destinado por sí mismo a la satisfacción de un interés último, de momento sólo proyectado, mal podría tomársele por figura definitiva, por contrato definitivo, aunque éste fuera condicio­nal.

En la opción, sabemos, está pendiente la formación del contrato definitivo, a la espera de la aceptación del optante, y si ésta no llega, o no llega oportunamente, no habrá contrato y ambas partes quedarán desligadas.

Por último, son las circunstancias de hecho y los móviles de las partes lo que induce, como cosa de necesidad y que descarta otras fi­guras, a contratar de este modo preparatorio e innegablemente típico. En caso alguno las partes admitirían cambiar la contratación eventual por la contratación definitiva, aunque a ésta se le agregara una con­dición. La cosa cambia completamente*.

191. Con las obligaciones alternativas.—El denominador común del contrato de opción y de las obligaciones alternativas, de involu-

CONTRATO DE OPCIÓN

erar ambas figuras una elección, ha parecido suficiente como para for­mular el correspondiente paralelo, cosa que a mi parecer es exagerar1.

En efecto, a un leve símil se contrapone una serie indefinida de diferencias, entre las cuales basta mencionar una que afecta a la esen­cia de las figuras en cuestión.

Mientras la opción es un contrato en preparación, cuyo perfeccio­namiento está aún pendiente y depende de la contingente aceptación del promisario, la obligación alternativa es el efecto de un contrato perfeccionado ya, que está surtiendo sus efectos definitivos, y cuya particularidad es tener varias cosas "in obligatione", una de las cuales habrá que elegir al tiempo de la ejecución2.

Pueden añadirse otras diferencias; pero ya en el ámbito de la enu­meración casi indefinida que es natural al compararse lo muy disímil.

Como si dijéramos que en la opción está determinada y especifi­cada la prestación desde un principio, y en las obligaciones alterna­tivas el objeto definitivo habrá de fijarse al tiempo del pago, cuando ya se haya hecho la elección. O si dijéramos que en la opción no cabe sustitución objetiva, ni aun a pretexto de imposibilidad jurídica o de destrucción material de la cosa, y, en cambio, ello es posible en casi todos los ordenamientos positivos respecte de las obligaciones alter­nativas, en el nuestro en el art. 1503 del Código Civil, demostrándose así su efecto impulsado a favor de la realización efectiva de alguna de las prestaciones "in obligatione"3.

192. Con otras figuras, en el campo de lo impropio.—No han fal­tado autores que han llevado el punto del paralelismo a extremos im­propios, para cuyo efecto no han reparado en el equilibrio necesario

1 Como acontece en el caso de José María MenguaL "La opción como derecho y como contrato", págs. 48 a 54. Editorial Ileus. Madrid, 1936. Como también el caso de Ossorio 7 Gallardo.

2 Es por lo mismo que tienen bien ganado su otro nombre con que se les conoce: "obligaciones de contenido disyuntivo". Justamente por el derecho a elegir al tiempo del cumplimiento.

8 Rechazo, sin embargo, la comparación de Mengua!, a base de tener a la opción como imposible de concederse en favor de un tercero, que señala en el N? 3"? de su cuadro comparativo, y alguna otra comparación que hace en el total de 6 planos comparativos. Obra recién citada, pág. 53.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

entre el parecido y el contraste, que es consubstancial de toda compa­ración y, además, cuestión previa.

Así, no se ha tenido inconveniente en parangonar el contrato de opción con el mandato, la gestión de negocios, la comisión y el arren-damiento1.

1 Como lo hace José María Mengual, obra recién citada, págs. 35 y sgts.. Me atrevo a explicarme esto por la inconsistencia de la figura de la opción en el año 1936, fecha de la publicación. Al menos, por la falta de sistematiza­ción más o menos afirmada en aquella época.

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CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO IV

ELEMENTOS DEL CONTRATO1

A.— Elementos personales.

193. Sujetos que participan.—Intervienen en este contrato de opción los siguientes sujetos:

a) un prometiente que formula una oferta irrevocable de con­trato2;

b) un promisario u optante que la recibe, admitiendo la relación preparatoria, y que está facultado para aceptar el contrato futuro que se le ofrece;

c) eventualmente interviene un tercer sujeto, que será parte en el contrato definitivo que actualmente se prepara, pues el optante re­cién señalado es intermediario en esta modalidad, que, por tal motivo, toma el nombre de opción mediatoria.

1 Para el lenguaje corriente de nuestro medio, los elementos del con­trato son los requisitos del contrato, ordenados de otro modo, tal vez con mejor y más clara sistematización.

2 Llamado optatario en el Decreto-Ley 882, de Cuba, dictado el 19 de Febrero de 1935. La denominación do "optatario" es motivo de crítica por Eduardo R. Núñez y Núñez, cuando expresa: "en nuestra estructuración jurí­dica, política, económica y administrativa, la partícula "ario", nunca ha sig­nificado la idea de propiedad, ni la de transmisión de ésta, ni siquiera una simple dación". En seguida señala al efecto los ejemplos del usufructuario, el donatario, el comodatario, el legatario y otros más, para terminar diciendo: "Todos los mencionados, en cambio, son los que reciben, temporal o definiti­vamente, esa propiedad, ese dominio, o alguno de sus esenciales derechos anexos que se traspasan, ceden, gravan, venden o, en alguna forma, se afec­tan". "El contrato de opción", pág. 20. Cultural S. A. La Habana, 1940.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Y es lógico que así sea si pensamos que este problema es dependiente de la naturaleza jurídica que se atribuye a la figura en estudio, materia to­davía polémica, si bien en grado decreciente.

2 "Obligarse a aceptar no es lo mismo que aceptar", señala Guillermo Pumpin, siguiendo la última de las corrientes señaladas y, a la vez, apoyán­dose en Enneccerus, Kipp y Wolff. "El contrato de opción", pág. 51. Memoria de Prueba. Universidad Católica. Santiago de Chile, 1955.

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194. Voluntad del prometiente.—La voluntad del prometiente no puede faltar, de modo alguno

En cuanto al alcance o extensión de la voluntad que emite el pro­metiente en el contrato de opción, no hay acuerdo entre les autores1, pues algunos estiman que dicho consentimiento implica, para el pro­metiente, su aceptación última al contrato definitivo, mientras que otros piensan que sólo se ha consentido en cuanto a la concepción de una oferta determinada proveniente del prometiente, y que éste se obliga a aceptar2.

Por mi parte estoy con la primera de las doctrinas recién señala­das, en atención a que me decido por la propuesta u oferta irrevoca­ble temporal, a cargo del prometiente, como explicación jurídica que gobierna por sobre todo la figura de la opción.

195. Voluntad del optante.—El beneficiario ha de prestar su con-sentiuiiento para los efectos de la formación del contrato de opción, que, como contrato que es, mal podría dejar de ser acuerdo de las partes.

Este consentimiento del beneficiario envuelve aceptar la oferta como proposición concreta y completa, si bien no el contrato definiti­vo que en su virtud se ofrece, que es justamente lo que permanece la­tente.

Es como una declaración de admisibilidad de la oferta, con reser­va del pronunciamiento sobre el fondo.

Por el contrario, si no reconociéramos que hay aceptación de la oferta como proposición concreta y completa, nos quedaríamos por una parte sin contrato, y por la otra sin la posibilidad de consumación definitiva del contrato proyectado a la sola aceptación del optante.

196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto.—Contrato preparatorio de opción y consumación del definitivo a la sola acep­tación, son dos pilares que en este trabajo se admiten como supuestos.

i 1 CONTRATO DE OPCIÓN

Justamente descansan en la voluntad completa y última del pro­metiente y en la voluntad del • optante, quien primero declara admi­sible Üel contrato y más tarde puede aceptarlo en definitiva.

Por otra parte, caeríamos en el circuito de lo inútil si pretendié­ramos más de una aceptación a cargo ds una misma parte y sobre un mismo objeto, cuando es completamente cierto que el prometiente se está obligando sin reserva o suspensión, pues lo está haciendo irre­vocablemente, confirmando así la modalidad típica de este contrato1.

Por últim", es jus+aments éste uno de los matices decisivos que distingué la figura en estudio con el contrato de promesa unilateral: mientras la opción ya no requiere nueva declaración de voluntad del prometiente, en el contrato de promesa unilateral es obvio que ha de realizarse una concertación, la concerniente al contrato prometido2.

197. Capacidad de los sujetos.—Es indudable que, tratándose de un contrato, ha de exigirse para su validez la capacidad plena de las partes contratantes, sea que la detenten por sí mismas, sea que se supla o complemente con la intervención de un tercero o, además, con el cumplimiento de alguna otra formalidad habilitante.

Para el prometiente puede tratarse de un negocio dispositivo del dominio o de algún otro derecho real. Por ello, en tal caso, deberán cumplirse, frente al prometiente, los requisitos legales para disponer. Sobre todo, en razón de la consumación del contrato prometido a la sola aceptación del optante, sin necesidad de nueva declaración del prometiente.

Con todo, ¿podría faltar en el prometiente la capacidad para dis­poner de una cosa actualmente embargada, o impedida de traficar por cualquier otro motivo en el entendido que, en su tiempo, a la acep­tación del optante, estará subsanado el inconveniente?

1 Y esto último no en razón de nueva técnica jurídica sino que por ne­cesidad del tráfico y móvil concreto de las partes.

" El matiz paisa inadvertido para quienes hacen una las dos íiguras, como es el caso de alguna doctrina italiana, decadente ya, y de Pumpin entre nosotros, quien defiende de manera elevada su posición en su trabajo recién citado.

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4 . - D E R E C H O C I V I L II

t

Estimo que por ser justamente preparatorio el contrato de op­ción, y no definitivo, admite tal postergación del requisito aludMo para el momento decisorio1. il

B.— Elementos reales.

198. ¿Cuáles son?.—En el contrato de opción los elementos reales son, por una parte, la obligación del prometiente de mantener irrevo­cablemente la oferta del contrato prometido, y, por la otra, la obli­gación del optante de ajustor su aceptación al contenido materia del contrato de opción, en el evento de aceptar definitivamente, sin con­tar su obligación de pagar precio o prima, por la oferta que recibe, si así se hubiese estipulado.

199. Naturaleza.—En el prometiente encontramos una obligación de no hacer, justamente la de no revocar su oferta durante un tiem­po dado2.

No revocar, involucra, como es natural, no alterar dicha oferta; como también no ejecutar acto alguno que entorpezca o dificulte el perfeccionamiento del contrato definitivo a la sola aceptación del op­tante o promisario.

En el optante, por el contrario, encontramos la obligación prima­ria *» incipiente de no hacer, consistente en no aceptar, eventualmen-te, en otros términos que los convenidos, y que son los admisibles en cuanto al fondo, a la forma y al tiempo. En el evento de pagarse una prima o precio encontraremos, además, una obligación de dar a cargo del mismo optante.

1 La solución se aviene, además, con la dada para el contrato de pro­mesa de celebrar contrato, de nuestro art. 1554. En efecto, la eficacia del contrato prometido debe computarse más que al otorgarse, al hacerse exigible o cumplirse.

2 Guillermo Pumpin, entendiendo de otro modo la estructura del con­trato de opción, estima que en el prometiente recae "la obligación de otorgar su consentimiento al contrato prometido", con lo cual da a entender que se trata de una obligación de hacer. ''El contrato de opción", pág. 54. Memoria de Prueba. Universidad Católica. Santiago de Chile, 1955.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIo'3"

CONTRATO DE OPCIÓN

200. Carencia de objeto.—Al faltar el objeto con el contrato de opción, concretamente en relación con la obligación del prometiente, no habrá sobre qué contratar en definitiva, por lo que cabría señalar que la falta de objeto en el preparatorio, como en el definitivo, con­ducen a igual inoperancia práctica.

Es atinado advertir que la falta de determinación en el contrato de opción cobra especial relevancia en atención a su propia natura­leza, pues recordemos que el perfeccionamiento del contrato defini­tivo al menos conforme a la tesis que aquí se sustenta, es en virtud de la sola aceptación del beneficiario.

Hablando en término? de sanción, la falta de objeto ocasionará la anulabilidad absoluta, o la inexistencia, para quienes admiten este extremo.

201. Ilicitud.—Tanto el contrato de opción, como el definitivo que actualmente se prepara, han de tener un objeto lícito, o dicho de ma­nera más amplia, conformándonos con el lenguaje del N* 2* del art. 1554, aplicable aquí, el contrato futuro ha de ser eficaz1.

C.— Elementos formales.

202. Escrituración.—A pesar de la posición amplia y benévola de la doctrina universal, que admite el contrato de opción según la fór­mula meramente consensúa!2, es incuestionable que, conforme a nues­tro ordenamiento positivo, ha de constar "por escrito", de-acuerdo con el N' V del art. 1554, que le es aplicable.

1 No se detalla más sobre este punto por encontrarse tratado al abor­darse el N* 2 del ari. 1554, entre los requisitos legples de la promesa de ce­lebrar contrato.

3 Es "del caso citar aquí la legislación colombiana. En efecto, habiendo dejado de imponer la solemnidad de la escrituración el art. 23 de la Ley N? 51, del año 1918, y considerándose en ese país, que esta normación específica del contrato de opción, a más de preferente constituye complementación nueva del artículo pertinente del Código Civil (idéntico a nuestro 1554), la conclu­sión incontestable a que se llega en ese país es que el contrato de opción es meramente consensual, diferenciándose justamente en esto de la promesa bilateral de contratar.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

En efecto, el contrato preparatorio que aquí se estudia es, esen­cialmente, una promesa de contrato, promesa que tiene la especiali­dad de formularse irrevocablemente por uno de los contratantes y admitirse actualmente en principio por el otro, para convertirse en contrato definitivo al aceptarse oportunamente por el optante.

Tal promesa de celebración tiene un texto legal que la gobierna de manera expresa e inequívoca, el art. 1554, y en lo formal específi­camente su número 1*, excluyendo a la vez toda otra posibilidad de regulación positiva en contrario.

fcise texto, además, es imperativo y establece, en su encabezamien­to, la sanción máxima para el caso de infracción: "la promesa... no produce obligación alguna" si no se cumple, entre otros, el requisito de que "conste por escrito".

Por consiguiente, el requisito de forma es la constancia por es­crito, pudiendo ser privada o pública la escritura respectiva1,

203. Exigencia por vía de solemnidad.—Esta exigencia, como es natural, es ad-solemnitatem, con el efecto consiguiente de anulabili-dad absoluta para el caso de contravención, por tratarse de la omi­sión de un requisito exigido por la ley en atención a la naturaleza del contrato.

1 A este respecto, para mayor detalle, me remito a lo expresado al tra­tarse el N 9 1? del art. 1554 como requisito legal de la promesa de celebrar contrato.

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CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO V

EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCIÓN 1

A.— En cuanto al prometiente.

Como se ha repetido varias veces en el curso de esta exposición, el prometiente queda obligado a mantener su oferta, irrevocablemen­te, y, aún más, cuidando de no menoscabar las posibilidades conferidas al optante, de perfeccionar el contrato mediante sa aceptación.

Si la opción se relaciona con la venta de una cosa, o la constitu­ción o transferencia de cualquier derecho real, por otro título, el pro­metiente conserva sus derechos subre la cosa objeto de la opción, y aún más, su libre decisión de transferir a otro, aunque sea en perjuicio del optante, con la salvedad del deber de indemnizar conforme a las reglas comunes2.

1 También es posible hacer el estudio de los efectos a través de los tres estados del problema, de pendentem, existentem y deficientem, ai igual que en las situaciones 'afectas a condición. Así lo hace con especial aciertos/Roca Sastre, con la colaboración de Puig Bruiau. "Estudios de Derecho Privado", I, pág. 360. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

- A este respecto se aplican exactamente los mismos efectos señalados sobre el particular al tratarse el contrato de promesa de celebrar contrato, por lo que no se pormenorizará aquí.

Legislaciones de algunos países, sin embargo, como es el caso, por ejem­plo, del art. 14 del Reglamento hipotecario de España, permiten admitir la prohibición de disponer de la cosa en perjuicio del optante, y en tal sentido resuelve la sentencia de 23 de marzo de 1945, del Tribunal Supremo de ese país. En Chile, sería imposible sostener tal tesis en los casos generales, siendo la excepción la opción real minera del art. 76 del Código pertinente. Sobre la opción real se tratará más adelante.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. íl, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Inc. 1? del art. 100 del Código de Comercio. 2 La bilateralidad está en la admisibilidad de la oferta en principio, se­

guida de la obligación de aceptar en su caso el contrato en los términos ofre­cidos y no en otros, términos que, por lo demás, quedan establecidos desde luego y en forma completa.

En lo tocante a simple oferta irrevocable —sin mediar contrato de op­ción—, no comparto, sin embargo, la opinión de Enrique Rodríguez, quien piensa que "no cabe hablar de responsabilidad por declaración unilateral de voluntad" (Memoria de Prueba citada, pág. 54). Pienso, por el contrario, que la simple oferta irrevocable es una de las hipótesis de promesas obligatorias puramente unilaterales, como se sostiene en este trabajo.

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— Si el que ofrece el-eontrato se retracta de su oferta estando pen­diente la aceptación —caso de la llamada retractación tempestiva—, está obligado a "indemnizar los gastos que la persona a quien fue en­caminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hu­biere sufrido"1.

Es un caso de responsabilidad pre-contractual dispuesta específi­camente por la ley y aplicable a la opción en lo que contiene de ofer­ta irrevocable.

No podría hablarse derechamente de una oferta irrevocable, pu­ra y simple, como una de las hipótesis de declaración de voluntad que produce obligación, puesto que en la opción dicha ofert?. irrevocable ha entrado ya al campo de la vinculación bilateral en la formación progresiva del contrato, aunque no sea mas que de un modo limitado2.

Si el prometiente desconociera el perfeccionamiento del contrato prometido por él, perfeccionado por la aceptación del optante, han de aplicarse las reglas comunes sobre cumplimiento forzado, cumplimien­to que recaerá directamente sobre el objeto del contrato definitivo perfeccionado, no sobre la obligación de hacer consistente en la cele­bración del contrato prometido. En tal virtud, recaerá sobre obliga­ción de dar, hacer, o no hacer, según los casos.

B.— En cuanto al promisario.

Sabemos ya que es el sujeto premunido de la facultad de aceptar o no, dentro del tiempo estipulado, la oferta de que es objeto.

CONTRATO DE OPCIÓN

Si deja pasar el tiempo estipulado1 o si rechaza la oferta, la op­ción se extingue, terminando sin resultado positivo el intento de con­trato.

En cambio, si el optante declara oportunamente su aceptación, el contrato ofrecido queda perfeccionado, puesto que no se trata de otra cosa que de una oferta aceptada.

Esta declaración de voluntad del optante tiene carácter recepti-cio, por lo que ha de ser notificada al prometiente, naturalmente que en tiempo hábil.

No habría inconveniente, por otra parte, que, en cumplimiento de un pacto expreso, se exigiera, al tiempo de aceptación, una pres­tación determinada a cargo del optante, como ser, el pago de la prima o precio del contrato de opción, o el cumplimiento de la prestación in­herente al contrato prometido, sea en todo o en parte.

Como tampoco sería obstáculo que se exigiera la aceptación me­diante escritura pública, sea por razones de simple seguridad, sea por necesidad legal de atenerse a la solemnidad dispuesta en atención a la naturaleza del contrato prometido2.

1 No olvidemos la temporalidad de este tipo de negocio, y, aún más, la limitación del tiempo que es de su naturaleza, por lo que ha de obrarse con criterio restrictivo a este respecto en el caso de duda.

2 Nada impediría, por ejemplo, que el comprador, optante en el contrato de opción, celebrado por escritura pública, aceptara comprar mediante de­claración contenida en escritura pública, sin intervención del prometiente, a condición de que dicha aceptación fuera suficientemente explícita y estuviere enlazada con la voluntad vendedora, obteniéndose, en suma, aunque por es­crituras separadas, todos los requisitos esenciales del contrato de compraventa.

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CONTRATO DE -OPCIÓN

CAPITULO VI

CLASES

A.— Opción común o directa y opción mediatoria.

204. Noción.—A la opción común o directa que se ha venido tra­tando, en la cual el optante o beneficiario es el interesado en el con­trato que eventualmente llegará a perfeccionarse, es preciso añadir la fórmula, ya anunciada, de la opción mediatoria, o, como la denominó una sentencia, opción con pacto adicional de traspaso a un tercero1.

El optante actual pasa a ser aquí un tercero frente al negocio even­tual, pues con él no se formará el contrato futuro2. El optante actual es "tan sólo un agente intermediario, financiero o como se le quiera llamar, quien, a su vez, se encargará de buscar el cliente que entre en negocio"3.

Como dice con singular acierto Puig Brutau, "en lugar de üftá persona que se reserva un plazo para deliberar concienzudamente an­tes de resolver acerca de la efectiva celebración de un contrato, en la opción mediatoria tenemos a un intermediario que busca la mfañe-rá de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo ádqúi-rente durante el plazo de la opción"4.

1 Tribunal Supremo de España, 4 de diciembre 1953. 2 Se formará con el "cesionario" de la Opción, según la terminología

usual en los contratos. _,¡ s Rafael Rui* y Ruiz, "Compraventa de valores mobiliarios", pág. 155.

Madrid, 1944. * José Puig Brulau, "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo H, Vol. II,

pág. 53. Bosch. Barcelona, 1956.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPA w 4.TORIOS"

1 O complejos, según los denominó Fubini hace años, llegando a pren­der la denominación. Ricardo Fubini, "Contribución al estudio de los contra­tos complejos, llamados mixtos". Traducción. Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pág. 1. Madrid, 1931.

2 Art. 1? del Decreto-Ley 882, de 19 de febrero 1935. * Es la opción común. * Es la opción mediatoria. « "El contrato de opción", pág. 96. Uthea. Bs. Aires, 1939.

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Sin embargo, él es titular del derecho a la opción, con el mismo incentivo de la exigibilidad en contra del prometiente; p « » r o con la modalidad de aplicarla en favor del aceptante que él buaíará, con quien se formará la relación definitiva.

205. Contrato mixto o complejo.—La opción mediatoria es una cabal combinación de dos figuras: la opción y el corretaje o media­ción. Tiene tanto de la primera como del último: bien podría deno­minarse contrato mixto1.

El texto legal cubano2, contempla ambas hipótesis al definir el contrato de opción, y al respecto expresa que el prometiente "se obli­ga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar con él s , o con la persona que éste designe*, un contrato determinado..."

206. Modo de proceder el optante.—Nada impide, por otra parte, que, en la opción mediatoria, el optante obre directa y abiertamente a nombre del prometiente, o bien a su propio nombre, como el man­datario que lo hace de este modo.

Lo normal es que lo haga de manera afín con la realidad, y, al respecto, obrará a nombre del prometiente.

Sin embargo, si el convenio comprende la reserva del nombre del prometiente, a causa y a cambio de razones valederas destinadas a la mayor seguridad del resultado, deberá estarse a lo pactado. En tal caso, el optante deberá "actuar cual de sus propios bienes se tra­tará", si hemos de usar las mismas palabras de Ossorio y Gallardo6.

207. Excepcionalidad de la forma mediatoria.—Finalmente, co­rresponde reconocer a la opción mediatoria su excepcionalidad frente a la opción común. Así lo realza Roca Sastre, apoyado por Puig Bru-

CONTRATO DE OPCIÓN

tau, cuando afirma el primero: "la opción mediatoria sólo cabría cuan­do se haya estipulado expresamente, pues lo normal es que el contra­to definitivo tenga lugar entre los que concertaron la opción. La solu­ción opuesta supondría admitir una cesión de contrato"1.

B.—Opción personal y opción real.

208- Noción.—Dentro de las categorías generales de opción, co­rresponde aludir al carácter personal, o bien real, que puede adoptar la figura en estudio. No es precisamente en nuestro país donde cabe hacer tal distingo, pues la forma real no tiene cabida o admisibilidad general; pero tampoco sería del caso ignorar, en un trabajo, tan tras­cendental división.

209. Gravamen real; efectos de trascendencia.—Como dice Ramón Roca Sastre, el derecho de opción de carácter real "tiene lugar me­diante un negocio de disposición, pues se establece un gravamen real"2.

Es natural que, de acuerdo con esta forma, se logra un refuerzo eficaz del derecho del promisario u optante, a la vez que se superan los inconvenientes de un eventual incumplimiento del prometiente en los casos en que juega una cosa3.

Este carácter real del derecho de opción ha de nacer, necesaria­mente, de su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes,

1 José Puig Brulau, "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pág. 56. Bosch. Barcelona, 1956.

2 "Estudios de Derecho Privado", I, Obligaciones y Contratos, pág. 350. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Con mayor detalle, mis­mo autor, "Instituciones de Derecho Hipotecario", n, pág. 550. 2* edición.

3 Es el mismo efecto trascendental que, por esta vía, se lograría en la promesa de compraventa de inmuebles, regida actualmente, entre nosotros, por el cauce restringido de la relación puramente personal o de obligación.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL..- II, '^CONTRATOS PREPARATORIOS"

en virtud de disposición expresa "de ley que, reconociendo la existen­cia y efectos de tal derecho real, ordene esa inscripción como requi-, sito de existencia y validez1.

Así, por ejemplo, se autoriza la inscripción del contrato de op­ción en el art. 14 del ReglamenLo para la Ejecución de la Ley Hipo­tecaria, de España-. Dice: "Será inscribible el contrato de opción de compra..." Luego se indican requisitos especiales para hacer posible dicha inscripción, y que son: convenio expreso de las partes, precio estipulado para la adquisición, y el valor de la prima de opción en su nso, y plazo para optar, en caso alguno superior a. cuatro, años.

Se podrá observar, entre otras cosas, lo limitado del ámbito de la opción real así regulada, que, de contrato preparatorio general, queda reducido a un solo tipo, la compraventa, y, además, desde el solo ángulo de la compra.

Es de advertir, sin embargo, que en el título en que tiene su cau­sa adquirendi el derecho real de opción, ha de precisarse con claridad la voluntad bilateral de constituir tal orauamen, en términos de que no quepa duda que el sentido es, como dice Ramón Badenes, el de "afectar al ius disponendi del dueño de la finca gravada"3.

210. ¿Prohibición de enajenar o facultad preferente de adquirir? --Una resolución de la Dirección General de Registros4 dilucida un

1 En nuestro país carecemos de -una disposición legal, de carácter ge­neral, en el sentido arriba indicado. Más todavía, nuestro sistema legal es de derechos reales "numerus clausus" y con fuente exclusiva en la ley. Los de­rechos reales no son otros que los clásicos del derecho francés, más algunos que la ley ha establecido a •medida de las necesidades, siendo estos últimos el derecho real de aprovechamiento de aguas de dominio público (art. 12, Ley 9.909), el derecho real exclusivo para explorar (art. 26 del Código de Minería) y el derecho real de promesa de venta minera, que obliga a vender mientras esté pendiente la promesa (inc. 29, art. 76, mismo Código recién citado).

2 Esta ley y su reglamento —tan largos como enmarañados— vienen a ser el equivalente de nuestro "Reglamento del Registro-Conservatorio de Bie­nes Raíces". En otras palabras, se trata del estatuto legal del Derecho Inmo­biliario.

s "La-preferencia adquisitiva en el Derecho español", el derecho de op­ción, pág. 222.. Bosoh. Barcelona, Í958.

. * Madrid, 13 de diciembre 1955.

60

CONTRATO DE' OPCIÓN

interesante matiz de los efectos que producirá el derecho'real de op­ción constituido del modo antedicho. Frente a la cosa materia de la opción, y que más tarde será el objeto en el contrato que ahora se prepara, ¿se trata de una prohibición de enajenar dirigida al actual titular de la cosa que concede la opción, o bien es una facultad pre­ferente de adquirir en favor del optante?

Obsérvese que en el planteo señalado, no es sólo cuestión de ángulo en cuanto al sujeto repercutido.

Es más, la idea de prohibición en un caso, excluye del tráfico la cosa respectiva, en una postura más bien negativa. La idea de facul­tad preferente, en cambio, obliga al ejercicio activo del derecho res­pectivo en manes del optante, el que será preferente a condición de actuarse conforme a su contenido; en lo demás caducará simultánea­mente con el derecho de opción, como que se terminará el derecho y con mayor razón la preferencia.

La resolución de 13 de diciembre de 1955, más arriba aludida, establece: "Los efectos de la opción inscrita implican, más que una prohibición de enajenar, una facultad preferente de adquirir por par­te del optante".

La misma resolución, haciendo en seguida clara distinción entre prohibición y adquisición preferente para efectos de controlar la con­currencia de los requisitos legales, y admitiendo evidentemente la posibilidad del concurso de ambas, continúa diciendo: "Si bien nada impide que en el contrato se pacte una prohibición de disponer para robustecer el derecho de la persona favorecida por la opción, el Re­gistrador, al calificar, deberá distinguir cuidadosamente entre uno-y otra, a fin de que cuando la prohibición de enajenar no. reúna los requisitos exigidos por la ley le deniegue su inscripción"1.

En suma, se pueden sacar las siguientes conclusiones:

a) Distinción importante entre prohibición de enajenar y facultad preferente de adquirir, incluso para efectos de los requisitos regís­trales;

b) Concurso posible de ambas;

1 Cita de Rafael Casero Fernández, "Leyes Hipotecarias", pág. 366 y 367. Aguilar. Madrid, 1960.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Ver Sección ni del Capítulo VIH.

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c) El derecho del optante es el verdaderamente real en cuanto constituye preferencia adquisitiva respecto de una cosa determinada, con todos los efectos que se deducen del carácter real del derecho.

211. La opción real del Código de Minería.—Más adelante, en el Capítulo VIII , "El contrato de opción en Chile", se tratará de la op­ción real del Código de Minería1.

CONTRATO DE OPCIÓN i I

'i

CAPITULO VII

EXTINCIÓN DE LA OPCIÓN

212. Enunciación de casos.—El contrato de opción se extingue por el perfeccionamiento del contrato prometido, al decidir el optante su aceptación. Es el modo ideal de extinción, pues supone la satisfac­ción positiva del proyecto elaborado.

También hay extinción cuando, pendiente el tiempo de acep­tación, el optante renuncia a su derecho de opción1.

La extinción es evidente, y está justamente prevista, si el optante no ha hecho declaración de aceptación en tiempo hábil. Es un caso de caducidad convencional.

No se descarta, finalmente, el mutuo disenso o rescüiación.

1 La renuncia será libre, si no hay precio o prima por la mantención de la oferta.

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CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO VITI

EL CONTRATO DE OPCIÓN EN CHILE

SECCIÓN I

NATURALEZA JURÍDICA SEGÚN EL ORDENAMIENTO

POSITIVO CHILENO 1

215. Caracteres fundamentales.—Es un contrato preparatorio, general, formal, que tiene su razón de ser en la necesidad del tráfico, eligiéndosele deliberadamente a despecho de otras figuras, contrac­tuales o no. No tiene, como ya se ha dicho, regulación orgánica en la ley.

214. Es una de las formas típicas de promesa de contrato.— Tiene cabida en el amplio campo de los contratos de promesa de con­

trato, o de las obligaciones de contratar, capaces de adoptar moda-

1 Conforme reseña en síntesis y con acierto Juan Vallel-de" Goylisolo, en la doctrina universal se ha formulado las siguientes principales teorías en explicación del contrato de opción o del derecho de opción:

a) Precontrato unilateral b) Contrato sometido a condición "si volet" c) Oferta vinculante

ch) Poder irrevocable con facultad de autocontratar d) Facultad de decidir unilateralmente, sea la perfección de un con­

trato o del acto dispositivo (teoría que con Federico de Castro, agrega Vallet, llega a encontrarse con la que mencionamos en primer lugar, al entender que el precontrato se define como po­der de decidir los efectos de un contrato). "Vida jurídica", en Anuario de Derecho Civil, Tomo V, fase. IL pág. 690. Madrid, 1952.

5 . - D E R E C H O CIVI|, 1|

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS !

1 Antonio Borrel alude en cierto modo a esto cuando dice: "un caso es­pecial de la promesa de venta es el que constituye el llamado contrato de op­ción". "El contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 58. Bosch. Barcelona, 1952.

2 "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pág. 53. Bosch. Barcelona, 1956.

3 Como se ha dicho en otro lugar, el perfeccionamiento dependerá, ade­más, de la solemnidad respectiva o de la entrega de la cosa, según sea so­lemne o real el contrato que se persigue a través de la opción.

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lidades o matices según las necesidades prácticas, obedeciendo al im­perativo de la autonomía privada y sin más límite que la ilicitud. Una de esas modalidades es precisamente el contrato de opción1. Llamar- jl sele "modalidad" —o "variación"— de ningún modo significa deseo nocer o contradecir su individualidad propia.

Ei contrato de promesa de celebrar contrato, regido por nuestro art. 2554, abarca, pues, con o sin el complemento de otras disposicio­nes legales, un número de figuras que superan en verdad las muy frecuentes y acostumbradas. Entre ellas está el contrato de opción.

215. Contiene una oferta irrevocable.—Este contrato, sin embar­go, no es puramente una promesa de contrato, sino que, en atención a la obligación que recae sobre el prometiente, contiene a la vez una oferta irrevocable de este último, declarada desde iuego admisible por el optante.

Para decirlo en pocas palabras, con Puig Brutau, "en la opción hay acuerdo relativo a producir el efecto de una oferta mantenida"2.

El que constituya, a la vez, oferta irrevocable, declarada desde luego admisible por la contraparte, permite la formación del con­trato definitivo a la sola aceptación del optante. Esta circunstancia, de tanta trascendencia, conduce a la conclusión de que el contrato de opción es, más que preparatorio de celebración, preparatorio de for­mación directa del definitivo3.

216. La aceptación del optante, ¿es condición ilícita?.—Esa acep­tación libre del promisariu u optante, que decide la formación defi­nitiva del contrato prometido, podría ser equiparada a la voluntad exclusiva del deudor en la obligación condicional, de condición sus-

CONTRATO DE OPCIÓN

pensiva, meramente potestativa, a la cual niega validez el art. 1478 del Código Civil.

A esa objeción puede responderse con las palabras muy acerta­das de Pérez y Algüer, quienes aducen lo siguiente. "Es imposible concebir una obligación sin vínculo obligatorio, una obligación sin obligación, pues esto es una contradictio in aüiecto; pero el precepto no puede extenderse a donde la condición se refiera a algo más que una obligación, o sea, cuando no es la obligación lo que depende de la exclusiva voluntad del deudor, sino todo un conjunto de derechos y de obligaciones, toda una relación jurídica, todo un contrato, pues entonces cabe perfectamente que su perfección dependa de la exclu­siva voluntad de una persona, aunque ésta sea en parte deudor en esta relación1.

217. Separación nítida de otras figuras.—Este contrato de opción está por encima de la simple oferta o de la oferta irrevocable, aun­que no fuera más que por su carácter contractual, sin contar otros matices2.

Como contrato, difiere a la vez de otras figuras preparatorias, como ser, el contrato de promesa de celebrar contrato, sea unilateral o bilateral; como igualmente de otras figuras, aun no preparatorias3.

1 Citados por Ramón Roca Sastre. "Estudios de Derecho Privado". I, Obligaciones y Contratos, pág. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Ma­drid, 1948. El argumento es el mismo, y se da en este trabajo, a propósito de la validez del contrato unilateral de promesa de contrato bilateral.

2 José Puig Brutau, con todo, a pesar de sistematizar y rotular la ma­teria en general como "contrato de opción", muestra su escepticismo, y a lo mejor cae eñ contradicción, cuando afirma que "sería mejor considerar que se trata de una modalidad que surge en la génesis de los contratos, como un aspecto más de la fértil doctrina de la oferta y aceptación". Y antes, expli­cándose el fenómeno, afirma que "el desdoblamiento en fases tiene lugar por razón de los sujetos al no producirse su vinculación de manera coetánea sino sucesiva". "Fundamento de Derecho Civil", Tomo II, VoL II, págs. 51 y 52. Bosch. Barcelona, 1952.

3 Las comparaciones se hicieron anteriormente, en el Capítulo III.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

SECCIÓN I I

¿CUALES SON LAS DISPOSICIONES LEGALES

QUE RIGEN EL CONTRATO DE OPCIÓN EN CHILE?

218= ausencia de normas estrictamente especificas.—En nuestro país, como en muchos otros, falta una normación positiva del con­trato de opción, si hemos de exigir que ésta sea específico, esto es, reservada únicamente a este contrato.

Lo anterior no impide la regulación del contrato a través de tex­tos legales que le son aplicables incuestionablemente, aunque sea desde un punto de vista más general1.

Por descartado el criterio erróneo de no considerar el tipo con­tractual, o de insistir en asimilarlo o identificarlo a otro, por la cir­cunstancia de faltar texto de ley estrictamente específico, esto es, relativo concretamente al contrato de opción.

Reitero aquí, una vez más, que el contrato de opción obedece a una necesidad del tráfico, que da lugar a este tipo, y que lo hace insustituible por otro que fuera capaz de ofrecer las características y ventajas de éste, y que diera satisfacción a los propósitos y móviles de las partes.

Por lo mismo es que no podría prescindirse del contrato de op­ción, ni dejarse de buscar y señalar las normas legales capaces de regirlo. Mucho menos podría negársele individualidad o mérito jurí­dico por el pretexte baladí de no haber texto legal estrictamente es­pecífico.

1 Acorde con esta misma idea, y con el presupuesto legislativo de he­cho idéntico al de nuestro país, es que el Tribunal Supremo de España ha es­tablecido, en sentencia de 17 de octubre 1961: "Como declara la sentencia de 10 de julio de 1946, el contrato de opción no se encuentra regulado específi­camente en nuestra legislación, sino sometido simplemente, como lo ha con­figurado la jurisprudencia, a las disposiciones generales de la contratación en relación con las que regulan la materia o derecho sobre que la opción recae.

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CONTRATO DE OPCIÓN

219. Señalamiento de textos legales generales.—Sin ánimo de ha­cer enunciación exhaustiva, lo cierto es que podrían recordarse una docena de disposiciones legales que, de un modo más general o más específico, regulan el contrato de opción en Chile. Es lo que se in­tentará en seguida, mencionando concretamente algunas.

En virtud del art. 1437 las obligaciones pueden tener por fuente "el concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones"; entre ellos es dable mencionar, como es obvio, el contrato en estudio.

La relación de derecho denominada contrato, en la cual cabe incluir al de opción, está expresamente regulada por el Código, en forma amplia y extendida, desde su nacimiento y estructura, hasta sus efectos y extinción, pudiendo citarse al respecto gran cantidad de preceptos, por demás conocidos, a través de todo un Libro, el Cuarto del Código.

El principio de la autonomía privada, que permite crear dere­chos y obligaciones, y el de la obligatoriedad de les pactos que per­mite exigirlos, están consagrados en nuestro Código en el art. 1545, al disponer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes".

En tal virtud, a condición de cumplirse los requisitos legales que la ley exige "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad", dispuestos en síntesis en el art. 1445, el con­trato ha de ser válido y surtirá el efecto impulsado por sus creadores. Su nulidad, por otra parte, será excepcional, pues este efecto de san­ción se produce sólo cuando "falta alguno de los requisitos o formali­dades que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato", según está dispuesto en el art. 1681.

Objeto de obligación puede ser, a juicio de la ley, una infinidad de cosas, limitadas sólo por razones extremas, como ser, la incomer-ciabilidad dispuesta por la propia ley en razón de una norma de or­den público, o la indeterminación que por razón de lógica hace impo­sible el contenido de la obligación. Esa amplitud natural del objeto sobre el cual puede recaer una obligación, está simbolizado y evi­denciado por el texto legal cuando expresa: "No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan" (art. 1461).

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

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La ilicitud del objeto, por otra parte, es ;osa evidentemente ex­cepcional, dispuesta en contadísimas disposiciones, mirándose para su consagración en un orden público superior, mas no en el deseo de limitar la libertad contractual de que gozan los particulares entre sus derechos inherentes a su personalidad.

En cuanto a la causa no es menos amplio y generoso el Código Civil. Las limitaciones que impone son de necesidad o de lógica, y, en cambio, es elocuente en su amplitud cuando expresa que hasta "la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente" (art. 1467).

La ilicitud de la causa, por otra parte, sigue la misma solución de excepcionálidad razonable, sobradamente fundada.

Por último, perfeccionado un contrato, el propio Código se encar­ga de tutelarlo a través de un conjuntóle disposiciones legales armó­nicas, todas ellas destinadas a mantenerlo estable y hacerlo surtir sus efectos regulados por la voluntad de las partes.

Todas estas normas de carácter general, aplicables a todo contrato, están señalando la necesidad de admitir el efecto obligatorio del con­trato de opción, conforme a su contenido típico, que es justamente el deseado por las partes.

220. Disposiciones legales más especiales.—Con todo, ¿no hay dis­posiciones legales más próximas a ese contenido típico, y que tam­bién hubiera que aplicar?

Evidentemente que las hay, y ellas son, por orden de precedencia, el art. 1554 del Código Civil, y los arts. 99 y 101 del Código de Co­mercio. A ellas me referiré en el mismo orden señalado.

221. Aplicación del ari. 1554 del Código Civil.—En efecto, cabe aplicar fundamentalmente el art. 2554 en cuanto éste es el que abor­da, específicamente, el contrato preparatorio de otro que se proyecta para el futuro, y el de opción no es otra cosa, en general, que la pre­paración de un contrato futuro.

No es que el art. 1554 regule directa y exclusivamente la opción, como sucede, por ejemplo, con el art. 1331 del Código Civil italiano, sino que aquella disposición aborda todo contrato de promesa de otro contrato, en forma genérica, sin limitar categorías o modalidades. ¿Qué mayor amplitud podría esperarse ante una fórmula abierta,

CONTRATO DE OPCIÓN ¡

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como la que expresa el encabezamiento de la disposición,, que a la vez representa el conjunto de supuestos, cuando el Código habla de "la promesa de celebrar un contrato"? |

¿No hay acaso promesa en el contrato de opción? ¿fio hay, tam­bién, sujetos activo y pasivo de tal promesa, que reciben, respectiva­mente, los nombres de prometiente y promisario? ¿No persigue la opción, acaso, la consumación de un contrato definitivo que actual­mente s e prepara por promesa?

A mayor abundamiento, la opción es un contrato preparatorio general, y, por lo mismo, no constituye un caso de preparatorio singu­lar. ¿Por qué, entonces, no habría de encajar en la disposición de los preparatorios generales, como lo es el art. 1554?

Ahora bien, corresponde dilucidar si a la opción le son aplicables los requisitos especiales de validez, tanto de fondo como de forma, que estatuye el citado art. 1554.

222. Aplicación de iodos y cada uno de los requisitos del art. 1554. —A mi juicio, el contrato de opción debe cumplir con los requisitos establecidos en dicha disposición. La razón es muy simple. Las pro­mesas valen, de acuerdo con nuestra legislación, si cumplen con tales requisitos. Las demás no valen. Por consiguiente, siendo el contrato de opción una promesa de contrato, no se libra del cumplimiento de los requisitos señalados en los cuatro números de la disposición tan­tas veces citada.

En tal virtud, el contrato de opción ha de constar "por escrito" (N* l 9 ) . El contrato prometido debe ser legalmente eficaz (N* 2"), al menos al tiempo de consumarse por la aceptación del promisario u op­tante. El contrato de opción contendrá "un plazo o una condición" que fije límite al poder de aceptación del promisario u optante (N* 3*). Finalmente, ha de especificarse íntegramente el contrato definitivo (N ' 4 ' ) . Con todo, los requisitos señalados en los Nos. 3* y 4*, mere­cen alguna explicación.

La futureidad, que es aquí de la esencia, como en el contrato co­mún de promesa de celebrar contrato, está referida, en los casos prác­ticos, más bien al plazo que a la condición. Es en atención a la natu­raleza del contrato de opción, y considerando, especialmente, que el equilibrio básico de las posiciones de las partes se entiende jnejor,

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

en los casos generales, si a una oferta irrevocable se contrapone una facultad de aceptar por un tiempo determinado, o al menos, cierto, no incierto, sin más límite que el de caducidad de la condición al cabo de 15 años.

La hipótesis de una condición no queda, con todo, descartada1. Así, podré ofertar mi casa, en condiciones íntegramente establecidas, "mientras el dólar americano no aumente de precio en el mercado li­bre'', o "mientras funcione en ias proximidades de mi casa la indus­tria tal que produce ruidos molestos u ofrece riesgos al vecindario".

Por otra parte, podrá observarse que, tanto el plazo como la con­dición que fijen la futureidad, han de ser, forzosamente resolutorios. Esto es, serán capaces de producir el efecto de oferta irrevocable de inmediato, cesando el efecto a su cumplimiento2.

Lo dicho en atención a la naturaleza misma del contrato de op­ción, que importa oferta inmediata de una parte y la facultad de aceptar de la otra, no pudiendo ser de otro modo.

En lo tocante al N° 4" del art. 1554, se aplica al contrato de opción en forma de que la "especificación" ha de ser plena, como que en la opción queda pendiente sólo la aceptación futura, no haciendo falta prestación de nuevo consentimiento por el prometiente. De esto se deduce que la "especificación" ha de ser necesariamente plena o ín­tegra3.

1 Y con mayor azón no quedaí descartada la condición limitada en el tiempo por un plazo.

2 Podrá, eso sí, suspenderse el hecho que da origen a la opción, sea por medio de un plazo, sea por una condición; pero eso es anterior a la opción, que nace recién al término de tal suspensión.

s En un contrato de opción de compra de terrenos en favor de una so­ciedad, no se fijó, respecto de un lote, la extensión respectiva, ni tampoco el precio. El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 17 de octubre de 1961, resolvió que la determinación del objeto y precio constituye un requisito ne­cesario de la opción de compra. Agregó la sentencia, sin embargo, que al no concurrir tal requisito "sólo exista oferta de tanteo o reserva a favor del op­tante durante el plazo estipulado, pero no una opción de compra". Esto últi­mo, pareciendo doctrina muy interesante, lo estimo, con todo, imposible de sostener en nuestro país, en donde toda promesa debe reunir un mínimo pa­ra que valga, no existiendo, por otra parte, la salida del tanteo o reserva, co­mo doctrina general.

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CONTRATO DE OPCIÓN

De las especialidades recién señaladas en relación con los Nos. 3* y 4», aplicables al contrato de opción, pueden deducirse otras tantas diferencias de este contrato con el otro, también preparatorio y ge­neral, de promesa de celebrar contrato, esto es, el corrientemente in­cluido en la disposición ei? referencia.

223. Aplicación de los arts. 99 y 101 del Código de Comercio.— La primera de las disposiciones aludidas se refiere, en parte, a la oferta irrevocable, en cuanto el que ofrece un contrato "se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechado o de transcurrido un determi­nado plazo".

Si bien tal oferta irrevocable prevista en la ley, lo es en ocasión de la formación del consentimiento, esto es, mientras todavía no se perfecciona un contrato, no es menos cierto que consagra legalmente la hipótesis de oferta sostenida, que es mayormente admisible si, en vez de tratarse de una declaración de voluntad unilateral obligatoria, nace y vive en el ambiente contractual propio del acuerdo de volun­tades.

Por consiguiente, nada obsta para que, a la aplicación del art. 1554 al contrato de opción, en lo que tiene de promesa, se agregue el art. 99 en lo que de oferta irrevocable contiene indiscutiblemente.

Se cumpliría, pues, el caso de la figura mixta que se nutre de dos fuentes conjuntamente.

Al art. 99 recién citado corresponde añadir, a mi juicio, el art. 101 del mismo Código de Comercio. Se refiere al efecto que produce la aprobación de la oferta, que no es otra cosa lo que realiza el, promi­sario u optante cuando ejercita su poder o facultad obtenida en el con­trato de opción.

Dice el art. 101 en la parte pertinente: "Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato que­da en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales..."

Si lo que realiza el promisario u optante, en el contrato de op­ción, es una aceptación pura y simple, incluso que se relaciona con una oferta que declaró admisible al contraer la opción, ¿por qué no ha de ser aplicable al caso del contrato de opción el art. 101 citado, más todavía si, conforme a la estructura del mismo, se consuma ei

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS : JREPARATORIOS"

SECCIÓN III

CONTRATO DE OPCIÓN EN EL CÓDIGO DE MINERÍA,

PARTICULARIZADO A CIERTAS HIPÓTESIS 1.

224. Disposición legal y su justificación evidente.—La naturaleza misma de los negocios mineros movió al legislador chileno a dar va­lor legal e irrefutable a las promesas de venta, unilaterales, que se refieran a "una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones de una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especialmente por el presente Código, aunque se estipule que es fa­cultativo para el promitente comprador realizar o no la compraventa"2.

Esa naturaleza de los negocios mineros no admitía, por otra par­te, un juego de diferencias de interpretación de la ley, que venía sos-

1 Como acertadamente advierte Antonio Borrel, el contrato de opción "se practica con frecuencia en la contratación sobre minas, para que el que quiera adquirir bienes de esta cíese, antes de comprometerse a ello, pueda verificar las operaciones necesarias para calcular su rendimiento posible". "El contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 59. Bosch. Bar­celona, 1952.

2 Art. 7S del Código de Minería de 1932, actualmente vigente.

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contrato definitivo a la sola aceptación, sin más consentimiento del ofertante?

Vemos en estas dos disposiciones, pues, por urojll parte el ángulo de prometiente con su oferta irrevocable (art. 99), ¡y por la otra el del promisario u optante con su aceptación y sus efectos (art. 101); ello conforme en todo a lo que el contrato de opción tiene de oferta irrevocable en el evento positivo de aceptación.

Por eso, repito, son, ambas, disposiciones aplicables a la opción, en complemento del antes citado art. 1554 del Código Civil.

CONTRATO DE OPCIÓN

teniéndose, ardorosamente, en el círculo de los más distinguidos ju­ristas de la época1.

225. Críticas.—La disposición legal dictada, sin embargo, tiene el grave defecto de estar dirigida a un restringido campo de aplica­ción, con el criterio minúsculo del caso, en vez de haberse extendido a la generalidad de las hipótesis en el tema de la promesa de contra­to, y aun, de la promesa de compraventa uni o bilateral, sea o no minera.

Tiene también como defecto, el de no delimitar la distinción entre promesa unilateral de contrato bilateral y contrato de opción, dos figuras típicas, diferenciadas ya en el mundo entero, y justamen­te de conveniente diferenciación para efectos prácticos en el caso que intentó abordar el citado art. 76 del Código de Minería.

La confusión en que cayó, tal vez ignorando la presencia de dos cosas diferentes, trae varias consecuencias, como, por ejemplo, la de expresarse en las escrituras públicas del caso la frase "opción de compra bajo la forma de una promesa de venta"2.

A mi juicio, se quiso legislar sobre lo que constituye efectos de la opción, que son particularmente ventajosos en el manejo minero3, y se condujo el problema a través de la promesa unilateral de venta, que era el tema jurídico conocido, y en discusión sobre un punto que constituía escollo a consecuencia de las interpretaciones de la época4.

1 Más todavía, yo estaría por reconocer que justamente en.el año 1932 se encontraba en su apogeo la doctrina jurisprudencial, apoyada por Ales-sandri, de ser nula la promesa unilateral de contrato bilateral, por lo que ha­cíase indispensable la disposición legal, varias veces específica, recién alu­dida en el texto.

2 ¿Qué hay en esto? ¿Es una escisión del acto, poniendo a uñ lado la opción y al otro la promesa? ¿Se pretende que para uno de los contratantes sea contrato de opción y para el otro promesa de contrato? Es, simplemente, confusión de conceptos.

3 Como ser el muy trascendental de permitir que el contrato definitivo se perfeccione a la sola aceptación del titular de la opción.

4 Es curioso observar en las escrituras públicas pertenecientes a este tipo de negocio minero la desaprensiva dualidad o combinación de los dos

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS'

En la opción sin duda que hay una promesa unilateral1, pero existen, en cambio, rasgos fundamentales de diferenciación, como el de bastar la declaración de aceptación para que quede perfecto el contrato proyectado en la opción, y, en cambio, necesitarse la cele­bración del prometido si de promesa de contrato se trata.

Por otra parte, no creo que sean nulas las promesas unilaterales de compra, por simple aplicación del argumento "a contrario sensu" respecto dei art. 76.

Por el contrario, "quedan entregadas en todo a las reglas y solu­ciones del Derecho Civil, sin que para ellas haya norma alguna en el

contratos en referencia. Lo daré a conocer reproduciendo frasee tomadas de esas escrituras.

"Por el presente instrumento don Fulano de Tal concede a don Sutano una opción de compra bajo la forma de una promesa de venta, respecto a las pertenencias, derechos; minerales..." (El contenido es opción, la forma es promesa).

Otra estipulación. "Los prometientes vendedores confieren a don Fulano un plazo libre de pago para la compra, plazo que podrá prorrogarse a la so­la voluntad de don Fulano por 4 meses más mediante pago de 3.000 dólares americanos libres". (Aquí observamos el plazo de la opción de compra y la pri­ma que se paga por el derecho a optar, .ambas cosas justamente típicas del contrato de opción).

Otra. "La opción caducará ipso-facto por el no pago de la suma por espe­ra". (El efecto de caducidad es típico del contrato de opción).

Otra. "En las condiciones establecidas en el art. 76 del Código de Mine­ría, y antes de la expiración del plazo máximo de 7 meses, deberá hacerse uso de la opción por parte de don Fulano de Tal o sus cesionarios" (hasta aquí es típico contrato de opción, incluso en el final de la cesión del derecho de op­ción, que es más propio de este contrato que de la promesa de contrato).

Sigue la misma cláusula así: "firmándose la escritura definitiva de com­praventa en la Notaría tal conforme al proyecto que presentará don Fulano de Tal, y en que se consignarán las estipulaciones por las cuales se da cum­plimiento a lo pactado". (La firma de la "escritura definitiva" da la sensa­ción de celebrarse el contrato prometido, y no la de simple aceptación del ti­tular de la opción 'y con lo cual se entiende perfeccionado el contrato prepa­rado; aunque también podría significar crear el documento exigido por la ley en ciertos casos para inscribir, como ser artículo 153 del Reglamento del Có­digo, etc.).

1 Que en este trabajo he llamado oferta irrevocable del que concede a otro una opción.

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CONTRATO DE OPCIÓN

Código Minero", como acertadamente lo estima Julio Ruiz y, en tal caso, son perfectamente válidas1, tanto si se trata de promesa unilate­ral de compra como si se refiere a otro tipo de contrato.

Lamentablemente, no es éste el lugar ni la oportunidad propicia para dilucidar el tema del art. 76 del Código de Minería, interesan­tísimo desde muchos aspectos. Quedan esbozadas sólo algunas de las ideas que pueden servir para una sistematización completa, que mu­cha falta hace2.

226. La opción real del Código de Minería.—Aun cuando la opción real no tiene reconocimiento general en nuestro sistema legislativo, lo cierto es que el Código de Minería, del año 1932, consagró tal figura en términos claros y precisos, capaces de disipar cualquier duda3.

En efecto, la persona que formuló oferta irrevocable de "venta de una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones de una socie­dad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especial­mente por el presente Código, aunque se estipule que es facultativo para el prometiente comprador realizar o no la compraventa"4, trans­mite su obligación, pues aquel que adquiera de ese ofertante está igualmente obligado a cumplir con el contrato de venta que ha de quedar perfeccionado con la aceptación del optante.

La norma dispositiva pertinente establece: "Otorgado el contra­to por escritura pública, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gra­vámenes, o en el Registro de Accionistas, según proceda, están obli-

1 Julio Ruiz Bourgeois, "Instituciones de Derecho Minero Chileno", To­mo II, págs. 66 y 67. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1949.

2 Para lo cual podría emplearse el material de este trabajo en orden al contrato de opción y el de promesa de contrato.

3 Es explicable que en el año 1932, con desconocimiento de la figura de la opción, especialmente en su matiz diferenciado de la promesa, no se ha­ya abordado el problema con los términos lingüísticos correspondientes a la opción real, hablándose en el art. 76 sólo de promesa unilateral de vender. El contrasentido nacional de esa época es éste: gran desarrollo de la doctrina re­lativa a la promesa de contrato (si bien con un erase error sobre promesa uni­lateral de contrato bilateral) y desconocimiento e ir.aplicación plenos de la doctrina del contrato de opción, siendo que ambas íiguras, aunque con indivi­dualidad propia, son afines.

4 Inc. 19 del art. 76 del Código de Minería.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

gados a efectuar lar compraventa1, en los términos que lo habría es­tado el prometiente vendedor, todo aquél a quien se trasfiera la cosa a cualquier título"2.

El gravamen real resulta de la afectación directa de la. cosa o de­recho. El adquirente de ella> a cualquier título, adquiere justamente con dicho gravamen o limitación, y estará tan obligado a cumplir y respetar la opción como si él mismo hubiese celebrado el contrato.

Igual cosa se repite con cuantos sigan en una línea continuada de adquisiciones3.

227. Certeza sobre el carácter real de la opción minera.—Este carácter real de la opción está claramente establecido en la disposi­ción legal más arriba reproducida. Con todo, a mayor abundamiento, quedó reafirmado el punto en la Comisión Revisara de 1932, cuando, explicándose el alcance de la disposición, se dijo lo que resumió la Secretaría de la Comisión en estos términos: "la promesa de celebrar un contrato concede, en asuntos civiles, una acción personal; en cam­bio, en el Derecho de Minería, tiene carácter real, por cuanto se tra­ta de un gravamen que sigue a la cosa, sin respecto a determinada persona"*.

228. Solución respecto del posible conflicto de contratos o de in­tereses.—Pero hay más. Esta disposición específica del Derecho mine-

1 Es indudable que la frase legal "están obligados a efectuar la compra­venta" no es técnicamente feliz, pues, fuera de que "efectuar" es ambiguo, en todo caso parece estar más bien orientada a la idea de promesa de contrato que a la de contrato de opción, que, repito, se ignoraba por completo.

2 El giro da a comprender una obligación real o "propter rem". 3 Encontramos también un efecto real de una relación obligacional en el

caso del art. 5? de la Ley 6,071 sobre propiedad horizontal, de 16 de agosto de 1S37. Según esa disposición, "La obligación del propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisición..."

Hay muchos casos más en nuestra legislación. La necesidad práctica, y una especial razón de tutela jurídica, son suficientemente capaces de superar el carácter comúnmente personal de las obligaciones.

4 Ya se ha explicado que en la disposición legal aludida "se piensa en opción" y "se habla en promesa de contrato", lo cual no tiene trascendencia para efectos de fijarse de modo indubitable el carácter real que se está co­mentando.

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CONTRATO EZ ¡OPCIÓN

ro —magnífica -en -su concepción de política-iiegislativaí— contiene también el remedio eficaz para evitar un conflicto de contratos, o al menos de intereses, una vez cumplido i£l de opción por el tercero ad-quirente mientras estaba vigente el gravamen real en estudio. Se lo­gra el saneamiento completo de la cosa por el solo cumplimiento de la opción, aplicándose el efecto de resolución ipso-facto. Al propio tiempo, se nos ofrece un refuerzo más de la opción y del propio de­recho real de preferencia.

Dice a este respecto el inciso 3" del mismo art. 76: "Además, si pen­diente el contrato de promesa, y sin consentimiento expreso del pro­metiente comprador, se ejecutare un aclo o celebrare un contrate que limite o afecte, o que pueda limitar o afectar a la tenencia, posesión o propiedad de la cosa prometida, quedará resuelto ipso-facto el acto o contrato, una vez realizada la compraventa, salvo que el promiten­te comprador exprese su propósito de respetarlo, substituyéndose en los derechos y obligaciones de su antecesor en él dominio".

229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia adqui­sitiva.—En cuanto a naturaleza jurídica, y atendiendo a todo ei con­junto comprendido en los incisos 2* y 3* del art. 76 del Código de Mi­nería, ya reproducidos, a mi entender se trata de una opción real de compra minera, que comprende, en primer término, un contrato de opción de compra, de efectos personales, capaz de convertirse en com­praventa definitiva al solo ejercicio del derecho de aceptar que com­pete al optante, y, en segundo lugar, un derecho real de preferencia adquisitiva en favor del mismo optante, si el contrato'se otorga por escritura pública inscrita.

Este derecho real es preferente en favor del optante en cuanto le permite perfeccionar la compraventa aun frente a un tercero a quien se haya transferido a cualquier título la cosa, con la seguridad adi­cional de saneamiento por efecto de la resolución ipso-facto de todo otro contrato que limite o afecte la tenencia, posesión o propiedad de la cosa materia de la opción.

Opera el título, que es el contrato, y el modo de adquirir, que es la tradición del derecho real de preferencia adquisitiva, tradición que se verifica por la inscripción del contrato en el Registro respectivo.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARA JoRIOS"

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Con o sin sacrificio de la técnica jurídica, lo cierto es que la ley -ha querido tutelar eficazmente el derecho de opción de uno de los contratantes, y, junto a los efectos personales de todo confilato, ha normado un derecho real de preferencia adquisitiva, fijando el sujeto con preferencia absoluta para adquirir por compraventa preestableci­da, modalidad de adquisición preferente que, por lo demás, el dere­cho universal reconoce en muchas hipótesis.

No se hable en términos desajustados de "derecho real nacido de un contrato", cosa que resulta, por otra parte, chocante en nuestro sistema dual de título y modo de adquirir. Dígase que, en cuanto a este derecho real, está él reconocido expresamente por una disposi­ción legal, naciendo a la vida jurídica por efecto de un contrato se­guido de un modo de adquirir regulado especialmente.

Que el título lo constituya un contrato preparatorio de otro —cual es el contrato de opción— no tiene importancia alguna. Especialmente porque la "ratio legis" del refuerzo del derecho del optante está jus­tamente en la circunstancia de ser éste titular de un ofrecimiento com­pleto e irrevocable que se trata de asegurar.

IV.- CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN ( I )

i A) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA.

Azxolina, "La mediazione", pág. 89. Torino, 1943. Barbero, Doménico. "Sistema del Diritto Privato italiano", Tomo II, pág. 461. Editrice Torinese Torino, 1958. Bolaffio, "Tratti caractteristici del rapporto di mediazione". Milano, 1905. Bidart et Turlin. "Etude sur le courtage des marchandises". Pa­rís, 1888. Blasi, Ferdinando Umberto di, "II Libro delle obbligazione (commen-to au nuovo códice civile italiano). Parte speciale I singoli contratti, pág. 338. Milano, 1943. Carraro, Luigi, "La Mediazione" Cedam. Padova,1952. Ferri. Giuseppe, "Manuale di Diritto commerciale", pág. 765. Torinese. Torino, 1261. Finocchiario, "II contratto di mediazione" Catania, 1922. Gallié, "Courtiers et commissionnaires". París, 1938. Garrigues, Joaquín, "Curso de Derecho Mer­cantil", Tomos I, II, págs. 557-125, respectivamente. Librería Silverio Agui-rre. Madrid, 1960. Guzmán Jensen, Octavio, "Estudio jurídico del contrato de corretaje de propiedades". Memoria de Prueba. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962. Hedemann, J. W„ "Tratado de Derecho Civil" (Dere­cho de obligaciones), Tomo III, pág. 424. Editorial Revista de Derecho Priva­do. Madrid, 1958. Larenz, Karl. "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pág. 331. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. Lasalvia

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5 - DERECHO C I V a II

! Copene, Rafael, "De los corredores de Propiedades". Memoria de Prueba. Me­morias de Licenciados, Derecho Comercial Tomo ETL pág. 13-93, VoL XXVTI. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1953. Malagarriga, Carlos, "Tratado ele­mental de Derecho comercial". Tomo n, pág. 107. Tipográfica Editora Argen­tina. Buenos Aires, 1958. Marcara. "La Mediazione". Milano, 1943. Martínez Val, "£í dontrato de corretaje", Ciudad Real, 1955. Messina, Giuseppe, "Scris-tti Giufidice", Tomo II. Giuffré. Milano, 1948. Munita Becerra, Enrique, "Los corredores de comercio". Memoria de Prueba. Anales de la Universidad de Chile, 2* serie, año VII, 2?, 3? y 4? Trimestres de 1929. Santiago de Chile, 1929. Pugliese. "II contratto di mediazione". Roma, 1934. Puig Peña. Federico, "Tratado de Derecho Civil español", Tomo IV, VoL II, pág. 351. Editorial Re­vista de Derecho Privado. Madrid, 1951. "Rassegna di Giurisprudenza sul Có­dice CMle" Libro IV, Titolo III, capítulo I-IV (ART. 1470-1822) pág. 460-485. Giuffré. Milano, 1958. Rezzara. "Dei mediatori. Torino, 19C3. Ripert, Georges, "Derecho Comercial", (contratos y quiebras), Tomo IV, pág. 121. Traducción. Tipográfica Editora Argentina. Bueno" Aires, 1954. Siolfi, "Mediazione". Bo-logna. Roma, 1953. Uría. Rodrigo, "Derecho Mercantil", pág. 458, 2* edición. Madrid, 1960. VarelU, "La mediazione". Nápoli. Edritice Dott 1953. Wurgaft Feldman, José, "El corretaje de propiedades". Memoria de Prueba. Santiago de Chile, 1943.

B) ARTÍCULOS DE REVISTAS.

Avenía, "Sui veri elementi del contratto di mediazione", Tomo I, Vol. I, pág. 936. Giurisprudenza italiana. Torino, 1933. Azzolina, "L'oggetto del con­tratto di mediazione", Tomo I, pág. 243. Rivista di diritto privato. Padova, 1941. Azzolina, "Structura e natura del contratto di mediazione" Tomo I, Vol. II, pág. 403. Giurisprudenza italiana. Torino, 1951. Berri, M. "La media­zione in un libro recente", Tomo I, pág. 357. Milano, 1953. Bolaffio, "Agenzia d'affari e mediazione", Tomo I, Vol. I, pág. 411. Giurisprudenza italiana. To­rino, 1916. Bolaffio, "II diritto alia prowigione del mediatore volontario", Tomo II, pág. 274. Diritto e pratioa commerciale. Padova, 1926. Bonet Correa, José, "El contrato de corretaje o mediación" (sentencias anotadas). Anuario Derecho Civil, Tomo IV, fascículo IV, pág. 1617. Madrid, 1951. Brunelli. "Differenza fra mediazione e mandato". Giurisprudenza italiana, Tomo I, Vol. I, pág. 742. Torino, 1940. Carneluiti Francesco, ''La pretazione del rischio ne-11a mediazione", Tomo I, pág. 20. Rivisia di Diritto commerciale. Roma, 1911. Carroza, A. "Sulla natura giuridica delF attivitá del mediatere". NUOVA ri­vista commerciale. Pisa, 1949. Caria, "Mediazione di contratto di mediazione", Tomo I, pág. 296. Foro italiano. Roma, 1947. Casanova. "Mediazione, commis-sione ed agenti di cambio", Tomo I, pág. 225. Rivista di Diritto commerciale. Roma, 1927. Favara, E, "La mediazione dell impiegato", Tomo III, pág. 214. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1954. Giordano, "Elemente costitutivi del rapporto di mediazione", Tomo II, pág. 94. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1945. Gránala, R„ "A proposito della imparzialitá del mediatore", Tomo I, pág. 1589. Giustizia civile. Roma, 1957. Greco, G., "Natura e forma del contratto

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di mediazione". II nuovo diritto. Roma, 1954. Greco, G„ "Dei mediatore". Ar-chivio Giuridico, Tomo XLV, pág. 145. Módena, 1890. Lener, A., "Mediazione relativa all'esecizio di una casa da giuoco, sostituzione di rapporti, contratto

.... _ .innominato'V Tomo I, pág. 462. Foro italiano. Roma, 1957. Mazza, "In tema di mediazione", Tomo I, pág. 274. Giurisprudenza completa della Corte Supre­ma di Cassazione. Roma., 1948. Mirabelli, G., "Promessa unilaterale e media­zione", Tomo II, pág. 165. Rivista di diritto eommerciale. Milano, 1953. Pace, C , "Sull'incapacitá di testimoniare del mediatore". Giurisprudenza Siciliana. Palermo, 1959. Pozzi, "Mediazione e mediatore" N. D. I. Tomo VIII, pág. 399. Torino, 1939. Rocririno, "II mínimo di attivitá per il diritto a compenso di mediazione". Foro sub-alpino. Torino, 1946. Romano, A., "In tema di media­zione nei contratti della p.a". Torno II, Vol. I, pág. 82. Foro amminislrativo. Roma, 1958. Sánchez Torres, "La naturaleza jurídica del contrato de correta­je en el impuesto de derechos reales y los caso? de denuncia hecha por el co­rredor". Revista de Derecho Privado, págs. 617-623. Julio-Agosto, N? 424 125. Madrid, 1952. SolvenL "In tema di mediazione", II Foro delle Venezie. Padova, 1927. Talassano, F„ "Accesorietá del contrato di mediazione", Tomo I, Vol. I, Foro Padano. Milano, 1947. Talassano, F., "Ancora sull'accesorieta del contratto di mediazione", Tomo L pág. 645. Foro Padano. Milano, 1947. Tes­ta, D., "Posseiso e detenzione ni nezzi di pagamento esteri". Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Boma, 1955. Tumedei. "Del contratto di mediazione", Tomo I, pág. 137. Rivista di diritto eommerciale. Roma, 1923. Van Houte, "Les Courtiers au Moyen Age" Riviste Historique d» Droit. París, 1936. Varelli, C. "Sulla natura giuridica della mediazione". Diritto e giurisprudenza. Nápoli, 1953. Varelli, C.« "Interference tra media­zione e "affare", Tomo III, pág. 91. Giurisprudenza completa della Corte Su­prema di Cassazione. Roma, 1953. Varelli, C, "Appunti in tema di media­zione", Tomo III, pág. 339. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1951.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

CAPITULO I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

SECCIÓN I

JUSTIFICACIÓN Y NOCIÓN

230. Inclusión del contrato.—Se incluye el contrato de corretaje o mediación en esta parte, porque no sólo es, a juicio del autor, pre-valentemente preparatorio, como más adelante se detallará, sino por­que es su ánimo reunir en esta clasificación racional que viene hacién­dose —atendiéndose fundamentalmente a lo económico-jurídico,—, tan­to lo perteneciente a lo tradicionalmente civil como a lo mercantil o a otras ramas del Derecho Privado.

Es el contenido del contrato, y especialmente sus caracteres eco­nómico-jurídicos, lo que decide el agrupamiento en categorías, en es­te caso la de contrato preparatorio1.

En otras palabras, se está confirmando la clasificación funcional económico-jurídica que se ha adoptado en este trabajo.

1 El celebrado mercantilista Emilio Langle, empezando por admitir lo oportuno que sería, en el seno del Derecho Mercantil, "constituir grupos ca­racterizados por su fin económico y por las afinidades funcionales" de las di­versas especies, termina expresando que "el ideal, en nuestra disciplina., se­ría armonizar esos dos criterios ordenadores, el económico y el jurídico". "Ma­nual de Derecho Mercantil Español", Tomo III, págs. 127 y 128. Bosch. Bar­celona, 1958.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Es seguro que esto no va a satisfacer a quienes permanecen irre­mediablemente aferrados a los encasillamientos tradicionales, que em­piezan por demarcar por ramas del derecho, o por Códigos, o por pro-gramas arcaicos de enseñanza universitaria1.

En cambio, cree que satisface un criterio científico racional y práctico; por lo mismo aconsejable.

231. Noción elemental; especialmente conforme a la realidad2.— Las relaciones de contrato entre las partes son difíciles de obtener en la práctica, no solamente por la dificultad de encuentro personal entre ellas —especialmente en los centros muy poblados, o por razón de distancia—, sino por el complicado mecanismo necesario para al­canzar finalmente el acuerdo pertinente, tanto en cuanto a la subs­tancia como en lo tocante a pormenores.

En la fase de formación progresiva del negocio último o defini­tivo, entonces, interviene, no sólo un caracterizado compás de espera entre los tratantes que han formado ya una relación preparatoria y vinculatoria, cuyo es el caso de los contratos preliminares en estudio, sino un sujeto típico, especialmente apto y organizado, cuya misión es ayudar a formar el acuerdo último, cosa que a veces se logrará y que en ocasiones no se conseguirá.

1 Sin contar los exégeias puros, que siguen el orden del Código, que se limita a poner en fila los contratos tradicionales, en franco desorden dentro de esos cuerpos legales; exégetas para quienes no es posible reunir materias de un Código y de otro, mucho menos si del Civil se trata, cuya prosapia es inalcanzable por ordenamiento alguno.

2 A propósito de realidad, nada más oportuno que recordar aquí el sa­bio consejo de César Vivante, en su ''Trattato di Diritto Commerciale" y que Joaquín Garrigues realza y hace también suyo: "No se aventuren jamás en una exposición jurídica si no conocen a fondo la estructura técnica y la función económica de la institución que es objeto de su estudio: recojan en las Bol­sas, en los Bancos, en las agencias y en las sociedades mercantiles el mate­rial necesario para comprender aquella estructura y aquella función. Es una deslealtad científica y un defecto de probidad hablar de una institución pa­ra fijar su disciplina jurídica sin conocer aquélla a fondo en su realidad. Si el Derecho tiene por finalidad regular los efectos de una institución, es evi­dente que el estudio práctico de su naturaleza debe preceder el estudio del Derecho" (Garrigues, "Contratos Bancarios", pág. 8. Silverio Aguirre, Madrid, 1958).

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CONTRATO DE CORRETAJE i ! MEDIACIÓN

i "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Temo IV, pág. 121. Tra­ducción de la 2* edición. Editorial Tea. Bs. Aires, 1954.

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Este sujeto, llamado-corredor o mediador, actúa con especial in­dependencia e imparcialidad, justamente útiles para el fin.

Como no es, precisamente, el portavo¿ jae una parte, y, al propio tiempo, es un factor hacia la realización positiva de lo proyectado, está en favorables condiciones de buen entendimiento con los inte­resados, de los cuales es, de hecho, colaborador, aunque no en el sen­tido estrictamente jurídico.

Empieza por tomar conocimiento del negocio que proyecta une de los interesados, y luego de lo que intenta el otro; acaso no acude a buscar a uno y a otro a la vez, al impulso de su aliña de p¿ omotor.

Comunica a uno y otro las condiciones del negocio, según las va conociendo o logrando a través de ofertas y contra-ofertas que se van sucediendo.

A veces puede tomar la decisión de reservar, con muy buen cri­terio, el nombre de la contraparte, sobre todo en la primera fase de la negociación. Esto lo hace especialmente en atención a la natura­leza o las circunstancias del negocio que se intenta, o a lo mejor porque se lo ha pedido expresamente uno de los interesados.

Acompaña y ayuda a los posibles contratantes en ínsitas útiles ai fin, por ejemplo, para investigar hechos, realizar mediciones, estudiar mejoras o modificaciones para el evento de adquirir, verificar ante­cedentes, etc.

Promueve la confección de informes o liquidaciones, previos a la operación, y de lo cual ésta puede depender.

232. Función promotora del mediador.—"Se empeña en llegar a una conciliación de intereses", como dice Georges Ripert1, para lo cual intenta la morigeración de las respectivas ofertas, o el cambio de ven­tajas, o la agregación de un plazo, o de una cláusula de estabiliza­ción, etc.

"Aconseja la celebración del contrato", añade el citado Kipert. Con ello se señala que estamos aquí, más que frente a un interme­diario indiferente o frío, ante un promotor o impulsador interesado en una concertación. positiva; en efecto, en ese solo supuesto recibe

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Este interés, si se He\ a a extremos, sin mesura, es el que cor-vierte la mediación en presión engañosa, a la vez que en fuente de perjuicio para algu­no de los futuros contratantes, o bien para ambos.

2 Esto es sin perjuicio ce la exigencia de ser persona natural el Corre­dor de Propiedades, según el art. 1? del Reglamento 1205.

3 Garrigues, por ejemplo, admite la forma excepcional de "empresas sin cosas ni derechos subjetivos específicos", y él mismo da el ejemplo de la "agencia de mediación". "Curso de Derecho Mercantil", Tomo I, pág. 163. 3?

edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1959.

«8

recompensa por este-trabajo, y, en-su orden-interno, en compensa­ción por todos aquellos intentos que no dieron frutos1.

Esta retribución condicional, unido a la frecuencia de les cajjbs de fracaso, es lo que ha dado lugar al viejo proverbio jurídico: *Ía molestia del corredor es frecuentemente en varo".

233. Organización necesaria.—Este mediador requiere, pa'-a su la­bor, de una organización adecuada. Esta llega a ocupar locales am­plios, a veces con sucursales o agencias en otros lugares, posee •per­sonal competente y hasta numeroso, adquiere clientela, se vale de la propaganda en sus medios tradicionales o bien modernos, etc.

Es tal la complejidad y dificultad de la labor, que es corriente verlos actuar por especializaciones, y así, encontramos corredores de propiedades raíces, y entre éstos a veces únicamente de propiedades de renta urbana, o de haciendas de campo, corredores de frutos del país, corredores de vinos; sin contar los corredores de la Bolsa de Comercio, también especializados, que tienen una misión muy específica.

No es raro encontrar en los grandes centros comerciales corre­dores con algún título universitario, como, por ejemplo, el corredor de propiedades que es abogado o ingeniero, o el corredor de vinos que es ingeniero agrónomo. En Santiago de Chile, al menos, los casos abundan y son por demás conocidos.

234. Calidad empresarial.—El corredor o mediador puede ser un sujeto único, o bien actuar en asociación con otros, eligiendo al­guno de los tipos de sociedad que ofrece la legislación2.

No me cabe duda que este sujeto es un empresario, por tanto titular de una empresa, de una empresa de mediación*. Esto se aviene,

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

por lo demás, con el concepto de empresa que nos proporciona Uría, cuando dice: "Esta exposición, aunque breve y sucinta, permite ca­lificar de empresa, en sentido jurídico mercantil, al ejercicio profe­sional de una actividad económica organizada, con la finalidad de ac­tuar en el mercado de bienes o servicios1.

235. Corretaje cuyo objeto es la mera información.—A este caso de corretaje más hondo y complejo que acabo de referir, puede aña­dirse, con todo, uno mucho más simple y breve. Es el corretaje des­tinado a señalar a los interesados la ocasión de celebrar un contrato, sea éste de libre discusión o de adhesión simplemente.

La vida moderna, en ciudades muy pobladas y de habitantes dis­tanciados o desconectados, y en circunstancias que las operaciones requieran un ritmo acelerado, hace imprescindible contar con un su­jeto que desempeñe un papel sencillo y en apariencia modesto, pero de innegable trascendencia. A él le bastará con señalar a los inte­resados la oportunidad de contratar en términos dados, generalmente prefijados de antemano. No media ni ejerce presión.

Legislaciones como la alemana contemplan expresamente la mo­dalidad2, y sentencias españolas3 formulan igual distinción, enmarcan­do ambas hipótesis dentro de la noción de contrato de corretaje.

En Chile se dan con frecuencia casos prácticos de mediadores por vía de información, señalándoseles incluso nombres populares, a veces marginados del léxico oficial, y no por eso menos útiles y elocuentes4.

Con todo, también se conocen en Chile casos de firmas importan­tes que actúan en esta modalidad con carácter empresarial, como su­cede con la denominada "Contactos", infundadamente objetada en un comienzo de su existencia.

1 Rodrigo Uría, "Derecho Mercantil", pág. 28. 2* edición. Imprenta Agui-rre. Madrid, 1960.

2 Art. 652 del Código Civil alemán. 3 Como la del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1959. 4 Como ser, se les denomina "hacheros" (derivado de hacha), a los mozos

que atraen pasajeros que ocuparán los taxis que viajan entre Santiago y Val­paraíso. Al momento de partir el taxi el "hachero" recibe una cantidad fija convenida de antemano: más o menos 1/3 del valor de un pasaje.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CO-TRATOS PREPARATORIOS"

SECCIÓN II

!l

DEFINICIONES Y JUICIO CRITICO

P á r r a f o P r i m e r o

Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia

A) El italiano Cario Varelli, autor de una excelente monografía sobre el tema, nos proporciona una definición explicatoria: "La me­diación es un contrato bilateral, mediante el cual dos o más personas formulan encargo, aun tácitamente, a un tercero llamado mediador, quien lo acepta, de ayudar imparcialmente en la conclusión de un negocio entre ellos, con la obligación de recompensarle sin solidari­dad, y subordinando la eficacia del contrato a la condición de que el negocio se perfeccione, y permaneciendo, como mediador, libre de los resultados o riesgos del contrato"1.

B) Stolfi confiere al contrato naturaleza unilateral, a diferencia de Varelli, recién citado. Ello lo conduce a formular la siguiente defi­nición: "Contrato mediante el cual una persona promete a otra una compensación, para el caso de que ella facilite con su actividad la conclusión de un determinado negocio"2.

Comentando tal definición, y por sobre todo realzando y apoyan­do la unilateralidad, José Bonet Correa se expresa así: "Aquí surgen sólo obligaciones a cargo del mediado, el cual pagará el premio si se llega a concluir el negocio. Por el contrario, ninguna obligación exis­te a cargo del mediador, que es libre en el desarrollo de su actividad

1 "La Mediazione", pág. 35. Eugenio Jovene. Napoli, 1953. 2 "Mediazione", Stolfi. en el Libro IV del Comentario del Códice Civile

a cargo de Scialoja y Branca Bologna-Roma, 1953.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

para la~conclüsión del contrato, salvo la promesa del premio que le mueve a actuar. Por eso se dice que el mediador no trabaja "obliga-tionis causa", sino conditionis implendae causa"1.

Por mi parte me pronuncio abiertamente por la bilateralidad, tanto en la definición que más adelante propongo, como al examinar los caracteres del contrato2.

C) Malagarriga dice: "El contrato de corretaje es un contrato sui generis3 que, difiriendo de la comisión y del mandato, cabe que se lo equipare, en cambio, a la locación de obra, de la que puede conside­rarse un tipo especial4, y es accesorio, bilateral y no formal, pues por lo general se verifica tácitamente y resulta de la conducta de las par­tes y hasta de la nueva intervención sin protestas ni reservas"5.

D) Para Sálandra, hay una relación que es diversa del mandato y de la gestión de negocios, y define así: "Es un contrato típico, sui generis6, que, más que cualquier otro contrato, se asemeja al contrato

1 José Bonei Correa, comentando la obra recién citada, en la sección libros y revistas. "Revista de Derecho Mercantil", N<? 57, pág. 230. Madrid, 1955. En igual sentido el mismo Bonet, en "El contrato de corretaje o media­ción", en Anuario de Derecho Civil, Vol. 3, pág. 1056. Madrid, 1952.

2 La razón fundamental reside en la naturaleza y operabilidad propias del giro de corretaje, que no es posible desconocer. Muy lejos de ser un sim­ple beneficiario de una condición, que ganará una remuneración acaso quiere realizar la mediación, el corredor es un profesional que media habitualmente con sentido de empresario establecido y responsable, que debe servir a su clientela^ y que se obliga a mediar apenas recibe el encargo.

3 Soy reacio a las calificaciones de "sui generis", que viene a ser jus­tamente una calificación pendiente, y que da la impresión de eludirse el pro­blema trascendente y arduo de calificar. En nuestro país ha sucedido esto a menudo. Tal vez el caso más relevante ha sido el de la sociedad conyugal, considerada como una sociedad "sui generis", con lo cual se ha excluido, de un brochazo, el tema de la naturaleza de la sociedad conyugal, especialmente de la modalidad chilenai, resintiéndose así la civilística patria.

* Discrepo de esta comparación, y de este principio de calificación. 6 Carlos G. Malagarriga, "Tratado Elemental de Derecho Comercial",

Tomo II, pág. 107. 2» edición. Editorial Tea. Bs. Aires, 1958. 6 Como en el caso de Malagarriga, se acude » este verdadero subterfugio

de calificar una figura como "sui generis": aquí inmediatamente después de considerarla típica.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 En el Código italiano el de obra es un contrato de trabajo que se rea­liza de modo autónomo, y sin vínculo de subordinación, cuyo objeto puede ser tanto una obra como un servicio. Su carácter general está de manifiesto en el mismo art. 2222, que reconoce relaciones de este tipo con regulación es­pecífica, que se aplicará preferentemente.

2 Vittorio Salandra, "Manuale di Diritto Commerciale", Vol. I, pág. 65. 3* edizione. Zuffi. Bologna, 1949.

3 J. W. Hedemann, al igual que Uría, realza la idea de colaboración, y afirma que "el contrato de corretaje es un caso especialmente singular de colaboración entre dos personas". "Tratado de Derecho Civil", Vol. III, "Dere­cho de Obligaciones", pág. 424. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958.

4 A los mediadores, por su parte, los califica como "personas que cola­boran en la actividad de los empresarios mercantiles, sin estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable". "La colaboración del mediador se presta caso por caso a través del contrato de mediación o corretaje".

3 "Derecho Mercantil", pág. 458. 2* edición. Imprenta Aguirre. Ma­drid, 1960. Obsérvese la concisión y claridad de Uría, que le es característica.

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de obra (art. 2222)1, en virtud del cual el mediador recibe y asume

el encargo de buscar la contraparte de un negocio, a cambio de una

recompensa, pagable siempre y cuando el negocio se concluya".

En seguida añade Salandra que el encargo puede recibirlo el me­

diador de una de las partes o de ambas, con derecho a recompensa,

en caso de conclusión por efecto de su intervención, aun de aquel que

no formuló encargo y tampoco reserva u oposición2.

E) Rodrigo Uría nos indica que la finalidad de este contrato "es

poner en relación entre sí a las partes que han de celebrar un futuro

contrato, cualquiera que este sea, y, conforme con esta idea central,

sitúa el contrato de mediación entre los de colaboración3 *.

Dice que "es un contrato por el que una de las partes (el media­

dor) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar

la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un

tercero, que habrá de buscar al efecto"5.

F) El alemán Larenz expresa lo siguiente: "El contrato de corre­taje o comisión es aquel contrato por el que una persona promete a

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

otra una retribución o precio por indicarle la .ocasión _ de celebrar un contrato o por mediar en el mismo"1.

La equiparación del corretaje con la comisión, común en el Dere­cho alemán, tal vez se deba al uso continuo de la expresión "comisión de corretaje", relativa a la remuneración. Se usa varias vei-es en el art. 652 y sgts. del Código alemán, que tratan del Contrato de Co­rretaje.

Nuestro ordenamiento positivo, y otros muchos no admiten, sin embargo, tal equiparación, como más adelante se explicará

Al final de la definición podrá observarse, por otra parte, que el corretaje puede caracterizarse de una manera más profunda o me­nos profunda. En efecto, siguiéndose la letra del art. 652 del Código alemán, la intervención del corredor puede ser sólo para "indicar la ocasión para la celebración", o bien, para la "mediación en ei con­trato mismo"2. Es el corretaje de mera información.

G) El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 3 de junio de 1950, que reitera conceptos de otras anteriores, formula una defini­ción explicatoria e interesante: "El contrato de mediación o corretaje es el que tiene lugar cuando la intervención de una persona queda reducida a poner en relación a otras dos para la celebración de un contrato, sin contratar aquélla en nombre propio ni en el de su pre­tendido comitente, contrato que no puede calificársele de comisión mercantil y sí considerarse como un contrato innominado "fació ut des", principal, co-n sensual y bilateral, que impone a las partes dere­chos y obligaciones cuya causa es la propia prestación de los aludidos servicios, y que se rige por las disposiciones contenidas en los Títu­los I y II del Libro Cuarto del Código Civil3. La retribución que al mediador ha de darse sólo se debe en el caso de que el negocio-prin­cipal se concluya".

1 Karl Larenz, "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pág. 331. Traduc­ción. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959.

2 La sentencia de 23 de octubre de 1959, del Tribunal Supremo de Es­paña, hace igual distinción, enmaroando ambas hipótesis dentro de la noción de contrato de corretaje.

3 Títulos que corresponden a las reglas de las obligaciones en general y a las comunes a todo contrato.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Cámara Civil 2*, 6 de junio 1943. "La Ley", t. 31, pág. 544, y "Jurisp. Argentina", Tomo III, pág. 460, 1943.

2 Cámara Federal de Mendoza, 8 de julio 1943. "Jurisp. Argentina", To­mo VII, pág. 792, 1943.

3 Cámara de Apelaciones de Rosario, Sala 3*, 22 de septiembre 1944. "Re­pertorio de Santa Fe", Tomo 8, pág. 11.

4 Cámara Comercial, 24 de marzo 1941. "Jurisp. Argentina", Tomo 74, pág. 403. Y 9 de diciembre 1949. "La Ley", Tomo 57, pág. 294.

8 Esta magnífica amalgama de sentencias destinadas a una definición explicatoria, se debe a Carlos C. Malagarriga, "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo II, pág. 107. Tea. Bs. Aires, 1958.

6 Traducción libre del art. 1754, acomodando la frase a la idea de con­trato y no de mediador, que es el ángulo que toma el Código citado.

7 En el Código Civil italiano de 1942 el tratamiento del contrato de mediación no se aleja de las líneas fundamentales que se contenían en el

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H) Combinándose algunos fallos argentinos, puede expresarse la siguiente: "Es el acuerdo entre comitente y corredor por el que éste se obliga, mediante retribución, a buscar la persona o cosa necesaria para que se concierte el contrato proyectado por el comitente1, dis­tinguiéndose de este modo del mandato, por concluir el mandatario actos jurídicos por cuenta del principal y el corredor limitarse a pre­pararlos o a cooperar a su realización2, sin intervenir en ellos en re­presentación del comitente3, ni, en general, de ninguna de las partes4, pues sólo las aproxima para que sean ellas quienes contraten"5.

P á r r a f o S e g u n d o

Definiciones de un ordenamiento positivo y del autor

A) El Código italiano de 1942 nos ofrece una definición de me­diación, indirectamente, al señalar la función que es propia del me­diador, por lo que podría formularse así: "Contrato de mediación es aquel que tiene por objeto poner en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio, sin que intervenga entre mediador e in­teresado nexo alguno de colaboración, dependencia o representa­ción"8 7 .

CONTRATO DE CORRETAJEO MEDIACIÓN

Resulta ser esta definición, a más de breve, muy acertada, espe­cialmente por destacar los rasgos más esenciales de este contrato.

B) A mi juicio, es un contrato preparatorio general, con indivi­dualidad propia, cuya esencia consiste la interposición neutral de un sujeto, llamado conedor o mediador, quien presta un servicio pro­fesional y autónomo, con el objeto de señalar la oportunidad de con­tratar o de ayudar eficazmente a la conclusión de un negocio, y cuyo efecto de "jacio ut des" tiene por característica servicios a cambio de remuneración condicionada a la conclusión efectiva del contrato proyectado.

Seguramente que esta definición tier>e el inconveniente de ser muy extensa, justamente por su carácter descriptivo y explicatorio; pero aun así representa ventajas en ei estado de construcción de la doctrina de este contrato1.

Código de Comercio que se derogó, pues viene disciplinado en atención a las formas ordinarias que se presentan en el campo del Derecho Privado, de­jándose a leyes especiales el corretaje específico, como ser el de agentes de cambio, que es mediador que opera en la bolsa.

1 Dicho estado se deja traslucir muy claramente en las siguientes pala­bras de Luigi Carraro: "La inseguridad, y más todavía, las contradicciones que se observan en las soluciones adoptadas por la jurisprudencia teórica y práctica, son, por otra parte, expresiones de la dificultad de un ordenamiento sistemático del instituto de la mediación". "La Mediazione", pág. 1. Cedam. Padova, 1952.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

CAPITULO II

CARACTERES

236. Es preparatorio.—En efecto, prepara la conclusión de un con­

trato definitivo, sin constituir por sí mismo un fin último1. Por lo mismo es de aquellos contratos "que tienen sólo por objeto facilitar otros que necesariamente se han de seguir después y han de dar por resultado la ganancia que piensa sacar el que los ejecuta"2.

Es un medio para llegar a la conclusión de una relación defini­tiva, mediante la ayuda que aporta un tercero. Se incluye un sujeto, extraño a la relación que se persigue como fin último, el cual ayuda o contribuye a la formación del acuerdo definitivo que ahora se pro­yecta.

Esta intervención no sólo es útil y necesaria, sino que a veces indispensable para lograr la concertación; de lo que se deduce que este contrato es justamente preparatorio.

Lo vuelve a confirmar el hecho de necesitarse la causalidad, en­tre la intervención del mediador y el resultado de perfeccionamiento del contrato definitivo, para darse lugar al pago de recompensa al mediador. Es una señal evidente que el contrato está destinado a la conclusión del definitivo, en lo cual es preparatorio, y que dicho per-

1 "No tiene un fin en sí mismo", como lo expresa Ferdinando Umberto di Blasi, "Commento al Nuovo Códice Civile Italiano", II Libro delle Obbli-gazioni, Parte Speciale, i Signoli Contratti, pág. 339. Societá Editrice Libraría. Milano, 1943.

2 Como dice González Huebra, al clasificar los contratos, en general, de preparatorios, principales y auxiliares, "por la naturaleza de la negociación". Citado por Emilio Langle, obra y tomo recién citados, pág. 129.

? . - D E S E C H O C I V I L I I

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Giuseppe Ferri, "Manuale di Diritto Commerciale", pág. 765. 2? edi-zione. Unione Tipográfico. Torino, 1961.

2 Ver sus definiciones del contrato de corretaje o mediación. 3 Agregando el mismo Malagarriga y el fallo, con especial acierto, la

distinción pertinente con el caso del mandatario, que "concluye actos jurí­dicos por cuerna del principal".

4 Manuale di Diritto Commerciale, Tomo II, pág. 228. Edición 1949. s Octavio Guzmán, "Estudio jurídico del contrato de corretaje de pro­

piedades", Memoria de Prueba, pág. 28. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962.

« Rafael Lasalvia, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba, pág. 16, Vol. XXVII. Editorial Jurídica. Santiago de Chile. 1953.

7 Enrique Munita, "Los Corredoras de Comercio". Anales de la Univer­sidad de Chile. Santiago de Chile, 1929.

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feccionamíentó, además, está poderosamente estimulado por un pago, precisamente condicionado al resultado positivo.

Ferri lo expresa sin calificar el contrato de preparatorio; pero lo dice evidentemente: "Su objeto es hacer posible la conclusión de contratos"1.

Aquel calificativo de "sui generis" que le atribuyeron al contra­to tanto Malagarriga como balandra2, es justamente lo preparatorio, que ambos no alcanzaron a decir. Con todo, el primero expresa la idea, evidentemente, ruando señala, apoyándose en una sentencia ar­gentina, que "el corredor se limita a preparar actos jurídicos o a co­operar a su realización"3.

En nuestro país, aporta opinión a esta tesis del contrato prepa­ratorio algún trabajo moderno. Octavio Guzmán lo hace de modo laudablemente afirmativo, citando, además, la opinión que a este res­pecto sustentan algunos italianos, como Giuseppe Valeri4 s .

En su Memoria de Prueba, el profesor Rafael Lasalvia pasa re­vista a las varias tesis sobre la naturaleza de este contrato, y cita justamente la de Valeri, la que, al parecer, convenció a Octavio Guz­mán. Sin embargo, el profesor Lasalvia, en su trabajo magnífico, se inclina en favor de otra opinión, la del profesor Enrique Munita, quien, en su Memoria de Prueba, adhiere a la corriente que ve en el corretaje un arrendamiento de servicios* 7 .

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

Con todo, el mismo profesor Lasalvia, en sus estudios posterio­res, ha llegado al convencimiento de que el contrato de corretaje o mediación es un caso evidente y claro de preparatorio, y así lo explica en su clase. La opinión es sumamente valiosa y para mí es un placer consignarla aquí, realzándola como merece.

En la doctrina extranjera encontramos también opinión en el sen­tido de ser el corretaje o mediación un contrato preparatorio, siendo une de sus exponentes Tumedei1.

Entre quienes otorgan al contrato de corretaje otro carácter que el de preparatorio, y, aun más, que se lo niegan expresamente, ci­taré a.quí solamente a Messineo.

Sostiene este celebrado autor italiano, en su muy informativo y constructivo Tratado2, que no es un contrato preliminar. Da las dos razones siguientes:

a) "El contrato preliminar no es concebible sino en cuanto esté destinado a desembocar en un contrato definitivo, mientras que la mediación puede tener existencia por sí, aunque después no se siga el contrato entre los dos sujetos puestos en contacto por el mediador".

Si el objeto del contrato ha surtido el efecto positivo de poner de acuerdo a las partes, ha cumplido su misión suficientemente, no interesando la suerte posterior del acuerdo obtenido, contingencia a que están expuestos todos los contratos. Por lo demás, es un evento, de ocurrencia rara y excepcional, impropio para fijar un concepto3.

b) "Además —prosigue Messineo— la tesis del contrato prelimi­nar es inaceptable, pues por una razón técnica, el contrato definitivo se estipula entre las mismas partes que estipulan el preliminar: lo que no se verifica en el caso de la mediación y del correspondiente contrato principal"4.

1 Citado por Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo VI, pág. 67. Traducción. Ejea. Bs. Aires, 1953.

2 Presentado al público bajo el nombre indiscutidamente modesto de "Manual".

3 Es por todo ello que la antedicha objeción de Messineo me parece un simple juego a lo que falta.

4 "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo VI, pág. 67. Traduc­ción recién citada.

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I

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 El Tribunal Supremo de España estima que es un contrato autónomo e independiente (sent. de 10 de enero 1922), señalando más tarde sus dife­rencias con los contratos en los cuales se pretende encontrar su naturaleza jurídica (sent. de 7 de abril 1926).

2 La caracterización de principal, respecto de la promesa de celebrar contrato, del art. 1554, figura también en una magistral sentencia del profesor Humberto Trueco F., quien señala además fundamentos de su aserto. Corte Suprema, 29 de julio 1931. Revista, Tomo 28, secc. 1», pág. 689, consid. 2?. Gaceta 1931, 2? semestre, N? 11, pág. 54.

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El argumento, a mi juicio, es aún más débil que el anterior re­cién |citado.

Í.De dónde proviene que la posibilidad de preparar es sólo "en­tre las mismas partes", y que ello es atribuible a la técnica?

La preparación de un contrato a través de un acuerdo preliminar, a mi entender, no tiene limitación de personas, pues entre las varias formas de preparar puede contarse justamente la modalidad de inter­vención de terceros, quienes, cumo en este caso, pueden representar el factor útil o preponderante para la obtención del resultado.

237. Tiene individualidad propia.—Sus rasgos son de tal modo peculiares e inconfundibles, que constituye por sí una figura parti­cular, con individualidad propia1.

Las comparaciones que más adelante se harán con formas aná­logas —pero inconfundiblemente dispares— pondrá en evidencia el aserto de tener individualidad propia.

Su empleo en la vida real, con insistencia acelerada, y a despe­cho de otras figuras, nos está revelando que no debemos abandonar el criterio de reconocerle individualidad propia.

La seguridad jurídica, y tantos otros fundamentos, aconsejan, por último, la consagración definitiva de tipos jurídicos, y la descartación del criterio de asimilar unos tipos a otros más antiguos en cuanto a regulación legislativa, o de agrupar forzadamente varios tipos bajo un nombre único.

238. Es principal.—Al igual que la promesa de celebrar un con­trato, del art. 1554 del Código Civil, el de corretaje o mediación es también un contrato principal2.

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

En efecto, es independiente del contrato al cual tiende, que, por lo demás, aún no ha nacido, siendo, además., eventual su nacimiento. Dicha independencia es indiscutible a pesar de la relación de conte­nido que pudiera encontrarse entre el de mediación y el futuro con­trato que actualmente se prepara, y del cual la mediación es un an­tecedente pieparatorio.

El corretaje o mediación existe válidamente, por último, siempre que concurran en su otorgamiento los requisitos legales, y aun cuan­do no llegue a celebrarse el contrato que ahora se prepara.

Más todavía, en cuanto a sus efectos mismos, el pago de la recom­pensa al corredor puede exigirse aun en el evento de desistimiento de las partes contratantes, pues "esa obligación se ha hecho exigible desde el momento que el corredor ha conseguido poner de acuerdo a las partes para la celebración del futuro contrato"1. ¿Qué más inde­pendencia y carácter de principal de un contrato que surte efectos a pesar de no consumarse en definitiva el contrato proyectado?

El carácter principal que se asigna al corretaje o mediación se aviene, por lo demás, a la configuración respectiva, del art. 1442 del Código Civil, cuando esta disposición establece que "el contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra con­vención"2.

Rechazo, pues, la afirmación de Málagarriga, en su definición oportunamente citada, sobre su carácter accesorio; cor°r> también la jurisprudencia de la casación italiana, que alguna vez ha expresado que "el contrato de mediación tiene un carácter puramente accesorio'

1 Octavio Guzmán Jensen "Estudio Jurídico del Contrato de Corretaje de Propiedades", Memoria de Prueba, pág. 22. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962.

2 A la inversa, como la hipotecas no se concibe si no es en seguridad o garantía de una obligación principal; "la convención por la cual se constituye el derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficacia sólo en virtud de otro contrato que da nacimiento a su vez a aquella obliga­ción principal". Así dicho, con acierto, en sentencia de 14 de enero 1931, de la Corte de Concepción. Revista^ Tomo 30, secc. 2*, pág. 72. Gaceta 1931, ler. semestre, pág. 383, N? 83.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Casación, 20 de marzo 1942. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Có­dice Civile", pág." 460. Giuffré. Milano, 1958.

2 Es diverso, por tanto, el carácter dependiente de las Capitulaciones matrimoniales, como que éstas valen "desde el día de la celebración del ma­trimonio" (art. 1716), dependiendo su vida misma de este acontecimiento. Ver esta obra, Tomo VI, Vol. II, pág. 14.

3 Arl. 1441 del Código Civil. 4 Misma disposición.

102

— •- - respecto-del contrato principal, en relación al cual la mediación mis­ma se otorga"1.

A lo sumo, lejos de la indicada accesoriedad, podría admitirse una cierta dependencia, aunque sólo respecto del efecto del contrato en relación con el corredor o mediador, quien tiene derecho a recom­pensa siempre que se llegue a concluir el contrato proyectado. Es de­pendencia o condicionalidad de un efecto del contrato; pero no del contrato en cuanto a existencia misma o en cuanto a todos sus efec­tos2.

239. Es oneroso.—Considerando que el corretaje o mediación pro­duce un gravamen y una utilidad para cada parte, es obvio que, por aplicación del art. 1440 del Código Civil, hemos de tenerlo por one­roso.

Desde el ángulo del corredor, el gravamen consistirá en los actos de mediación a que se obligó por el contrato, y que la utilidad radi­cará, a su vez, en el derecho de corretaje que ganará por esa me­diación.

Mirado desde el ángulo del interesado, el gravamen consistirá en el precio de los servicios y la utilidad en haber hecho realizable la operación proyectada.

Dicha onerosidad característica del contrato en estudio, será con­mutativa para el interesado, quien da un precio "que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe.. . hacer a su vez" 3. Pero la onerosidad será aleatoria para el corredor en cuanto "el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida"4. La con­tingencia está, como sabemos, en el alea de servicios con remuneración efectiva y servicios sin remuneración efectiva, según se concluya o no el contrato en preparación.

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

Tratándose de corretaje especial para el perfeccionamiento de

un contrato de arrendamiento, cuando el cliente es el arrendatario,

el carácter oneroso se convierte en gratuito. En efecto, por el hecho

de prohibirse, por ley, el cobro de corretaje al arrendatario, el gra­

vamen recae únicamente sobre el corredor, reportando utilidad sólo

el futuro arrendatario1.

240. Es bilateral2.—Si al dar una definición del corretaje o me­

diación he señalado que es un contrato "fació ut des" en atención a su

efecto primordial de constituir servicios a cambio de remuneración

condicional, fácil es concluir que es bilateral.

Las partes son aquí deudora y acreedora a la vez, una respecto de la otra. Y como dice Varelli, "las dos obligaciones tienen su causa inmediata en el contrato y na^en con él, siendo una el contrapeso de la otra"3. Más todavía, se cumple aquella mutua condicionalidad de las prestaciones de ambas partes, que es propio del carácter bi­lateral4.

1 Es efecto del proteccionismo arrendaticio. 2 Este carácter le ha sido reconocido expresamente por la sentencia

del Tribunal Supremo de España, de 3 de junio 1950, fallo que tiene el mé­rito especial de haber reiterado y recogido antecedentes jurisprudenciales anteriores. También en la jurisprudencia italiana que ha dicho que la rela­ción de mediación es bilateral. Corte de Apelaciones de Bari, 4 de abril 1956. "Rassegna di Giurisprudenza sul Códice Civile", Libro Cuarto, pág. 463, N<? 1613. Giuffré. Milano, 1958.

Refutando a cierto sector doctrinal, que estima por este contrato sólo se obliga la parte que hace el encargo, Rodrigo Uría afirma que es bilate­ral, por cuanto ''el mediador también queda obligado —cuando menos— a desplegar la actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediación". "Derecho Mercantil", pág. 459 2* edición. Imprenta Aguare. Madrid, 1960.

3 "La mediazione", pág. 49. Eugenio Jovene. Napoli, 1953. 4 Como dijo bien el Tribunal Supremo de España, en sentencia de 5

de enero 1905, tratándose de bilateralidad, no sólo en un mismo contrato se establecen prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas ha sido requerida como equivalente de la otra y, por con­siguiente, existe entre ellas una mutua condicionalidad.

Por último, es el principio de la reciprocidad que interesa para aplicar el art. 1489 de nuestro Código Civil

103

4

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Se dice por quienes sostipnen esta tesis de la unilaferalidad que el me­diador no trabaja "obligationis causa" sino "conditionis implendae causa". Síolfi y Bonel Correa, citados al darse la definición de Stolfi.

2 El corredor publica de inmediato avisos en la prensa, o se comunica con su clientela, o confronta este encargo con los que le han dado otros clien­tes en el sentido inverso, o empieza estudios preliminares o interesa a la vez a terceros, etc.

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Incluso alcanza a las partes, con vigor excepcional, su deber de ejecutar el contrato con arreglo a la buena fe. según se dirá más ade­lante al tratarse de los efectos.

Podría llegarse a formular, sin embargo, una objeción al carác­ter atribuido aquí.

Sería la de que, si bien está fuera de duda una obligación de pa­gar remuneración condicional, no presentaría igual evidencia el deber de prestación del mediador, sujeto como está a una cierta libertad, de hacer o de no hacer, que le confiere la peculiaridad de recibir siem­pre que se obtenga éxito positivo debido a su actividad1.

Esta forma simplista de mirar el problema, no se compadece, sin embargo, con la realidad del giro de corretaje, que no admite, por construcción, una opción o indiferencia tal.

El corredor que recibe una misión de operar, actúa de inmediato. Podríamos decir que se supone esta actuación inmediata. De no ser así es seguro que no se le confiere el encargo, ni podría mantener dicha persona su crédito comercial, ni se aviene una actitud de esta especie con el verdadero carácter de empresa que se le ha reconocido al corretaje2.

Por último, a título de comprobación del carácter bilateral, no cabe duda que ese contrato de corretaje, en el que faltase la actividad pertinente por parte del corredor, sería resoluble por incumplimiento, aplicándose la regla común de la resolución del contrato bilateral, y sin que pudiera oponerse la "exceptio non adimpleti contractus".

Si me obligo a pagar, aun bajo la condición de un resultado ca­lificado, es porque el otro se obliga a prestar ese servicio que es pro­pio de la mediación. A su vez, ese otro está dispuesto a trabajar, sin miramiento, ante la perspectiva de una remuneración condicional, y aún para defenderse de los gastos fijos de su empresa, no pudiendo concebirse, racionalmente, una recepción de encargos sin deber de cumplimiento.

COI-* JRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

¡t

CAPITULO III

COMPARACIÓN CON FIGURAS AFINES

SECCIÓN I

CON EL NUNCIUS 1 O FNV1ADO

241. Transmisión; acercamiento de voluuiades.—Sabemos que el nuncius o enviado tiene sólo la misión de transmitir o propalar, en un lugar y momento dados, ante personas que han de conocer tal declaración, y no tiene precisamente la de ayudar a superar las di­ferencias o dificultades que se anteponen a la conclusión del negocio.

Podría argüirse que el mediador también transmite la declara­ción de voluntad de las partes; sin embargo, este es un medio indis­pensable con el cual inicia o prosigue su labor de mediación.

En suma, a la simple transmisión fiel de voluntad perteneciente al interesado, que es lo propio en la figura del "nuncius" o enviado, en la mediación se parte de ese supuesto básico de transmisión y se añade, como cosa substantiva, una labor de acercamiento de volun­tades, inicialmente incongruentes o dispares, y hasta distantes en apre-ciable medida2.

1 Palabra latina que significa "anunciador, que da a conocer, que anun­cia". Es el "nuncio, mensajero o correo". "Diccionario Ilustrado Latino-Espa­ñol". Vicente García de Diego, Spes. Barcelona, 1950.

2 Para más detalle sobre este paralelo, ver Cario Varelli, "La Media­zione", págs. 28 y 29. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATOr," |)S"

SECCIÓN II

CON L A AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIO -jj

242. Conclusión; acercamiento de voluntades.—Al revés de lo que sucede en el caso del gestor, el mediador no concluye o perfecciona. por cuenta de otro y en su lugar. En efecto, mientras el gestor con­cluye, el mediador trata solamente. Por la misma razón es que Valeri expresa que "ninguna confusión puede existir entre los dos insti­tutos"1.

Por otra parte, varias de las razones que se darán en seguida para la diferenciación del corretaje con el mandato pueden reprodu­cirse aquí.

SECCIÓN III

CON EL MANDATO 2

243. Conclusión por representación; intervención independiente e imparcial.—El mandatario, para efectos de conclusión del negocio, actúa por cuenta de otra persona y en su nombre", y, al respecto, es obvio que no ayuda al perfeccionamiento, como en el caso de la mediación, sino que él mismo concluye el negocio, sin ayuda de otro4.

Por otra parte, es de la naturaleza de la mediación que el me­diador intervenga para ayudar imparciálmente, mientras que el man­datario es justamente unilateral y parcial, porque tiene a su cargo el exclusivo interés de su mandante, como que es su representante.

1 "La Mediazione", pág. 30. Eugenio Jovare Napoli, 1953. 2 Brunelli, "Differenza fra Mediazione e mandato", en Giurisprudenza

italiana, I, 1, c. 742. 3 Si lo hiciere a nombre propio, siendo mandatario (art. 2151 del Código

Civil), se distanciaría más todavía de la mediación, que por esencia gira en torno a un negocio ajeno.

4 De ahí el viejo adagio: "proxenetae officium est in tractando non in concludendo". Traducido libremente podría decir: El papel del corredor recae en los tratos preliminares y no propiamente en la conclusión.

106

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

Este carácter de representante, como dice con acierto Lasalvia, "no es posible encontrarlo en la correduría: el corredor ve cumplida su misión con la sola mediación entre los futuros contratantes". "Con mucha propiedad el legislador italiano llama al contrato de correta­je "mediazione"1.

Por último, los aspectos relativos a reembolso de gastos y de an­ticipaciones hechos por el mandatario, como la indemnización de pér­didas suyas en ocasión del mandato, y el pago de remuneración a todo evento, aplicables en el mandato y no en el corretaje, son otras tantas muestras de diferenciación; especialmente en cuanto a la evi­dencia reiterada de la representación en el mandato, y la indepen­dencia e imparcialidod en la mediación2.

En efecto, en el mandato, de acuerdo con nuestra legislación, el mandante debe "proveer al mandatario", "reembolsarle los gastos razonables", "pagarle la remuneración estipulada", e "indemnizarle las pérdidas", según está dispuesto en los números 1' a 59 del art. 2158 del Código Civil. Sin contar las reglas expresas que, de semejante contenido, se encuentran en el Código de Comercio al abordarse "las disposiciones comunes a toda dase de comisionista", especialmente en los arts. 272, 274, 275 y 284 del citado Código3.

244. Sólo remuneración condicional en el corretaje.—En el corre­taje o mediación, en cambio, no hay más que remuneración condicio­nada al resultado positivo, siendo de cuenta y cargo del mediador los costos y riesgos de su labor, que es precisamente autónoma e indepen­diente, como cosa de su esencia.

1 Rafael Lasalvia, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prue­ba, pág. 15. Colección, Vol. XXVII. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.

2 En torno a la representación en uno y otro caso, reiteradamente así resuelto por la jurisprudencia italiana: App. Venezia, 13 junio 1956; App. Roma, 25 enero 1955; App. Torino, 14 enero 1944; en "Rassegna di Giuris-prudenza sui Códice Civile", pág. 465. Giuffré. Milano, 1958.

3 Todas contenidas en el Título VI, "Del Mandato Comercial".

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

SECCIÓN rv

CON L A COMISIÓN

245. Conclusión por representación; acercamiento de voluntades.— Sin entrar a considerar la cuestión de si la comisión es o no un manda­to1, en cuyo caso, si resolvemos esto afirmativamente tendríamos que reproducir lo antes dicho para los efectos de la diferenciación que vie­ne haciéndose, lo cierto es que el comisionista, como dice Lasalvia, "re­presenta a su cliente con todas las obligaciones inherentes a su rela­ción contractual, hasta el punto de constituir ambas personas una sola persona desde el punto de vista jurídico, como lo confirman los arts. 1448 y 2116 del Código Civil" 2. Naturalmente tal cosa está muy lejos de suceder tratándose del corretaje o mediación, pues el corredor, a diferencia del comisionista, como lo ha declarado la jurisprudencia ita­liana, no obra a nombre propio, ni en caso alguno participa en el con­trato conseguido, el cual tiene lugar entre las partes contratantes3.

Citando a Rodrigo Uría, aunque con una razón valedera igual­mente respecto del mandato, puede decirse lo siguiente: "si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad, a diferencia de la del comisionista, no es propiamente ju­rídica, sino material, de aproximación a los futuros contratantes"4.

1 En nuestro país se hace la separación correspondiente. Con todo, Ga-rrigues, en España, empezó a sostener, hace muchos años (1928), que 'Ta comi­sión no es sino el mandato mercantil". La historia de la evolución doctrinal a este respecto, hasta llegar hoy a esta equiparación, con acopio de doctrina y de fallos, verla en Emilio Langle y Rubio. "Manual de Derecho Mercantil Español", Tomo III, pág. 286. Bosch. Barcelona, 1958.

2 "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba recién ci­tada, pág. 15.

3 App. Bari, 6 julio 1951. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Códice Civile", pág. 466. Giuffré. Milano, 1958.

* "Derecho Mercantil". 2* edición, pág. 458. Madrid, 1960.

108

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

SECCIÓN V

CON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

246. Tesis de la identificación o de ia relación de genero a espe­cie.—Sea que consideremos los servicios como una forma posible del arrendamiento, conforme a la antigua sistematización1, sea que con­sideremos la materia como simple contrato de servicios, o como con­trato de trabajo autónomo llamado de obra-, lo cierto es que en este contrato, al igual que en el de corretaje, nace una relación de trabajo

ajeno a subordinación3.

Este trabajo —que son servicios en su proyección a favor del be­neficiario— realizado con independencia, sin subordinación, es lo que ha hecho ver, a muchos, un mismo contrato, o, al menos, una relación de género (arrendamiento de servicios) a especie (contrato de corre­taje) .

El profesor Enrique Munita "ve en el corredor a la figura de un arrendador de servicios", como lo señala el profesor Rafael Lasalvia*.

Además, Lasalvia agrega en seguida: "Esta última interpretación nos parece la más ajustada al espíritu de nuestro legislador y encuentra plena justificación en el Título III del Libro Primero del Código de Comercio, y especialmente en los arts. 12 y 13 del Reglamento de Co­rredores de 1866.

Discrepo de tan autorizadas opiniones.

1 Especialmente reconocida por la definición de arrendamiento, art. 1915 del Código Civil, y 2006 y sgts., sobre "arrendamiento de servicios inma­teriales".

2 Código italiano, art. 2222, que incluye expresamente la modalidad "ser­vicios", constituyendo la figura genérica a este respecto.

3 La ausencia de subordinación en el corretaje, ha sido reiterada por la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja. Sentencia de 12 de mayo 1958. Revista, Tomo 55, 2? parte, secc. 3?, pág. 5.

4 "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba recién citada, pág. 16. La opinión de Munita se encuentra también en su Memoria de Prueba sobre "Los corredores de comercio".

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Por lo demás, la hipótesis es frecuente respecto de muchos contratos.

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247. Distinción a través de las individualidades propias de cada contrato.—Creo que no podría ponerse en duda los caracteres perte­necientes a otros contratos, que es posible advertir —en mayor o me­nor intensidad— en el contrato de corretaje o mediación1. Así, hay trabajo, autónomo y no subordinado, que se denomina "servicio" en su orientación a favor de otro, realizándose esto con la mira de poner en relación a dos sujetos que terminarán por contratar entre ellos si la mediación prospera positivamente.

Pero por encima y más allá de la simple localización de caracte­res comunes a dos contratos, y superando el buen rleseo de agruparlos entre sí bajo una misma clasificación, o de situarlos en la relación de género y especie, está el señalamiento del aspecto relevante o prepon­derante de alguno de ellos, capaz de otorgarle su individualidad pro­pia, su personalidad.

De esta manera se logra primero separarlos, bajo una individuali­dad propia, y luego, seguramente, podrá llevarse cualquiera de ellos junto a los de su género, pero género preponderante, para formar par­te allí de la clasificación correspondiente.

248. No es arrendamiento de servicios ni especie de éste.—Sucede, en definitiva, que el contrato de corretaje o mediación no es arren­damiento de servicios, ni es una especie de este género.

No es arrendamiento de servicios porque prevalece el carácter de contrato con individualidad propia, sobre lo cual no hace falta porme­norizar aquí. Para advertir claramente la distinción, que supera la pretendida conexión de lo genérico y lo específico, bástenos atender sólo a dos cosas: la posición del mediador frente a las partes y la con-dicionálidad de la remuneración.

En cuanto a lo primero, consideremos que el arrendador de servi­cios ayuda en el interés de su cliente; en cambio, el corredor se inter­pone entre dos contratantes que son, ambos, sus clientes, respecto de un mismo negocio.

En cuanto a la condicionalidad de la remuneración, es claro que en el arrendamiento de servicios no encontramos sujeción a un resul-

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN i i

tado; en cambio, para el corredor, la remuneración dependerá siem­pre de una gestión que condujo efectivamente a la conclusión del con­trato proyectado, excluyéndose un sinnúmero de oportunidades Ilus­tradas, tal vez las más.

111

*

i I CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

CAPITULO IV

ELEMENTOS ESTRUCTURALES

SECCIÓN I

ELEMENTOS PERSONALES

249. ¿Quiénes intervienen?.—Intervienen en el contrato dos tipos de sujetos: los posibles contratantes futuros a quienes se ayuda a con­cluir el negocio, y el mediador que justamente ayuda a tal conclusión.

Los posibles contratantes tienen intereses contrapuestos que se in­tenta conciliar. El mediador tiene el interés único de llegar a poner de acuerdo a los interesados, como medio de alcanzarla remuneración.

250. Aceptación y efectos.—La relación de mediación se forma entre ambos sujetos cuando el intermediario acepta el encargo de ocu­parse de un determinado negocio, como lo ha declarado, acertadamén-* te, la jurisprudencia italiana1.

Por otra parte, si bien no es necesario que el que oficia de me­diador haya recibido el encargo de todas las partes contratantes en orden a procurar la conclusión del negocio, no es menos cierto quey

sin embargo, el contrato de mediación requiere para su nacimiento de la aceptación del servicio de interposición por parte de todos los in-

1 App. Barí, 4 de abril 1956. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Códice Civüe", pág. 467. Giuffré. Milano, 1958.

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8 - DERECHO CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Así resuelto, a mi juicio con acierto, por App. Roma, 8 de enero 1955, y por la Corte de Casación 21 de julio 1945. En "Rassegna di Giurisprudenza sui Códice Civile", págs. 466-467. Giuffré. Milano, 1958.

2 A mi juicio acertadamente, App. Trieste, 30 de diciembre 1956; App. Genova, 10 de junio 1947. En "Rassegna", pág. 467, misma obra recién citada.

3 Con acierto, Casación 17 de mayo 1951. Misma cita anterior. * Como lo ha dicho la Corte Suprema, en el corretaje hay ausencia de

la subordinación que es propia del contrato de trabajo. Queja, sentencia de 12 de mayo 1958. Revista, Tomo 55, 2* parte, seca 3*, pág. 5.

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teresados en el contrato principal, y esto tanto en el caso de que el mediador haya tomado iniciativa del negocio como en el caso de ha­ber recibido el encargo por una de tas ípartes. En efecto, sólo cuando el servicio de interposición ha sido aceptado por los contrayentes, el contrato de mediación se perfecciona1.

Es suficiente para tal fin, por otra parte, la aceptación tácita2. Sin embargo, si una de las partes contratantes declara expresamente no querer la interposición de algún mediador, se le excluye de la me­diación3.

SECCIÓN II

ELEMENTOS REALES

251. ¿Cuál as el objeto?.—El objeto del contrato, que justamente le confiere su carácter preparatorio que aquí se realza, es ayudar efi­cazmente a la conclusión de un negocio, como intermediario concilia­dor de intereses contrapuestos.

252. Prestación del mediador.—La prestación del mediador con­siste en un trabajo autónomo* e imparcial dirigido a conciliar esos, in­tereses contrapuestos, con especial orientación hacia la realización po­sitiva de lo que se prepara o proyecta.

Conforme al concepto de mediación, se deduce que las gestiones del mediador llegan sólo hasta el perfeccionamiento del contrato, puesto que con ello termina la misión que de él se espera. La consumación

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

de los efectos, y aun el perfeccionamiento formal del contrato, si éste fuere solemne, depende de las acciones que los interesados quieran ejercitar, o de su mera voluntad; todo lo cual es ajeno al mediador1.

Lo anterior no impide, con todo, que se pacte, excepcionalmente, el pago de remuneración no sólo a la formación del acuerdo, sino a la consumación plena del mismo, o, al menos, una vez cubiertas las for­malidades previas a la ejecución2.

253. Prestación de les contratantes.—La prestación de los futuros contratantes consiste en una remuneración3 única y divisible, en cuan­to se paga de una vez y es compartida por ambos contrayentes del negocio así preparado, aun por aquel que accedió a la mediación tácitamente, como si la toleró sin rechazo o sin reserva.

Conforme a reiterada jurisprudencia española, que comparto, "el mediador tiene derecho a la remuneración por el hecho.de concluirse el contrato"4, o como lo dice Salandra en su definición citada opor­tunamente, "siempre y cuando el negocio se concluya".

254. Necesaria relación de causalidad.—Para que nazca el dere­cho de remuneración, la intervención del corredor debe tener, sin embargo, relación de causalidad con el resultado positivo. Esto es, de­be asignarse a la actuación del corredor, en alguna medida substan­cial, el efecto de contratación5.

No bascará, pues, la presencia del corredor, o un simple ofreci­miento de éste, si las gestiones se realizan efectivamente entre los interesados directamente, o con la participación de otro corredor que el que pretende la remuneración.

1 En el mismo sentido, Tribunal Supremo ás España, 23 da noviembre 1956. Anuario de Derecho Civil Tomo X, fase. II, pág. 633. Madrid, 1957.

2 En el mismo sentido, Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pág. 127. 3* edición. Madrid, 1960.

3 Comisión del corredor es la expresión en uso entre nosotros. 4 Sentencia recién citada. 5 Como dice al empezar el Código italiano en su art. 1755: "El mediador

tiene derecho a la remuneración de alguna de las partes, si el negocio se ha perfeccionado por efecto de su intervención".

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de julio 1959, y 6 fallos más, en el mismo sentido, citados en la nota 3 de la publicación. Revista, Tomo 56, 2* parte, secc. 2*, pág. 71.

2 Hay que descartar, expresamente, que pueda tratarse de la hipótesis de contratante de mala fe, que se aleja del mediador cuando se aproxima el momento de la conclusión del negocio, con el objeto de eludir el pago de re­muneración. Ver: "Comportamiento con arreglo a la buena fe".

3 "Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pág. 127. 3* edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1960.

4 Así se realza en debida forma la esencia de este contrato, esto es, de ser un "contrato de resultado positivo", como lo ha señalado la sentencia de 23 de octubre 1959, del Tribunal Supremo de España.

11G

Se resolvió con acierto, por lo mismo, cuando no se dio lugar a la demanda de un corredor que pretendía remuneración, en circuns­tancias que el interesado en comprar una propiedad había manifes­tado públicamente su deseo, por "El Mercurio", y había recibido un sinnúmero de ofertas, entre ellas una del corredor demandante; pero habiéndose tratado la operación con el propio vendedor del inmueble y con un particular extraño al demandante, y sin que las visitas a la propiedad se hubiesen efectuado en virtud de orden competente que obligara al demandado1 2 .

Colocándose en un justo medio —a la vez que er posición de equi­dad— no podemos pretender la exigencia extrema de una relación cau­sal plena y perfecta, entendiendo que se cumpliría este requisito sólo en el supuesto de que el contrato previste se deba exclusivamente a la actividad del mediador, como tampoco, en el caso opuesto, como el recién descrito, de un destello inicial, de simple anuncio seguido de intervención opaca o dudosa, desnaturalizada o minimizada por otras gestiones directas de las partes o por la intervención de otros terce­ros.

Por eso es que, como bien dice Garrigues, hay recompensa no sólo cuando el resultado positivo se deba "exclusivamente a la actividad del mediador, sino también cuando esa actividad haya cooperado a di­cho resultado"3.

Yo precisaría aún más y diría: "cooperado eficazmente"*.

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

SECCIÓN III

ELEMENTOS FORMALES

255. ¿Es o no solemne?.—Dos disposiciones del Reglamento de Co­rredores de Propiedades1, los arts. 13 y 14, que exigen a los corredo­res de esta especialidad llevar un libro de las órdenes de negociaciones que se les encomiendan, y extender una minuta en duplicado, iirmada por el comitente y el corredor, debiendo quedar un ejemplar en poder de cada una de las partes, han dado lugar a una controversia sobre el posible carácter consensúa! y solemne.

En efecto, por un lado unos piensan que es meramente consensúa!, reafirmando así la vieja teoría que veía una especie de mandato en la mediación. Ellos explican que las exigencias sobre formalidades de los citados arts. 13 y 14 son de carácter meramente administrativo, y sólo tienden a mantener el debido control y fiscalización del ejercicio de una actividad que involucra responsabilidades, y cuya transgre­sión no tiene otras sanciones que las contempladas en el art. 8* del Reglamento aludido y en el art. 59 del Código de Comercio. Expresión de esta corriente es una sentencia de la Excma. Corte Suprema, que, por lo mismo concluyó que ha de tenérsele por contrato consensual o verbal, no por solemne2.

Otros, en cambio, ven en tales exigencias las solemnidades ad-substantiam de este contrato, al menos en la especialidad corretaje de propiedades. Es justamente, en la "orden de corretaje", donde se encuentra el más importante de los elementos esenciales de este con­trato, puesto que, como afirma Octavio Guzmán, "sin orden-no'pue-

1 Es el Reglamento 1205, de 27 de octubre 1944. Como procede de una delegación de facultades concedidas al Presidente de la República por el art. 4? de la Ley 7,747, de 23 de diciembre 1943, este Reglamento tiene el carácter de Decreto con Fuerza de Ley. Este Reglamento, recalco, se refiere sólo al giro de propiedades raíces. El reglamento sobre corretaje de productos no se dictó aún, a pesar de la facultad que para esto confería también la citada ley 7,747.

2 Sentencia de 2 de junio 1959. Revista, Tomo 56, 2* parte, sección 1*, pág. 168.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

i Estudio Jurídico del Contrato de corretaje de propiedades. Memoria de Prueba, págs. 36 y 37. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962.

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de generarse el contrato, y es en el momento de extenderse y firmar­se la orden cuando se presta el consentimiento, es decir, se perfec­ciona el contrato, obligándose las partes, una a realizar todos los ac­tos conducentes a concluir el negocio de que se trata la orden, y el otro, a pagar el derecho de corretaje, una vez que el primero haya lo­grado el acuerdo de los futuros contratantes"1.

256. Es solemne.—Es sin duda esta segunda corriente la que es­tá en la razón, y, por sobre todo, la que se concilia con la nueva doc­trina sobre el contenido, de seguridad y fe pública, que corresponde a la mediación, según el cual sería incomprensible la calidad de me­ramente consensúa! de este contrato, y sí muy propio su carácter so­lemne.

Por otra parte, no es tan cierto que modernamente los actos tien­dan a su perfeccionamiento simplísimo y rápido, por el solo consen­timiento, a diferencia de las formas solemnes del derecho romano y otros. Por el contrario, en el campo mercantil, razones de seguridad, o de más fácil circulación, o de una economía de tiempo mejor enten­dida, aconsejan la formalidad escrita, aunque sea simple, o el registro del contrato, etc.

257. Es consensual en los casos generales.—Todo lo dicho en cuanto al carácter solemne está circunscrito, naturalmente, a la hipó­tesis del corretaje relativo a bienes raíces, que es el regulado por el Reglamento ÍVP 1205, de 27 de octubre de 1944, conforme a la delega­ción de facultades en favor del Presidente de la República según el art. 4' de la Ley 7,747, de 23 de diciembre de 1943.

En lo demás, queda fuera de toda duda que el contrato es con­sensual, desde que las formalidades ad-substantiam son de derecho estricto, y en tal case no han de presumirse ni han de aplicarse por mera analogía.

Esto no impide, naturalmente, la consideración de alguna solem­nidad escrita, o el registro del contrato, etc., en una normación posi­tiva próxima.

CON • SATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

SECCIÓN r v

j

¿ D E B E N C L W L L R S E L O S REQUISITOS E S T A B L E C I D O S

E N E L A R T . 1554?

258. Planteamiento.—El art. 1554 del Código Civil señala los re­quisitos especiales de fondo y de forma que han de cumplirse para que la promesa de contrato sea válida. ¿Se aplican también al contrato de corretaje o mediación?

La respuesta afirmativa depende del carácter de promesa de con­trato que se pretendiera dar a la figura en estudio, cosa que, a mi jui­cio, repugna a la naturaleza jurídica del corretaje y de la promesa de contrato, por lo que es inaceptable.

Señalar la oportunidad de contratar o bien ayudar eficazmente a la conclusión de un negocio, en un plano de "fació ut des", como suce­de en esta figura, dista mucho de prometer un contrato.

El corretaje o mediación prepara un eventual contrato en el que no será parte el mediador, y por lo mismo es evidente su carácter de preparatorio; pero no promete un contrato.

Aquí es, por otra parte, donde puede apreciarse con ventaja la di­ferencia entre contrato preparatorio y promesa de contrato, especial­mente en cuanto a la mayor extensión de lo preparatorio. Así, todo prometer es preparar; pero no todo preparar es prometer.

En suma, la ausencia de promesa de celebrarse un contrato fuer­za a concluir que, tratándose de corretaje o mediación, no juegan los requisitos de validez del art. 1554 del Código Civil, y, por lo tanto, no son exigibles.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

CAPITULO V

EFECTOS

259. Advertencia.—Se facilita y simplifica el tratamiento de los efectos del contrato de corretaje o mediación si consideramos que esos efectos han ido señalándose al configurarse este contrato a través de su definición, caracteres, bilateralidad y elementos estructurales. Por eso me limitaré a dar una breve síntesis aquí.

260. Derechos y Obligaciones del mediador.

a) El corredor o mediador tiene el derecho a percibir su remune­ración, a condición de que se concierte la relación entre los interesa­dos, como que se trata de un contrato de resultado positivo y no me­ramente de servicios remunerados, y siempre que entre la actividad del mediador y el negocio resultante haya un nexo de causalidad, que oportunamente precisé como de "cooperación eficaz" en su contenido.

Esta remuneración, salvo pacto en contrario, se devenga por la so­lo concertación. del negocio, sin considerarse si luego no se consuma el contrato en sus efectos prácticos, como si uno se desiste, o ambos in­teresados acuerdan el disenso.

b) El corredor o mediador tiene el deber de actuar del modo más eficaz para lograr la relación jurídica que ahora se prepara, pues en tal entendido es que se le confiere el encargo por el interesado, para quien existe una necesidad pendiente, y es tal, además, el supuesto in­contestable de la actividad profesional y empresarial del corredor, co­mo razón de estructura, de funcionamiento y de sobrevivencia.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Sin importar si la obligación es condicional respecto del resultado po­sitivo del corretaje. Como que es mayor, en cuanto a tasa o medida, para el caso de resultado positivo, que si hubiera pago a todo evento, aunque fuera, por ejemplo, a título compensatorio de gastos mínimos.

2 Su monto relativamente substancioso lo es siempre para el interesado, que está en la obligación de pagar, si bien no lo es al propio tiempo para el corredor, quien debe sacar un promedio con las operaciones exitosas y las fracasadas. Sin contar los subidos gastos que debe sufragar en su organización.

3 Sobre el tema en general, consultar mi trabajo "Ejecución de buena fe de los contratos, como uno de los requisitos del pago". Revista, Tomo 55, pri­mera parte, pág. 95. Santiago de Chile, 1958.

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Ya se ha reiterado en este trabajo que el corredor trabaja "oblt-gationis causa"1, dando a la relación la bilateralidad que aquí se sos­tiene.

Más adelante se ahonda más en lo tocante a la obligación del co­rredor, que debe ser con arreglo a la muy importante ejecución de buena fe del contrato, cuestión que en el contrato de corretaje adquie­re relevancia suma.

261. Derechos y Obligaciones del interesado.

a) El interesado tiene el derecho a exigir del corredor la activi­dad media correspondiente al giro que éste ejerce profesional y ha-bitualmente. Es justamente la causa por la cual el interesado ofrece al corredor una remuneración condicional, que en los casos prácticos es singularmente suculenta2.

b) El interesado que hubiese conferido el encargo —que pueden ser varios o todos los interesados—, está obligado a pagar la remune­ración respectiva, de lo cual ya se ha dicho bastante en el curso de esta exposición.

Como no se trata de un mandato, fácil es concluir que no rige la concertación del negocio por el corredor a nombre de los interesa­dos, ni nace en éstos la obligación de cumplir "las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario", como dispone para el ca­so de mandato el art. 2160 del Código Civil.

262. Ejecución y comportamiento con arreglo a ia buena fe3.— En el cumplimiento de todos los contratos interviene la buena fe co-

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

mo factor legalmente obligado; pero en el que ahora tratamos en mu­cho mayor medida.

Juega, en tal caso, como pocas veces, el art. 1546 de nuestro Có­digo, que, con redacción igual o parecida, se encuentra necesariamen­te en todos los ordenamientos positivos. Dice nuestra norma: "Los con­tratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisa­mente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costum­bre pertenecen a ella".

Este deber contractual alcanza por i^ual al corredor o mediador como a los contratantes definitivos.

En cuanto al corredor, éste ha de proceder con miras a un resul­tado pronto y satisfactorio para los interesados, en todo sentido, aun en cuanto al cumplimiento de las obligaciones respectivas, incluidas las diferidas en el tiempo, que son las de mayor riesgo1.

Procediendo con la debida diligencia y de buena fe, el corredor se abstendrá, por ejemplo, "de proponer a sabiendas un contrato con una persona insolvente, o un contrato sobre mercancías cuyos defec­tos conoce"2, o sobre cosa con gravamen que se oculta, o que está em­bargada o sujeta a litigio, o que es sólo aparentemente de quien la ofrece, o que ha sido internada ilícitamente al país. Me atrevería a decir, incluso, sobre cosa manifiestamente inadecuada al fin conocido que persigue el adquirente, burlándose a sabiendas su verdadera razón de contratar, conocida del corredor3.

En tales casos, no habría curr.plimiento por parte del corredor. Este se encuentra obligado más allá de la letra del contrato de corre­taje, esto es, del simple servicio de conciliar intereses contrapuestos, y, en virtud del cumplimiento de buena fe, no le es lícito conducir a los interesados a un fracaso o pérdida a sabiendas. No tendrá ese corredor, pues, derecho a recompensa.

1 Naturalmente que esto no significa afianzamiento o cosa semejante, que es punto ajeno, y aun contrapuesto, a la mediación.

2 Son las hipótesis que señala Garrigues por vía de ejemplo. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pág. 127. 3? edición. Imprenta Silverio Aguirre. Madrid, 1960.

3 De ahí la necesidad de exigir del corredor conocimientos especializa­dos y profesionalixación.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

En-cuanto al proceder de buena fe del contratante que se vinculó con el mediador, no actuaría de este modo el que fingiera aleja­miento de la operación próxima a cerrarse, con el propósito de eludir la remuneración correspondiente.

"No es raro que, para eludir el pago de la remuneración ofrecida al mediador, el contratante se aparte de aquél, renunciando a la con­clusión del contrato propuesto, para después llevarla a cabo directa­mente con el tercero, hallado gracias a la actividad de aquel me­diador"1.

En igual sentido, no procedería de buena fe el interesado que intentara deshacerse de su obligación de pagar remuneración al corre­dor, so pretexto de haberse enajenado la propiedad a través de la compra de todas las acciones de la sociedad propietaria2.

No olvidemos, finalmente, que el Derecho moderno está empapa­do de espiritualidad; más todavía si se trata de ejecución de buen?, fe de los contratos, y, dentro de éstos, con mucho mayor razón aquel que es de colaboración mediatoria.

» Joaquín .Garrigues, obra recién citada, pág. 127. 2 La sentencia del Tribunal Supremo de España, de 27 de mayo 1961,

resolvió que, en tal supuesto, se le deben al agente los honorarios por su mediación.

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CONTRATA DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

CAPITULO VI

EXTINCIÓN

263. Advertencia.—Es fácil concluir que la extinción de la rela­ción de corretaje depende de la naturaleza y efectos de ella, estudia­dos en el curso de esta exposición.

264. Enumeración.—Se indicarán a continuación las hipótesis res­pectivas:

a) Por haber logrado el mediador el resultado positivo de su cometido. El contrato preparatorio se ha traducido en el definitivo hacia el cual se proyectó.

b) Por mutuo disenso entre interesado y mediador, que es posi­ble antes de concertarse la relación definitiva.

c) Por renuncia del mediador.

ch) Por la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición prefijados para la realización del contrato proyectado1.

1 Es corriente esta limitación en el tiempo, muy especialmente tratán­dose de lo que en la práctica del giro se llama orden exclusiva, esto es, cuando se confiere exclusiva en favor del corredor.

125

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

CAPITULO VII

ORIENTACIÓN MODERNA DEL CORRETAJE

265. Ambiente del tráfico.—En la vida moderna de multiplicidad de negocios, que muestran fisonomía renovada y comprenden con-certaciones con variadísimos sujetos, a veces radicados en países ex­tranjeros, la mediación se ha convertido en un contrato importante de aplicación creciente.

266. Favor de las legislaciones.—Las legislaciones, por lo mismo, han contemplado el contrato con individualidad propia, como sucede, por ejemplo, en el Código Civil italiano, arts. 1754 a 1765. En otros casos, ha sido materia de preocupación específica en leyes dictadas ex-profeso, como sucede, por ejemplo, con el Decreto de 27 de mayo de 1959, que aprobó en España el Reglamento para el Régimen Inte­rior de los Colegios de Corredores de Comercio.

267. Importancia de los Corredores colegiados.—Una clasifica­ción fundamental separa grandemente a unos mediadores de otros para efectos de este análisis. Mientras de los corredores libres las le­yes poco se ocupan e ínfimas son sus posibilidades o derechos, los colegiados, esto es, los que pertenecen a los Colegios Oficiales, tienen atribuciones mayores, y, entra otras cosas, están dotados nada menos que de fe pública. "Los Agentes Colegiados tendrán el carácter de Notarios en cuanto se refiere a la contratación de efectos públicos, valores industriales y mercantiles, mercaderías y demás actos de co­mercio comprendidos en su oficio, en la respectiva plaza"1.

1 Inc. 1? del art. 93, Código de Comercio español.

127

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Inc. final de la misma disposición. 2 Las especies de este género son: Agentes de Cambio y Bolsa, los co­

rredores de comercio, los corredores intérpretes de buques. 3 Art. 106 del mismo Código citado.

128

"Los libros y pólizas de los Agentes Colegiados harán je en jui­cio"».

Los Corredores Colegiados de comercio, que constituyen una es­pecie del género Agentes mediadores de comercio2, tienen, a su vez, obligaciones específicas de la entidad siguiente: a) , responder legal­mente de la autenticidad de ciertas jirmas; b ) , asistir y dar fe de la entrega de especies y de su pago, en los contratos de compraventa, y otras más3.

268. Multiplicidad de funciones legales de trascendencia.—Sin duda que el mayor avance se ha producido al conferir a los media­dores oficiales una múltiple condición: de promotores e interventores que ayudan a la conclusión del negocio, de tutores públicos que ve­lan por cambios y precios, y de otorgantes de je de los mismos en su condición de federatarios públicos.

Dice sobre el particular el art. 80 del citado Decreto de 27 de ma­yo de 1959, dictado en España: la intervención del corredor "consistirá por regla general, en aproximar y asesorar a las partes contratantes, mediar en el concierto de las operaciones, velando por la regularidad de cambios y precios y por la observancia de los preceptos legales, y dar fe de lo concertado o cumplido con su intervención".

En cuanto a prueba, sobre tópicos trascendentales, el artículo si­guiente, el 81, dispone que "la intervención en forma legal de los Co­rredores Colegiados de comercio acredita la existencia del acto mer­cantil a que se refieran, la identidad y capacidad de los contratantes y el otorgamiento del acto o contrato, haciendo fe en juicio los asientos de sus libros y las pólizas expedidas por los mismos".

269. Concretación de tendencias.—De lo expuesto pueden dedu­cirse las siguientes tendencias:

a) La projesionalización y agremiación de los mediadores, como seguridad de éstos y seguridad pública.

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

El acopio de atribuciones, en favor de la seguridad pública, como agregado a la función restricta y privada del mediador tradi­cional.

c) El alejamiento, cada vez mayor, de la figura del mandato y del mandatario. Igual cosa se puede decir en relación con el arrenda­miento de servicios.

270. Necesidad de regular orgánicamente el corretaje o media­ción en Chile.—Las exigencias del tráfico, la antigüedad de algunas disposiciones legales que aún rigen, la diversidad de legislación dis­puesta específicamente para formas de corretaje y, finalmente, el ol­vido inexcusable de otras formas, hace recomendable iniciar cuanto antes el estudio completo de esta importante materia, con miras a la dictación de una legislación moderna y orgánica que la rija. Es. segu­ramente, uno de los casos de reforma legislativa chilena de mayor necesidad y urgencia1.

1 Ojalá que no se encargue la redacción del anteproyecto a personas por el solo hecho de saber escribir a máquina. Existen organismos especialmente idóneos, como el Instituto Chileno de Estudios Legislativos.

129

DERECHO CIVIL ¡I

1

V.- CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (1)

(Cláusula compromisoria)

i A) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

Albaladejo, Manuel, "Instituciones de Derecho Civil", Tomo I, Vol. II, pág. 965. Bosch. Barcelona, 1961. Alsina, Hugo, "Derecho Procesal Civil y Comer­cial", Tomo III, pág. 801. Editorial Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires 1943. Aylwin Azocar, Patricio, "El Juicio arbitral". Editorial Jurídica S. A. Santiago de Chile 1953. Ballesteros, Manuel Egidio, "La Ley de Organi­zación y Atribuciones de los Tribunales de Chile", Tomo II, N? 1682. Santiago de Chile. Barbareschi, "Gli arbitrati", pág. 259. Editorial Vallardi. Milano, 1937. Beauíegard, Jacques. "De la Clause compromissoire". París, 1911. Beneiiini, "Sulla validitá della clausola compromissoria in relazione alie azioni di cui agli art. 633153 C. Commerciale". Giurisprudenza Italiana, To­mo I, Vol. I, pág. 691. Roma, 1937. Betti, Emilio, "Teoría General del negocio jurídico". Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944. Capitán!, Henri, "Vocabulario Jurídico". Traducción Depalma. Buenos Aires 1961. Carnelutti, Francisco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", Tomo I, pág. 183. Editorial Uteha Argentina. Buenos Aires 1944. Carrasco Silva, Her­nán, "Del compromiso, de los arbitros y del Juicio arbitral". Memoria de Prue­ba. Imprenta "Bardi". Santiago de Chile 1926. Cicu e Messineo, "Trattato di

131

Diritto Civile e commerciale" XXXVII, Tomo II, "La transazione", pág. 267. Editorial Giuffré. Milano 1954. Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Dere­cho Procesal Civil", Tomo I, pág. 78. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1948. Couture, Eduardo. ''Vocabulario Jurídico". Editorial Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Montevideo 1960. De Ruggiero, Ro­berto. "Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol. I, Traducción. Editorial Ueus. Madrid 1944. Díaz de Guijarro, Enrique, "El acto Jurídico familiar". Sditorial Perrot, Buenos Aires, 1960. Enciclopedia del Dirilto, Tomo II, pág. 912. Giuffré. Milano, 1958. Farhi, Alberto y Alfredo. "La cláusula compromi­soria". Librería "Valerio Abeledo", Buenos Aires, 1945. Favier. Luis, "De la clause compromissoire". París, 1910. Ferreiro, Fernando, "Los Arbitrajes de Derecho Privado". La Editorial Vizcaína S. A., Bilbao, 1954. Ferri, Luigi. •'L'autonomia privata". Giuffré. Milano, 1959. Fontana, Della. "Clausola com-promissoria e nomina degli arbitri". Editorial Ibid, lor^o II, pág. 40. Roma, 1939. Fubini, Ricardo, "Contribución al estudio de los contratos complejos (lla­mados Mixtos)". Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pág. 1. Traducción. Madrid, 1931. Godron, Jacques, "La clause compromissoire". París, 1916. Guasp, Jaime, "Comentarios a la Ley de enjuiciamiento Civil", Tomo II, Vol. I. pág. 1152. Editorial Bosch. Barcelona. Gua?p, Jaime, "El arbitraje en el Derecho español". Bosch. Barcelona, 1956. Landeta Verdi, Pedro, "El arbitraje comercial". Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. S. A. Santiago de Chi­le, 1962. Lanfranco, Enrique, "El pacto compromisorio en las sociedades mer­cantiles y el juicio de amigables componedores". L. N. 1934. León Hurtado, Ave-lino, "El objeto en los actos jurídicos". Editorial Jurídica. S. A. Santiago de Chile, 1958. León Hurlado, Avelino, "La causa". Editorial Jurídica. S. A. San­tiago de Chile, 1961. López Ortiz, Luis, "Los contratos procesales" Separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Julio-Agosto 1954, Madrid. Morel, Rene, "La clause compromissoire en matiére commerciale". París 1926. Moriara, Ludovico, "Commentario del Códice e delle Leggi de Procedura Civile" Tomo III, pág. 99, Editorial Giuffré. Milán. Plaza, Manuel de la, "Derecho Procesal Civil español", Tomo II. pág. 497. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1945. Pallares, Eduardo, "Diccionario de Derecho Procesal Civil". Editorial Porrúa Hnos. México 1960. Pugliaiii, Salvador, "In­troducción al estudio del Derecho Civil". Traducción. Editorial Porrúa Hnos. México 1943. Redenti, Enrico, "El compromiso y la cláusula compromisoria". Traducción. Editorial Ejea. Buenos Aires 1961. Riera Aisa, Luis, Voz "Cláu­sula", Tomo IV, pág. 178. Editorial Seix. Barcelona 1952. Roberi, Jean. "La Clause compromissoire et l'arbitrage". París 1939. Robert, Jear, '"Traite de Parbitrage civil et commercial en Droit Interne". París 1937. Rojas Blanco, Carlos, "Estudie crítico de la jurisprudencia del artículo 1560 del Código Ci­vil". Calificación de cláusula compromisoria, pág. 72. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. S. A. Santiago de Chile, 1962. Romano, Salvatore, "Au­tonomía privata" Giuffré. Milano 1957. Rubinstein, Donald, "Iniciación al De­recho Inglés". Traducción. Barcelona, 1956. Schizzerotto, Gianni, "Dell'arbi-trato". Editorial Giuffré. Milano 1958. Tricot, Ernesto. "Del arbitraje y en especial de la cláusula arbitral y del nombramiento de arbitros". Memoria de Prueba. Valparaíso. Chile 1922. Varas Gómez, Luis, "Estudio sobre la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales". Santiago de Chile 1937.

132

i

B) ARTÍCULOS DE REVISTAS

Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. "Estudios y bibliografía sobre arbitraje de derecho privado". Revista déla Facultad de Derecho, Tomo IV, pág. 125-142, México 1954. Alcalá-Zamora y Castillo. Niceto, "Notas para la reforma de la Ley de enjuiciamiento Civil", Tomo CLXII, pág. 674. Revista General de Le­gislación y Jurisprudencia. Madrid 1933. Andrioli, V., "Clausola compromisso-ria ed esclusione del socio". Giurisy. udenza completa della Corte Supiema di Cassazione, Tomo XLII. Roma 1945. Andrioli, V » "Sul preliminare di clausola compromisoria". Rivista di diritto processuale civile. Padova 1946. Andrioli. V., "Clausola compromissoria e regolamento di compctenza". Foro italiano, Tomo I, pág. 1057. Roma, 1942. Ascarelli. Tuüo. "Arbitri e arbitratori: gli arbitnati li-beri". Rivista di diritto processuale civile. Padova, 1929. Barba. M . "Dell' im-pugnazione dell' ordinanza di nomina degli arbitri e di altre questioni in tema di arbitrato", Tomo I, pág. 2098. Giustizia civile. Milano, 1957. Campos H„ Manuel, "La cláusula compromisoria y el arrendamiento rústico". Revista de Derecho Procesal. Madrid, 1952. Carneluili, Francisco, "Clausola compromissoria e com-petenza degli arbitri. Studi di Diritto Processuale, Tomo I, pág. 95. Roma, 1944. Ceccopieri Maruffi, P„ "In tema di autonomía della clausola compromissoria". En Giurisprudenza italiana. Tomo I, pág. 153. Torino, 1949. Cerrillo, Francisco, "Cláusula compromisoria". En nueva Enciplopedia Jurídica. Editorial Seix. Barcelona 1952. De Diego, Carmelo, "Soluciones extrajudicialcs de conflictos mtersubjetivos". Anuario de Derecho Civil, Tomo IV, pág. 1021. Madrid 1951. Díaz Picazo. Luis, "El pacto compromisorio y la nueva Ley de arbitraje", To­mo VII, fascículo IV, pág. 1160. Madrid 1954. Favara, E., "Ancora sulT arbitra-bilitá delle controversie per la perequazione dei canoni dei contratti agrari". Tomo I, pág. 1229. Giustizia civil. Milano 1959. Fernández Serrano, Antonio, "Sobre los arbitrajes de Derecho Privado". N? 2 de la Revista Jurídica de Ca­taluña. Revista de Derecho Mercantil, Nv 56. Madrid 1955. FragalL "Clausole, íramenü di clausole, rapporti fra clausole e negozi'. Rivista Giustizia civile, To­mo I. Milano 1959. Guasp. Jaime, "Conclusiones en el Instituto español de Derecho Procesal sobre: "La vitalidad de la cláusula compromisoria". Revista de Derecho Procesal. Madrid 1950. López de Haro, C, "Laudo por virtud de contrato privado". Revista de Derecho privado, Enero-Diciembre, pág. 239. Madrid 1915. Marmo, "In tema di compromesso e clausola compromissoria per arbitrato estero". Editorial Giurisprudenza Comparata di Diritto Inter-nazionale privato. Roma 1941. Nobili. R- "Reconoscimiento di lodo straniero e validitá del!» clausola compromissoria", Tomo II, pág. 124. Rivista di Diritto

133

Vargols Barros, Osvaldo, "La cláusula compromisoria". Memoria de Prueba. Santiago de Chile, 1938. Vecchione. Renato, "L'arbitrato". Giuffré. Milano, 1959. Violler Velasco. Agustín, "Estudio crítico de la jurisprudencia del con­trato de promesa". Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. S. A. Santiago de Chile 1956. Wiegand Garnham, Enrique, "La voluntad en los actos pro­césate!". Memoria de Prueba. Imprenta Victoria. Valparaíso, Chile, 1951.

commerciale. Milano 1959 Novelli, T„ "Clausola compromisaria derogatrioe della giurisdizione speciale", pág. 729. Archivio di rioerche giuridiche. Ro­ma 1948. Ornar, JM. "La cláusula de amigable composición". Tomo XXX, pág. 273. Revista de Derecho Privado. Madrid 1946. Pacchione, G« "In tema di clausola compromissorie", Tomo II, pág. 67. Giurisprudenza italiana. Torino 1942. Prieto Castro, Leonardo, ''El arbitraje según la legislación y ju­risprudencia españolas", Separata de la Revista General de i legislación y Ju­risprudencia, Noviembre. Madrid 1943. Severino, C . "Nullitá della clausola compromissoria statutaria di cooperativa edilizia e contributo statale in tema di esclusione di socio", Tomo I, pág. 153. Temí napoletana. Milano 1959. Silva Melero, V.. "El compromiso". Revista General de Legislación y Jurispruden­cia, Tomo CXLI, pág. 427. Madrid 1961. Várela Várela. Raúl, "Nota a la sen­tencia de la Corte Suprema de 21 de Octubre de 1933". Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXI, 2? parte, sección 1*. pág. 179. Santiago de Chile 1933. Valcarce. Francisco, "El arbitraje privado". Revista de Derecho Proce­sal. Madrid 1954. Vecchione, Renato, Prospettive per una disciplina uniforme delT arbitraio nelle legislazioni europee", pág. 220. Annali diritto compárate studi legislativi. Roma 1957. Vecchione, Renato, "Rassegne di giurisprudenza. Arbitrato. Rivista di diritto civile, Tomo II, pág. 253. Padova 1958. Veccluone, Renato, "Resistenza elástica delT arbitrato previsto dal capitolato genérale p e gli appalti delle opere publiche", Tomo I, Vol. I, pág. 411. Giurisprudenza ita­liana. Torino 1959.

134

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

CAPITULO I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

271. Terminología.—Una vez más nos encontramos con la multi­plicidad de nombres para la designación de un mismo concepto ju­rídico1.

"Cláusula compromisoria" o "Pacto compromisorio" es una de­nominación que denota estipulación conducenie a comprometer, de compromittere, que significa dejar un negocio en manos de arbitro.

"Estipulación arbitral" sitúa el problema en el arbitraje ritual, alejándonos de la idea de previo y eventual que corresponde a la cláu­sula compromisoria2.

"Cláusula atributiva de jurisdicción arbitral" es un nombre que, en cambio, aclara el inconveniente del anterior, si bien es primor-dialmente explicativo e inadecuado para nuestro medio que se afana, con razón, por lo simple.

"Convención de arbitraje sobre contiendas futuras", proporciona una idea exacta. En cambio, supera las características de un nombre, para alcanzar casi el plano de una definición breve.

"Contrato preliminar de arbitraje" es la denominación que usa la Ley de Arbitraje española, del año 1953, encargada de regular sis­temáticamente la materia. Es nombre con rigor científico, a pesar de

1 Ello se debe, generalmente, al desacuerdo sobre la naturaleza jurídica de la institución respectiva, o al mayor realce que se pretende en favor de uno u otro ángulo, o a que nos insisten en regionalismos o en costumbres, sin otro fundamento que el muy pobre de la mera rutina. Entonces, ¿por qué he­mos de sorprendernos cuando nos encontramos con 5 o más nombres?

2 Al compromiso también se le denomina contrato arbitral, con lo cual puede verse que sería fácil caer en la confusión de estipulación arbitral y contrato arbitral

135

I

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Conviene advertir: la voz "cláusula" está tomada en el sentido de precepto negocia! autónomo que está contenido en una o más proposiciones y que constituye por sí misma un todo y un imperativo jurídico inescindible. Además, ahondando, puede señalarse que se trata de una cláusula-negocio, en atención a que tiene individualidad y causa propias.

2 "El juicio arbitral", pág. 327. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.

136

que pueda atribuírsele por algunos decisión sobre la controversia relativa a la naturaleza jurídica de la figura. Pero las leyes, por úl­timo, son dueñas de escoger camino. Además de que ésta, a mi en­tender, eligió bien.

Se ha preferido en este trabajo, como denominación más conve­niente, la de contrato preparatorio de compromiso. Se aviene estric­tamente al concepto y naturaleza jurídica que aquí se sustenta, y no sobrepasa los límites de un rótulo.

Como subtítulo se ha elegido el nombre más corrientemente usa­do en todo el universo, y seguramente el único en nuestro medio y en otros: Cláusula compromisoria1.

272. Texto legal.—Pertenecemos al grupo de naciones que guar­da silencio en sus leyes acerca de la tan importante y trascendental cláusula compromisoria. Es un hecho sumamente lamentable.

En el Código de Comercio, con todo, encontramos simples alu­siones a la materia.

Por una parte, el art. 352, al disponer las menciones que debe contener la escritura de constitución de sociedad, señala la alterna­tiva de solucionar las diferencias entre socios por arbitradores o no, y el art. 415 del mismo Código, complementando lo anterior, estable­ce que en el caso de haberse omitido tal designación de arbitrador "se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso".

No es, en realidad, más que el pronunciamiento de una hipótesis legal más de arbitraje forzoso, como se encarga de reiterarlo la dis­posición específica del Código Orgánico de Tribunales, art. 227, N* 4. Aylwin le llama a esto "consagración legal"2. Me parece demasiado, pues se trata de alusión a la posibilidad de cláusula compromisoria

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Más adelante se encuentra el pronunciamiento en el sentido afirmativo. 2 Más adelante se tratan los casos de Italia y España a este respecto. 3 Es la hipótesis precisa de operar la autonomía privada, si hemos de

definir ésta del modo que lo hace, desde un determinado ángulo, Salvatore Romano: "potestad de darse un ordenamiento". "Autonomía privata", pág. 50. Giuffré. Milano, 1957.

137

circunscrita a arbitrador, y, por otra parte, ante el evento de silencio de los socios, la formulación de un caso más de arbitraje forzoso.

Esta carencia de ordenamiento legal de la cláusula compromisoria, pues, nos fuerza a la aplicación de las reglas generales de los con­tratos, y, además, a su asimilación a la promesa de celebrar contrato, del art. 1554, del Código Civil; si es que se admite esta solución en lo que respecta a naturaleza jurídica del instituto1.

En caso alguno podría aventurarse la conclusión de la invalidez por carencia de regulación legal, como con frecuencia se oye, en el campo de los errores enormes, cuando la ley sólo aparentemente calla.

De más parece decir que en los ordenamientos positivos modernos se aborda derechamente el tema de la cláusula compromisoria, gene­ralmente en oportunidad conjunta con el compromiso y haciéndose siempre una nítida diferenciación conceptual2.

Con un cierto espíritu constructivo, con miras a ver algún día en nuestro país una normación orgánica de la materia, se reproduce, al término de este volumen, como Apéndice, la Ley Reguladora de arbitrajes de derecho privado, dictada en España el 22 de diciembre de 1953. Allí se incluye, acertadamente, la cláusula compromisoria, bajo el nombre primorosamente sugestivo de "contrato preliminar de arbitraje".

273. Noción.—Un antecedente de doble excepcionalidad en las relaciones de contrato, que consiste en no arreglarse directamente las partes al presentárseles U u a . diferencia, como tampoco definirla por el conducto normal de los Tribunales del Estado, unido al impul­so de la voluntad privada que decide en favor de la modalidad arbi­tral, nos coloca frente al instituto de la cláusula compromisoria3.

Nace así, por acuerdo entre partes, la obligación de dirimir arbi-tralmente y no de otro modo.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

De esto se deriva que los órganos jurisdiccionales del Estado se sustituyen, para casos particulares, por sujetos elegidos por los pro­pios litigantes e investidos del poder de juzgar. Reciben el nombre de arbitros1.

Esta modalidad arbitral es lo que conduce a Carnelutti al con­cepto de los equivalentes jurisdiccionales. Allí sitúa al compromiso, la conciliación, la transacción, la sentencia extranjera, etc. Todas "pue­den servir para la misma finalidad que la jurisdicción persigue"2 3 .

El sometimiento directo e inmediato de una contienda al cono­cimiento de un juez arbitro, sin embargo, no es posible por ahora. No puede hablarse, pues, de compromiso. En cambio, sí de cláusula compromUoria.

Para empezar, no hay, de momento, diferencia o dificultad algu­na entre los que están recién contratando.

Lo que pudiera ser una diferencia entre ellos es ajeno a los efec­tos del contrato y recaería, a lo sumo, sobre el consentimiento en cuanto a su actual formación, causando, en el peor de los casos, el fracaso de la negociación. Las diferencias son, todavía, meramente futuras, y, por añadidura, inciertas.

Por otra parte, técnicamente tampoco podría hablarse de com­promiso, antesala obligada del juicio arbitral, pues el compromiso exige, entre sus enunciados esenciales, la mención precisa de las cuestiones materia de controversia que se someten al fallo arbitral.

Con todo, si bien es material y legalmente imposible la celebra­ción de un compromiso, nada obsta a que, dentro de la misma fina­lidad, y poniéndose igualmente en ejercicio la autonomía privada, se otorgue una convención preliminar, que sirva de antecedente al com­promiso, "algo así como un ante-compromiso", usando las palabras

1 El Código Orgánico de Tribunales les dedica un Título, el IX, que se denomina "De los jueces arbitros". El art. 222. con que se inicia el Título, da un concepto: "Se llaman arbitros, los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso".

2 Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil" Tomo I, pág. 183 y sgts. Traducción. Uteha. Argentina. Bs. Aires, 1944.

3 Siguiendo a su Maestro Carnelutti, Zanzucchi emplea el calificativo de "substitutos de la jurisdicción civil".

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPRÓME J (Cláusula compromisoria)

139

de Alberto y Alfredo Farhi1. Esa convención constituye la llamada cláusula compromisoria.

Podrá ser materia de un contrato separ fo conectado con aquel en que jugará eventualmente el compronv prometido; pero nada obsta —y así ocurre generalmente— a que tal acuerdo sobre com­promiso futuro se incorpore al contrato actual respectivo, mediante agregación de una cláusula.

Su tenor puede ser, por ejemplo, el siguiente: "Las partes acuer­dan dirimir por juez arbitro cualquier duda o diferencia que se sus­cite entre ellas con motivo del cumplimiento o incumplimiento del contrato de compraventa a que se refiere la presente escritura, y ai respecto se obligan a nombrar arbitro al hacerse necesario, o a recu­rrir a la justicia para su nombramiento"2.

También suele verse en los contratos entre ingleses una frase muy sobria: "Todas las divergencias que surjan con motivo de este contrato serán sometidas a arbitraje".

El efecto substantivo que surge de la cláusula compromisoria es la acción para reclamar, llegado el caso, la conclusión del compromiso, y, en el campo procesal, un impedimento contra la competencia del tribunal público, susceptible de alegarse por la parte demandada co­mo excepción3.

1 La "cláusula compromisoria", pág. 12. Valerio Abeledo. Bs. Aires. 1945. 2 Un texto mucho más completo, que incluye, además, algunas ideas

substantivas de la cláusula compromisoria, es el que reproduce Francisco Ca­rrillo: "Todas las cuestiones, incidencias, dudas o diferencias que en cualquier tiempo se susciten con motivo del cumplimiento o de la interpretación del presente contrato, serán resueltas por amigables componedores nombrados ex-trajudicialmente por las partes con arreglo a la Ley de enjuiciamiento civil, y, en defecto de acuerdo, en la forma prevenida en el art. 2177 del propio cuerpo legal a cuya decisión o laudo debidamente dictado y formalizado, expresa­mente se someten por sí o por sus herederos, por así convenirlo desde ahora y a cuyo fin se obligan a otorgar, en su caso, la correspondiente escritura de compromiso conforme a derecho y con prohibición de acudir a los Tribunales bajo pena de costas y resarcimiento de perjuicios, como no sea para compeler al cumplimiento de este pacto y al del laudo que con motivo del mismo se dictare". En "Nueva Enciclopedia Jurídica", "Cláusula Compromisoria". Seix. Barcelona, 1952.

3 En el mismo sentido, Leonardo Prieto Castro, "El arbitraje según la legislación y la jurisprudencia españolas", pág. 10. Separata de lo publicado

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIO 1 !

1 "El juicio arbitral", pág. 474. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953. 2 Como igual cosa podría decirse del compromiso y del juicio arbitral. 3 Misma cita anterior, pág. 474 y 475.

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274. Contenido de evidente excepcionalidad.—La cláusula com­promisoria tiene un contenido eminentemente excepcional que es pre­ciso remarcar desde luego, sin perjuicio de volver sobre lo mism i| con mayor detalle, al tratarse la naturaleza jurídica y los requisita.

Tal excepcionalidad es doble. Por un lado las partes no solucionan directamente y por sí mis­

mas sus diferencias, ni aun a través del mecanismo de la transacción, haciéndose concesiones recíprocas. Por otro lado, las partes no se avie­nen al curso normal que corresponde a contiendas, pues eligen el cauce arbitral a despecho del común dispuesto por el Estado.

Esa excepcionalidad encuentra su confirmación —a la vez que su control y vigilancia - en lo que con mucho acierto llama Aylwin "límites de la competencia arbitral"1.

En efecto, atendida la excepcionalidad de la cláusula compromi­soria2, la capacidad jurisdiccional del juez especial tendrá limitacio­nes bien precisas. Aylwin las menciona diciendo: "sea en cuanto a la materia a que ella se refiere; sea en cuanto a las personas a que alcanza; sea en cuanto a las facultades que otorga al compromisario; sea en cuanto a su duración en el tiempo3.

275. Figura autónoma.—En un acto mixto y único aparece, ge­neralmente, contenida la cláusula compromisoria. Esto da motivo a creer que se trata de una parte secundaria o accesoria del contrato que pudiéramos llamar principal con notoria impropiedad.

No. Contrato y cláusula son negocios jurídicos diversos e indi­viduales que resultan de dos manifestaciones de voluntad distintas entre sí. Una, con un determinado fin patrimonial que se refiere al contrato mal llamado principal. La otra, destinada en último tér­mino a dar un cauce excepcional a la justicia de una contienda.

En definitiva, la cláusula compromisoria, a pesar de su denomi­nación, no tiene de cláusula más que el nombre y la apariencia.

en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, noviembre 1943. También reiterada jurisprudencia, citada al pie, del Tribunal Supremo.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 P. Ceccopieri Maruffi, "In tema di autonomía della clausolá compro­misoria)", en Giur. ital., 19, pág. 153. Roma, 1949.

2 Gianni Schizzeroiio, "Dell'arbitrato", pág. 67. Se citan aproximadamen­te 10 sentencias de casación que admiten esta conclusión implícitamente, y otras tantas que lo hacen explícitamente. Salvo una, todas ellas son de fecha posterior al año 1950.

3 En iguales términos Luis Riera Aisa, en Nueva Enciclopedia Jurídica, voz "cláusula", Tomo IV, pág. 178. Seix. Barcelona, 1952.

4 Obra recién citada, pág. 67 y sgts.

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Como dice Ceccopieri Maruffi, "ella es un auténtico y autónomo negocio jurídico. Ella, por consiguiente, no puede vivir la vida del contrato al cual accede"1.

La jurisprudencia italiana ha reafirmado reiteradamente esta doctrina, sea de modo explícito, sea en forma implícita, pudiendo afir­marse que es esta, justamente, la que podríamos considerar su orien­tación: "la cláusula compromisoria no constituye un pacto accesorio del negocio jurídico substancial al cual ella adhiere; antes bien es una determinación autónoma de voluntad marcadamente distinta en su causa del contrato al cual accede"2.

Baste considerar, por otra parte, que la cláusula compromisoria es un caso típico de cláusula-negocio, cuya característica es, justa­mente, la de tener individualidad y causja propias.

Por último, como explicación desde el ángulo material, debe se­ñalarse que si bien, frecuentemente, un negocio jurídico se compone de varias cláusulas, nada impide que pueda estar constituido, por una sola3.

Los varios e importantes efectos que resultan de considerar la cláusula compromisoria como figura autónoma, pueden consultarse con acierto en Schizzerotto*.

276. Breve alusión a legislaciones modernas.—Para completar la noción del instituto, merece citarse el texto legal de dos ordena­mientos modernos que han dedicado especial atención a la cláusula compromisoria (art. 808 del Código de Procedimiento Civil italiano, del año 1940), o bien al "contrato preliminar de arbitraje" (que es el nombre que usa la Ley de Arbitraje de España, de 22 de diciembre de 1953, especialmente arts. 6, 7, 8 y 9) .

i

DERECHO CIVIL, TOMO V, Vo4. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Obsérvese que la designación de arbitro en la cláusula compromisoria no es de la esencia. Igual cosa se iníiere del inc. final del art. 8', pues allí se maneja el supuesto eventual de hacerse la designación.

2 El art. 8?, en su inicio, se encarga, por lo demás, de señalar que "el contrato preliminar de arbitraje no necesitará contener... el tema controver­tido que se someterá a su decisión".

3 Dado el mérito doctrinal de la "Ley Reguladora de los Arbitrajes de Derecho Privado", de España, y otras consideraciones, se reproduce textual­mente en un Apéndice, al final de este volumen.

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Bajo la denominación de "cláusula compromisoria", dice Ta dis­posición italiana aludida: "Ls" partes, en el contrato que actualmen­te estipulan o en un acto sucesivo, pueden establecer que las contro­versias que nazcan del mismo sean resueltas por arbitros, a condi­ción de que se trate de controversia que pueda constituir objeto de compromiso".

La ley española establece que "las partes podrían preparar el ar­bitraje, comprometiéndose, previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipulación accesoria, a instituirlo *>n su día" (art. 6"). "El contrato preliminar de arbitraje..." "estará sujeto a los requisi­tos generales que acerca de estas materias rigen en el Derecho pri­vado de la contratación" (art. 7"). "Los otorgantes de un contrato pre­liminar de arbitraje quedarán obligados a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designación de los arbitros y a la determinación del tema controvertido" (art. 9')1.

Sin necesidad de llegar a la exigencia extrema de señalar el asunto controvertido, cosa verdaderamente imposible en esta etapa primaria2, lo cierto es que "será preciso, en todo caso, una fijación, por lo menos en principio, de la relación jurídica singular a que ha de referirse el arbitraje, sin que sea válida la renuncia general a la acción judicial en relación con todos los derechos de una persona"3.

277. Importancia.—Es indudable que la cláusula compromisoria es el paso primero y decisivo hacia la justicia arbitral, que moderna­mente tanto se propugna en atención a sus innegables ventajas. "Es

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 "El juicio arbitral", pág. 326. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953. 2 Dando cuenta breve de un artículo de Antonio Fernández Serrano,

"Sobre los arbitrajes de Derecho Privado", publicado en el N? 2 de la Revista Jurídica de Cataluña. Revista de Derecho Mercantil, N? 56, pág. 477. Ma­drid, 1955.

3 En un foro realizado en Santiago de Chile el 27 de marzo de 1963 sobre "Situación de la Zona Latinoamericana de Libre Comercio", entre otras cosas, se constató y realzó la anarquía de legislación de los países de la ALALC, especialmente en cuanto a contratos, constitución de sociedades, quie­bras, arbitrajes y otros asuntos. En cuanto a arbitrajes se acordó requerir de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio la organización inme­diata de Tribunales Arbitrales de la zona de libre comercio, y la recomen­dación del establecimiento de cláusula arbitral obligatoria para someter a aquellos tribunales las dificultades que se presentaren en los respectivos con­tratos.

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el más rico alimento de la institución del arbitraje como medio de resolver conflictos", dice Aylwin 1.

Por otra parte, como advierte José Ma. García Perrote, "cada día adquieren mayor interés los arbitrajes en Derecho privado, lo mismo debido al aumento de las- relaciones internacionales privadas que al constante aumento del tráfico mercantil, pretendiéndose obviar los inconvenientes de carestía y duración de los procesos judiciales. En todos los países se da este proceso, y lo mismo las Cámaras de Comer­cio, que las Organizaciones sindicales del Comercio y la Industria y las sociedades mercantiles claman por una eficaz institución arbi­tral"2 s .

A la importancia de ser la cláusula compromisoria antesala del juicio arbitral, se suma la mayormente específica de constituir, por sí misma, un acuerde que fija la modalidad arbitral de resolver una contienda entre partes, produciéndose, al propio tiempo, la doble ex-cepcionalidad de no decidirse por las mismas partes, ni siquiera por transacción directa, como tampoco por los órganos jurisdiccionales del Estado.

Es posible que un mejor ajuste de las soluciones en esta mate­ria, unido al advenimiento de una conveniente legislación específica, contribuyan a fortalecer la institución y conferirle mayor seguridad.

A todo ello aspira este estudio particular.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

278r Definición.—Couture da una simple y acertada: "Estipula­ción por la que se conviene que determinadas divergencias que pue­den surgir entre las partes serán dirimidas en juicio arbitral y no ante la jurisdicción ordinaria"1.

La de Capitant especifica que la designación del arbitro puede ser ahora mismo o más tarde. Además, recalca con singular firmeza la eventualidad de la controversia. Dice: "Cláusula inserta en un con­trato, mediante la cual las partes se obligan a hacer decidir por ar­bitros designados o a designarse, las cuestiones que pudieran susci­tarse entre ellas en el porvenir con motivo de dicho contrato"1.

Alberto y Alfredo Farhi ponen en evidencia que por la cláusula compromisoria es posible discriminar materias, disponiéndose que sean objeto de arbitraje algunas y otras no. "Estipulación en virtud de la cual dos o más personas someten a arbitraje todas o algunas de las divergencias eventuales que surjan entre ellas en el futuro a consecuencia de un contrato"3.

Eduardo Pallares da una definición que pone especial acento en el objeto: "Se entiende por cláusula compromisoria la estipulación que se hace en un contrato, en cuya virtud las partes se obligan a no acudir a los tribunales en caso de que surja algún litigio relativo al contrato, sino que lo someterán a un juicio arbitral"4.

Una definición jurisprudencial —la primera entre nosotros— con­tiene el abierto de combinar equilibradamente dos aspectos de la esencia de la cláusula compromisoria: la potestad de sustraer un con­flicto del órgano jurisdiccional del Estado para llevarlo al campo ar­bitral y el efecto contractual del pacto en cuanto a celebrar un com­promiso. Dice: "La cláusula compromisoria es el acuerdo para sus­traer de la jurisdicción de la justicia ordinaria las dificultades que

! Eduardo J. Couture. "Vocabulario Jurídico", pág. 160. Facultad de De­recho y Ciencias Sociales. Montevideo, 1960.

2 Profesores, magistrados y jurisconsultos franceses, bajo la Dirección de Henri Capitant. Vocabulario Jurídico. Traducción. Depalma. Bs. Aires, 1961. Esta obra, en su original en francés, ha sido elaborada con el esfuerzo de más de 100 reputados especialistas, bajo la dirección de un comité de otros 17 más que presidió Henri Capitant.

3 "La Cláusula Compromisoria", pág. 15. Valerio Abeledo. Bs. Aires, 1945. * Diccionario de Derecho Procesal CiviL 3* edición. Porrúa. México, 1960.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

se susciten entre las partes, quienes quedan obligadas, en virtud de esta cláusula, a someter sus diferencias a la jurisdicción arbitral''1 2 .

Una sentencia española, anterior a la Ley de Arbitraje de 1953, proporciona la siguiente definición: "convención preliminar o pre­paratoria mediante la cual las partes, en previsión de ñ'+uras dife­rencias, se obligan a someter a la decisión de arbitros o amigables componedores todas o algunas de aquellas"3. Se incluye aquí la idea de contrato preparatorio, no señalado en las definiciones anteriores. Se debe advertir, además, que la doctrina española ya se orientaba en el campo del contrato preparatorio cuando se dictó la ley de ar­bitraje que acepta decididamente el punto.

Vistas las definiciones anteriores y, además, la posición que se adopta en este trabajo sobre la naturaleza jurídica y efectos de este pacto, tal vez sería adecuada la siguiente definición:

Contrato preparatorio de derecho privado, con efectos civiles y procesales, en virtud del cual se otorgará en su día un compromiso, con el objeto de resolver por arbitros uno o más conflictos, entre las mismas partes, nacientes de una relación jurídica prefijada en prin­cipio.

279. Validez de la cláusula compromisoria.—Pareciera a primera vista impertinente o contradictorio abordar el punto de la validez de la cláusula compromisoria si en este mismo trabajo justamente se le da el tratamiento de contrato, y, por lo mismo, se le reconoce efecto obligatorio.

Pero no está demás insistir en lo innegable que resulta hoy la validez, superadas ya tanto las discusiones judiciales sobre el parti­cular como la circunstancia desfavorable de no contar nuestra legis­lación con texto que regule este pacto sistemáticamente.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ya había dado su espal­darazo a la tesis de la validez, en el caso de estipularse un arbitraje

1 Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de julio 1945. Revista, Tomo 44, secc. 2*, pág. 33.

2 A este propósito dice Patricio Aylwin, comentando la sentencia al pie de la citada publicación: "Este fallo tiene el mérito de definir con acierto lo que son en nuestro derecho el compromiso y la cláusula compromisoria..."

3 Tribunal Supremo de España, 24 de abril 1941.

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10- DERECHO CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Corle de Valparaíso, Gaceta 1914, págs. 1324, N<? 481. Corte de Iquique. 27 de noviembre 1916. Gaceta 1917, 1er. semestre, pág. 289, sentencia 118.

2 Corte de Tacna, 26 de junio 1916, Tomo I, pág. 410, N9 129. Corte de Iquique. Gaceta 1920, 29 semestre, pág. 445, sentencia 91. Corte Suprema, Revista, Tomo 10, secc. 1*, pág. 75. Corte Suprema, Revista, Tomo S2, secc. 1», pág. 402.

3 Revista, Tomo 31, secc. 1*. pág. 179. * Números 18 a 22. 5 Págs. 327 y sgts. Editorial Jurídica de Chile. 6 "La Cláusula Compromisoria", pág. 26. Valerio Abeledo. Bs. Aires,

1945.

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de derecho1, como en el de estipularse uno de amigable componedor2, cuándo valiosas opiniones vinieron a reafirmar dicha conclusión. Son: Raúl Várela Várela, en una nota a la sentencia de la Corte Suprema, de 21 de octubre de 1933 s ; Osvaldo Vargas Barros en su magnífica Memoria de Prueba sobre "La Cláusula Compromisoria", del año 19384, y, finalmente, Patricio Ayluñn Azocar en su igualmente magní­fica Memoria de Prueba sobre "El Juicio Arbitral", del año 1944, reeditada como obra madurada el año 19535.

Ello ha permitido que desde el extranjero se diga, por Alberto y Alfredo Farhi, "que en Chile, aun cuando no se encuentre expresa­mente contemplada por el derecho positivo, se reconoce ampliamente la validez de la estipulación, en virtud del principio de la libertad de contratar y en mérito a que no existen disposiciones que se opongan a ella"".

Los fundamentos pertinentes, a mi juicio, son:

a) La ley autoriza a los particulares para someter sus contro­versias al juicio de arbitros, y por lo mismo debe entenderse que es válida la promesa de esa actuación.

b) Si la ley autoriza a los particulares para poner término a un litigio pendiente o a uno eventual por medio de la transacción, ¿qué inconveniente puede presentarse para que la voluntad transaccional se traduzca en el acuerdo de acatar lo que resuelva un tercero, y, a su vez, prometer por anticipado esa modalidad arbitral?

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Luigi Ferri, "L'autonomia privata", pág. 25. Giuffré. Milano, 1959. 2 Entre otros muchos autores, los muy conocidos que en seguida se indi­

can: Ascarelli, Tedeschi, Carnelulli, Pergolesi, Sanli Romano, Salvatore Ro­mano, etc. Citados por Luigi Ferri, misma cita anterior.

3 "La Cláusula Compromisoria", Nos. 18 a 22. * "El juicio arbitral", pág. 327 y sgts.

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c) La ley ha limitado en ciertas hipótesis determinadas la moda­lidad arbitral, prohibiéndola expresamente. ¿No es demostración que la admite en el resto de los casos? fi

ch) Las contiendas del orden patrimonial entre partes son de orden privado e interesa sólo a esas determinadas personas. ¿Qué inconveniente puede haber para que ellas decidan la manera de alla­nar un conflicto que les empece?

d) Creo que el problema, a mayor abundamiento, ha quedado su­perado una vez más conforme a la moderna doctrina sobre el contrato en general.

e) Entre otros muchos aspectos, baste recordar en relación con lo anterior la posición en favor de la naturaleza normativa del nego­cio jurídico1, y, por lo demás, el reconocimiento del negocio jurídico como fuente de derecho objetivo2.

f) La refutación de las argumentaciones que se aducen en favor de la nulidad, pueden consultarse con provecho en los trabajos de Vargas Barros3 y de Patricio Aylwin*, tantas veces citados.

280. Cláusula compromisoria y compromiso.—Creo que se aclara mucho lo relativo a la distinción entre una y otra figura si se atiende al objeto.

La cláusula acuerda preventivamente la modalidad arbitral co­mo forma de resolver contiendas entre las partes, siendo éste su ob­jeto único strictu sensu.

El compromiso va más allá. Acuerda el juicio arbitral, preparado por la cláusula o sin previa preparación por ésta, y tiene por objeto organizarlo concretamente, designándose arbitro y fijándose el asunto controvertido; lo primero innecesario en la cláusula compromisoria, y lo último imposible en esa oportunidad.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" '

1 Luis Diez-Picazo ''El pacto compromisorio y la nueva Ley de arbitra­je". Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, íascículo IV, pág. 1160. Madrid, 1954.

2 Misma cita anterior. 3 La doctrina está bien representada por Prieto Castro cuando expresa

al respecto: "Base del arbitraje es el contrato arbitral o compromiso, median-

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Por extensión de lo dicho pueden agregarse algunas otras cosas, como frecuentemente se hace; pero no juegan en la estricta substan- ., cia del problema de la distinción. '!

Así, podría decirse que en la cláusula compromisoria se da el • supuesto de faltar la contienda y en el compromiso ya existe y debe señalarse como requisito esencial. Pero esta fórmula p<*ra distinguir falla científicamente, pues se da el caso posible de pactarse una simple cláusula compromisoria en presencia actual de un determinado con­flicto entre partes, a lo cual no cabría hacer reparo técnico alguno.

281. £1 arbitraje como fin, y su comparación con las dos figuras anteriores.—Finalmente, conviene comparar el arbitraje con sus fuen­tes voluntarias, una mediata que es la cláusula compromisoria, y otra inmediata que es el compromiso.

El arbitraje ya no es contrato. "Es un proceso privado", "una ins­titución de solución privada de un conflicto de intereses"1. Es una sucesión de actos que tienden, en definitiva, al fallo. La relación está creada ya, en virtud del contrato de compromiso, "y lo único que cabe hacer es desarrollarla, darle su curso normal, realizando los actos necesarios.. ." 2.

Discrepando de la muy autorizada opinión de Aylwin, pienso que para llegar de la cláusula compromisoria al arbitraje es preciso pasar necesariamente por el compromiso.

En efecto, sólo con este motivo es posible dar satisfacción a dos requisito;: de la esencia —a su vez de necesidad— para empezar a desarrollarse el juicio arbitral. Ellos son, al propio tiempo, requisitos del contrato de compromiso: designación de la persona del arbitro y señalamiento del asunto concreto sometido al juicio arbitral.

Son, además, considerados por el art. 234 del Código Orgánico de Tribunales, aunque bajo una fórmula escasamente jurídica frente al fondo del problema, o bien pobremente expresada, pues dice esa dis­posición que "en el instrumento en que se haga el nombramiento de arbitro deberán expresarse.. ." 3.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

te el cual, las personas con capacidad, pactan la exclusión de los,tribunales del Estado, entregando el conocimiento de ello a un tribunal solo''. "El arbi­traje según la legislación y la jurisprudencia españolas". Separata de lo pu­blicado en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Nov. 1943, pág. 9.

1 Patricio Aylwin Azocar, "El juicio arbitral", pág. 326. Editorial Jurí­dica. Santiago de Chile, 1953.

2 Hastai es posible que estemos de acuerdo en el punto si previamente aclaramos o admitimos que "designar arbitro", o nombrar arbitro como dice el art. 234, es algo más que llegar a un nombre. Creo que lo es justamente para ese art. 234, que es, a mi entender, una enumeración taxativa de requi­sitos esenciales del contrato de compromiso.

Bástenos atender al texto del art. 232 del mismo Código, que, para el "nombramiento de arbitros", exige "el consentimiento unánime de todas las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión", y, acto seguido, como la designación es de necesidad, la misma disposición entrega subsidiariamente al juez ordinario la potestad de nombrar, confiriéndole verdadera represen­tación legal necesaria y usando de este modo un recurso eficaz ya empleado en otras oportunidades trascendentales (art. 671, inc. 3*, del Código Civil, y art. 532 del Código de Procedimiento Civil).

3 La frase "el arbitro que acepta..." nos revela la disyuntiva de aceptar o rechazar, que, por lo demás es libre, al propio tiempo que nos evidencia que estamos frente a un contrato.

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Aylwin, en cambio, estima que "para pasar de la cláusula com­promisoria al arbitraje no es preciso celebrar un compromiso, sino tan solo designar arbitros"1 2 .

282. Un contrato más, al margen del compromiso: el de servicios entre partes y arbitros.—Aunque extendiéndome a puntos q viG se se­paran un tanto de nuestro camino, me parece que no está demás alu­dir brevemente a un contrato que juega al margen de la cláusula y del compromiso. Es el que se celebra por las partes litigantes con el arbitro, en relación con los servicios que se le encomiendan y la justa retribución que por ellos recibe.

Dicho contrato se perfecciona por la aceptación del encargo de juzgar, que en nuestra legislación adopta la exigencia de ser califi­cada y la forma es solemne: "El arbitro que acepta deberá declarar­lo así, y jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible (art. 236 del Código Orgánico de Tribunales)3.

DEREClJj) CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Al desempeño fiel y rápido que señala esta disposición, se une otra que reitera la misma idea en términos generales: "Los arbitros, una vez aceptado su encargo, quedan obligados a desempeñarlo" (art. 240, ir e l " , mismo Código).

Las obligaciones a cargo del arbitro tienen por fuente el contra­to, perfeccionado, como ya se dijo, por su aceptación del encargo dé juzgar, y, además, tienen por fuente la ley, muy particularmente por las modalidades impuestas a este respecto por la ley en lógica aten­ción a la naturaleza de la función.

Las obligaciones de las partes litigantes para con el arbitro, con­sisten fundamentalmente en una remuneración de los servicios; sea que se considere la relación como mandato o como arrendamiento de servicios inmateriales, o más propiamente hablando, simplemente de servicios1 2 .

De acuerdo con lo expuesto, numerosas disposiciones legales se encargan de regir este contrato que, si bien no tiene tratamiento es­pecífico en la ley, que tampoco necesita, de modo alguno está huér­fano de normatividad.

1 A mi juicio de servicios. 2 Sin perjuicio del antecedente cierto de que los servicios gratuitos no

existen modernamente en el campo de las relaciones patrimoniales.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

CAPITULO II

NATURALEZA JURÍDICA

283. Enunciación.—A mi juicio la figura en estudio es un con­trato de derecho privado con carácter procesal preparatorio y conexo. Emerge de inmediato, pues, la idea de un tipo polifacético.

Al decir procesal y preparatorio se está calificando a.través de los efectos que produce, porque, conforme a estructura y contenido es propio realzar, ante todo, que es contrato de derecho privado. Así se ha establecido en este trabajo, tanto en la definición como en otros aspectos del tratamiento de la cláusula compromisoria.

Por más que adjetivemos varias veces el género contrato, es na­tural que, como carácter primario, está el de ser la cláusula com­promisoria un contrato. Es obvio que esto no requiere especial de­mostración, bastando recordar que es un acuerdo de voluntades des­tinado a producir efectos de derecho.

Sobre este particular, puntualiza Redenti que es un carácter "efectivamente fundado", citando al respecto jurisprudencia y doctri­na abundantes que reiteran tal carácter, y, aun, lo adjetivan1.

Con todo, como el efecto de este contrato de derecho privado tiende en uno de sus aspectos a sustituir todo el proceso de cogni­ción por un fenómeno similar pero diferente, bien podría afirmarse que a través de ese orden procesal hay participación del derecho público2.

1 Sentencia de casación de 29 de agosto 1949, otra de Apelaciones de Bolonia, y los siguientes autores: Codovilla, Mortara, Vecchione, Andrioli, D'Onofrio, Schizzerotto. Redenti. "El compromiso y la cláusula compromiso­ria", pág. 21. Traducción. Ejea. Bs. Aires, 1961.

2 Por añadidura en cuanto a la rama encargada de la organización y atribuciones de los tribunales.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Como el estado claramente mixto que se observa en ciertas leyes, en las cuales se hace difícil hacer la distinción excluyente entre Derecho público y privado; sin contar los casos de igual dificultad en atención a un estado indeciso o incierto para efectos de esa misma calificación.

- Me parece interesante recordar aquí la conclusión de Pugliatti en torno a la distinción entre Derecho Público y Privado: "El criterio fundamental para la distinción debe radicarse en el interés a cuya realización imira la norma. Establecido que todas las normas realizan un interés colectivo pri­mario (abstracto), la distinción se funda en que las normas del derecho públi­co realizan además un interés colectivo secundario (concreto), mientras que las normas de derecho privado realizan un interés secundario individual". ''Introducción al estudio del Derecho Civil", pág. 27. Traducción. Porrúa Hnos. México, 1943.

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Ello nos obliga a reconocer un estado claramente mixto en el contrato referido: lo privado del contrato se combina con lo público de la jurisdicción procesal alterada1.

Sin embargo, o esto es un simple efecto, o avancemos hasta de­cir que es objeto dentro de un objeto doble o mixto; pero, en todo caso, mayor fuerza jurídica y relevancia tendrá siempre el impulso creador y el control permanente sobre el efecto, lo cual permanece, como hemos visto, en el campo de la voluntad privada para decidir en uno u otro sentido, cuando las partes lo quieran. Por eso, la cláu­sula compromisoria, a despecho de otras posibles consideraciones, es preválentemcnte relación contractual de derecho privado.

284. Es un contrato de derecho privado patrimonial.—Se anali­zará sucesivamente el contenido enunciado.

a) De derecho privado.—Porque el acuerdo es entre particulares con la finalidad de regir relaciones entre ellos mismos, persiguiendo en todo, además, un interés individual2.

El impulso inicial que dan los interesados a la relación jurídica entre ellos, no escapa más tarde de su gobierno y control. En efecto, los mismos que le dieron nacimiento pueden más tarde renovar su potestad o señorío, dando término voluntario a la cláusula compromi­soria, como, por ejemplo, si la dejan sin efecto por mutuo disenso,

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPRO^ !o (Cláusula compromisoria)

1 El poder de la voluntad privada en esta materia prosigue a etapas más avanzadas aún, siendo capaz de extinguir el compromiso, asignándose a este término incluso la equivalencia de juicio arbitral. Una disposición ex­presa resuelve así: "El compromiso concluye por revocación hecha por las partes de común acuerdo de la jurisdicción otorgada al compromisario" (art. 241 del Código Argentino de Tribunales).

O bien, sin necesidad de tratarse del término voluntario, pueden las partes, ya iniciado el arbitraje de derecho, conferir al arbitro facultades más amplias de arbitrador o amigable componedor.

Todo esto vuelve a demostrar el vigor y eficacia permanente de la volun­tad en la materia en examen. -

2 No nacerá, por tanto, con motivo de una obligación legal, como la de pagar al Estado impuestos y contribuciones. Ni será posible someter a arbi­traje contiendas relativas a tributos fiscales.

Como tampoco podrá nacer de la obligación legal de responder con una pena criminal por un delito cometido. Ni podríamos concebir tampoco la jus­ticia arbitral para conocer del respectivo proceso criminal, en un imaginario convenio entre inculpado y Estado o sociedad.

3 ¿Cómo someter a jueces arbitros, mediante cláusula compromisoria, la nulidad de un matrimonio, el reconocimiento forzado de hijo natural o de hijo legítimo, la declaración de divorcio, y tantos otros negocios jurídicos familiares?

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o si hacen que caiga al vacío acudiendo a la transacción directa en­tre ellos mismos1.

De este modo, puede afirmarse que lejj creado por la voluntad privada se mantiene en el orden privado y « n la órbita del gobierno y control privados.

b) Pero hay algo más sobre el carácter privado. La cláusula com­promisoria ha de nacer a la vida del derecho en relación con un contrato2, en el cual habrá de jugar eventualmente, y, además, siem­pre que no existan relaciones de contrato pertenecientes a un orden público que escapa de la voluntad privada transactiva8.

c) La cláusula compromisoria, finalmente, tiene como contrato in­dividualidad y causa propias. Baste recordar que es el ejemplo típico de cláusula-negocio, que se caracteriza precisamente por eso.

285. De derecho privado patrimonial.,—Este contrato preparato­rio de compromiso se refiere a un eventual conflicto patrimonial en­tre las partes, dentro de la relación económica que suscita el con­trato respectivo.

\

1 Terminología que usa De Ruggiero, "Instituciones de lierecho civil", Tomo II, págs. 664, 665 y 868. Traducción. Editorial Revista de Derecho Pri­vado. Madrid, 1931. Y también Belli. "Teoría General del negocio jurídico", págs. 171, 212, 226 y 392. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944.

2 En una magnífica monografía se sistematiza, tal vez por primera vez, esta interesantísima materia. Enrique Díaz de Guijarro. "El acto jurídico fa­miliar y otros estudios". Editorial Perrot. Bs. Aires, 1960.

3 Esto es sin perjuicio del Arbitraje como procedimiento contemplado en los conflictos colectivos del trabajo, que tiene una función delimitada y que en caso alguno, por lo demás, es capaz de vulnerar los derechos mínimos de los asalariados.

4 Sobre el tema en general, consultar: "Los contratos procesales", Luis López Ortiz, publicación separada del artículo en Rev. General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto, 1954.

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Por descartado que la cláusula eompromisoria se pudiera intentar en el contrato de matrimonio para el evento de nulidad o de divor­cio, u otro, o en el contrato de adopción, o en el acuerdo de recon­ciliación conyugal. Vale decir, tratándose de alguno de los llamados "negocios familiares" o "negocios de derecho familiar"1, o como me­jor los denomina Díaz de Guijarro, apoyando a Lafaille, "actos jurí­dicos jamiliarzs"-.

Dentro de lo patrimonial, se excluye, sin embargo, la hipótesis de relaciones patrimoniales regidas por un orden público garantizado por normas imperativas de ineludible cumplimiento. Tal cosa ocurre, por ejemplo, en el contrato de trabajo respecto de las normas impues­tas por la ley sobre salario mínimo, previsión social, horas extraordi­narias, feriado, etc., que se incorporan .al contrato sin necesidad de es­tipulación de las partes, y que modifican éstas si no se las respeta.

Es obvio que tales relaciones patrimoniales no pueden ser ma­teria de arbitraje destinado de algún modo al incumplimiento o frau­de de las respectivas normas legales de orden público3.

286. Es contrato procesal4.—En el limitado campo de posibilida­des que ofrece el Derecho procesal a la contratación entre los que

¿Cómo hacer otro tanto con las obligaciones puramente legales en favor de los empleados y obreros, cuando los derechos de éstos son irrenunciables y no se conocen otros arbitrajes que los expresamente admitidos por la ley justamente para apoyar a la llamada parte débil?

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATuS PREPARATORIOS"

CONTRATO PREPARA SORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Como dice Chiovenda, "La presencia de un órgano del Kstado en el proceso implica que solamente en pocos casos sean válidos los acuerdos de las partes regulando a su modo la relación procesal, y que una parte pueda exigir de la otra el respeto de lo acordado". "Instituciones de Derecho Proce­sal Civil", Tomo I, pág. 78. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

2 En sucesivos capítulos, del 29 al 9"?, Enrique Wiegand Garnham, en su magnífica Memoria de Prueba, señala entre otros casos: la prórroga de com­petencia, la aceptación de las formas irregulares en la. litis contestación, la renuncia de la prueba, la terminación excepcional de la instancia, el sanea­miento de ciertos vicios procesales, etc. Ver especialmente pág. 115 en donde se inicia un capítulo con el nombre "Las convenciones procesales". "La vo­luntad en los actos procesales". Imprenta Victoria. Valparaíso (Chile), 1951.

3 "El Compromiso y la Cláusula compromisoria", pág. 21. Traducción. Ejea. Bs. Aires, 1961.

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son o serán partes del proceso*, encontramos justamente este caso de la cláusula compromisoria. Atendidos sus caracteres, no ofrece duda para su calificación como controto procesal.

Mediante un actcj de sumisión procesal, las partes actuales de un contrato, que lo serán eventualmente en un proceso futuro, acuer­dan regirse por jueces arbitros.

El efecto procesal es evidente y es doble. Por una parte se con­fiere potestad judicial a un juez que será materia de elección, y por la otra se sustrae la contienda de los órganos jurisdiccionales esta­blecidos por el Estado. De cualquier modo, el contrato y este doble efecto en lo procesal, cuentan coa la aprobación de la ley.

Este contrato procesal supera en mucho aquellas manifestaciones de voluntad de las partes, o aun acuerdos.entre ellas, que acaecen dentro del proceso, ya formada la relación procesal2.

En efecto, constituyendo un indiscutido contrato, por añadidura formado con mucha anticipación a un proceso todavía incierto, pro­duce la consecuencia trascendental, recién señalada, de sustituir en la relación procesal futura un sujeto substantivo, el juez.

El carácter mixto, civil y procesal de este contrato, aparece cla­ramente afirmado por Enrico Redenti: "Tiene los caracteres de un contrato según el Código Civil; pero con objeto y contenido proce­sales"3.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CO:::RATOS PREPARATORIOS"

1 Misma cita anterior. 2 Explica que "es un pacto procesal porque tiende a producir efectos

procesales, cuales son la derogación de las jurisdicciones ordinarias y la su­misión de las partes a la jurisdicción arbitral". "El juicio arbitral", pág. 324. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.

3 "Gli arbitrati", pág. 31. Vallarái. Milano, 1937. Niega que es el "primer acto procesal del juicio arbitral", incluso en la hipótesis de contrato de com­promiso, Schizzerorio. "DeU'arbitrato", pág. 17. Giuffré. Milano, 1958.

4 Por ejemplo, Aylwin dice al respecto: "derogar las jurisdicciones or­dinarias y dar competencia privativa a los tribunales arbitrales" (pág. 325). "Ambos actos (cláusula y compromiso) producen un efecto común: derogar la competencia de los tribunales ordinarios y someter a las partes a la juris­dicción arbitral", (pág. 326). "Derogar jurisdicciones ordinarias", como efecto (pág. 341). Obra citada.

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Es igualmente interesante recordar una sentencia de la Corte de Casación italiana, de 20 de agosto de 1949: "el compromiso es un contrato de derecho privado querido pof ijias partes para producir efectos de derecho procesal, por cuanto do¿ ix dichas partes facultades para impedir que la litis en él considerada sea conocida por el juez ordinario"1.

Aylwin formula este carácter procesal en examen, bajo el nom­bre de "pacto procesal", que podría estimarse como equivalente a "contrato procesal". Esta última denomir ación, sin embargo, me pa­rece más firme2.

Barbareschi, desviando el problema, y, a mi juicio, erróneamente, habla derechamente de "acto procesal", en el entendido, según él, de que "se trata del primer acto del juicio ante los arbitros"3.

Finalmente, conviene advertir que el efecto procesal de este con­trato no es precisamente derogatorio de la jurisdicción ordinaria, como suele decirse con frecuencia entre nosotros4.

Nada más oportuno que seguir en esto al procesalista Jaime Guasp, quien, situando al Poder público en su función privativa e inamovible, formula estas agudas observaciones: "Sólo sociológica­mente es el arbitraje un remedio o sustitución del proceso, no jurí­dicamente. En efecto, el juez actúa pretensiones, en forma coactiva, frente a unas partes en oposición, y el arbitro, en notoria diferencia,

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Tomo II, Vol. I, 3* Parte, págs. 1152 y sgts.

2 Citado por Luis López Ortiz, "Los Contratos procesales", pág. 22. Se­parata, Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto 1954.

3 A este propósito cabe anotar que la jurisprudencia italiana ha tenido oportunidad de reconocer que quedan sometidos a cláusula compromisoria todos los litigios que se vayan presentando sucesivamente hasta el vencimien­to del término final del contrato. Corte de Apelaciones de Florencia. 14 de junio 1952. Foro Ital. Rep., 1952, 159, N? 35.

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resuelve conflictos entre las partes puestas de acuerdo para acatar su decisión"1.

Siguiendo en la misma orientación, y poniendo, además, marca­do acento en la inalterabilidad del poder público, por lo que no hay derogación de la potestad del Estado, dice De Diego Lora: "al evitar la voluntad de las p?xtes la intervención judicial, no derogan la in­tervención del Estado, ni la merman; realizará éste, si se quiere, algún acto jurisdiccional menos, pero el Poder subsiste intacto"-.

287. Es contrato preparatorio.—Es un contrato que vincula a las partes —y sólo a ellas— a la formación de un negocio futuro llamada compromiso, con el fin de dirigir el juzgamiento hacia lo arbitral.

El nacimiento del contrato futuro de compromiso depende de una verdadera condición, esto es, de un hecho futuro e incierto. Consiste éste en que nazca una controversia entre las partes con motivo de una relación jurídica singular ya existente, o que la controversia ya nacida quiera ser resuelta por la vía de arbitros.

Como preparatorio, además, tiene una reiteración indefinida, pues sirve para preparar cuantos contratos de compromiso lo exijan las necesidades de hecho, sea porque nuevos conflictos nacen en el tiempo, sea porque el arbitraje no pudo constituirse con el arbitro designado, que no aceptó, sea porque ya en el ejercicio del cargo, cayó el arbitro en imposibilidad por alguna de las varias causas.

Siempre lo preparatorio conservará el vigor suficiente para lo­grar el objeto de 1? cláusula compromisoria, que consiste en la mo­dalidad arbitral de resolver una contienda entre partes. En esto es contrato renovado y permanentemente preparatorio, y sin dud?. más preparatorio aun que todos los de su género3.

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DERECHO CIVü! TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Corte Suprema. 10 ele noviembre 1960. Revista, Tomo 57, secc. 1*. pág. 318.

2 Revista, Tomo 31, secc. 1*, pág. 178.

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~ Confirmando el criterio anterior atinente al vigor renovado y per­durable de la cláusula compromisoria, nuestra Excmo. Corte Supre­mo, conociendo |n recurso de quejo que acoge, ha dicho a mi juicio con acierto: "S? Que habiendo vencido el período que tenía el arbitro para resolver estas dificultades, el procedimiento aludido ha quedado terminado, lo que naturalmente no implica que la cláusula compro­misoria, convenida en el contrato de sociedad no surta plenos efec­tos mientras dure la sociedad o mientras se practique su liquidación, de modo que subsistiendo las dificultades c produciéndose otras, és­tas deben ser resueltas por el arbitro designado, para lo cual deberán las partes constituir de nuevo el arbitraje"1.

Pero, entre nosotros, no sólo podríamos expresar que prepara un contrato futuro, sino que, acudiendo á un lenguaje y a una disposición legal nuestros, podemos expresar que se promete celebrar un con­trato y por lo mismo se ha de regir por el art. 1554 del Código Civil.

En efecto, nace una obligación de hacer que, en su ejecución fu­tura, significará la colaboración activa de las partes para una decla­ración de voluntad contractual del contenido ya previsto.

Es por eso que, siendo una promesa de celebrar contrato, y, en circunstancias que las promesas vinculan sólo a condición de'cumplir con los requisitos legales especiales, de fondo y forma, dispuestos en la ley, la cláusula compromisoria ha de cumplir con todos los requi­sitos establecidos en el art. 1554 del Código Civil.

288. Tesis contraria a la recién enunciada.—Es curioso advertir que en país como el nuestro, donde la ley estructura la promesa de contrato, en general de modo muy acertado, y se ha desarrollado abundante doctrina y jurisprudencia en torno a esta figura, la cláu­sula compromisoria haya sido resistida reiteradamente como promesa de celebrar contrato.

En efecto, cuando ya había transcurrido una jurisprudencia uni­forme en orden a que no hay promesa de contrato en la cláusula compromisoria, el maestro Raúl Várela Várela publica una nota fa­vorable a una de esas sentencias, la de la Excma. Corte Suprema, de 21 de octubre de 19332.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 "La cláusula compromisoria", Nos. 11, 23 y 24. Santiago de Chile, 1938. 2 Pág. 324 de la obra definitiva tantas veces citada. 3 Revista, Tomo 44, seca 2*, pág. 33. * "Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Contrato de Promesa", pág.

32. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1-956. 5 "El arbitraje comercial", pág. 40. Editorial Universitaria S. A. San­

tiago de Chile, 1962. 6 Várela Várela, luego de recordar el deber de especificar en la pro­

mesa los supuestos de hecho que constituyen los elementos esenciales del con­trato prometido, y que en este caso serían nombre y apellido del arbitro y litigio sometido a su conocimiento, razona de este modo: "Si la cláusula com­promisoria es una promesa de contrato, la especificación del contrato prome­tido de nombramiento de arbitro hará necesario cumplir los requisitos -seña-

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Después, erañó 1938, Osvaldo Vargas Barros, en su magnífica Memoria de Prueba, escribe lo siguiente: "es necesario desterrar de­finitivamente la errada idea, tan difundida por la lectura de los tex­tos franceses, de que la cláusula compromisoria es sólo la promesa de someter a arbitraje los litigios futuros y eventuales que pudieran surgir de un contrato"1.

Posteriormente, en 1944, Patricio Aylwin publica su magistral Memoria de Prueba, más tarde reeditada como trabajo madurado, y allí se insiste en igual tesis2. El mismo Aylwin vuelve sobre su pun­to de vista en un'comentario favorable a la sentencia de la íltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de julio de 19453.

Finalmente, son dignas de citar por lo menos dos Memorias de Prueba, razonablemente impulsadas hacia doctrina tan fuertemente respaldada. Son la de Agustín Viollier Vélasco4 y la de Pedro Landeta Verdi; aunque este último no afirma la tesis y se limita al consejo de escriturar, en razón de facilitación de la prueba, y porque "en con­cepto de algunos autores la cláusula compromisoria es una verdadera promesa de contrato y debe, consiguientemente, constar por escrito"5.

La tesis de rechazar la cláusula compromisoria como verdadera promesa de contrato que es, descansa en dos argumentos fundamen­tales. Uno, la falta de "especificación" materialmente posible del compromiso en la cláusula compromisoria respectiva, según lo en­tienden los sostenedores de la tesis6. El otro, el doble efecto de obli­gar a celebrar compromiso y de dar competencia privativa a los tri-

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

lados, y, entonces, en vez de una cláusula compromisoria tendremos un nom­bramiento de arbitro, ya que todas las circunstancias constitutivas de este último se cumplirán en el convenio; la distinción entre el contrato prometido y el contrato de promesa se hace desaparecer y con ella toda diferencia entre el nombramiento de arbitro y la cláusula compromisoria. Nota citada, Re­vista, págs. 182 y 183.

1 Aylwin se expresa así: "La prueba más evidente de que la cláusula compromisoria no es promesa de celebrar un contrato, está en que ésta pro­duce como único efecto, la obligación de celebrar el contrato prometido, mientras que aquélla no sólo obliga a las partes a nombrar arbitros, sino que causa por sí misma, con independencia del cumplimiento de dicha obligación, el efecto de derogar las jurisdicciones ordinarias y dar competencia privativa a los tribunales arbitrales". Obra recién citada, pág. 325.

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bunales arbitrales, por lo que, a juicio de ésa tesis, no se trataría de promesa de contrato, que es capaz de producir sólo el primero de los efectos indicados1.

Creo que los argumentos expresados son rejutábles. El primero, explicando racionalmente el Nr 4f del art. 1554, para

salvar los extremismos a que ha sido llevado durante muchas déca­das, pues llegó a suponérsele la exigencia de especificar no solamente todas las cláusulas del contrato prometido sino que —¡horror!— has­ta el consentimiento anticipado del contrato futuro, de donde resul­taban a mayor abundamiento necesariamente nulas las promesas uni­laterales de contrato bilateral.

El segundo, distinguiendo entre requisitos del contrato y efectos del contrato; sin contar que si un acto es de efectos múltiples o mix­tos, y es posible su distinción clara, estamos obligados a la separación ideal de cada uno y a la subsiguiente regulación singular según las normas que a cada uno pertenezcan.

289. Refutación de la tesis de no ser promesa de contrato.—Con­forme al mismo orden señalado, se refutará la tesis de rechazar la cláusula compromisoria como promesa de contrato que ha de regirse por el art. 1554 del Código Civil.

A) En la cláusula compromisoria se "especifican" cosas de la esencia del contrato prometido. Sin contar lo determinable que es, en su día, el nombre y apellido del arbitro y el asunto controvertido

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula corríromisoria)

1 Art. 1461. 2 Sería como minimizar el campo de posibilidades de la ley, y, en úl­

timo término minimizar el Derecho.

161

II.— DERECHO CIVIL i l

que se someterá a éste, lo cierto es que, de momento, se especifican, las siguientes cosas de la esencia del contrato prometido: a> identidad de las partes en el litigio eventual, b) Relación jurídica singular, en principio, que será materia de compromiso, c) Enunciación concreta de la norma de sumisión a la justicia arbitral y consiguiente des-cartación de la jurisdicción oficial del Estado.

Lo que se deja de especificar está justamente en el campo del negocio condicional que se promete, y que es doblemente condicional: nace si se cumple el evento incierto de un conflicto entre las partes, y el. cov.tenido preciso de éste también es incierto; fuera de ser nece­sariamente desconocido.

B) La "especificación" en parte es de un hecho futuro que se espera que exista. La especificación del N9 4° es el equivalente del objeto del contrato prometido, y si el de promesa no lo señala en cuanto a nombre de arbitro y asunto controvertido es porque la pro­mesa no sólo es de contrato futuro, sino que, también respecto de cosa o hecho futuro. En otras palabras se promete un compromiso futuro en el evento de realizarse positivamente hechos futuros.

En consecuencia, el objeto del contrato prometido es de aquellos que versan sobre cosas o hechos "que se espera que existan": una controversia entre partes determinadas acerca de una relación jurí­dica singularizada en principio. Tal objeto sobre hecho "que se es­pera que exista", "puede ser objeto de una declaración de volun­tad"1: sometimiento de la contienda eventual al juicio de arbitros.

En suma, si el hecho o la cosa materia de contrato prometido existe actualmente, tendrá que "especificarse" en su esencia; pero si, por el contrario, es un hecho futuro, no es exigible su especifica­ción por ahora.

La hipótesis es admisible y válida por expresa disposición del art. 1461.

Si no se aceptara esta conclusión, tendríamos que admitir que la ley no es capaz de absorber la posibilidad de una promesa de con­trato relativa a hecho futuro, lo cual sería un absurdo2.

DERECHO CrVTL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Ver este Tomo, Vol. I, N<? 121 y siguientes.

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C) Las cosas de la esencia pueden ser de momento sólo determi-nábles. De acuerdo con lo tratado oportunamente respecto del N* 4' del art. 1554, las cosas de la esencia del contrato prometido pueden ser determinables al tiempo de recibir ejecución la promesa de contrato.

Ello fue explicado a través de los ejemplos propuestos, según los cuales la cantidad de cosas (uino por consumirse y cosecha futura) no estaba aún precisada, como tampoco el precio y la persona del comprador en la promesa de venta de inmueble perteneciente a un demente y que debía venderse en pública subasta, y, sin embargo, eso por "especificar" era determinadle en su día, lo que fuerza a re­solver que se cumple la exigencia legal y la promesa es válida. Sin contar el poderoso argumento que juega, hecho valer allí también, de la ejecución de buena fe del contrato de promesa1.

Ch) La "especificación" del asunto controvertido emana preci­samente de la naturaleza de la obligación. No hace falta exigir desde luego la especificación del asunto controvertido porque, tratándose de esta materia, no se introducirá dicha mención en el contrato pro­metido de compromiso a virtud de estipulación precedente, sino al impulso de la ley, en cuyo art. 1546 se dispone que la ejecución de buena fe del contrato supone la inclusión de "todas las cosas que ema­nan precisamente de la naturaleza de la obligación..."

¿Qué más de la naturaleza de un pacto preliminar sobre justicia arbitral para el evento de controversia futura, que la agregación de la materia cuestionada en la oportunidad que ésta nazca?

Además, siguiendo con el mismo principio de ejecución de buena fe, ¿por qué hemos de pensar que la agregación del elemento o dato se hará directamente en el contrato prometido, cuando lo lógico es que se estará haciendo en la promesa misma al tiempo de recibir eje­cución, trayéndose a ella lo que es de su naturaleza?

D) Si es uálida la transacción sobre derechos condicionales, ¿por qué no valdría la promesa de compromiso de conflicto condicional? Quiero añadir, a mayor abundamiento, una razón de lógica.

CONTRATO PREPARATORIO DE CO:,1?ROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Literalmente en igual sentido, "Trattato di Diritto civile e commer­ciale", Diretto Cicu e Messineo, XXXVII, Tomo 2, "La transazione", pág. 267. Giuffré, Milano, 1954.

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Si los derechos condicionales pueden constituir objeto de una transacción válida1, ¿por qué en el qaso del arbitraje, que no es sino la voluntad transaccional trasplanta^ a lo que decida un tercero, no habría de valer la promesa de comprometer un conflicto futuro y eventual?

E) El requisito del N' 4" del art. 1554 no exige imposibles, ni está destinado a coartar la libertad para operar. El último de los requi­sitos de validez de la promesa de contrato, legisla para el caso más frecuente de contrato prometido cuyo objeto es determinable desde este mismo instante. Por eso la ley, como medida de precaución y seguridad, exige su indicación inmediata, ahora, en la promesa de contrato.

Así, tratándose de un objeto existente, daremos ahora su indivi­dualización inequívoca o las señas precisas para lograrlo: el automó­vil por su marca y número de chasis y de motor correspondientes a su fabricación en serie, la casa por sus deslindes, o si es un sitio per­teneciente a un loteo o división, al menos su número en el plano res­pectivo, archivado en el Conservador de Bienes Raíces.

Nada impide en estos casos la "especificación" del contrato pro­metido.

La ley, sin embargo, no ha pretendido, jamás, la exigencia de un dato por el momento inexistente y por añadidura incierto como ser, aquí, en la especie, la indicación precisa de la contienda futura y even­tual.

Ni menos ha pretendido exigir imposibles o coartar la libertad de contratación. Es ofender la ley pretenderla absurda.

El número 49 en referencia ha de interpretarse, pues, no Sólo a través de la perspectiva que oírece el objeto determinable, sino, tam­bién, considerando la naturaleza de la promesa, que está sujeta a una condición, que es el conflicto futuro y eventual, y que por lo mismo hace incierto, y con mayor razón desconocido, el conflicto en sí.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PRürÁRATORIOS"

1 Pág. 325. En la página siguiente vuelve sobre la idea de derogación. Dice: "Ambos actos (cláusula y compromiso) producen un efecto común: de­rogar la competencia de los tribunales ordinarios y someter a las partes a la jurisdicción arbitral".

2 No olvidemos que los tribunales ordinarios preceden a las contien­das; pero los arbitrales nacen sólo en virtud de ellas y sólo entonces. Sin con­tar los requisitos legales respectivos.

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290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia del contrato respectivo.—Tratándose de contratos que no iteren fácil en­caje en el molde de los definidos en las leyes, es preciso acudir, para su calificación, al espíritu que los informa y objeto que se propu­sieron las partes, debiendo prevalecer la intención común de éstas.

Ni el nombre que se le otorgue ai contrato, ni el hecho de apare­cer mezclado con otro, ideal o materialmente, impedirá su separación, su calificación adecuada y su tratamiento conforme a su especie.

T<o innegable, aquí, es que se promete un contrato futuro d" ccrr-promiso. Esto no puede alterarse o desconocerse si, con tal motivo, como efecto del cumplimiento del contrato prometido, se sustrae la contienda de los órganos comunes.

Aylwin da a entender un efecto actual de "derogación de la ju­risdicción ordinaria" en ocasión de la cláusula compromisoria1, y, como la promesa de contratar produce "como único efecto la obliga­ción de celebrar el contrato prometido", luego, concluye, la cláusula compromisoria no es promesa de contrato. Me parece erróneo lo an­terior.

En primer lugar, no hay derogación actual del régimen procesal ordinario por la sola cláusula compromisoria, desde que ésta regula para el solo evento de producirse controversia. A lo sumo, éste será un efecto del contrato prometido de compromiso; mientras tanto hay sólo incertidumbre2.

En segundo lugar, hay un error de método en el silogismo em­pleado. Nadie duda de que de una promesa de contratar nace sólo la obligación de celebrar el contrato respectivo; pero eso es muy dis­tinto a desconocer la posibilidad de que se produzcan otros efectos coe­táneamente, como resultado de la voluntad lícita, aquí la intención

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Sería desconocer la gama total de los contratos mixtos, que Fubini prefiere llamar complejos. Pocos son, en verdad, los contratos que presentan todos los caracteres del contrato tipo, o bien, de un solo tipo. Aparecen siem­pre combinaciones o mezclas con innominados. No sería posible prescindir de la esencia de toda acción económica: la necesidad. Ver "Contribución al estudio de los contratos complejos (llamados mixtos)", Ricardo Fubini. Tra­ducción, Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pág. 1. Madrid, 1931.

2 Lamentablemente, olvidando principios fundamentales en la inter­pretación del N* 49; como también respecto del objeto y de la ejecución de buena fe del contrato, además de la teoría general del contrato preparatorio. En descargo, debe recordarse que en esos años de los trabajos aludidos, esta­ba en pleno furor la doctrina que impulsó Alessandri sobre el alcance del N9 49, y que muchos siguieron a pie juntillas.

3 Comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de julio 1945, Tomo 44, secc. 2», pág. 33.

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de sustituir el régimen de tribunales ordinarios por otro de índole arbitral1.

291. La errónea interpretación del N? 4* del art. 1554 forzó a des­conocer el carácter verdadero de promesa de comprometer.—El pro­blema que se suscitó en nuestro país era muy simple. La falta de especificación de arbitro y de contienda, según se creía exigible por el N* 4' del art. 1554, obligaba a tomar uno de estos dos caminos: o la cláusula compromisoria no vale en cuantas ocasiones se trate de pactar, con el consiguiente absurdo y el notable perjuicio de las relaciones de contrato, o la figura es todo menos promesa de contratar. Se eligió lo último por constituir solución en la práctica, y unos y otros insistieron en tal posición2.

La razón práctica de la disyuntiva elegida, y la sensación de paz por el éxito alcanzado, se observan en las siguientes palabras de Aylwin: "Tal manera de ver las cosas (la cláusula compromisoria como promesa de comprometer), que suscitaba dudas sobre la validez de esta cláusula en razón de que ha sido superada"3.

Es por lo mismo que, atreviéndome a pensar que está encontrada la solución a través de una interpretación más racional y sistemática del consabido N* 4", o, al menos, pensando en que por ese camino pue­de darse la solución, considero que en buena hora se reconocerá a la cláusula compromisoria su verdadero carácter de contrato prepa­ratorio que genera promesa de contrato.

DEREfnb CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

292. Legislaciones modernas reafirman la doctrina.—Sin llegar al extremo de interpretar nuestra ley a través del ordenamiento po­sitivo ¿ j. otros países, con todo, no es menos cierto que la doctrina universa existente sobre la materia desde hace algún tiempo crista­lizó y fue recogida por legislaciones, como la italiana en el art. 808 del Código de Procedimiento Civil, y la española en su Ley de Arbi­traje de 1953.

A esas disposiciones se ha hecho rápida referencia al tratarse de los aspectos fundamentales1.

293. La doctrina moderna se pronuncia en favor de los caracteres de contrato procesal y contrato preparatorio.—Se hará referencia a uno y otro carácter, en el mismo orden.

A) Refiriéndose al compromiso2, Luis López Ortiz, y previa ca­talogación de éste en la vasta rama de los contratos procesales de sumisión, expresa: "El compromiso es el más interesante de todos los contratos de esta índole y del que más se han ocupado los autores y las legislaciones". Agrega más adelante: "Es también el compromiso el contrato procesal de más importancia práctica"8.

También Jaime Guasp estima que los ingredientes del arbitraje son de naturaleza procesal y el compromiso contrato de esta índole4. A l igual que Guasp, además, podrían citarse a otros muchos proce­sal istas, tan reputados como él, que sostienen igual posición sin la menor vacilación.

B) Contrato preparatorio lo consideran los siguientes autores:

El profesor de Derecho Procesal, Luis Varas Gómez5. Aunque no por escrito, y sólo en opinión verbal vertida al autor, los profesores

1 Ver N"? 276. 2 Al cual puede asimilarse la cláusula compropiisoria para efectos de

este razonamiento. * "Los contratos procesales", pág. 14. Separata, Revista General de Le­

gislación y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto 1954. * "Comentarios a la ley de enjuiciamiento Civil", Tomo II, Vol. I, págs.

1152 y sgts. 5 "Estudio sobre la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribuna­

les", pág. 38. Santiago de Chile, 1937.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 'Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol. I, pág¿- 528. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944.

2 "La clause compromissoire et l'organization de l'arbitrage", pág. 12. Pa­rís, 1929.

8 "Derecho Procesal Civil y Comercial", Tomo III, pág. 801. Compañía Argentina de Editores. Bs. Aires, 1943.

* "Instituciones de Derecho Civil", Tomo I, Vol. II, pág. 965, Bosch, 1951. 5 Véase esta obra, Tomo VI, Vol. II, pág. 14. 6 Ludovico Mortara niega el carácter de accesorio por la razón dada.

"Commentario del Códice e della Leggi de Procedura Civile", Tomo ni, pág. 99. Milano.

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del mismo ramo Manuel Urrutia Salas, Hugo Pereira Anábalón y Francisco Hoyos Henreschson.

Ruggiero1, Jean Robert2, Hugo Alsina3, Manuel Albáladejo*, son algunos de los muchos autores que sostienen la tesis que estimo ver­dadera, y advirtiendo que ellos no son, salvo uno, franceses, ya que entre nosotros se ha pretendido asignarle nacionalidad francesa a la tesis de ser promesa de contrato.

294. Es contrato conexo^-Este carácter, que se combina con los antes tratados, de ser procesal y preparatorio, se abordará en seguida.

Este contrato con individualidad propia y típico, no vive aisla­damente, ni siquiera como simple suma o mera unión copulativa.

Su relación con otro, que podríamos llamar malamente principal, puede ser calificada de diversas maneras. Esto da lugar al interro­gante de si es dependencia, accesoriedad o conexión. Creo lo último.

Decir que es dependiente sería usar una nomenclatura ambigua que puede inducir a error, pues da la, impresión de nacer si otro con­trato a su vez nace. Como es el caso, entre nosotros, la dependencia de las capitulaciones matrimoniales respecto del matrimonio; aqué­llas no nacen ni surten efectos sino a contar del matrimonio por ce­lebrarse5.

Contrato accesorio es un carácter admitido por la mayoría de los autores, aunque con la resistencia pertinaz de algunos, especialmente aquellos que le asignan vida principal y autónoma8.

Me parece inadecuado, entre nosotros sobre todo, en presencia del art. 1442 del Código Civil, que estima accesorio el contrato "cuan-

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Ver sobre este particular Fragali, "Clausole, framenti di clausole, rapporti fra clausole e negozi", Rev. Giust. civ., 1, 312 y sgts., 1959.

2 "Dell'arbitrato", pág. 66. Giuffré. Müano, 1958. 3 Misma cita anterior, pág. 67.

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do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación prin­cipal, de manera...", y bien sabemos que aquí no hay problema de garantía o seguridad.

Por otra parte, no puede estimársela accesoria si consideramos que la cláusula compromisoria es el ejemplo típico de la cláusula-negocio, caracterizada justamente por tener individualidad y causa propias1.

Además, como dice Schizzerotto, después de advertir que en la especie concurren simultánea dos negocios jurídicos: "la circunstancia de que la cláusula compromisoria pueda también estar materialmente contenida en un acto que comprende, a su vez, otro contrato, no pue­de crear una relación de accesoriedad"2.

La jurisprudencia italiana marca la distinción y rechaza la acce­soriedad del modo siguiente: "no constituye un pacto accesorio del negocio substancia al cual adhiere, sino que, por el contrario, una determinación autónoma de voluntad marcadamente distinta en su causa del contrato a que accede"3.

Estimo por mi parte qué el carácter de contrato conexo es el más exacto.

En efecto, hay por lo menos dos contratos: el principal y el pre­paratorio de compromiso. Este último negocio, sin embargo, existe y surtirá efectos en función de la suerte que corra el otro.

El preparatorio de compromiso, pues, no tiene independencia frente a los efectos del otro.

Es forzoso concluir, entonces, que los contratantes quisieron un todo orgánico al otorgar ambos. Ni habrá compromiso si no hay dife­rencia, ni se habría otorgado el principal, probablemente, de no pac­tarse la solución rápida e idealmente eficaz de la justicia arbitral, o, por último, las modalidades o garantías habrían tenido que ser otras que las convenidas.

En otras palabras, lo que existe es, por encima de la simple con­currencia material o unión copulativa, una trabazón íntima de los

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clr -{jula compromisoria)

169

contratos, directamente a contar de la génesis de los mismos. Dicha trabazón influye indiscutiblemente en la esencia y nervio de los dos contratos reunidos. Es, justamente, lo que los h ¡i conexos.

La conexión es, a mi juicio, recíproca. Sin c . óargo, con mayor acento, sobre todo en lo jurídico, del preparatorio hacia el principal.

295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y conexo, están favorecidos por la doctrina moderna sobre el contrato en gene­ral.—Los caracteres que se han atribuido aquí a la figura en examen, están plenamente favorecidos por los principios de la doctrina mo­derna sobre el contrato en general.

Pueden mencionarse al respecto los siguientes postulados mo­dernos:

a) Derogación del principio absoluto de la tipicidad;

b) Advertencia de nuevas y renovadas categorías contractuales que obedecen a necesidades económico-jurídicas, categorías que por su número y variedad llegan muchas veces a la forma mixta o com­pleja;

c) Mayor eficacia vinculativa de los contratos;

ch) El criterio de clasificar los contratos no sólo por su contenido sino que, muy especialmente, por su función.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

CAPITULO III

REQUISITOS

296. Distinción.—Para mayor claridad se estudiarán separada­mente los requisitos generales y los especiales, tanto de fondo como de forma.

SECCIÓN I

REQUISITOS GENERALES

297. Enunciación.—Establecido que estamos frente a un contrato, mal podríamos librarlo de los requisitos generales que se aplican a to­dos ellos, cualquiera que sea su naturaleza y nombre, y esté o no re­gulado expresamente en la ley. Se tratará, pues, del consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa.

298. El Consentimiento.—-Al tenor del art. 1445 del Código Civil, para que una persona se obligue para con otra por un acto o decla­ración de voluntad, es preciso "que consienta en dicho acto o declara­ción y su consentimiento no adolezca de vicio". Por lo mismo es que la cláusula compromisoria necesita la concurrencia de las voluntades unánimes de todas las partes interesadas en el litigio que se intenta sustraer de la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, como dice Pedro Landeta, "la cláusula compromisoria sólo afecta u obliga a las partes que han concurrido a celebrarla y no compromete, por ende, a los terceros extraños"1.

1 "El arbitraje comercial", pág. 40. Memoria de Prueba. Editorial Uni­versitaria, S. A. Santiago de Chile, 1962.

171

í

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. ::J "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 "No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción".

2 Luis Diez-Picazo estima que debería ser la capacidad procesal la exi-gible para comprometer, pues se trata de capacidad para llevar un litigio an­te un juez. "El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje". Anua­rio de Derecho Civil, Tomo VII, fascículo IV, pág. 1160. Madrid, 1954.

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299. La Capacidad.—La capacidad que se exige para la celebra­ción del contrato preparatorio de compromiso es, simplemente, la ge­neral para contraer obligaciones. Todo persona legalmente capaz —que es la norma general— puede otorgarlo.

No se exige, por lo demás, la aptitud complementaria de ser há­bil para disponer o enajenar, por cuanto este contrato se limita, en su objeto, a celebrar el compromiso que corresponda, en el evento de nacer controversia, produciéndose el efecto, simultáneo, de sustraer asuntos de la jurisdicción ordinaria.

La Ley de Arbitraje española, del año 1953, reafirma esta doc­trina en su art. 7', al disponer que, » este respecto, el contrato pre­liminar de arbitraje se rige por los "requisitos generales que acerca de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratación".

Por el contrario, para el caso de compromiso, y haciéndose co­rrectamente la distinción entre una y otra figura, la capacidad exigi-ble es mayor. Dice al respecto el art. 13 de la citada ley: "La capa­cidad para comprometer será la que se exige para enajenar, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes a que afecte el compromiso".

Si comprometer es en cierto modo transar el conflicto aceptando lo que llegue a decidir un tercero, en vez de transar por lo que las mismas partes decidan, es natural que juegue la regla sobre capacidad en la transacción, que es universal, y que en nuestro derecho se en­cuentra en el art. 2247 del Código Civil1 2.

300. El Objeto, ¿en qué consiste?.—En el contrato preparatorio de compromiso, el objeto es la modalidad arbitral de resolver una con­tienda entre partes. Pedro y yo resolveremos nuestra diferencia, lle­gado el caso, según lo que decida un tercero llamado arbitro.

Esta tutela jurídica buscada a través de esa modalidad, importa una doble excepcionalidad.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 " . . . la vía judicial es el principio en que descansa la tutela jurídica", ha dicho, a mi juicio con acierto, una sentencia del Tribunal Supremo de Es­paña, de 31 de mayo de 1958.

Es por lo mismo que en Inglaterra, donde el arbitraje ha adquirido ex­traordinario desarrollo, se dice que el "arbitraje es un procedimiento suple­torio del contencioso común". Ronald Rubinsiein, "Iniciación al Derecho In­glés", pág. 349. Traducción. Barcelona, 1956.

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de enero 1951, alcanza al tema de la excepcionalidad señalado en el texto, aunque sólo a propósito de la interpretación de la cláusula compromisoria, que debe hacerse restringidamente, y sin formular la idea de un modo más amplio. Expresa la sentencia en su considerando 4"?: " . . . se trata de una estipulación de excep­ción, desde que sustrae de la justicia ordinaria, por convenio especial de las partes, el conocimiento de ciertos negocios". Revista, Tomo 48, secc. 2*, páe. 161.

2 "El juicio arbitral", pág. 347. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.

3 Confirmando el mismo criterio, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 25 de julio 1945, dispuso expresamente que, estipulada una cláu­sula compromisoria, si las personas designadas para actuar como arbitros no aceptan desempeñar su cometido, procede citar a comparendo para nombrar

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Por un lado, ya no se arreglará la posible diferencia por medio de conversaciones directas entre las partes, ni siquiera mediante tran­sacción, haciéndose aquéllas concesiones recíprocas. Por otro lado, tampoco se decidirá la eventual diferencia en un juicio ante los tri­bunales ordinarios, que sería lo normal, por ser los órganos estable­cidos ex profeso1.

No. Las partes confían la decisión a un tercero y éste no es el juez ordinario sino un sujeto elegido por las mismas partes. He ahí el objeto de la cláusula compromisoria.

Es consecuencia y reiteración de ese contenido preciso del objeto, que la obligación de celebrar compromiso subsista normalmente por tiempo indefinido, mientras haya posibilidad de conflictos futuros, y mientras no se haya resuelto el que se ventila o se intentó ventilar por arbitros que cayeron en imposibilidad.

Se hará cuanto proceda para cumplir ,el fin perseguido por las par­tes, vale decir, como dice Aylwin, para que "se realice su voluntad de que sus negocios sean fallados en arbitraje"2 3 .

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Por extensión del objeto, o bien cayendo ya en los efectos, suelen indicarse otras cosas como propias del objeto, no siendo, en verdad, objeto "strictu sensu".

Así, se dice que es la celebración del contrato de compromiso, lo cual es muy atendible, desde que estamos ante una promesa de contrato, al menos según lo entiende buena parte de la doctrina. Pero dicha celebración es un fin más distante y, a la vez, cumplimiento de la obligación de contratar contraída1.

Así, también se dice el objeto es un conflicto actual o futuro en­tre las partes en la relación, y esto, a mi entender, tampoco es ab­solutamente exacto. El conflicto es un supuesto necesario para que juegue el sistema previsto por las partes, o bien, es el requisito del "asunto sometido al juicio arbitral" que la ley exige para el compro­miso2; pero cosa muy distinta es que sea el medio convencional ele­gido para definir una litis eventual, que es lo que constituye el objeto.

Finalmente, también se dice que es la sustracción de un asunto de la órbita judicial ordinaria, sin contar que, a veces, incluso se ha­bla de "derogación de la jurisdicción ordinaria".

Esto es sólo un efecto, una consecuencia, de la voluntad transac-cional por lo que decida un tercero. Es lógico que si acordamos que sea juez arbitro el que dirima la contienda, ya no conocerá de ella el Juzgado de Letras del Departamento o el que corresponda según las reglas sobre distribución de nuevas causas.

Pero de ahí a que el objeto sea precisamente "sustraer conflic­tos", hay mucho.

301. Los requisitos del objeto.—Conforme al concepto "strictu sensu" del objeto en la cláusula compromisoria, es fácil comprobar

el arbitro que haya de conocer de las dificultades que surgieron entre las partes, y si éstas no se ponen.de acuerdo en la designación, la hará el juez. Con nota favorable de Patricio Aylwin. Revista, Tomo 54, sec. 2», pág. 33.

1 Se demuestra, por ejemplo, con sólo atender a que dicha celebración del contrato prometido de compromiso no agota el objeto, pues, ¿quién nos dice que no habrá nuevo compromiso para continuar el primero, o para de­cidir un nuevo conflicto? Quiere decir que la celebración no es el objeto.

2 Art. 234 del Código Orgánico de Tribunales.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Por lo demás, ya se sabe a quiénes ha de afectar como partes y a qué relación jurídica fijada ya en principio ha de referirse.

2 En este sentido también Avelino León, "El objeto en los actos jurídi­cos", pág. 44. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1958.

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la concurrencia satisfactoria de los requisitos de existencia, determi­nación y licitud que al objeto hemos de exigirle en este caso.

a) Existencia del objeto.— Existe (o es real) desde que es una de­cisión plena y perfecta, con vida inmediata. ¿Qué más existente y real que el acuerdo de resolver por arbitro y no por las partes mis­mas ni por juez común?

Es de este modo que se elimina la vieja disput? de si el objeto existe ahora o sólo es determinable, si vale o no, por no existir aún conflicto entre partes.

También se resuelve la duda de algunos en orden a si la cláu­sula exige que el conflicto sea necesariamente futuro o admite que sea incluso actual.

b) Determinación del objeto.— El acuerdo de resolver la con­tienda por juez arbitro importa determinación del objeto, que es, justamente, resolver según esa modalidad.

En cuanto a la fijación del "asunto sometido al juicio arbitral", está claro que este es un requisito del compromiso, según la propia letra del art. 234 del Código Orgánico de Tribunales, recién citado.

Pero si se le hiciere caber dentro del objeto, es evidente que se cumple con la ley desde el momento que ésta se conforma con lo "de­terminable" que será la contienda una vez que nazca1.

A mayor abundamiento, considerando que en el art. 1461 del Có­digo Civil la expresión "cosas" está empleada en sentido amplio que abarca incluso las obligaciones de hacer2, y que las "cosas" pueden ser de aquellas que se espera que existan, fácil es concluir que la cláusula compromisoria es contrato sobre "cosa" o contienda futura, siendo en tal sentido válido en lo que a objeto se refiere.

El contrato todo nace justamente para ese evento que se estable­ce desde ahora: para el caso de contienda. Es precisamente su carac­terística o modalidad.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Como ser: "... para resolver tocllas las diferencias o dificultades que puedan surgir de esta compraventa". O bien, "de las entregas diferidas de mercaderías a que se refiere este contrato". O bien, "de la exactitud de las cantidades, calidades y precios sujetos a cláusula de estabilización conforme se contrata en el presente instrumento". O bien, "tanto de la promesa de ven­ta como del arrendamiento que aquí se pactan conjuntamente".

2 Entre otros muchos, Roberto de Ruggiero, "Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol. I, pág. 526. Traducción. Reus. Madrid, 1944.

3 Dando un ejemplo, dice Manuel Albaladejo: "Como si A. y B. acuer­dan que nunca litigarán porque se obligan a establecer arbitraje para cual­quier discordia que entre ellos pueda surgir". "Instituciones de Derecho Ci­vil", Tomo I, Vol. II, pág. 966. Bosch. Barcelona, 1961.

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En otras palabras, el contrato surte efectos bajo condición, y no habíamos de exigir que el evento futuro e incierto, con todas sus características propias, que también son inciertas, se convirtiera en objeto cuya existencia completa se precisa ahora.

Finalmente, es preciso expresar en la estipulación algo respecto a la referencia básica del tipo de conflicto que se someterá al juicio de arbitros.

En efecto, sin contar la designación o alusión a las partes que lo serán en el conflicto eventual, que seguramente son las mismas del contrato en que la cláusula compromisoria nace, se debe señalar cuál es la relación jurídica singular de la que ha de surgir el conflicto1.

Esta sabia orientación doctrinal venía observándose desde hacía mucho tiempo2, cuando la adoptó la Ley de Arbitraje de España, del año 1953. Dice el inciso 2» del art. 8°: "Sin embargo, será preciso, en todo caso, una fijación, por lo menos de principio, de la relación ju­rídica singular a que ha de referirse el arbitraje..."

La falta de señalamiento, de principio, de la relación jurídica sin­gular, que es un mínimo razonable, importaría equiparar la cláusula compromisoria con una simple renuncia general. Así también io en­tendió la ley recién citada, que, continuando el pasaje reproducido más arriba, dice: "sin que sea válida la renuncia general a la acción judicial en relación con todos los derechos de una persona"3.

c) Licitud del objeto4— Ei objeto en la cláusula compromisoria es lícito en principio, desde que someter un litigio a la jurisdicción de arbitros es perfectamente lícito.

CONTRATO PREPARATORIO |)E COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

El propio legislador se ha encargado de reglamentar la justicia arbitral1 y, a mayor abundamiento, hasta le ha encomendado contien­das especiales que son de «uConocimiento privativo, jamás de la jus­ticia ordinaria.

El objeto sería ilícito, por ejemplo, si en la cláusula compromiso­ria figurara como asunto eventualmente litigioso uno de aquellos no susceptibles de arbitraje, por prohibición de la ley. Sería el caso de los alimentos, separación judicial de bienes, diferencias entre repre­sentante legal y representado, etc.

¿Es lícito restringir el ámbito del compromiso respectivo a sólo "dirimir cualquier diferencia de interpretación de dicho convenio", cual se hizo en un caso que dio lugar a un juicio? ¿Podría escindirse el tratamiento jurídico del caso al atribuir únicamente la interpreta­ción al criterio de los amigables componedores y luego de realizada esa interpretación deferir el conocimiento de las tesis planteadas a los órganos judiciales del Estado, privándose, así, al propio juzgador de los poderes de interpretar los negocios controvertidos?

La respuesta es un no rotundo. Así también lo estimó el Tribunal Supremo de España en sentencia de 28 de noviembre de 1959.

A mi juicio, en este caso se aplica la disposición legal en cuya virtud "hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el Derecho Pú­blico chileno" (art. 1462 del Código Civil) .

302. La causa.—La causa en el contrato bilateral preparatorio del compromiso ha de ser, necesariamente, una misma para ambos con­tratantes, pues la causa de la obligación de una de las partes es la contraprestación recíproca de la otra, que aquí es una misma para todas ellas2.

1 Un Título especial del Código Orgánico de Tribunales se llama "Dé los Jueces Arbitros". Empieza con el art. 222. que dispone: "Se llaman arbi­tros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en sub­sidio, para la resolución de un asunto litigioso".

2 "Se consideran separadamente las obligaciones que surgen del con­trato y se ve entonces cuál es la causa de que el deudor asuma su obligación. Esta razón abstracta, jurídica, de la obligación es siempre igual en contratos de una misma especie. Es aquí donde aparece el fundamento primario de la doctrina de la causa, "el principio de justicia elemental del dando y dando". Avelino León Hurtado, "La Causa", pág. 31. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1961.

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12.- DERECHO CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Para cada parte la causa es la prestación prometida por la otra o las otras de someterse al juicio de arbitros como solución al conflic­to eventual.

Es de advertir, por otro lado, que la cláusula compromisoria es el ejemplo típico de cláusula-negocio, que se caracteriza, justamente, por tener indiuiduaítdad y causo •propias.

SECCIÓN II

REQUISITOS ESPECIALES

303. Enunciación.—A los requisitos comunes a todos los contratos debe añadirse los concernientes a la promesa de celebrar contrato, según está dispuesto en el art. 1554 del Código Civil.

A esta conclusión —dispar con la doctrina nacional actual— es preciso atenerse en consideración a la naturaleza jurídica asignada al instituto1.

Si observamos que tanto el contrato principal como el preparato­rio tienen individualidad propia, sin que esto se altere por la circuns­tancia de ser conexos entre sí, lógico es concluir que a cada uno de ellos se aplique las normas específicas que la ley dispone en cada ca­so, muy especialmente si de requisitos se trata.

Esto es mayormente convincente si atendemos a que aun en el caso de los contratos mixtos o complejos se aplica la regla de la nor-matividad individual o singular.

Recordemos al respecto las palabras tan acertadas de Fubini: "En caso de duplicidad de contratos, deberá tener cada uno de estos una vida absolutamente autónoma..." "Cada uno de los negocios singula­res es reglado por las normas que el Código determina para la rela­ción dada"2.

1 Ver N<? 283 y sgts. 2 "Contribución al estudio de los contratos complejos (llamados mixtos)".

Traducción. Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pág. 17. Madrid, 1931.

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CONTRATO PREPARATORIO ¡DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

' Participa de la misma conclusión, entre otros, Luis Varas Gómez, "Es­tudio sobre la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales", pág. 38. Santiago de Chile, 1937.

2 Más sobre esto en el estudio de la naturaleza jurídica, especialmen­te N? 289 y sgts.

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304. Debe constar por escrito.—Contrariamente al carácter peli­grosamente consensual que se le ha venido asignando a la cláusula compromisoria, es decididoer^ente solemne en cumplimiento del N* 1* del art. 15541.

305. Debe prometerse un compromiso legalmente eficaz.—Esto es, no vale la promesa de un compromiso que la ley prohibe mediante un texto expreso. Ello conforme a lo dispuesto en el N' 2? del art. 1554.

306. Debe estipularse la condición de nacimiento de un conflicto.— Deben las partes estipular que se otorgará el compromiso en el even­to de suscitarse una controversia entre ellas. Esto en conformidad con el N* 3" del art. 1554.

Esto no impide estipular un plazo o una condición que han de hacer efectivo el compromiso, si se trata de un conflicto actualmente pendiente.

307. Deben especificarse las cosas de ,1a esencia actualmente cono­cidas.—Constarán las siguientes especificaciones: a) identidad de las partes en litigio eventual; b) Relación jurídica singular, en principio, que será materia de compromiso; c) Enunciación concreta de la nor­ma de sumisión a la justicia arbitral y consiguiente descartación de la jurisdicción ordinaria.

El nombre del arbitro y el asunto controvertido no requiere es­pecificación; no lo exige tampoco el N* 4° del art. 15542.

1

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

CAPITULO IV

ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARIAS EN L A

CLAUSULA COMPROMISORIA

308. Enunciación.—Al margen de los requisitos generales y es­peciales anteriormente expuestos, las partes son libres de agregar cláusulas, que pueden ser de las llamadas de lo naturaleza o bien ac­cidentales. Se presentan a este respecto casos no exentos de dificul­tad en la interpretación, y que, a la larga, llegan ¿t comprometer la seguridad de la cláusula compromisoria

309. Pacto generaL agregándose nombre del arbitro que se desig­na.—Sabemos que no hace falta designar arbitro cuando se estipula una cláusula compromisoria. No se debe considerar este punto ni ha­ce falta1.

Sin embargo, puede ocurrir que de hecho así se haga, sea en el mismo numerando del contrato, sea en otro diverso.

Surge, entonces, el problema de saber si la intención de las par­tes fue únicamente someterse a un arbitraje a condición de ser arbitro el designado2, o bien, si la intención fue simplemente de arbitraje

1 El compromiso, por el contrario, requiere la designación del arbitro por unanimidad de las partes, o, en su defecto, su designación por el juez, co­mo uno de los casos de suplencia de voluntad de las partes.

En cuanto a no ser de la esencia de la cláusula compromisoria la designa­ción de la persona del arbitro, hay unanimidad de pareceres. Tal doctrina también es confirmada por la moderna legislación española sobre arbitraje de 1953, y así lo reconocen sus comentaristas.

2 En cuyo caso habría compromiso, siempre que se cumplan los demás requisitos legales.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. ' II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

abierto, sea con el arbitro cuyo nombre se anticipó en el contrato, o con otros si el designado no cumple el encargo, no teniendo la de­signación, pues, carácter decisorio en caso negativo.

La intención común verdadera de las partes, ha de buscarse, es­pecialmente, en el contexto1, como que no cabría duda de que las par­tes quisieron una cláusula compromisoria, por ejemplo, si se encon­trara una frase que desecha expresamente el órgano judicial del Es­tado, en cualquier caso.

De igual modo, se disiparía toda duda, esta vez en favor de la so­lución contraria, si en el contexto encontráramos una frase que fun­dara de modo excluyente la designación; como, por ejemplo, en aten­ción a ciertas aptitudes o especialización del sujeto designado, insus­tituibles, u otros factores igualmente decisorios para entender clara­mente que las partes se someten al régimen arbitra! a condición que el sujeto sea ese y de modo alguno otro por designarse.

El problema subsiste, en cambio, si se guarda silencio respecto de factores aclaratorios, o si el contexto, con lo que añade, nada ayuda.

Estoy de acuerdo con Aylwin en la aplicación del criterio restric­tivo, resolviendo en tales dudas que hay sólo compromiso y no cláu­sula compromisoria. "Los efectos del compromiso son menos extensos y graves que los de la cláusula compromisoria, y no apareciendo cla­ro que las partes quisieron lo más, sólo puede obligárselas a lo que inequívocamente consistieron"2.

Una sentencia española de 31 de mayo de 1958, refiriéndose al modo de interpretar la cláusula compromisoria, aplica igual criterio y me conforma también: "No admite interpretación extensiva dada su especial naturaleza eliminatoria de la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado; por ser la vía judicial el principio en que descansa la tutela jurídica"8.

1 No debe olvidarse que la cláusula compromisoria, como contrato que es, se rige por todas las reglas legales de interpretación de los contratos. En igual sentido, Schizzerotto: "Como negocio jurídico, son aplicables a la cláu­sula compromisoria las normas sobre interpretación del contrato previstas en la ley". "Dell'arbitrato", pág. 67. Giuffré. Milano, 1958.

2 "El juicio arbitral", pág. 339. Editorial Jurídica. Santiago ás Chile, 1953.

s Tribunal Supremo de España, 31 de mayo 1958. Citada en Anuario de Derecho Civil, Tomo XIV, fas. II. Madrid, abril-junio 1961.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compre—.jsoria)

1 Casación italiana de 1? de junio 1954, y una decena más de sentencias en igual sentido. Citadas, con su opinión favorable, por Gianni Schizzerorto, "Dell'arbitrato", pág. 63.

2 Considerando 4', Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de enero 1951. Se trataba del cobro de una letra de cambio dada en garantía de rentas de arrendamiento, en circunstancias que este contrato de arrendamiento con­tenía cláusula compromisoria que, en lo pertinente decía ".. .cualquier difi­cultad que se suscitare entre los contratantes con motivo de la aplicación, interpretación o cumplimiento de este contrato..." Revista, Tomo 48, secc. 2* nág. 161.

3 Como ejemplo puede citarse el siguiente texto de un contrato que dio motivo a un juicio, caratulado "Compañía de Navegación de Chile con Küpfer Hnos.": ''Cualquier dificultad que se produzca con motivo de la mala inter­pretación o ejecución de dicho contrato será resuelta en calidad de arbitra-dor por el Presidente de la Cámara de Comercio de Santiago, quien conocerá y fallará los asuntos que se sometan a su arbitraje sin forma de juicio y en única instancia; a falta de este señor por un miembro de la mbna Cámara nombrado por el Presidente de ella con las mismas atribuciones". La Corte de Apelaciones de Santiago interpretó que no se intentaba designar arbitro sino que se prometía la celebración de un contrato de compromiso, siendo in­diferente, en consecuencia, la designación de arbitros, sin dar sus nombres. Se fundó especialmente en el art. 1562 para efectos de interpretar.

La Corte Suprema casó la sentencia, estimando que en la especie había un nombramiento de arbitro y no una cláusula compromisoria. Interpretan­do el texto del contrato, la Corte concluyó que las facultades que se otorga-

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Con otras palabras, lo dice una sentencia italiana de casación: " . . . en la duda, prevalece la interpretación favorable a la competen­cia de la autoridad judicial"1. ¡¡

Nuestros tribunales tampoco han dejado de formular su criterio al respecto. Coinciden con lo expresado al disponer que "la cláusula compromisoria debe interpretarse siempre restringidamente y en sus justos términos, porque se trata de una estipulación de excepción, desde que sustrae de la justicia ordinaria, por convenio especial de las partes, el conocimiento de ciertos negocios"2.

310. Pacto general, agregándose indicación de cargo o función.— Es frecuente que la cláusula compromisoria contenga una mención no exigida como requisito, y que, sin embargo, sea capaz de crear va­cilaciones acerca de si es tal, o bien, si es compromiso, desgraciada­mente nulo3

t

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

ban al arbitro y la renuncia a recursos contra un fallo inducían a pensar que el acto se otorgaba en consideración a las personas aludidas en las cláusulas, por lo mismo insustituibles.

Este último fallo me parece erróneo. Revista, Tomo XXXI, ssec. 1? oág. 178.

1 Considerando los referidos factores en juego, no es de extrañarse que el arbitraje haya alcanzado extraordinaria difusión en Inglaterra. Como ser, cada rama del comercio y de la industria posee su tribunal privado, que es, al decir de los autores, "un verdadero tribunal profesional que juzga las di­ferencias entre comerciantes del mismo gremio".

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En substancia, con un claro sentido práctico sobre allanamiento de posibles dificultades, los contratantes, que operan en un mismo ra­mo, o bien en ramos similares o conexos, acuerdan someterse a la justicia arbitral en el evento de controversia.

Intervienen en esa decisión los siguientes factores fundamentales: a) Mayor confianza en la justicia arbitral en atención a diversas ra­zones específicas; b) Posibilidad del arbitraje de amigable componedor, que favorece incluso el factor señalado recién; c) Elección de un suje­to, aunque sea de momento sólo determinable, que conoce el ramo co­mercial o industrial al cual pertenece el contrato del cual nacerá la controversia, lo cual favorece la solución, sobre todo la de equidad que intenta regularmente un arbitro arbitrador; ch) La inclusión de la idea de agrupación o gremio en el eventual problema, con reper­cusión en múltiples o variados aspectos, como ser, entre muchos, el

.control y fiscalización de los mismos partícipes del ramo respectivo en cuanto a incumplimiento de contrato, los procedimientos empleados, la dase de pretensiones, las defensas y armas hechas valer, todo lo cual influye directamente en él crédito comercial de todos los que in­tervienen, incluido el propio arbitro; d) Ausencia de mayor publici­dad, siempre perjudicial, especialmente en el campo industrial o co­mercial1.

Tal conjunto de factores, que pueden ser otros tantos móviles que han inducido a seguir el camino arbitral, sobre todo en el cam­po comercial, induce a interpretar con exactitud la intención común de quienes pactaron la cláusula compromisoria con simple indicación de cargo o función.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Inc. 1? del art. 99: "los contratantes de un contrato preliminar de ar­bitraje quedarán obligados a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designación de los arbitros y a la determinación del tema controvertido".

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En mi concepto, salvo casos especiales de excepción, tal modali­dad será la de una cláusula compromisoria, perfectamente válida, con arbitro determinable. Será arbitro el sujeto que ejerza el cargo o fun­ción al tiempo de constituirse el compromiso, si no hubiere otra espe­cificación en contrario, o se la designará, con ánimo sano de resultado positivo, entre las del género que se indica, o se aceptará lisa y sim­plemente aquella que designe la persona señalada para ello en el pacto.

Debe tenerse muy presente, por otra parte, la fuerte participación del principio de la buena fe en la ejecución de cualquier contrato, y de éste muy en particular por su estructura y efectos.

Tal principio doctrinario, de inconmensurable mérito tratándose de cláusula compromisoria, fue recogido sabiamente por la Ley de Ar­bitraje española, del año 19531.

Por otra parte, en general, debemos admitir que la indicación del solo cargo y función supera a la hipótesis anterior de señalamiento de persona, en cuanto hace de aquélla una más segura cláusula com­promisoria.

No olvidemos, por último, que tanto en una como en otra hipó­tesis de redacción de cláusula, la resistencia a un arbitraje pactado de alguna manera, constituye muchas veces negativa deliberada de cum­plimiento, bajo la influencia de muchos factores, como el muy frecuen­te de aprovechar el resistente las ventajas circunstanciales que le fa­vorecen, confiando éste, seguramente, en los factores que aprovecha­ría en un litigio común.

311. Cláusulas de la naturaleza.—Este tipo de estipulación se sub­entiende en cualquier contrato preparatorio de compromiso, y por lo tanto rige sin necesidad de expresión literal.

Por un lado exceden de las esenciales, que ya se examinaron bajo el nombre de requisitos generales y especiales, y por otro tienen ma­yor vigor y categoría que las simplemente accidentales, que sabemos existen sólo en virtud de acuerdo explícito.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

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Entre las cláusulas de la naturaleza pueden citarse: los arbitros son de derecho, funcionarán en el lugar en que se hace el nombramien­to, y desempeñarán el cargo en el término de dos años a contar de su aceptación.

Nada impide, pues, que se estipulen expresamente cláusulas de la naturaleza, aunque se subentiendan.

312. Las cláusulas accidentales.—En el ejercicio de la autonomía privada, las partes pueden estipular libremente Cláusulas que comple­menten la esencia y la naturaleza del negocio, sin más limitación que la ilicitud.

Así, pueden darse a los arbitros facultades de arbitradores, reco­nocer a su sentencia mérito de única instancia por renuncia a los re­cursos ordinarios, fijar el procedimiento que han de seguir, general­mente abreviándolo.

Además, puede pormenorizarse la forma de nombrar al o los ar­bitros, las condiciones que ha de reunir, si han de elegir ellos mismos al tercero en discordia, el pago de las costas, etc.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

CAPITULO V

EFECTOS DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA

313. Enunciación.—En substancia, la cláusula compromisoria tie­ne por objeto la celebración de un compromiso, según el cual, uno o más arbitros resolverán conflictos entre las partes, excluyendo así la jurisdicción ordinaria de los Tribunales del Estado.

Celebrado este acuerdo, sus efectos son:

a) Una acción para exigir la constitución del compromiso que, o se constituye voluntariamente y por la concurrencia unánime del consentimiento de todas las partes interesadas en el litigio, o bien, se constituye ante el juez, con la voluntad de éste, en uno de los ca­sos de representación legal dispuestos en la ley.

b) Una excepción en favor del demandado ante la jurisdicción ordinaria, quien se opondrá alegando una de las excepciones expre­samente dispuestas por la ley, la de "incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la demanda"12. Es la llamada "excepción de compromiso".

c) En cuanto actos de ejercicio de un derecho, tanto la cláusula compromisoria como el compromiso, tienen la virtud de interrumpir la prescripción extintiva de la acción respectiva.

1 N? 19 del art. 293 del Código de Procedimiento Civil. 2 Parece oportuno citar a este respecto el carácter de sentencia inierlo-

cutoria que se ha dado a la resolución dictada por una Corte de Apelaciones, al dirimir una contienda de competencia suscitada entre un arbitro y la jus­ticia ordinaria, y en la cual se da por establecida la existencia de la cláusula compromisoria. A mi juicio se resolvió acertadamente. Corte Suprema. 13 de enero 1956. Revista, Tomo 53, secc. 1*, pág. 26.

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DERECHO CI'jlL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 En "Enciclopedia del Diritto", Tomo II, pág. 912. Giuffré. Milano, 1958. 2 Cosa no frecuente, pero lícita, como ya se explicó. s Patricio Aylwin. "El juicio arbitral", pág. 351. Editorial Jurídica. San­

tiago de Chile, 1953. Manuel Egidio Ballesteros. "La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile", Tomo II, N? 1.682.

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Con todo, es del caso tomar con beneficio de inventario la ase­veración anterior, que corresponde al pensamiento de Luigi Biamonti1. En efecto, sí tjien es plenamente admisible para el caso del compromi­so, no lo es siempre tratándose de cláusula compromisoria.

La cláusula compromisoria se pacta, generalmente, al nacimiento de las obligaciones respectivas. Luego, mal puede hablarse de inte­rrupción. Si se pactare en relación con un conflicto actual2, es posible, naturalmente, el efecto de interrupción.

En los casos positivos, hemos de entender que el acuerdo entre partea de someterse un asunto al juicio de arbitros importa en cierto modo "reconocer el deudor la obligación", siempre que, naturalmen­te, la posición de la parte deudora en lo controvertido no sea justa­mente el negar o descartar esa obligación. El acuerdo de acatar lo que el arbitro me mande puede ser, a lo sumo, una manera de zanjar una dificultad que no quiero o no debo prolongar; pero en caso alguno mi reconocimiento de una deuda que justamente niego o descarto.

314. Acción de cumplimiento forzado.— Como dice Aylwin, con­cordando aquí con Ballesteros: "es esto algo que entre nosotros no cabe discutir, en presencia de lo dispuesto por el art. 232 del Código Orgánico de Tribunales, que prescribe el nombramiento de los arbi­tros por la justicia ordinaria, a falta de acuerdo entre dos contendien­tes, en todos los casos en que deba hacerse esa designación, sea por mandato de la ley o por convenio de las partes"8.

El sistema chileno, a mayor abundamiento y como gran ventaja, reconoce mediante texto expreso de ley la ejecución forzada de obli­gaciones de hacer, de un modo genérico, aplicándose, entre otros ca­sos, a la celebración de un contrato prometido, como nadie lo ha dis-

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Un Título completo del Código de Procedimiento Civil, bajo el nom­bre "Del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer..." sistematiza, en lo adjetivo, la disposición substantiva sobre ejecución forzada de obliga­ción de hacer constituida por el art. 1553 del Código CiviL

Entre las disposiciones de interés, destaca la sieuiente: "Si el hecho de­bido consiste en. . . la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquel, no lo hiciere dentro del plazo que le señale el tribunar (art. 532).

Esta importante norma tiene reiteración sistemática en varias disposicio­nes legales. Como ser, inc. 3 ? del art. 671 del Código Civil (representación le­gal, el juez por el deudor, en las ventas forzadas); art. 497 del Código de Procedimiento Civil (representación legal, el juez por el deudor, para firmar la escritura pública a que se reduce el acta de remate del bien ejecutado); art. 499 (representación legal, el juez por el deudor, en la adjudicación del bien al ejecutante, por 2/3 tasación, si no hubo postores en el remate); art. 659 del Código de Procedimiento Civil (representación legal el juez partidor, por los vendedores, en las ventas por su conducto).

2 Especialmente en virtud del art. 1142 del Código Civil según tesis que sustentan Leray, Farcey, Landreau, entre otros, citados por Ayrwin, pág. 350, obra recién citada. Con todo, hay reiteradas opiniones en contrario de esta tesis.

s "Se trata de una obligación de hacer, de un hacer personalísimo res­pecto del cual el deudor no puede ser ni coercido, ni sustituido, de tal ma­nera que si se niega a realizarlo sólo podrá ser condenado a indemnizar los daños y perjuicios que tal negativa produzca. El pacto se hará ineficaz y la

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cutido en Chile, jamás, y como ha venido aplicándose, reiteradamen­

te, día a día1.

En otros países, sin embargo, se ha discutido la ejecución forzada

de la obligación de constituir el compromiso, sea porque se pretende

una contradicción entre la voluntariedad del arbitraje y la ejecución

forzada de su constitución, sea porque se piensa que la inejecución

se resuelve en el deber de indemnizar. Así en Francia2 y en España3,

entre otros países.

315. Contenido esencial del cumplimiento.—El contrato prometi­

do es el de compromiso. Este es solemne, pues ha de constar por escrito,

y sus enunciaciones esenciales, so pena de nulidad, son:

a) Nombre y apellido de las partes litigantes;

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Ambas resoluciones en Revista de Derecho Privado, pág. 923. Madrid, octubre 1959.

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b) Nombre y apellido del arbitro nombrado, sea que la designa­ción se haga en este mismo acto, sea que se hubiese hecho anteriormen­te, como ser, en la cláusula compromisoria;

c) El asunto sometido al juicio arbitral. Las mencionadas enunciaciones tienen carácter esencial. La ley

se encarga de señalarlo, cuando se refiere a la sanción por faltar algu­na de ellas: "no valdrá el nombramiento".

El aludido cumplimiento del contrato prometido puede hacerse voluntariamente, por la unanimidad de los interesados, o a través de un cumplimiento forzado, específicamente contemplado por la ley, en el cual es el juez, como se ha repetido, el represe ¡Uante legal de los interesados.

El contenido del cumplimiento, en uno y otro caso, está reglado por el art. 234 del Código Orgánico de Tribunales. Su modestia en el encabezamiento —"el nombramiento de arbitro"— no puede desdecir su verdadero contenido, que es el de constituir compromiso, el con­trato de compromiso.

316. ¿Es competente el arbitro para declarar la validez de la cláu­sula compromisoria respectiva?.—Una sentencia de la Corte de París, de 22 de enero de 1957, estima que el arbitro es competente para co­nocer y apreciar la validez de la cláusula compromisoria respectiva. Según el fallo, admitir una acción de nulidad preventiva ante la ju­risdicción de Derecho común sería permitir a la parte con mala fe el escapar de un arbitraje expresamente aceptado por ella anterior­mente.

Por el contrario, abordando el aspecto del contrato sustancial, la Corte de Casación, por decreto de 28 de enero de 1958, ha confirma­do que los arbitros no tienen derecho a pronunciarse sobre la excep­ción de nulidad del contrato en que se contiene la cláusula compro­misoria. Deben dejar esta materia a los tribunales judiciales1.

solución de la controversia deberá realizarla la jurisdicción ordinaria". Luis Diez-Picazo, "El pacto compromisorio y la Nueva Ley de Arbitraje". Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, fascículo IV, pág. 1167. Madrid, 1954.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 En contrario, la doctrina nacional. Incluso sentencia de la Corte Su­prema, de 2 de mayo de 1962, en la que se sostiene que ni el juez arbitro ni el juez del trabajo tier.en competencia para conocer de la petición de que se declare nula la cláusula compromisoria. Se trataba de una contienda de com­petencia entre un juez arbitro y un juez del trabajo. Revista, Tomo 59. secc. 3*, pág. 300.

2 Por otra parte, pesa el argumento del cumplimiento de buena fe del contrato preparatorio de compromiso, art. 1546 del Código Civil. Doctrina mag­níficamente recogida por el art. 9? de la Ley de Arbitraje de España, año 1953: "Los otorgantes... quedarán obligados a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto, y. . ."

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Para empezar, -son dos las situaciones que pueden plantearse: la demanda de nulidad del contrato substantivo en que juega la cláu­sula compromisoria, y la demanda de ésta exclusivamente.

A mi juicio en ambos casos el arbitro tiene jurisdicción1.

Si se trata del contrato substantivo, la nulidad es, por lo menos, un resultado no querido por las partes al tiempo de contratar, y has­ta imprevisto, si no en cuanto a todas ellas, al menos para alguna.

Por otra parte, es una diferencia o contienda entre partes, y, por lo demás, lo que éstas han estipulado es la modalidad arbitral, tanto para interpretar los efectos positivos como para conocer de la inter­pretación de la demanda según la cual nada menos que se niega efec­tos al contrato.

El argumento de la mala fe de la parte que se excepciona con la nulidad, me parece poderoso9.

Para la hipótesis de estar en juego la nulidad de la cláusula com­promisoria, los fundamentos anteriores se repiten, pudiendo añadirse que en este segundo caso no podría contra-argumentarse que la cláu­sula ha de correr la suerte del contrato al cual sirve.

317. ¿Es competente el arbitro para conocer de la ejecución de una letra de cambio dada en garantía del contrato respectivo?.—En ia ejecución intentada en contra del avalista de una letra de cambio, que se dio en garantía del pago de rentas de arrendamiento, aquél se excepcionó alegando incompetencia del tribunal ordinario pues, a su juicio, sería competente la justicia arbitral en razón de una cláu-

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

sula compromisoriadispuesta" con motivo del mencionado contrato de arrendamiento1.

Dejemos en claro que en la especie se otorgó la referida letra en garantía del pago de rentas, y que su valor se perseguía en contra de un tercero, fiador solidario por su carácter de avalista2.

Dicho en términos más precisos, corresponde resolver si al ar­bitro compete el problema de la ejecución por cantidad de dinero, que tiene por título una letra de cambio, que se ejecuta contra el ava­lista, naciendo todo ello de una estipulación accesoria al arrendamien­to, consistente justamente en un contrato accesorio de garantía per­sonal, la del arrendatario que acepta la letra y la del tercero que afianza como avalista.

Tanto el juez de la instancia3 como la Iltma. Corte de Apelacio­nes de Santiago*, resolvieron que el arbitro resultante de la cláusula compromisoria era incompetente en este caso, por lo que procedía rechazar la excepción y seguir adelante la ejecución ante los tribu­nales ordinarios que estaban conociendo de la materia.

La sentencia establece, en suma, los siguientes fundamentos:

a) La letra era "una modalidad del contrato"5, y por lo mismo "no constituye uno de sus elementos esenciales", para en seguida aña­dir, en el mismo considerando, que esto "se convino como una protec­ción más, extraña por sí misma al contrato" (consid. 39);

1 La cláusula era del tenor siguiente: "cualquier dificultad que se sus­citare entre los contratantes con motivo de la aplicación, interpretación o cumplimiento de este contrato... se someterá de común acuerdo a la resolu­ción del Inspector de la Zona de la Caja de Colonización, quien actuará co­mo arbitro arbitrador sin ulterior recurso".

2 Ahondando sobre esto, la sentencia (coijsid. 3?), expresa que la letra dada en garantía tiende a "asegurar el pago del arriendo", y "no constituye uno de sus elementos esenciales y, como tal garantía, debe entenderse que esa modalidad se convino como una protección más, extraña por sí misma al contrato, para afianzar al pago de la renta".

s Que lo era don Israel Bórquez, actualmente Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago.

* Sentencia de 3 de enero 1951, Revista, Tomo 48 secc 2*, pág. 161. 5 Tal vez no se atrevió a decir "contrato accesorio de garantía".

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i

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13.- DERECHO CIVIL II

CONTRA! !) PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

b) No es "aplicación, interpretación o cumplimiento del contra­to", ni s«» "exige aquí el pago del arriendo, sino el cumplimiento de la garanta' (consid. 4');

c) "El cobro de una letra de cambio es el simple requerimiento que hace su dueño para obtener su pago de los obligados a él", por lo que "no se exige aquí precisamente el pago del arriendo" (con­sid. 4f);

ch) Interpretación restringida de la cláusula compromisoria (con­sid. 4*) y "no estar comprendido el cobro de la letra entre los asun­tos que los contratantes sometieron al conocimiento del arbitro" (con­sid. 5').

Por mi parte concuerdo con la solución del fallo, que está ajus­tada a derecho. No así con la totalidad de los fundamentos, como tam­poco me conforma la omisión de algunos ni la forma tan simple de abordar el problema, que es mucho más vasto, o, al menos, sugiere más. Es lo que intentaré en seguida.

Aclarando, debo expresar lo siguiente:

a) El contrato accesorio de garantía —el que sea— ¿queda bajo el imperio de la cláusula compromisoria?

A mi juicio, sí, en los casos generales. El mismo tercero, si hu­biese sido fiador simplemente, sin otorgarse letra de cambio ni aval, tendría que ser demandado ante el arbitro si concurrió al contrato de arrendamiento y aceptó el arbitraje.

b) En principio, el arbitro conoce de toda contienda nacida del contrato, incluidas las destinadas al cumplimiento y que resulten de ^ contratos accesorios de garantía, y comprendidos terceros que hayan " aceptado la cláusula compromisoria.

318. ¿Es competente el arbitro para conocer- del cumplimiento forzado cuando se intenta con título ejecutivo?..—En otras palabras, cuando se pacta cláusula compromisoria ¿se hace con la intención de conferir al arbitro también el papel de juez ejecutor?

Dejemos de mano ahora lo tocante a ejecución forzada de la sen­tencia arbitral, que es problema aparte, regido, por lo demás, por tex­to expreso de ley, el art. 635 del Código de Procedimiento Civil.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Definición de Eduardo Coulure en su "Vocabulario Jurídico", pág. 578. Facultad de Derecho. Montevideo, 1960.

3 El aspecto de discusión en el procedimiento ejecutivo, es breve y res­tringido, más bien destinado a confirmar el derecho respectivo; pero parale­lamente juega el apremio, que importa compeler u obligar al deudor para que realice el contenido respectivo, y que a la vez constituye presunción funda­da y honda de existencia de deuda cierta.

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Corresponde saber, solamente, si el arbitro, en conformidad a la cláusula compromisoria que se hubiese paciado, conocerá también aquellas materias que, siendo propias del contrato a que accede la cláusula, llevan envuelta, por naturaleza, ejecución.

Como ser, ¿conocerá el arbitro del juicio ejecutivo de cumpli­miento forzado que intenten los socios en contra de aquel o aquellos de los socios que no hubiesen enterado en arcas sociales la cantidad de dinero que corresponde a su aporte establecido en la respectiva escritura pública de constitución, con el objeto de que cumplan lo pactado?

¿Conocerá el arbitro del juicio ejecutivo destinado a cobrar efec­tivamente las letras de cambio dadas por esos mismos socios con el objeto recién aludido, o dadas por el arrendatario por el monto de las rentas de arrendamiento?

A m i juicio, el cumplimiento forzado de una obligación que cons­ta de un título ejecutivo no es perseguible ante el arbitro, ni es lícito hacerlo. Daré algunos fundamentos.

a) Lo que se pone en juego por la modalidad arbitral, es la de­claración o constitución de un derecho por el momento controvertido.

El título ejecutivo ya es, sin embargo, un derecho a firme. Tanto por el contenido de "título", que es "documento o conjunto de docu­mentos que constituyen la justificación de un derecho"1, como por su calidad ejecutiva, que confiere al título fuerza o medida de eficacia superlativa, para su cumplimiento, especialmente mediante el uso de apremios2.

En suma, es derecho justificado de modo seguro que, además, tiene vigor excepcional para traducirse eficazmente en resultado po-: sitivo, mediante apremios legales.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

i Ccuiure define el principio de la economía procesal del siguiente modo: "principio según el cual los actos procesales deben realizarse con el menos cos­to posible, debiendo evitarse todas aquellas actividades que encarecen inne­cesariamente el juicio". Vocabulario Jurídico recién citado, págs. 258 y 259.

Discrepando en una cuestión de contenido respecto del maestro Couture, estimo que la economía procesal no se mueve en el estrecho campo de los di­neros más o los dineros menos provenientes de los llamados gastos "que en­carecen innecesariamente el juicio".

El concepto es, a mi juicio, más vasto y profundo, importando al propio tiempo reducción racional de trámites, o de todo un procedimiento inútil co­mo en el presente caso, al margen de la idea de gastos, aunque influye en el monto de éstos.

Hasta podría suceder, técnicamente, que algún gasto mayor se produje­ra por inclusión de un trámite por naturaleza costoso; pero se aplicará la idea de reducción racional de trámites.

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¿Cómo podríamos pretender, lógicamente, que en circunstancias tales el arbitro iría a."decidir" la "controversia" en un juicio decla­rativo o constitutivo Je derecho?

Podría observarse, finalmente, que todo juicio ejecutivo contie­ne una etapa de discusión. Pero advirtamos también que dicha discu­sión no es sobre el derecho propiamente tal sino que sobre su segu­ridad o su persistencia en el tiempo. Por último, en caso extremo, po­drá hacerse reserva de acciones, en el juicio ejecutivo, para discu­tirse en juicio ordinario, y de ahí nace la materia que sería de la competencia arbitral.

b) Interpretándose la voluntad común de las partes, también se confirma lo que se ha dicho recién en consideración a la estructura o contenido del título ejecutivo frente al objeto del juicio arbitral.

En efecto, ¿cómo imaginar que las partes han querido rediscu-tir un derecho formalmente constituido? Podrá quererlo el deudor recalcitrante, ¿pero lo querrá el acreedor? ¿Acaso no se interpreta en los contratos la intención común? ¿Cómo .supondríamos la intención del acreedor de rediscutir?

c) La economía procesal es uno de los principios del proceso civil, que corre paralelamente con otros; por ejemplo, nada menos que con el principio de igualdad. Dicho principio confirma una vez más la tesis de la reducción de trámites1.

D E R E C H O C I V I L , T O M O V , V O L . H , " C O K T J I A T O S P R E P A R A T O R I O S * *

1 "El juicio arbitral", pág. 451. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.

2 La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, analizada en el numerando anterior, no da justamente este fundamento del efecto relativo de la cláusula compromisoria.

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ch) Es por los tres fundamentos precedentes que no estoy con­forme con la tesis de Aylwin, quien, despuéSi, de admitir que el juicio ejecutivo "constituye por excelencia una viV'coercitiva", y dentro de él "hay todo un procedimiento de apremio que empieza en el momen­to mismo de incoarse el proceso con el embargo", señala sus reservas o dudas con las siguientes palabras. "Pero esta solución absoluta tie­ne un grave inconveniente: puede dejar sin efecto la convención de arbitraje respecto de dificultades que las partes han querido que fueran resueltas por arbitros, violando así la ley de contrato"1.

A l revés, por los fundamentos dados precedentemente, hay co­rrecta aplicación de la cláusula compromisoria excluyendo las eje­cuciones: por el reconocimiento de la verdadera estructura del jui­cio ejecutivo frente a lo arbitral, por la interpretación exacta de la voluntad común y por el principio de la economía procesal.

d) Si la ejecución respectiva es contra un tercero —por lo mismo no partícipe en la cláusula compromisoria— las razones anteriores aumentan con una más. La de constituir el arbitraje una excepcio­nalidad que afecta sólo a quien lo ha pactado. Sin contar que el ter­cero no habría renunciado a su derecho a la tutela jurídica del Es­tado2.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

CAPITULO VI

CESACIÓN DE L A EFICACIA

319. Análisis de las causales.—La cláusula compromisoria recono­ce causales de cesación de su eficacia propia. Se analizarán en seguida.

a) Mutuo disenso o rescüiación. Como contrato que es, no se libra del modo de extinción que supone mayor señorío. En efecto, el mismo impulso creador decide voluntariamente que se deje sin efecto lo acordado1.

El disenso puede ser total o parcial frente a la extensión de la contienda respectiva.

Puede ser aun tácito el consentimiento tendiente a la resciliación, como tuvo oportunidad de resolverlo acertadamente el Tribunal Su­premo de España, en sentencia de 31 de mayo de 1958 ai acoger un recurso. Estableció que "hay sumisión tácita a los Tribunales del Es­tado si, estipulada una cláusula compromisoria, lejos de desarrollar­la, notarial o judicialmente, el actor acudió a los tribunales con total preterición de ella, y el demandado contestó y reconvino con idéntica omisión". Concluye el Tribunal que, por lo mismo, hay infracción del art. 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por parte de la Sala que en estas condiciones dejó de conocer de la cuestión, remitiendo a las, partes al juicio de amigables componedores2.

1 Esto confirma, de modo convincente, el carácter de derecho privado que corresponde a la cláusula compromisoria. Sus efectos procesales son eventuales y para que nazcan deberán esperarse aun nuevas declaraciones o impulsos de la voluntad.

2 Sentencia citada en Anuario de Derecho Civil, Tomo XTV, fase. II. Madrid, abril-junio de 1961.

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D E R E C H O CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

1 Art. 67 de la Ley de Quiebras. 2 Sobre esto último resulta muy oportuna la cita de Mortara, quien de­

fine diciendo que es . . . "el núcleo central de una especie de futuros compro­misos". Citado por Schizzerolio, "Dell' arbitrato", pág. 61. Giuffré, Milano, 1958.

8 "El compromiso y la cláusula compromisoria", pág. 130. Traducción. Ejea. Bs. Aires, 1961.

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D) Transacción. Nuevamente la voluntad gobierna los efectos de una cláusula compromisoria ya otorgada.

As/gomo tratándose del pacto de dicha cláusula, primó en su ges­tación lá realidad innegable de evitarse un pleito común, aquí se va aún más lejos. Se decide por las partes otro sustituto, uno que excluye a terceros y que se basta con la intervención directa de las partes, quienes terminan la disputa mediante concesiones recíprocas.

El libre juego de la autonomía privada admite la posibilidad de transacción aun en la hipótesis de haberse pactado ya cláusula com­promisoria, la cual cae al vacío por pérdida de su objeto.

c) í'olta de objeto sobreviviente. Como en el caso anterior de transacción. O bien, cuando se extingue la relación contractual a que la cláusula se refiere, o bien perece por caso fortuito la cosa cuestio­nada y de éste no responde el deudor.

ch) Por la declaratoria de quiebra de una de las partes y cum­pliéndose los demás requisitos legales1.

d) Por declaración de nulidad de la cláusula compromisoria.

e ) Por la dictación de sentencia definitiva sobre asuntos compro­metidos, subsistiendo respecto de todos los demás que quedaren pen­dientes o fueren eventuales2.

Es muy elocuente Redenti al remarcar el efecto pleno que se pro­duce al dictarse sentencia: "Con el decreto de ejecutoriedad el com­promiso agota su función y cesa de existir en acto. Pasa a la historia. Los arbitros, functi iam muñere, quedan automáticamente despojados de su carácter, y las partes —no ya partes— cesan de estar sujetas a la ley contractual del compromiso"3.

La cláusula compromisoria no termina, por el contrario, si concu­rren circunstancias que imposibiliten al arbitro para cumplir su co-

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

1 Es interesante recordar aquí, nuevamente, la sentencia de la Corte Suprema, de 10 de noviembre de 1960, según la cual, vencido el período del arbitro constituido, "la cláusula compromisoria debe surtir plenos eíectos mientras dure la sociedad o mientras se practica su liquidación, de modo que, subsistiendo las dificultades o produciéndose otras, éstas deben ser resueltas por arbitro designado, para lo cual las partes deberán constituir de nuevo el arbitraje". Mediante esta resolución el tribunal acogió el recurso de queja in­terpuesto.

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metido. Como ser, la expiración del tiempo fijado para su desempeño, su incapacidad sobreviniente, su recusación, su renuncia, etc.

La voluntad inicial prevalece. Las partes quieren arbitraje. La jurisdicción contractual subsiste.

Lo de contrato en la cláusula compromisoria prevalece sobre lo procesal que, como comprobamos una vez más, está supeditado a lo contractual. Las partes deberán hacer nuevo nombramiento1.

A P É N D I C E

A P É N D I C E !

¡ LEY REGULADORA DE LOS

ARBITRAJES DE DERECHO PRIVADO

(Ley española de 22 de diciembre de 1953)

Advertencia previa. Careciendo nosotros de una regulación orgá­nica del arbitraje de derecho privado, y de su antesala el contrato preparatorio de compromiso o cláusula compromisoria, que se acaba de tratar, no he resistido a la idea de divulgar un ordenamiento posi­tivo sistemático y doctrinalmente acertado, como lo es la Ley regula­dora de los arbitrajes de Derecho Privado, de España, de 22 de diciem­bre de 1953.

Su texto ha de servir, seguramente, para interesantes estudios doctrinales, y, a lo mejor, de fuente útil para el intento de una norma-ción orgánica de la materia, sea que se le introduzca en algún Código, sea que se le margine de éstos.

La circunstancia que las obras extranjeras y los textos legales ex­tranjeros tengan tan poca divulgación aquí, en el extremo del mundo, me impulsa, más aún, a la reproducción literal de la citada ley sobre arbitraje privado.

TEXTO DE L A LEY:

Art. I9.—La presente Ley regula los arbitrajes de Derecho pri­vado en sustitución de las normas que a los mismos dedican el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Enjuiciamiento Civil y dis­posiciones de igual naturaleza, tanto sobre arbitraje como sobre ami­gable composición.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

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Los arbitrajes ordenados en prescripciones de Derecho público, sean internacionales, corporativos, sindicales o de cualquiera otra ín­dole, continuarán sometidos a las disposiciones poi $jue se rigen.

Art. Z>.—A los efectos de la presente Ley, se euuende por arbitra­je la institución por la que una o más personas dan solución a un con­flicto planteado por otras que se comprometen previamente a aceptar su decisión.

No se considerará arbitraje la intervención del tercero que no se haga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o in­tegrar una relación jurídica aún no definida totalmente.

En este caso, los efectos jurídicos de la intervención del tercero continuarán sometidos al régimen particular que hoy en cada supues­to se establece.

Art. 3f<—El arbitraje, para ser eficaz, necesitará ajustarse a las prescripciones de esta Ley

Ello no obstante, cuando, en cualquier otra forma, dos o más per­sonas hubieren pactado la intervención dirimente de un tercero y hu­bieran aceptado expresa o tácitamente su decisión después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en él concurren los requisitos generales para la eficacia de un convenio.

Art. 4'.—En lo sucesivo no existirá más que un tipo de arbitraje de Derecho privado, ya deban fallar los arbitros con arreglo a derecho, ya solamente con sujeción a su saber y entender.

En la escritura de compromiso las partes podrán optar por una u otra de estas soluciones del modo que se establece en esta Ley; pero la opción producirá sólo las diferencias especiales que en ella se ad­miten expresamente.

Se entenderá que las partes optan por un arbitraje de derecho cuando nada dijeran en contrario.

Art. 5'.—El arbitraje se establecerá siempre por contrato y en for­ma de escritura pública, salvo que se instituya por disposición tes­tamentaria para solucionar extrajudicialmente las diferencias que pue­dan surgir entre herederos no forzosos por cuestiones relativas a la distribución de la herencia

A P É N D I C E

Art. 6*.—Las partes podrán preparar el arbitraje, comprometién­dose previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipula­ción accesoria, a instituirlo en su día.

Art. 7*.—El contrato preliminar de arbitraje no estará sujeto a los requisitos de capacidad, objeto y forma que para el compromiso se establecen especialmente por la Ley, sino a los generales que acer­ca de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratación.

Art. 8*.—El contrato preliminar de arbitraje no necesitará conte­ner ni la designación de los terceros que hayan de figurar como arbi­tros ni la del tema controvertido que se someterá a su decisión.

Sin embargo, será preciso, en iodo caso, una fijación, por lo me­nos de principio, de la relación jurídica singular a que ha de referirse el arbitraje, sin que sea válida la renuncia general a la acción judicial en relación con todos los derechos de una persona.

En el caso de que el contrato preliminar de arbitraje contenga alguna indicación sobre designación de los arbitros y determinación de la controversia, tal indicación habrá de acomodarse a las normas establecidas para el compromiso por esta Ley.

Art. 9*.—Los otorgantes de un contrato preliminar de arbitraje quedarán obligados a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la desig­nación de los arbitros y a la determinación del tema controvertido.

Caso de que alguna de las partes se negare a verificarlo o lo hi­ciere de modo que resultara inaceptable, la otra parte podrá dirigirse al Juez pidiendo la formalización judicial del compromiso.

Art. 10.—La formalización judicial del compromiso se llevará a cabo del siguiente modo:

1' Será Juez competente para intervenir en ella el de Primera instancia del lugar donde el compromiso hubiere de ser contraído, y en su defecto, el del domicilio de alguno de los que se nieguen a cumplirlo.

2* La parte a quien interese la formalización del compromiso se dirigirá por escrito al Juez, valiéndose de Procurador y Letrado, jus­tificando notarialmente la negativa del contrario o contrarios e indi­cando el nombre del arbitro o arbitros que proponga y los demás ele-

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

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méritos que, según el art. 19, debe o puede contener la escritura de compromiso. .,

¡i 3' El Juez emplazará, en la formo .'ordinaria, a la persona o per­

sonas contra quienes se dirija la reclamación, dándoles un plazo de quince días para que comparezcan y se opongan por escrito, si quie­ren, a la petición que se deduce, valiéndose igualmente de Procurador y Letrado.

4* Evacuando el trámite anterior, el Juez resolverá por medio de auto si accede o no a la formalización.

Si entiende haber lugar a la formalización del compromiso, hará las declaraciones que sean necesarias, entre ellas, el nombramiento de los arbitros y la fijación de las cuestiones que se han de resolver.

5' Contra la resolución del Juez no se dará recurso alguno, pero su criterio no prejuzgará definitivamente la validez del contrato pre­liminar.

Cuando el Juez no acceda a la formalización del compromiso, la petición podrá ser reproducida en juicio ordinario. Si accediese a ella, sólo podrá atacarse la validez del contrato preliminar mediante los recursos establecidos para la impugnación del laudo.

Las costas de la formalización judicial del compromiso serán a cargo de la parte cuya pretensión u oposición resulte desestimada, sin perjuicio de su recuperación ulterior, si a ella hubiere lugar.

Art. 11.—Si el compromiso no se hubiere voluntariamente forma­lizado o no se hubiere hecho uso del derecho que reconocen los ar­tículos 99 y 10, el contrato preliminar de arbitraje quedará sin efecto. Pero formalizado el contrato o pendiente de formalización judicial, el compromiso surtirá todos los efectos que le están atribuidos por esta Ley.

Art. 12.—Mediante el contrato de compromiso dos o más personas estipulan que una cierta controversia, específicamente determinada, existente entre ellos, sea resuelta por tercero o terceros, a los que vo­luntariamente designan y a cuya decisión expresamente se someten.

Art. 13.—La capacidad para comprometer será la que se exige para enajenar, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes a que afecte el compromiso.

A P É N D I C E

La ignorancia o el error acerca de la falsedad de algún documen­to fundamental para el derecho de la parte invalidará el consenti­miento, a no ser que por el compromiso alguna de ellas se haya apar­tado de un pleito comenzado.

Pero los documentos no tenidos en cuenta al tiempo de otorgar el compromiso y que aparezcan o se recobren después no lo anidarán, salvo que ello se deba a mala fe de alguno de los contratantes.

Art. 14.—Podrán ser objeto de un compromiso todas aquellas ma­terias de Derecho privado sobre las que las partes puedan disponer válidamente.

En el caso de que una materia disponible aparezca indisoluble­mente unida a otra que no lo sea, no podrá comprometerse sobre nin­guna de las dos.

Art. 15.—La validez del compromiso exige la existencia de una controversia pendiente entre las partes.

Si la controversia no existe, bien por no haber nacido, bien por haber quedado extinguida mediante sentencia judicial u otro acto jurídico, el compromiso será nulo.

No se considerará extinguida la controversia cuando contra la sentencia que la dirime quepa aún proponer recurso ordinario o ex­traordinario, excepto el de revisión.

Art. 16.—El compromiso habrá de formalizarse en escritura pú­blica.

Si se hubiera extendido en documento privado, las partes podrán compelerse recíprocamente a la formalización judicial de que-trata el art. 10 de la presente Ley.

Art. 17.—La escritura pública de compromiso habrá de contener: 1* Los nombres, profesión y domicilio da los aue la otorguen.

2* Los nombres, profesión y domicilio de los arbitros. 3' La controversia que se somete al fallo arbitral, con expresión

de sus circunstancias. 4' El plazo o término en que los arbitros hayan de pronunciar

laudo. 5* El lugar en que habrá de desarrollarse el arbitraje.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, «CONTRATOS PREPARATORIOS"

Las partes podrán facultativamente estipular en el compromiso que los arbitros habrán de fallar, no con sujeción a derecho, sino con arreglo a su saber y entender, y que habrán de pagarse las multas que se fijen en la escritura, como cláusula penal, por el incumpli­miento del convenio, en sustitución o con independencia del derecho a pedir su ejecución.

También podrán las partes incluir en el compromiso el pacto de que los arbitros podrán condenar en costas a alguna de ellas.

Art. 18.—El otorgamiento del compromiso obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado, de acuerdo con las reglas generales de la contratación.

Art. 19.—El otorgamiento del compromiso impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral, siempre que la parte a quien interese invoque el compromiso me­diante la correspondiente excepción, que tendrá carácter previo en aquellos procedimientos que admitan defensas de esta clase.

Art. 20.—El nombramiento de arbitros habrá de recaer en Letra­dos que ejerzan la profesión.

Np obstante, si las partes estipulan que los arbitros puedan fa­llar, no con arreglo a derecho, sino a su saber y entender, podrán designar a quienes prefieran, con tal de que sean personas naturales que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y que sepan leer y escribir.

Art. 21.—Los arbitros serán siempre en número de uno, tres o cinco.

Art. 22.—Los arbitros habrán de ser designados, en todo caso, de común acuerdo.

' No será válido el pacto de deferir a una de las partes, o a un tercero, la facultad de hacer el nombramiento de ninguno de ellos.

Art. 23.—No podrán ser nombrados arbitros quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete alguna de las re­laciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación de un Juez.

208

A P É N D I C E

Esto no obstante, si las partes, conociendo dicha circunstancia, la dispensan expresamente, el laudo no podrá ser impugnado por tal motivo.

Art. 24.—Otorgada la escritura, el Notario autorizante u otro que dé fe del acto, la presentará a los arbitros para su aceptación.

De la aceptación o de la negativa, en su caso, se extenderá dili­gencia, que firmarán los arbitros y el Notario.

Art. 25.—La aceptación de los arbitros dará derecho a cada una de las partes para compeleiles a que cumplan con su encargo, bajo la pena de responder de los daños y perjuicios.

Los arbitros tendrán derecho a exigir retribución de las partes en los casos establecidos por el Código Civil para el contrato de mandato.

Art. 26.—El procedimiento arbitral se ajustará a lo que se esta­blece en los artículos siguientes, y en ningún caso podrá ser modifica­do por convenio entre las partes.

Art. 27.—Si los compromitentes han optado por un arbitraje de derecho, su tramitación se verificará de acuerdo con las siguientes normas:

1* Los arbitros señalarán a las partes un plazo que no podrá ex­ceder de la cuarta parte del fijado en la escritura para formular por escrito sus pretensiones, presentar los documentos en que las apoyen y proponer, también por escrito, cualquier otro medio de prueba, acompañando tantas copias cuantas sean las partes interesadas.

2» Las copias de los escritos presentados por cada una de las par­tes se comunicarán a las otras, concediéndoles un nuevo plazo, que. no podrá exceder de la cuarta parte del total fijado en la escritura para contestar por escrito a las alegaciones adversarias y presentar los documentos y proponer las pruebas que sean necesarias en vista de aquéllas.

3' A continuación, los arbitros recibirán el procedimiento a prue­ba, si estimaren que es precisa para demostrar hechos de directa y conocida influencia en la resolución del conflicto planteado.

El plazo de prueba no podrá exceder de la cuarta parte del total señalado en la escritura.

209

14.- DERECHO CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

210

4» Podran practicarse en el arbitraje cualquier clase de pruebas, incluso por iniciativa de los arbitros, sujetándose, en cuanto a su ce­lebración, a las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para las pruebas que los arbitros no puedan practicar por sí mis­mos, impetrarán el auxilio del Juez de primera instancia del lugar donde se desarrolle el arbitraje, quien adoptará a este efecto las me­didas que estime oportunas.

5' Practicadas las pruebas, los arbitros oirán personalmente'a las partes o a los Letrados que las defiendan.

6? Finalmente, los arbitros dictarán su laudo ante Notario, con arreglo a derecho, subre cada uno de los puntos sometidos a su de­cisión, dentro del tiempo que reste por correr del señalado en el com­promiso.

La decisión se tomará por mayoría de votos. Si no resultare ma­yoría a favor de ninguna decisión, se entenderá que queda sin efecto el compromiso.

Art. 28.—Contra el fallo que dicten los arbitros en un arbitraje de derecho, procederá sólo el recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante la Sala primera del Tribunal Su­premo.

Art. 29.—El procedimiento, en caso de equidad, no tendrá que someterse a formas legales ni que ajustarse a derecho en cuanto al fondo.

Los arbitros deberán, no obstante, dar a las partes oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen nece­sarias, dirimiendo después el conflicto según su saber y entender.

El laudo habrá de dictarse por escrito ante Notario y por mayoría de votos.

Art. 30.—Contra el fallo que dicten los arbitros en su arbitraje de equidad sólo cabrá recurso de nulidad ante la Sala primera del Tri­bunal Supremo por los motivos y según el procedimiento que se es­tablece en el art. 1.691, núm. 3', y en los arts. 1.774 a 1.780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Art. 31.—Firme el laudo arbitral, podrá obtenerse la ejecución del acuerdo, en su caso, ante el Juez de primera instancia del lugar donde se ha seguido el arbitraje.

A P É N D I C E '

211

- Esta ejecución se llevará a efecto del modo que la Ley procesal establece para la de sentencias.

Podrá también concederse, a instancia de pae% ejecución provi­sional del laudo pendiente de casación o de nulidad, si el que la pi­diera da fianza bastante, a juicio del Juez, para responder de las cos­tas y de los perjuicios que se pudieran ocasionar.

Disposiciones transitorias

1* Las cláusulas compromisorias válidamente estipuladas en la fe­cha de la promulgación de esta Ley se regirán, en cuanto a su efica­cia, por las disposiciones que en el nuevo texto se contienen.

2' Los arbitrajes o amigables composiciones .otorgadas ya formal­mente, mediante la firma de la correspondiente escritura pública, es­tén o no en vías de tramitación, se someterán al régimen jurídico de las disposiciones de la legislación anterior que la presente deroga.

Esta prescripción comprende igualmente a los recursos que, se­gún la legislación que se deroga, cabe proponer contra el laudo de los arbitros o amigables componedores.

Disposición derogatoria

Quedan derogadas cuantas disposiciones regulen los arbitrajes privados y sustituido íntegramente su texto por las prescripciones de la nueva Ley.

Í N D I C E S

Í N D I C E O N O M Á S T I C O

Y D E

S E N T E N C I A S

ÍNDICE ONOMÁSTICO

A

ABAD-CONDE Y SEVILLA, GE-BARDO. VoL I: 15, 17, 111; VoL II: 13.

ADLER. Vol. I: 85. AGÜERO PÉREZ, LUIS. Vol. I: 51. ALBALADEJO, MANUEL. Vol. I:

51; Vol. II: 131, 167, 176. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO.

NICETO. Vol. II: 133. ALESSANDRI BESA, A R T U R O .

VoL I: 51, 123. ALESSANDRI R.. ARTURO. VoL I:

51, 69, 83, 85, 91, 99, 100, 102, 137, 185, 191, 218, 220, 229, 233, 239; VoL II: 75, 155.

A L E S S A N D R I R„ EDUARDO. VoL I: 51, 175.

ALGÜER. JOSÉ. Vol. I: 14, 34, 64, 66, 69, 74, 77, 85, 88, 90; Vol. II: 14, 67.

ALONSO. MARTIN. Vol. I: 146. ALSINA. HUGO. Vol. II: 131, 167. ANDRÉS, JUAN. Vol. I: 85. ANDRIOLI, V. Vol. II: 133, 151. ARAGÜES PÉREZ, F. Y RIERA. L.

Vol. II: 13. ASCARELLI. TULLIO. Vol. I: 51;

VoL II: 133, 147.

ARANCIBIA. JOSÉ. Vol. I: 199. AUBRY ET RAU. Vol. I: 34. AVENÍA. Vol. II: 82. A Y L W I N AZOCAR. PATRICIO.

Vol. II: 131, 136, 140, 143, 145, 146, 147, 148, 149, 156, 159, 160, 164, 165, 173, 174, 182, 188, 189, 196.

AZZOLINA, U. Vol. II: 81, 82. AZTIRIA, E. VoL I: 40.

B

B A D E N E S GASSET, RAMÓN. VoL I: 254, 255, 256; VoL II: 13, 20, 34, 60.

BAL ART CONTRERAS. ADRIANA. VoL I: 13, 44.

BALLESTEROS, MANUEL EGIDIO. Vol. n: 132, 188.

BANDUC ZACUR. RENE. VoL I: 13, 37.

BARASSI, LODOVICO. VoL n: 38. BARBA, M. VoL II: 133. BARBERO, DOMENICO. Vol. H: 81. BARCIA. ROQUE. Vol. I: 51, 212. BARBARESCHI, L. Vol. II: 131, 156. BARRIGA ERRAZURIZ. GONZA­

LO. Vol. I: 138, 140.

217

B A R R O S J A R P A . ERNESTO. Vol. I: 165.

BAYLEY. JAIME. VoL I: 51.

BAUDRY-LECANTINERIE. VoL I: 34.

BEAUREGARD. JACQUES. VoL II: 131.

BELLO, ANDRÉS. Vol. I: 51, 116; Vol. II: 13.

BENAVENTE GORROÑO, DARÍO.

Vol. I: 202.

BENETTINI. G. Vol. II: 131.

BERRI, M. VoL II: S2.

BETTI, EMILIO. Vol. n: 131, 154.

BIAMONTI, LUIGI. VoL II: 188.

BIDART ET TURLIN. VoL II: 81. BLASI, FERDINANDO UMBERTO

DI. Vol. II: 81, 97.

BOETSCH RAPP. CARLOS. VoL I: 51.

BOLAFFIO, LEÓN. VoL II: 81, 82.

BONET CORREA. JOSÉ. VoL II: 82, 90, 91, 104.

BONET RAMÓN, F R A N C I S C O . VoL I: 51, 198; Vol. II: 14.

BORDA, GUILLERMO. VoL I: 54, 105.

BORQUEZ, ISRAEL. VoL II: 192.

BORREL Y SOLER. ANTONIO M. VoL I: 13, 15, 19, 34, 39, 40,

48, 51; VoL II: 13, 41, 66, 74.

EREEBIA. ROBERTO H. Vol. I: 26, 27, 52.

BRINZ. VoL I: 90.

BRUNELLI. VoL II: 82, 106.

C

CACERES RUBIO, GUILLERMO. Vol. I: 52, 175.

CALVILLO MARTÍNEZ. J U L I O . VoL I: 52.

CÁMARAS ARGENTINAS. VoL II: 6 de Junio 1943, 94; 8 de Ju­lio 1943, 94; 22 de Septiembre 1944, 94; 24 de Marzo 1941, 94.

CAMARÓN. AMBROSIO. VoL H: 14.

CAMPOS H.. MANUEL. VoL II: 133. CANDÍAN, AURELIO. VoL II: 38. CAPITANT. HENRI. VoL II: 131,

144. CARNELUTTI, FRANCESCO. VoL

II: 82, 131, 133, 138, 147. CARTA, S. VoL II: 82. CARRARO, LUIGI. VoL II: 81, 95. CARRASCO SILVA. HERNÁN. VcL

II: 131. CARRERA, FRANCISCO. VoL I:

208.

CARRILLO FRANCISCO, VoL II: 139.

CARROZA. A. Vol. II: 82.

CASANOVA, M. VoL II: 82.

CASERO FERNANDEZ. RAFAEL.

Vol. H: 61. CASTAN T.. JOSÉ. VoL I: 127, 145. CASTILLO CERDA. JULIO. VoL I:

52, 175. CASTRO GUTIÉRREZ, ANTONIO.

VoL I: 52. CASTRO OSSANDON, HERNÁN.

VoL I: 13, 37.

CECCOPIERI, MARUFFI. VoL II: 133, 141.

CERVANTES AHUMADA. RAÚL. Vol. I: 13, 41.

CERRILLO, FRANCISCO. VoL H: 14, 133.

C E R R U T I AICARDL HÉCTOR. VoL I: 52, 79, 88, 111, 145.

218

CICU E MESSINEO. VoL H: 131, 163.

CLARO SOLAR, LUIS. VoL I: 98, ,103, 112, 116, 118, 185.

CODICISTAS CRIOLLOS. Vol. I: 21.

CÓDIGO CIVIL ALEMÁN. Vol. I: 43.

C Ó D I G O CIVIL AUSTRÍACO. Vol. I: 81.

C Ó D I G O C I V I L BRASILEÑO. VoL II: 27.

C Ó D I G O CIVIL COLOMBIANO. VoL I: 81, 120, 146; VoL II: 26, 27, 51.

CÓDIGO CIVIL CHILENO. VoL I: 18, 21, 29, 35, 37, 38, 43, 49, 56, 66, 69, 71, 72, 85, 89, 90, 115, 116, 120, 122, 123, 127, 129, 132, 133, 135, 137, 139,140, 141, 149, 150, 151, 152, 155, 157, 165, 169, 174, 175, 176, 179, 183, 195, 199, 203, 214, 227, 228, 232, 245, 246; Vol. H: 25, 26, 28, 33, 35, 45, 67, 69, 70, 74, 93, 100, 101, 102, 103, 106, 107, 108, 109, 122, 137, 149, 158, 160, 171, 172, 175, 177, 178, 189, 191.

CÓDIGO CIVIL CHILENO. Proyec­to del año 1853. VoL I: 107, 117, 120, 205, 206.

CÓDIGO CIVIL CHILENO. Proyec­to inédito, VoL I: 120, 206.

CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO. Vol. I: 81, 146.

CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Vol. I: 77, 78, 170; Vol. U: 41.

CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. VoL I: 39, 48, 92.

CÓDIGO CIVIL ITALIANO. VoL I: 112, 120, 223; VoL II, 27, 38, 70, 92, 94, 109, 127.

CODIürf ) C I V I L MEXICANO. VoL I: 56, 59, 79, 111, 120, 14»; VoL H: 27.

CÓDIGO CIVIL PERUANO. VoL I: 14? .,197; VoL H: 26, 27.

C O D I - ?s CIVIL VENEZOLANO. Voi.-' H: 27.

CÓDIGO CIVIL URUGUAYO. VoL I: 78.

CÓDIGOS. CONTRATO DE PRO­MESA DE CELEBRAR CON­TRATO. Vol. I: 77.

CÓDIGO DE COMERCIO. VoL I: 25, 29, 67, 121, 151, 203; Vol. II: 54, 70, 73, 95, 107, 109, 136.

CÓDIGO DE COMERCIO ESPA­ÑOL. VoL II: 127, 128.

CÓDIGO DE MINERÍA. VoL I: 79 ' 100, 108, 249, 253, 254; Vol. II:

28, 53, 60, 62, 71, 75, 76, 77, 79.

C Ó D I G O DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Vol. I: 56, 60, 80, 117, 132, 231; Vol. II: 149, 166, 187, 189, 193.

C Ó D I G O DE PROCEDIMIENTO CIVIL ITALIANO. VoL II: 141.

CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBU­NALES. VoL H: 136, 138, 148, 149, 174, 175, 177, 188, 190.

C Ó D I G O PROCESAL ALEMÁN. VoL I: 80.

CÓDIGO SUIZO DE LAS OBLIGA­CIONES. VoL I: 59, 78, 79.

CODO VILLA. VoL II: 151. CODDOU. ALBERTO. VoL I: 52. COLÍN ET CAP1TANT. VoL I: 34.

CÓRDOBA GRACIA, DIEGO. VoL I: 54, 60.

CORTE(S). Ver: Cámaras Argenti­nas.

C O R T E DE APELACIONES DE BARÍ. 4 de abril 1956, Vol.

219

II: 103, 113; 6 de julio 1961, Vol. II: 108.

C O R T E DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN. 15 de mayo 1865, Vol. I: 124; 25 de mayo 1868, Vol. I: 124; 26 de julio 1873, Vol. I: 219; 26 de abril 1877, Vol. I: 124; 6 de diciem­bre 1877, Vol. I: 217; 6 de ju­lio 1878, Vol. I: 124, 216; 7 de septiembre 1885, VoL I: 125; 9 de diciembre 1887, VoL I: 149, 216; 19 de julio 1890, Vol. I: 213; 5 de noviembre 1897, Vol. I: J¿9; 20 de agosto 1912, Vol. I: 119; 25 de julio 1913, Vol. I: 232; 14 de enero 1931, Vol. II: 101; 30 de mayo 1952, Vol. I: 232, 235; 6 de julio 1953, Vol. I: 192, 193, 232.

C O R T E DE APELACIONES DE CHILLAN. 29 de noviembre 1948, Vol. I: 149; 21 de julio 1950, Vol. I: 129.

C O R T E DE APELACIONES DE FLORENCIA. 12 de octubre 1951, Vol. II: 43; 14 de junio 1952, Vol. II: 157.

C O R T E DE APELACIONES DE GENOVA. 10 de junio 1947, Vol. II: 114.

C O H T t DE APELACIONES DE IQUIQUE. 10 de octubre 1899, Vol. I: 220; 27 de noviembre 1916, Vol. II: 146.

C O R T E DE APELACIONES DE LA SERENA. 17 de octubre 1875, VoL I: 125; 5 de abril 1864, Vol. I: 125; 24 de julio 1882, VoL I: 125; 16 de sep­tiembre 1885, Vol. I: 219, 220; 25 de abril 1887, Vol. I: 149; 11 de diciembre 1893, Vol. I: 125, 220; 27 de diciembre 1907, Vol. I: 182, 232; 2 de agosto 1915, VoL I: 217.

C O R T E DE APELACIONES ROMA. 8 de enero 1955, VoL n: 114; 25 de enero 1955, VoL H: 107.

C O R T E DE APELACIONES DE SANTIAGO. 7 de enero 1S• | . VoL I: 125; 7 de abril iz::i. VoL I: 124; 22 de mayo i«o¿, VoL I: 125; 27 de agosto 1873, Vol. I: 66; 4 de agosto 1875, VoL I: 124; 1<? de mayo 1876, VoL I: 124; 31 de agosto 188C, Vol. I: 119; 28 de noviembre 1881, Vol. I: 155; 14 de enero 1882, Vol. I: 216; 22 de octubre 1884, Vol. I: 214; 2 de abril 1886, VoL I: 66; 6d* noviem­bre 1889, Vol. I: 124; 28 de no­viembre 1889, VoL I: 185; 9 de diciembre 1889, VoL I: 62; 19 de abril 1890, Vol. I: 216; 15 de octubre 1890, Vol. I: 125; 21 de agosto 1894, VoL I: 216, 219: 28 de noviembre 1895, Vol. I: 149; 27 de mayo 1899, VoL I: 232; 1° de agosto 1934, VoL I: 134; 25 de julio 1945, Vol. II: 145, 159, 165, 173; 26 de diciembre 1946, Vol. I: 61; 23 de junio 1947, VoL I: 130; 3 de enero 1951, VoL H: 173, 183, 192; 28 de noviembre 1951, VoL I: 35, 69; 15 de ju­lio 1959, VoL II: 116; 30 de noviembre 1959, VoL I: 148, 168; 9 de junio 1961, VoL I: 177; 30 de noviembre 1961, VoL I: 177, 199.

C O R T E DE APELACIONES DE TACNA. 3 de diciembre 1904, Vol. I: 62, 63; 26 de septiem­bre 1906, VoL I: 125; 5 de no­viembre 1906, Vol. I: 149; 26 de junio 1916, VoL H: 146.

C O R T E DE APELACIONES DE TALCA. 18 de julio 1895, VoL I: 131; 10 de octubre

220

1912, VoL I: 185; 19 de diciem­bre 1912, VoL I: 220; 8 de agosto 1913, VoL I: 229; 22 de julio 1922, VoL I: 146, 152, 208; 30 de abril 1924, VoL I: 125.

C O R T E DE APELACIONES DE TORINO. 14 de enero 1944, Vol. II: 107.

C O R T E DE APELACIONES DE TRIESTE. 30 de diciembre 1956, Vol. II: 114.

C O R T E DE APELACIONES DE VALDIVIA. 26 de julio 1913, Vol. I: 133, 23?; 26 de m'ayo 1926, Vol. I: 213; 14 de junio 1935, Vol. I: 68; 29 de octu­bre 1943, Vol. I: 129.

C O R T E DE APELACIONES DE VALPARAÍSO. 20 de agosto 1901, Vol. I: 122, 217; 3 de oc­tubre 1907, Vol. I: 125; 17 de octubre 1908, VoL I: 149; 4 de diciembre 1908, VoL I: 125; 14 de mayo 1947, Vol. I: 62, 63, 229.

C O R T E DE APELACIONES DE VENECIA. 13 de junio 1956, Vol. JJ: 107.

CORTE DE CASACIÓN ITALIANA. 20 de marzo 1942, Vol. II: 102; 21 de julio 1945, VoL II: 114; 20 de agosto 1949, Vol. II: 156; 29 de agosto 1949, VoL II: 151; 17 de mayo 1951, VoL II: 114; 28 de agosto 1952, Vol. II: 43; 23 de julio 1953, Vol. II: 40; 1? de-junio 1954, Vol. II: 183; 20 de octubre 1954, Vol. II: 44; 28 de enero 1958, VoL II: 190;

CORTE DE PARÍS. 22 de enero 1957, Vol. II: 190.

CORTE SUPREMA. Ver: Tribunal Supremo de España.

CORTE SUPREMA DE COLOMBIA. 7 de septiembre 1933, Vol. I: 133; 30 de julio 1941, VoL I: 122; 29 de agosto 1949, Vol. I: 215; 16 de abril 1953, Vol. I: 122; 24 de marzo 1955, Vol. I: 215.

CORTE SUPREMA DE CHILE. 1<> de m R y o 1876, Vol. I: 111; 3 de

abril 1886, Vol. I: 149; 11 de diciembre 1900, Vol. I: 66; 19 de agosto 1904, Vol. I: 180; 17 de octubre 1905, Vol. I: 180; 13 de octubre 1906, Vol. I: 232; 23 de diciembre 1911, Vol. I: 63; 5 de julio 1917, Vol. I: 213; 8 de mayo 1918, Vol. I: 177, 189, 197; 21 de junio 1919, VoL J.: 91, 93; 11 de noviembre 1919, Vol. I: 25, 84, 87, 91, 97; 2 de junio 1928, Vol. I: 180; 2 de enero 1930, Vol. I: 210; 29 de julio 1931, VoL I: 83, 182, 229; Vol. II: 100; 21 de octubre 1933, Vol. II: 146, 158; 4 de septiembre 1935, Vol. I: 63, 130; 2 de mayo 1938, Vol. I: 62; 7 de mayo 1940, Vol. I: 209; 8 de julio 1942, Vol. I: 209, 217; 3 de marzo 1943, Vol. I: 166; 22 de diciembre 1943, VoL I: 153; 11 de agosto 1944, VoL I: 166; 8 de mayo 1947, Vol. I: 165, 166; 12 de junio 1947, Vol. I: 89, 121, 122, 185, 188; 5 de septiembre 1947, VoL I: 185; 14 de junio 1949, Vol. I: 182; 25 de agosto 1949, Vol. 1: 137, 138, 140; 21 de noviem­bre 1949, VoL I": 185; 8 de ene­ro 1951, Vol. I: 86, 90; 25 de agosto 1951, Vol. I: 235; 26 de diciembre 1951, Vol. I: 159, 217; 2 de junio 1952, Vol. I: 135; 11 de noviembre 1953, VoL I: 195; 11 de diciembre 1953, Vol. I: 153; 19 de marzo

221

i

1954, VoL I : 158; 13 de enero 1956, VoL I I : 187; 28 de sep­tiembre 1956, VoL I : 234; 12 de agosto 1957, Vol. I : 83, 89, 227, 229; 12 de mayo 1958, Vol. I : 129, 135; Vol. I I : 109, 114; 21 de agosto 1958, VoL I : 168; 6 de noviembre 1958, Vol. I : 156, 167, 1S1, 4 de diciem­bre 1958, Vol. I : 125, 187, 214; 19 de diciembre 1958, VoL I : 233; 2 de junio 1959, Vol, I I : 117; 28 de septiembre 1959, Vol. I : 218; 14 ue octubre 1960, Vol. I : 202, 229; 10 de noviem­bre 1960, Vol. I I : 158, 199; 14 de diciembre 1980, Vol. I : 222, 223, 224; 22 de marzo 1961, Vol. I : 137, 140 ; 9 de junio 1961, Vol. I : 148, 168, 18C, 199, 201; 14 de junio 1961, VoL I : 64; 2 de abril 1962, Vol. I : 63, 129, 134; 2 de mayo 1962, Vol. I I : 191; 5 de septiembre 1962, Vol. I : 86, 100, 105, 113.

CORTE SUPREMA. DEL ECUADOR. 18 de mayo de 1955, VoL I : 185.

CORTE SUPREMA DEL PERÚ. 8 de agosto 1945, Vol. I : 197.

COVIAN, VÍCTOR. Vol. I I : 14.

COVIELLO. NICOLÁS. Vol. I : 42, 52, 85, 90.

COUSIfiO MAC-IVER. LUIS. VoL I : 201.

COUTURE. EDUARDO. Vol. I I : 132, 144, 194, 193.

CH

CHIOVENDA. GIUSEPPE. VoL I: 52, 54, 227, 230; VoL II: 132, 155.

D A L L O Z . Vol. I : 34.

D A U T R I C H E , J A C Q U E S - R E N E . '

» VoL I I : 13. • ' E A R R I L L A G A . J O S É I G N A C I O .

VoL I I : 14. D E C A S T R O Y B R A V O . F E D E R I ­

C O . Vol. I : 54, 73, 74, 85, 97, 111, 229; VoL I I : 15, 30, 40.» 65.

D E C R E S C E N Z Z I O . VoL I : 52.

D E D I E G O . C A R M E L O . VoL I I : 133.

D E D I E G O L O R A . \oL I I : 157.

D E G E N K O L B . Vol. I : 60, 74, S3, 88.

D E K K E R S . R E N E . VoL I : 52, 56,

111. D E L L A F O N T A N A . VoL I I : 132.

D E M A R I N O Y B O R R E G O . R U ­

B É N M . VoL I : 13, 44, 45. D E M A R T I N I . A N G E L O . Vol. LT:

15, 32, 39. D E M O G U E . R E N E . VoL I : 66; Vol.

I I : 15. D ' O N O F R I O . Vol. H: 151.

D E P I N A . R A F A E L . VoL I : 16.

D E S E R P A L O P E S , M I G U E L M A ­

R Í A . Vol. I : 18. D E S C H A M P S , J A C Q U E S . VoL I :

52, 145. D E V I S S C H E R , J A C Q U E S . VoL I :

13, 34, 35. D E L V A L L E . A L F R E D O . Vol. I :

218. D Í A Z D E G U I J A R R O , E N R I Q U E .

Vol. I I : 132, 154. D I E Z - P I C A Z O , L U I S . VoL I : 71;

VoL I I : 15, 133, 148, 172, 190. D O M Í N G U E Z D E L L E P I A N E ,

E L E O N O R A . VoL I : 52, 195,

198. D O N O S O V I L D O S O L A . VoL I : 220.

222

D'ORS, ALVARO Y BONET CO­RREA, JOSÉ. VoL n: 15.

E

ENCICLOPEDIA D E L DIRITTO FRANCESCO CALASSO Y OTROS. Vol. I: 15; VoL II: 132.

ENNECCERUS. KIPP Y WOLFF. VoL n: 48.

ENRISTTE. ENRICC. VoL I: 13, 46. ESCALA B A R R O S , ENRIQUE.

VoL I: 13, 38.

F

FARHI, ALBERTO Y ALFREDO. VoL II: 132, 139, 144, 146.

FAVARA, E. VoL II: 82, 133. FAVIER, LUIS. VoL II: 132. FERNANDEZ FERNANDEZ, JOR­

GE. Vol. I: 149. FERNANDEZ RODRÍGUEZ, CAR­

LOS. VoL I: 164. FERNANDEZ SERRANO, ANTO­

NIO. YcL II: 133, 143. FERREIRO, FERNANDO. Vol. II:

132. FERRER MARTIN, DANIEL. Vol. II:

15. FERRL GIUSEPPE. VoL II, 81, 98. FERRI. LUIGI. Vol. II: 132, 147. FINOCCHIARIO. F. VoL II: 81. FÓSTER RECABARREN, ENRIQUE.

VoL I: 25, 84, 93, 97. FRAGALI, M. VoL II: 168. FRE, GIANCARLO. VoL II: 13, 34. FUBINI, RICARDO. VoL II: 58, 132,

165, 178.

F U E Y O LANERL FERNANDO. VoL I: 52, 122, 134, 141, 150, 152, 158; VoL II: 26.

G

GALLIE. Vol. m 81. GAMARRA, JORGE. Vol. I: 54. GARCÍA DE DIEGO. VICENTE.

Vol. II: 105. GARCÍA PERROTE. JOSÉ MARÍA.

VoL II: 143. GARRIGUES, JOAQUÍN. VoL I:

13, 42; VoL II: 81, 85, 88, 108, 115, 116, 123, 124.

GAYOSO ARIAS, RAMÓN. Vol. II: 15.

GAY DE MONTELLA, R. Vol. I: 13, 43.

GELLER. Vol. I: 74. GIANNATTASIO, CARLO. VoL I:

13, 45; VoL II: 15. GIORDANO, A. VoL II: 82. GODRON. JACQUES. Vol. II: 132. GONZÁLEZ CASTILLO, MIGUEL.

VoL I: 218. GONZÁLEZ CORTES, SAMUEL.

VoL I: 52, 163. GONZÁLEZ ENRIQUEZ, MANUEL.

VoL I: 54, 70, 81, 111, 228; VoL II: 15.

GONZÁLEZ HUEBRA,"Vol. II: 97. GONZÁLEZ. JERÓNIMO. Vol. II:

15, 38. GRANATA, R. VoL II: 82. GRECO. G. Vol. II: 38, 82, ?3. GUASP, JAIME. Vol. II: 132, 133,

156, 166. GUILLOONARD. VoL I: 34. GURRUCHAGA, IGNACIO. VoL I:

52, 89, 92, 112, 124, 152, 166.

223

GUZMAN. GERARDO. Vol. I: 52. GTJZMAN J E N S E N . OCTAVIO.

VoL II: 81, 98, 101, 117.

H

HEDEMANN. JUSTOS WILHELM. VoL II: 81, 92.

HOLZSCHUHER. Vol. I: 74. HORCHIELLI. VoL I: 52. HOYOS HENRESCHSON, FRAN­

CISCO. Vol. II: 167.

I

ILLANES BENITEZ. OSVALDO. Vol. I- 222, 223.

INFANTE PEREZ-COTAPOS. ÓS­CAR. VoL I: 52, 137.

INFIESTA, RAMÓN. Vol. n: 13. INSUNZA BARRIOS, S E R G I O .

VoL I: 138, 202. IRURETA GOYENA. JOSÉ. Vol. I:

175.

IZQUIERDO ALCOLEA. Vol. I: 255.

J JARA CRISTI. MANUEL. Vol. I:

52, 112. JULIET O S S A . BERNARDINO.

Vol. I: 52. JUZGADO DE CAUQUENES. Vol I:

18 de abrü 1877, 125. JUZGADO DE CURICO. Vol I: 4

de mayo 1956, 177, 181. JUZGADO DE SAN CARLOS. Vol I:

2 de noviembre 1886, 149. JUZGADO DE SANTIAGO. VoL I:

27 de marzo 1862, 124.

K

KOCH, ARWED. Vol. I: 13, 43, 74.

L

224

LAFAILLE, HÉCTOR. Vol. II: 154. LANDETA VERDI. PEDRO. Vol. II:

132, 159, 171. LANFRANCO, ENRIQUE. Vol. n:

132. LANGLE, EMILIO. Vol. I: 13, 14,

41, 45; Vol. n: 85, 97, 108. LARENZ, KAJtL. VoL I: 87; VoL II:

18, 81, 92, 93. LASALVIA. RAFAEL. VoL n: 81,

98, 99, 107, 108, 109. LAURENT. VoL I: 34. LECOMPTE. AND RE. VoL II: 15. LEDUC. Vol. I: 35. LENER. A. Vol. II: 83. LEÓN HURTADO. AVELINO. Vol. I:

52, 120; VoL II: 132, 175, 177. LEVRET, CH. Vol. I: 32. LIRA URQUIETA. PEDRO. VoL I:

113. LIRA VERGARA, DIEGO. Vol. I:

52. LÓPEZ DE HARO. C. VoL H: 133. LÓPEZ ORTIZ. LUIS. VoL II: 132,

154, 157, 166.

M

M A C - I V E R . MALCOLM. Vol. I: 166.

M A L A G A R R I G A , CARLOS C. Vol. I: 40; VoL II: 82, 91, 94, 98, 101.

MARCARA. VoL II: 82. MARÍN. MIGUEL ÁNGEL. Vol. II:

13. MARÍN. URBANO. VoL I: 135. MARMO, L. VoL II: 133.

MARTÍNEZ. VAL. VoL II: 82. MAZZA, M. Vol. II: 83. M É N D E Z B R A S A S . RAMIRO.

VoL I: 86, 10O, 105, 113, 135. MENENDEZ PIDAL, J. Vol. II: 15. MENGUAL Y MENGUAL. JOSÉ M.

VoL II: 13, 15, 34, 45, 46. MESSINA. GIUSEPPE. Vol. II: 82.

MESSINEO. FRANCESCO. Vol. I: 15, 16, 25, 26, 40, 42, 44, 46, 47, 52, 53, 87, 89, 109, 110, 111; VoL II: 13, 99.

MEZQUITA. JOSÉ LUIS. Vol. II: 15.

MIELE. VoL n: 15.

MIRABELLI, G. Vol. II: 83.

MONTERO. MANUEL. VoL I: 135.

MONTERO RÍOS. JCSE BATISTA. Vol. I: 250.

MONTESANO. Vol. I: 53. MORA WACKENHUT. MARCIAL.

Vol. I: 13, 37. MOREL. RENE. VoL II: 132. MORO LEDESMA. S. VoL I: 54;

Vol. II: 15.

MORTARA. LUDOVICO. VoL II: 132, 151, 167, 198.

MOSSA. LORENZO. Vol. I: 46. MOSCHELLA. Vol. I: 53, 54. MOYA. FRANCISCO A L O N S O .

Vol. II: 13, 33, 34. MOZO MERINO. ENRIQUE. VoL I:

53, 112. M U S I T A BECERRA. ENRIQUE.

Vol. II: 82, 98, 109.

MUÑOZ. LUIS. VoL I: 53, 111.

N NAVARRO AZPEITA. F. VoL II:

15. NIGON, EUGENE. VoL D I : 14.

NOBILI, RAFFAELE. Vol. II: 14, 31, 134.

NOVELLI, T. VoL II: 134. NOVOA. EMILIO. VoL I: 14, 44, 45. N U Ñ E Z Y N U S E Z . RAFAEL.

VoL II: 14, 47.

O

OERTMANN. PAUL. Vol. I: 14, 48.

OMAR, J. M. VoL II: 134.

ORTEGA. LEOPOLDO. VoL I: 135.

ORTEGA TORRES. JORGE. VoL I: 53, 122, 133, 215.

ORTEN CASTELLS, JOSÉ ORIOL.

Vol. II: 14.

O R T I Z SANDOVAL. EDUARDO. VoL I: 135.

OSSORIO Y GALLARDO, ÁNGEL. Vol. I I : 14, 20, 21, 26, 28, 42, 45, 58.

OSUNA GÓMEZ. JOSÉ. Vol. I: 53, 85, 97, 213, 219, 221.

P

PACE. C. Vol. II: 83.

PACCHIONE. G. VoL II: 134.

PALLARES. EDUARDO. VoL II: 132, 144.

PAND. BELGES. Vol. I: 34. PARADA BENAVENTE. AGUSTÍN.

VoL I: 208. . ' ,

P A S C U A L NIETO. GREGORIO. Vol. I: 53.

PEDROL, ANTONIO. VoL I: 229.

PEIRANO FACIÓ. JORGE. Vol. I: 158, 160, 196.

PELAYO HORE. S. Vol. I: 162.

PERAGALLO. ROBERTO. Vol. I: 166, 240.

225

15.- DERECHO CIVIL II

P E R E I R A ANABALON. HUGO. VoL n: 167.

PÉREZ GONZÁLEZ, BLAS. VoL II: 67.

PEREZ-ORDOYO CILLERO, LUIS. VoL I: 5 3 , 6 4 .

PÉREZ VIVES. ALVARO. Vol. I: 1 8 4 ; Vol. II: 1 4 , 2 8 , 3 8 , 4 3 .

PÉREZ Y ALGÜEP. Vol. II: 6 7 .

PERGOLESI, F. VoL II: 1 4 7

PESCIO. VICTORIO. VoL I: 2 4 0 , 2 4 1 .

FLANIOL ET RIPERT. VoL I: 3 4 .

PLAZA. MANUEL DE LA. VoL II: 1 3 2 .

PONTES DE MIRANDA, FRANCIS­CO CAVALCANTL VoL II: 1 8 .

POZZI. Vol. N : 8 3 .

PRIETO C A S T R O , LEONARDO. VoL II: 1 3 4 , 1 3 9 , 1 4 8 .

PUGLIATTI, SALVADOR. Vol. N : 1 3 2 , 1 5 2 .

PUGLIESE. Vol. II: 8 2 .

PUIC BRUTAU. JOSÉ. VoL I: 2 7 , 5 3 , 5 6 , 8 3 ; VoL II: 1 4 , 5 3 , 5 7 ,

5 8 , 5 9 , 6 6 , 6 7 .

PUIG PEÑA. FEDERICO. VoL I: 1 7 , 5 3 , 2 1 0 , 2 1 1 ; VoL II: 1 4 ,

8 2 .

PUMPIN BELLONI. GUILLERMO. Vol. II: 1 4 , 2 8 , 3 8 , 4 0 , 4 8 , 4 9 ,

5 0 .

Q

QUEZADA. FRANKLIN. Vol. I: 235.

R

RAMÍREZ FRÍAS. TOMAS. Vol, I: 1 8 5 .

RAMÍREZ R„ OCTAVIO. Vol. I: 1 9 9 .

REZZARA. Vol. II: 8 2 . REDENTI, ENRICO. Vol. II: 1 3 2 ,

1 5 1 , 1 5 5 , 1 9 8 .

REZZONICO, LUIS MARÍA. Vol. I: 5 3 , 1 1 1 ; VoL II: 1 4 .

RIERA AISA, LUIS. Vol. II: 1 3 2 , 1 4 1 .

RIOSECO E., EMILIO. VoL I: 1 6 0 , 1 8 0 .

RIPERT, GEORGES. Vol. II: 8 2 , 8 7 .

RISUEÑO FERRARO, MANUEL. Vol. I: 5 3 .

RIVAS. MANUEL I. Vol. I: 2 3 5 .

ROBERT. JEAN. Vol. II: 1 3 2 , 1 6 7 . ROCCA SASTRE, RAMÓN. Vol. I:

5 6 , 8 6 , 8 7 , 8 8 ; Vol. II: 1 4 , 3 0 ,

3 2 , 5 3 , 5 8 , 5 9 , 6 7 .

ROCCA SASTRE, RAMÓN Y PUIG BRUTAU, JOSÉ. Vol. II: 1 4 .

ROCCARINO. M. VoL II: 8 3 .

RODRÍGUEZ R., ENRIQUE. Vol. I: 5 3 , 1 0 4 , 1 1 2 ; Vol. II: 1 4 , 3 0 ,

3 8 , 4 0 , 4 1 , 5 4 .

ROJAS BLANCO. CARLOS. Vol. II: 1 3 2 .

ROJINA VILLEGAS. R A F A E L . Vol. I: 1 8 , 5 3 , 5 9 , 1 1 1 , 1 2 5 ;

Vol. II: 1 4 .

ROMANO, A. Vol. II: 8 3 .

ROMANO, SALVATORE. Vol. II: 1 3 2 , 1 3 7 , 1 4 7 .

ROMANO. SANTI. Vol. II: 1 4 7 .

ROMPANI. SANTIAGO. Vol. II: 1 5 .

ROSARIO, NICOLO. Vol. II: 1 3 .

226

ROSSEL, VIRGILIO. Vol. I: 78. RUBINSTEIN, DONALD. VoL n:

132. RUGGIERO MU ROBERTO DE.

Vol. I: 53; Vol. II: 38, 132, 154, 167, 176.

RUIZ Y RUIZ, RAFAEL. Vol. II: 30, 42, 57, 77.

s SALANDRA, VICTORIO. Vol. I:

54; Vol. II: 91, 92, 98, 115.

SALDAN A. JESÚS. Vol. II: 15. SÁNCHEZ ROMÁN, FELIPE. Vol. I:

53.

SÁNCHEZ TORRES. ELOY. Vol. II: 83.

SÁNCHEZ VELASCO, HIPÓLITO. VoL I: 54.

SCISCA, ROCCO. Vol. I: 14, 46. SCHIZZEROTTO. GIANNI. VoL II:

132, 141, 151, 156, 168, 182, 183, 198.

SEOANE. MANUEL. Vol. I: 9.

SEPULVEDA GARCES, SERGIO. VoL I: 14, 37.

SEVERINO. C. Vol. II: 134.

SILVA BASCUÑAN. ALEJANDRO. Vol. I: 53.

S I L V A IMPERIALL ERNESTO. Vol. I: 53, 112, 185, 208.

SILVA MELERO. V. Vol. II: 134. SILVA VERGARA. HERNÁN. Vol I:

53, 94, 112,- 113, 188.

SOLIS DE OVANDO. JORGE. Vol. I: 194.

SOLVENI. A. Vol. II: 83. SOMARRIVA UNDURRAGA. MA­

NUEL. Vol. I: 112. STITCHKIN BRANOVER. DAVID.

Vol. I: 113.

i

! T

TALASSANO. F. Vol. II: 83. TAMBURRINO, GIUSEPPE, VoL I:

26, 95; Vol. II: 14, 31, 32, 38, 39.

TEDESCHL VITTORIO. Vol. I: 195; VoL II: 147.

TEOFILATO, A, Vol. II: 32, 39. TESTA. D. VoL II: 83. THÓL. Vol. I: 53, 56, 85. TORRENTE, ANDREA. Vol. I: 53,

59, 230; VoL II: 14. TRIBUNAL DE APELACIONES DE

2« TURNO. U R U G U A Y . Vol. I: 26 de septiembre 1949, 161.

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPA­ÑA. 5 de enero 1905, Vol. II: 103; 10 de enero 1922, VoL II: 100; 7 de abril 1926, VoL II: 100; 7 de junio 1934, Vol. I: 41; 24 de abril 1941, VoL II: 145; 26 de febrero 1944, VoL I: 41; 23 de marzo 1945, VoL II: 41, 53; 23 de marzo 1946, VoL I: 41; 10 de julio 1946, VoL II: 41, 68; 10 de diciembre 1947, Vol. I: 178; 27 de enero 1948, VoL I: 179; 3 de junio 1950, Vol. II: 93, 103; 1? de julio 1950, Vol. I: 81; 4 de diciem­bre 1953, VoL II: 57; 14 de abril 1956, Vol. II: 33; 28 de noviembre 1956, VoL II: 115; 13 de abril 1957, Vol. I: 60; 23 de abril 1957, Vol. I: 17, 60; 31 de mayo 1958, VoL II: 173, 182, 197; 23 de octubre 1959, Vol. II: 89, 93, 116; 28 de no-

227

STOLFI blUSEPPE. VoL I: 46, 54, 70; VoL H: 82, 90, 104.

SURDUS, PETRUS. VoL I: 85.

t

viembre 1959, VoL II: 177; 27 de mayo 1961, Vol. II: 124; 17 de octubre 1961, VoL II: 68, 72.

TRICOT. ERNESTO. Val. IT: 132. TRUCCO F„ HUMBERTO. VoL I:

166, 240; Vol. n: 100. TUMEDEL C. Vol. H: 83, 99.

U

ULPIANO. VoL I: 68. URIA, RODRIGO. VoL I: 14, 40, 41,

42, 46; VoL II: 82, 89, 92, 103, 108.

URIBE H.. ARMANDO. Vol. I: 53, 108.

URRUTIA. LEOPOLDO. Vol. I: 54, 107, 112, 137, 185, 207, 240.

URRUTIA MANZANO, ENRIQUE. VoL I: 135, 148, 199.

URRUTIA SALAS, M A N U E L . Vol. II: 167.

V

VALENCIA ZEA» ARTURO. VoL II: 14, 28, 38.

VALEttI, GIUSEPPE. Vol. II: 98, 106.

VALCARCE, FRANCISCO. VoL II: 134.

VALENZUELA SOMARRIVA, EU­GENIO. Vol. I: 53, 99, 103, 112.

VALLET DE GOYTISOLO. JUAN B. Vol. II: 14, 65.

VAN HOUTE. Vol. II: 83. ! VARAS, EDUARDO. VoL I: 135. VARAS GÓMEZ, LUIS. VoL U:

133, 166, 17S. VÁRELA VÁRELA, RAÚL. Vol jfl:

134, 146, 158, 159. i' VARELLL CARLOS. Vol. II: 82, 83,

90, 103, 105. VARGAS BARROS. OSVALDO.

VoL II: 133, 146, 147, 159. VECCHIONE. RENATO. VoL II:

133, 134, 151. VICENTE Y GELLA, AGUSTÍN.

VoL I: 164, 179. VIERA. LUIS ALBERTO. VoL I:

53. VIO VASQUEZ. EFRAIN. VoL I:

53, 183, 190, 191, 192, 194. VIOLLIER VELASCO. AGUSTÍN.

VoL I: 53; Vol. II: 133, 159. VITER30. C. Vol. I: 53. VIVANTE. CESAR. VoL H: 86. VON TUHR. Vol. I: 125.

W

WAHL. ALBERTO. Vol. I: 54, 137. WIEGAND GARNHAM, ENRIQUE.

VoL II: 133, 155. WURGAFT F E L D M A N . JOSÉ.

VoL II: 82.

Z

ZANZUCCHI. Vol. II: 138.

228

Í N D I C E D E C O N C E P T O S

Í N D I C E D E C O N C E P T O S

A

ACEPTACIÓN DEL OPTANTE. Vol. II: 49. ACTO JURÍDICO FAMILIAR. Vol. II: 154. ACTO PROCESAL, Vol. II: 156." ACTO UNILATERAL. Vol. II: 88. ADJUDICACIÓN EN FAVOR DEL CÓNYUGE DEL MARIDO PROME­

TIENTE. Vol. I: 235. AD-REFERENDUM. Vol. II: 18. AGENCIA OFICIOSA. Vol. II: 106. AGENTES COLEGIADOS. Vol. II: 127, 128. AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA. Vol. II: 128. AGREMIACIÓN. Vol. II: 128. AHORROMET, VoL I: 171. AMIGABLE COMPONEDOR. VoL II: 146. ANTECONTRATO. Vol. I: 56. APREMIOS PERSONALES. VoL I: 227. APUNTES; Vol. I: 26. ARBITRAJE FORZOSO. VoL II: 136. ARBITROS. Vol. II: 138, 165, 181, 190, 191, 193, 194, 198. ARBITRO DETERMINABLE. Vol. II: 185. ARRENDAMIENTO DE OBRA. Vol. I: 243. ARRENDAMIENTO(S) DE SERVICIO(S). Vol. II: 98, 109, 110, 129. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES. Vol. II: 150. ASOCIACIONES DE AHORRO Y PRÉSTAMO. VoL I: 58, 171, 172. AUTONOMÍA PRIVADA. VoL I: 211; Vol. II: 69, 137, 138, 147, 186, 198.

231

B

BIEN PROPIO MUJER CASADA, PROMESA DE VENTA. Vol. I: 129, 135. BIEN SOCIAL, PROMESA DE VENTA. VoL I: 129, 134. BOLSA DE COMERCIO. Vol. II: 88.

G

CADUCIDAD. Vol. I: 156, 157, 169, 177, 179, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 247.

CADUCIDAD CONVENCIONAL. Vol. I: 197; Vcl. II: 63. CADUCIDAD DE CONTRATO. Vol. I: 195. CADUCIDAD DE LA CONDICIÓN. Vol. I: 193. CADUCIDAD DE LA OBLIGACIÓN Y SU NATURALEZA. VoL I: 96. CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA. VoL I:

199. CADUCIDAD DEL CONTRATO, HIPÓTESIS. Vol. I: 196. CADUCIDAD DEL CONTRATO INCUMPLIDO. Vol. I: 202. CADUCIDAD DEL CONTRATO Y SU NATURALEZA. Vol. I: 197. CADUCIDAD, EFECTO "IPSO JURE". Vol. I: 204. CADUCIDAD, EXCEPCIÓN DE. Vol. I: 198. CADUCIDAD; INVALIDEZ. DISTINCIÓN. Vol. I: 201. CADUCIDAD IPSO-FACTO. Vol. II: 76. CADUCIDAD; OPCIÓN. Vol. II: 76. CADUCIDAD; RESOLUCIÓN. DISTINCIÓN. Vol. I: 201. CAJA CENTRAL DE AHORRO Y PRESTAMOS. Vol. I: 172. CAJA NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS Y PERIODISTAS. Vol. I:

187. CAPACIDAD PROCESAL. Vol. II: 172. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Vol. II: 102, 167. CAUSA ILÍCITA. Vol. II: 70. CAUSALIDAD. Vol. II: 121. CLAUSULA(S). Ver: Cosas. CLAUSULA ARBITRAL OBLIGATORIA. Vol. II: 143. CLAUSULAS ACCIDENTALES. Vol. II: 186. CLAUSULA ATRIBUTIVA DE JURISDICCIÓN ARBITRAL. Vol. II: 135. CLAUSULA COMPROMISORIA; CESACIÓN DE LA EFICACIA. Vol. II:

197. CLAUSULA COMPROMISORIA. Ver: CONTRATO PREPARATORIO DE

ARBITRAJE. CLAUSULA COMPROMISORIA. Vol. II: 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142,

143, 144, 147, 148, 151, 152, 153, 155, 157, 158, 159, 160, 164, 165, 166, 168, 174, 176, 177, 182, 183, 185, 188, 190, 192, 193, 194, 197, 198, 199, 201.

232

CLAUSULA COMPROMISORIA. EFECTOS DE LA. V ¡ II: 187. CLAUSULA COMPROMISORIA. EJECUCIÓN FORZAüA. VoL II: 188. C L A U S U L A COMPROMISORIA. ESTIPULACIONES MERAMENTE VO­

LUNTARIAS EN LA. Vol. II: 181. CLAUSULA COMPROMISORIA, INTERPRETACIÓN. Vol. II: 182, 183. CLAUSULA COMPROMISORIA, REQUISITOS. Vol. 11 "71. CLAUSULA COMPROMISORIA. VALIDEZ. Vol. II: 1' '.l

CLAUSULAS DE LA NATURALEZA. Vol. II: 185. CLAUSULA(S) ESENCIAL(ES). Vol. II: 185. CLAUSULA-NEGOCIO. Vol. II: 136, 141, 153, 168, 178. CODICISTAS CRIOLLOS. Vol. I: 21. COEF.CIBILIDAD EFICAZ. Vol. I: 31.

COLEGIO DE CORREDORES DE COMERCIO. Vol. II: 127. COMBINACIÓN: PLAZO Y CONDICIÓN. Vol. I: 154. COMERCIO INTERNACIONAL. Vol. I: 189. COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DEL DOMIIÍIO. Vol. I: 155,

242. COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO, ¿PREPARA­

TORIO? VoL I: 48. COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA. VoL I: 49. C O M P R A V E N T A CON PACTO DE RETROVENTA, PREPARATORIO.

Vol. I: 35. COMPRAVENTA(S) OBLIGATORIA(S), OBLIGACIÓN LEGAL DE CON­

TRATAR. VoL I: 71. COMPROMISO. Vol. II: 138, 14"7, 148, 156, 157, 164, 166, 172, 175, 179, 181,

182, 183, 187, 189, 191. CUMPLIMIENTO FORZADO. VoL I: 177, 182. CONCLUSIONES GENERALES, FIJACIÓN DE ÉPOCA. Vol. I: 202. CONDICIÓN DETERMINADA. Vol. I: 184. CONDICION(ES) DETERMINADA(S) E INDETERMINADA(S). Vol. I: 185. CONDICIÓN ESENCIAL Y EXCLUYENTE DEL CUMPLIMIENTO EXTEM­

PORÁNEO. Vol. I: 178. CONDICIÓN. FIJACIÓN DE ÉPOCA. VoL I: 153. CONDICIÓN INDETERMINADA. Vol. I: 184, 187, 188, 195, 204, 248. CONDITIO JURIS. Vol. I: 183. CONDICIÓN Y PLAZO. COMBINADOS. VoL I: 183. CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA. Vol. I: 190. CONDICIÓN RESOLUTORIA COMO INICIAL, PURA Y ÚNICA. Vol I: 190. CONDICIÓN RESOLUTORIA EN LA FASE FINAL DE LA FUTUREIDAD

PREVISTA. Vol. I: 190. CONDICIÓN SUSPENSIVA. VoL I: 189. CONDICIÓN SUSPENSIVA MERAMENTE POTESTATIVA. Vol. I: 191. CONDICION(ES) SUSPENSIVA(S) Y RESOLUTORIA(S). Vol. I: 188. CONSENTIMIENTO RECIPROCO DE OBLIGARSE. Vol. I: 208. CONSERVADOR DE BIENES RAICES. Vol. II: 163. "CONTACTOS". Vol. II: 89.

233

CONTRAOFERTA. Vol. I: 25. CONTRATO, Ver: JURISDICCIÓN CONTRACTUAL. CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS. Vol. I: 47. CONTRATO A FECHA F U A. Vol. I: 178. CONTRATO ARBITRAL. Vol. II: 135. CONTRATO ARBITRAL O COMPROMISO. Vol. II: 148. CONTRATO BAJO CONDICIÓN. Vol. II: 44. C O N T R A T O , CLASIFICACIÓN FUNCIONAL ECONÓMICO-JURÍDICA.

Vol. II: 85. CONTRATO(S) COMPLEJO(S). Vol. II: 165, 169, 178. CONTRATO(S) CON OBLIGACIONES A PLAZO. Vol. I: 63. CONTRATO CON OBLIGACIONES BAJO CONDICIÓN. VoL I: 65. CONTRATO CONEXO. VoL II: 151, 167, 168, 169. CONTRATO(S), CONFLICTO DE. Vol. II: 79. CONTRATO CONSENSUAL, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR

CONTRATO. Vol. I: 73. CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO, ¿PREPARATORIO? Vol. I: 41. CONTRATO DE COLABORACIÓN. VoL II: 92. CONTRATO DE COMPRAVENTA. A PRUEBA. Vol. I: 65. CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN. PREPARATORIO. Vol. I: 20. CONTRATO DE CHEDITO, PREPARATORIO. VoL I: 43. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE. ¿PREPARATORIO? Vol. I: 41. CONTRATO DE FLETAMENTO. Vol. I: 178. CONTRATO DE MANDATO. ¿PREPARATORIO? Vol. I: 39. CONTRATO DE OPCIÓN. PREPARATORIO. Vol. I: 20, 69. CONTRATO DE PROMESA BILATERAL. Vol. II: 41.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. I: 83; Vol. II: 158, 165.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, ¿ACCESORIO? Vol. I: 124.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. CARACTERES. Vol. I: 83.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO CONSENSUAL; ADMISIBILIDAD. Vol. I: 74.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. DEFINICIÓN. Vol. I: 59.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; DESCONFIANZA. Vol. I: 244.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, ELEMENTOS ES­TRUCTURALES. Vol. I: 115.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, EMPLEO EXCE­SIVO Y ERRÓNEO. Vol. I: 155.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. FUENTE DERE­CHOS PERSONALES. Vol. I: 61, 246.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; ¿FUENTE DE DERECHO REAL? Vol. I: 62.

234

ÍONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; FUTUREIDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 91.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; ¿INSCRIPCIÓN? Vol. I: 62.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. JUICIO CRITICO. ¡I Vol. I: 237. "ONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. PREPARATORIO.

Vol. I: 86. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PRINCIPAL.

Vol. I: 89. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PRINCU>IO DE

LA REPERCUSIÓN DE VICIOS. Vol. I: 138. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, REQUISITOS,

"QUID" EN SU ESTUDIO. Vcl. I: 118. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, TERMINOLOGÍA.

Vol. I: 55. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. UNILATERAL O

BILATERAL. Vol. I: 95. CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO Y CONTRATO PREPARATO­

RIO. Vol. I: 20. CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO, PREPARATORIO. Vol. I: 19. CONTRATO DE PROMESA UNILATERAL. Vol. II: 37. CONTRATO DE SOCIEDAD. ¿PREPARATORIO? Vol. I: 40. CONTRATO DE SUMINISTRO, ¿PREPARATORIO? Vol. I: 44. CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES DE UNA SOCIEDAD ANÓ­

NIMA EN FORMACIÓN, PREPARATORIO. Vol. I: 36. CONTRATO. FORMACIÓN INSTANTÁNEA. Vol. I: 24, 27. CONTRATO, FORMACIÓN PROGRESIVA DEL. Vol. I: 23, 27. Vol. II: 19. CONTRATO, FORMACIÓN PROGRESIVA DE UN. Vol. I: 57. CONTRATO(S) FORZOSO(S). DEFINICIÓN. Vol. I: 71. CONTRATO(S), MÉTODO DE CLASIFICACIÓN. Vol. I: 15. CONTRATO(S) MIXTO(S). Vol. II: 165, 169, 178. CONTRATO MIXTO O COMPLEJO. Vol. II: 58. CONTRATO(S) NORMATIVO(S). Vol. I: 41. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR, ¿PREPARATORIO? Vol. I: 46. CONTRATO POR QUIEN CORRESPONDA. Vol. I: 47. CONTRATO PRELIMINAR DE ARBITRAJE. Vol. II: 135, 141, 142, CONTRATO PREPARATORIO. Vol. II: 31, 145, 151, 157, 166, 167, 169,

172, 191. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), AGRÚPAMIENTO. Vol. I: 16. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), ANARQUÍA DE CONCEPTOS. Vol. I:

16, 18. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S). ¿ANARQUÍA DE V O C A B L O S ?

Vol. I: 17. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), CARACTERES. Vol. I: 29. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S). CHILE. VoL I: 18.

235

i

CONTRATO P H E P p -¡i A T O R IO DE ARBITRAJE, PREPARATORIO. Vol. I : 20.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO. Vol. I I : 135, 201. CONTRATO PREPARATORIO, DEFINICIÓN. Vol. I : 19. CONTRATO PREPARATORIO, DERECHOS PERSONALES. VoL I: 30/ CONTRATO PREPAE " ¡TORIO. DOCTRINA GENERAL DEL. VoL I : 13. CONTRATO(S) P R E ? - '-ATORIOfS). ENUMERACIÓN. VoL I : 33. CONTRATO P R E P A R A l ' O R I O GENERAL. Vol. I : 30; Vol. H : 71. CONTRATO PREPARATORIO; NOMINADOS, INNOMINADOS. Vol. I: 29. CONTRATO PREPARATORIO. PROGRESIVIDAD FORMATIVA PRIMA­

RIA. Vol. I : 27.

CONTRATO PROCESAL. Vol. I I : 151, 154, 155, 156, 157, 166. 167, 169. CONTRATO PROMETIDO. CONTINUIDAD. VoL I : 127. CONTRATO PROMETIDO, EFICACIA. VoL I : 128. CONTRATO PROMETIDO. FUTUREIDAD. VoL I : 19. CONTRATO PROMETIDO, INEFICACIA. Vol. I : 130. CONTRATO REAL, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRA­

TO. VoL I : 73.

CONTRATO REAL, LIBERACIÓN DE LA MORA. Vol. I : 182. CONTRATO, SENTIDO ECONÓMICO-JURÍDICO. VoL I : 15, 19, 118, 240;

VoL I I : 85.

CONTRATO SOLEMNE, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CON­TRATO. Vol I : 73, 90.

CONTRATO TÍPICO. Vol. I I : 29. CONTRATO UNILATERAL. Vol. I I : 35. CONTRATO UNILATERAL, PROMESA DE CONTRATO DE CELEBRAR

CONTRATO. Vol. I : 95. CONTRATO UNILATERAL, ¿PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR

CONTRATO BILATERAL? Vol. I : 108. CONVENCIÓN DE A R B I T R A J E SOBRE CONTIENDAS FUTURAS.

VoL I I : 135.

CONVENCIONES PROCESALES. VoL I I : 155. COOPERACIÓN EFICAZ. Vol. I I : 121. CORPORACIÓN DE LA VIVIENDA. Vol. I : 58, 224. CORREDOR. VoL I I : 123.

CORREDOR(ES) COLEGIADO(S) DE COMERCIO. Vol. I I : 128. CORREDOR(ES) DE COMERCIO. Vol. I I : 128. CORREDOR(ES) DE PROPIEDAD(ES). REGLAMENTC. VoL I: 29. CORREDOR(ES), INTERPRETE(S) DE BUQUES. Vol. I I : 128. CORREDOR(ES) LIBRE(S). Vol. I I : 127. CORREDOR O MEDIADOR. Vol. I I : 87. CORRETAJE. Vol. I I : 92, 100, 121, 129. CORRETAJE, CONTRATO DE. Vol. I I : 81, 93. CORRETAJE, EFECTOS. VoL I I : 121. CORRETAJE O MEDIACIÓN. VoL I I : 58, 100. CORRETAJE, ORIENTACIÓN MODERNA DEL. Vol. I I : 127. COSAS ACCIDENTALES. VoL I : 211.

236

COSA AJENA, PROMESA DE VENTA DE. Vol. I: 133. COSAS DE LA ESENCIA. VoL I: 209, 210, 211, 212, 213, 214, 248. COSAS DE LA ESENCIA, ESPECIFICARLES. Vol. I: 220. COSAS DE LA NATURALEZA. Vol. I: 209, 210, 211. CRÉDITO COMERCIAL. Vol. II: 184. CUBA, DECRETO LEY 882. Vol. II: 19, 27, 47, 58. CUOTAS DE AHORRO. Vol. I: 224.

D

DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD, FUENTE DE OBLIGACIO-NFS. Vol. I: 110.

DEMENTE, PROMESA DEL. Vol. I: 221. DERECHO DE PERSECUCIÓN. Vol. I: 253, 254. DERECHO INMOBILIARIO. Vol. II, 60. DERECHO(S) PERSONAL(ES), CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR

CONTRATO ES FUENTE. Vol. I: 61. DERECHO REAL DE EXIGIBILIDAD DEL CONTRATO. Vol. I: 254. DERECHO REAL DE PREFERENCIA ADQUISITIVA. Vol. I: 249, 252;

Vol. II: 79, 80. DEROGACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Vol. II: 164, 174. DESVALORIZACION MONETARIA. Vol. I: 238. DETERMINABLE(S). VoL II: 160, 162.

E

ECONOMÍA PROCESAL. Vol. II: 195, 196. EFICACIA PLENA. VoL I: 230. EJECUCIÓN DE BUENA FE DEL CONTRATO. Vol. I: 246 , 247; Vol. II:

122, 162, 191. EJECUCIÓN FORZADA, VER: CUMPLIMIENTO FORZADO. EJECUCIÓN FORZADA. VER: "PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS

OBLIGACIONES DE HACER". EJECUCIÓN FORZADA Vol. I: 124, 227, 228, 229, 235, 256; Vol. II: 190. EJECUCIÓN FORZADA, ALTERNATIVA. Vol. I: 228. EJECUCIÓN FORZADA. APRECIACIÓN PECUNIARIA. Vol. I: 234. EJECUCIÓN FORZADA. CLAUSULA COMPROMISORIA. VoL II: 188. E J E C U C I Ó N FORZADA DE OBLIGACIÓN DE HACER. VoL I: 117;

VoL II: 188.

237

EJECUCIÓN FORZADA. EJECUTIVA. Vol. I: 232. EJECUCIÓN FORZADA. PRIMERA COPIA. Vol. I: 233. EMBARGO. Vol. I: 132. EMPRESA DE MEDIACIÓN. Vol. II: 88. ÉPOCA. FIJACIÓN DE. Vol. I: 145, 148, 173, 174, 175, 185, 186, 190, 192,

194, 203, 204. ÉPOCA, FIJACIÓN DE. CONCLUSIONES GENERALES. Vol. I: 202. ÉPOCA. SENTIDO TÉCNICO. Vol. I: 150, 151, 152, 163, 203. ÉPOCA, SIGNIFICADO TÉCNICO. Vol. I: 149, 203, 247. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES. Vol. II: 138. ESPECIE, FIJACIÓN DE. Vol. I: 213. ESPECIFICACIÓN. Vol. I: 205; Vol. II: 163. ESPECIFICACIÓN. COSA. Vol. I: 218. ESPECIFICACIÓN. COSAS DE LA ESENCIA. Vol. II: 160, 179. ESPECIFICACIÓN DE LO ESENCIAL. Vol. I: 215. ESPECIFICACIÓN, PRECIO. Vol. I: 219 ESPECIFICAR, DESLINDES. Vol. I: 216. "ESPECIFICAR" ES ANTICIPAR LO ESENCIAL. Vol. I: 209. ESPECIFICAR, SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO. Vol. I: 212. ESPECIFICAR, SIGNIFICADO VARIO. Vol. I: 206. E3FECULACION CON EL TIEMPO VENIDERO. Vol. I: 238. ESPIRITUALIDAD. Vol. II: 124. ESPONSALES, ¿CONTRATO PREPARATORIO? Vol. I: 68. ESTIPULACIÓN ARBITRAL. Vol. II: 135. ESTRICTEZ SUMA. Vol. I: 218, 219, 220, 221, 246. EXCEPCIÓN DE COMPROMISO. Vol. II: 187. EXCEPCIÓN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO. Vol. I: 199. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTOS. Vol. II: 104.

F

"FACIÓ UT DES". Vol. II: 95, 103. FALLIDO, PROMFSA CONDICIONAL. Vol. I: 133. FE PUBLICA. Vol. II: 127. FIJACIÓN DE ÉPOCA. Ver: ÉPOCA, FIJACIÓN DE. FIJACIÓN DE TIEMPO MÁXIMO. Vol. I: 248. FRUTOS DEL PAÍS. Vol. II: 88. FUTUREIDAD. Vol. I: 19, 64, 153, 184, 189, 191, 195, 196, 202, 203, 204, 245;

Vol. II: 71. FUTUREIDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 91. FUTUREIDAD DEFINIDA. Vol. I: 151. FUTUREIDAD OBLIGADA DEL CONTRATO PROMETIDO. Vol. I: 145. FUTUREIDAD Y TRANSITORIEDAD. Vol. I: 146.

238

G

GESTIÓN DE NEGOCIOS. Vol. II: 46, 106. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. Vol. I: 47.

H

"HACHEROS". Vol. II: 89. HECHO O CULPA. Vol. I: 141. HECHO PROPIO. Vol. I: 141. HIPOTECA(S) LEGAL(ES). OBLIGACIÓN L E G A L DE CONTRATAR.

Vol. I: 72.

I

IDENTIFICACIÓN DE ESTIPULACIONES. Vol. I: 207. IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN. Vol. I: 178, 197. INDIVISIBILIDAD. ACCIÓN. Vol. I: 232. "INEFICACIA POSTERIOR". IPSO FACTO. Vol. I: 200. INEXISTENCIA JURÍDICA. Vol. I: 121. INFLACIÓN MONETARIA. Vol. I: 136. INMEDIATIVIDAD. Vol. I: 254. INTENCIÓN COMÚN. Vol. II: 164, 182, 184. INTERPELLATIO. VoL I: 176. INTERPOSICIÓN FICTICIA DE PERSONA. Vol. I: 47. INSCRIPCIÓN, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO.

Vol. I: 62. INVALIDEZ; CADUCIDAD. DISTINCIÓN. Vol. I: 201.

J

JUEZ ARBITRO. Vol. II: 138, 139. JUEZ EJECUTOR. Vol. II: 193. JUEZ, REPRESENTANTE LEGAL. Vol. I: 232; Vol. II: 149, 187, 189. JUICIO ARBITRAL. Vol. II: 144, 146, 147. JUICIO DECLARATIVO O CONSTITUTIVO DE DERECHO. Vol. II: 195.

239

JURISDICCIÓN CONTRACTUAL. Vol. II: 199. JURISDICCIÓN PROCESAL ALTERADA. Vol. II: 152. JUSTICIA ARBITRAL. Vol. II: 142, 161, 168, 177, 179.

L

LESIÓN ENORME, AJUSTE DEL PRECIO. Vol. I: 137, 141. LESIÓN ENORME, INEFICACIA PROMESA DE VENTA. Vol. I: 13C. LESIÓN ENORME, MOMENTO DE LA COMPUTACIÓN. Vol. I: 139. LETRA DE CAMBIO. Vol. II: 191, 192, 194. LEY REGULADORA D£ LOS ARBITRAJES DE DERECHO PRIVADO.

Vol. II: 137, 141, 142, 145, 166, 172, 176, 185, 191, 201. LIBERTAD DE CONTRATACIÓN. Vol. I: 142.

M

MALA FE. Vol. II: 191. MEDIACIÓN. Vol. II: 92, 100, 121, 129. MEDIACIÓN, CONTRATO DE. Vol. II: 81, 93. MEDIADOR(ES). Vol. II: 92, 110, 123, 128. MEDIADOR. FUNCIÓN PROMOTORA DEL. Vol. II: 87. MEDIADORES OFICIALES. Vol. II: 128. MEMORÁNDUM. VoL I: 26. MENSAJE. CÓDIGO CIVIL. Vol. I: 194. MENTE HUMANA, CONSERVADORA Y REACIA A LAS TRANSFORMA.

CIONES. Vol. I: 9. MINUTA O BORRADOR. Vol. I: 25. MODALIDAD ARBITRAL. Vol. II: 172, 191. MORA, CONSTITUCIÓN LEGAL EN. VoL I: 196. MORA, CONSTITUCIÓN EN. Vol. I: 175, 179. MORA, INSTITUCIÓN CONTINGENTE. Vol. I: 200. MORA, LIBERACIÓN DE SUS EFECTOS. Vol. I: 181. MULTA DE ARREPENTIMIENTO. Vol. I: 177. MUTUO DISENSO. Vol. II: 63, 125, 152. MUTUO DISENSO O RESCILIACION. Vol. II: 197.

N

NEGOCIOS DE DERECHO FAMILIAR. Vol. II: 154. NEGOCIO DE DISPOSICIÓN. Vol. II: 59. NEGOCIOS FAMILIARES. Vol. II: 154. NUNCIUS. Vol. II: 105.

240

OBJETO. DETERMINABLE. V«rU I: 220, 222, 225. OBLIGACION(ES) A L T E R N A T A V A ( S ) . VOL II: 37, 44.

OBLIGACIÓN D E CONTRATAR. Vol. I: 61, 66. OBLIGACIÓN DE CONTRATAR. CONTRATO DE PROMESA DE CELE­

BRAR CONTRATO. Vol. I: 70, 88. OBLIGACIÓN DE CONTRATAf*£ CONTRATO PREPARATORIO. VoL I: 31. OBLIGACIÓN DE CONTRATAR NO HAY EN LAS HIPÓTESIS QUE S E

INDICAN. Vol. I: 63. OBLIGACIÓN DE CONTRATAR, POR TESTAMENTO. Vol. I: 72. OBLIGACIÓN DE HACER. Vol. I: 72, 79, 80, 84, 178, 191, 205, 206, 227, 228,

230, 232, 234, 252; Vol. II: 39, 50, 158, 175, 188.

OBLIGACIÓN DE HACER, EFICACIA PLENA. VoL I: 230. OBLIGACIÓN DE NO HACER. Vol. II: 50. OBLIGACIÓN LEGAL DE CONTRATAR, CASOS. Vol. T- 71. OBLIGACIÓN REAL O "PROPTER REM". VoL I: 255. OBLIGATORIEDAD DE LOS PACTOS. Vol. II: 69. OBRAR HUMANO, OBLIGACIÓN DE HACER. VoL I: 234. OFERTA. Ver: CONTTVAOFERTA. VoL I: 25. OFERTA COMPLETA. Vol. II: 33.

OFERTA IRREVOCABLE. Vol. I: 25; Vol. II: 37, 38, 66, 73, 77. OFERTA IRREVOCABLE TEMPORAL. Vol. II: 48. OFERTA NO ACEPTADA. Vol. 1:24. OFERTA VINCULANTE. VoL n: 65. OPCIÓN, CARACTERES. Vol. II: 29. OPCIÓN COMÚN O DIRECTA. VoL II: 57. OPCIÓN, CONTRATO DE. Vol. II: 18, 42, 65, 66, 70, 76, 77. OPCIÓN, DEFINICIÓN. VoL II: 19. OPCIÓN, DERECHO DE. Vol. II: 18. OPCIÓN. EFECTOS. Vol. II: 53. tDPCION. ELEMENTOS. Vol. II: 47. OPCIÓN, ETAPA SUPERIOR EN LA FORMACIÓN PROGRESIVA DEL

CONTRATO. Vol. II: 19.

OPCIÓN. EXTINCIÓN DE LA. Vol. II: 63. OPCIÓN, FIGURAS AFINES. Vol. II: 23, 37. OPCIÓN, HIPÓTESIS FRECUENTES DE. VoL II: 20. OPCIÓN MEDIATORIA. Vol. II: 23, 47, 57. OPCIÓN MINERA. Vol. II: 74, 78. OPCIÓN, NATURALEZA JURÍDICA. Vol. II: 65. OPCIÓN PERSONAL. Vol. II: 59. OPCIÓN REAL. Vol. II: 59, 62, 77, 78. OPCIÓN, SIGNIFICADO. Vol. II: 17. OPCIÓN, TERMINOLOGÍA. Vol. II: 18.

241

16.- DERECHO CIVIL II

p

"PACTA SUNT SERVANDA". VoL I: 210, 231. PACTO COMISORIO. Vol. I: 190. PACTO COMPROMISORIO. Vol. II: 135, 172. PACTO DE RETROVENTA. Vol. II: 37, 42. PACTO DE PRELACION. Vol. II: 43. PACTO PROCESAL. Vol. II: 156. PACTUM DE CCNTRAHENDO. VoL I: 56. PACTUM DE MUTUO ACCIPIENDO. Vol. I: 43. PACTUM DE MUTUO DANDO. Vol. I: 43. PARTIDAS. Vol. I: 208. PERPETUATIO. VoL I: 177. PLAZO. Ver: término. Vol. I: 164. PLAZO(S). COMBINACIONES MÚLTIPLES. Vol. I: 161. PLAZO CORRIENTE Y PLAZO TÁCITO. COMBINADOS. Vol. I: 171. PLAZO ESENCIAL. Vol. I: 157, 200, 247. PLAZO EXPRESO Y DETERMINADO. VoL I: 167. PLAZO. FIJACIÓN DE ÉPOCA. Vol. I: 153. PLAZO FIJO DE CARÁCTER ESENCIAL. Vol. I: 203. PLAZO INDETERMINADO. Vol. I: 180, 187, 204. PLAZO INDETERMINADO, ¿VALE?. VoL I: 173. PLAZO PERENTORIO. Vol. I: 198. PLAZO RESOLUTORIO. Vol. I: 156, 158, 160, 166, 167, 188, 248. PLAZO RESOLUTORIO ESENCIAL. Vol. I: 157. PLAZO RESOLUTORIO "IPSO JURE". Vol. I: 189. PLAZO RESOLUTORIO, NOCIÓN. Vol. I: 157. PLAZO RESOLUTORIO PRECEDIDO DE UNO SUSPENSIVO. Vol. I: 168. PLAZO RESOLUTORIO PURO. Vol. I: 165, 179. PLAZO SOBRENTENDIDO. Vol. I: 169. PLAZO SUSPENSIVO. Vol. I: 16C, 175, 176, 248. PLAZO SUSPENSIVO DE INSTANTE ÚNICO PARA LA EJECUCIÓN.

Vol. I: 163. PLAZO SUSPENSIVO, NOCIÓN. Vol. I: 157. PLAZO SUSPENSIVO PURO. Vol. I: 162. PLAZO SUSPENSIVO Y RESOLUTORIO DE APLICACIÓN SUCESIVA.

Vol. I: 163. PLAZO TÁCITO. Vol. 1: 81, 16S, 169, 170, 171. POTESTAD DE DARSE UN ORDENAMIENTO. Vol. II: 137. POTESTAD JUDICIAL. Vol. II: 155. PRECEPTO NEGOCIAL AUTÓNOMO. Vol. II: 136. PRECIO DETERMINABLE. Vol. I: 224. PRECIO REAJUSTABLE. Vol. I: 225. PRECIO VARIABLE. Vol. I: 225. PRECONTRATO. Vol. I: 17, 34, 56, 59, 64, 65, 66, 74, 77, 78, 85, 88, 186;

Vol. II: 30.

242

PRECONTRATO UNILATERAL. VoL II: 65. PREFERENCIA ADQUISITIVA. Vol. I: 249, 252, 253, 255, 256; Vol. II: 61,

79, 80. » PREFERENCIA, DERECHO DE. Vol. II: 33, 34. PREPARAR. ETIMOLOGÍA. Vol. I: 18. PRIMA O PRECIO. VoL II: 35, 63. PRIMERA COPIA CALIFICADA. Vol. I: 233. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO DE OBLIGACIÓN DE HACER. Vol. I: 230;

Vol. II: 189. PROCESO PRIVADO. Vol. II: 148. PROFESIONALIZACION. VoL II: 123, 128. PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS. VoL I: 235. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR. Vol. I: 131; Vol. II: 61. PROMESA BILATERAL. Vol. II: 37. PROMESA DE DEPOSITO. Vol. I: 221. PROMESA DE DONACIÓN. Vol. I: 194. PROMESA DE HECHO AJENO. Vol. I: 47. PROMESA DE MUTUO. Vol. I: 221. PROMESA DE PREFERENCIA. Vol. II: 37, 42. PROMESA DE PREFERENCIA, PREPARATORIO. Vol. I: 34. PROMESA MINERA. VoL I: 249, 253, 254. PROMESA REAL DE COMPRAVENTA. VoL I: 249, 251. PROMESA REAL PREFERENCIAL^ Vol. I: 256. PROMESA, SIGNIFICADO AMPLIO. Vol. I: 56. PROMESA UNILATERAL. VoL II: 39, 49, 75, 77. PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL. Vol. I: 95, 98, 209. PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.

¿ES CONTRATO UNILATERAL? Vol. I: 103. PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO. VoL II: 38. PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL ES V A L I D A .

Vol. I: 99. PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL, VALE. Vol. I: 246. PROMESA UNILATERAL DE VENTA. Vol. II: 28. PROMETIENTE ACREEDOR. VoL I: 103. PROMETIENTE COMPRADOR. RIESGOS. Vol. I: 243. PROMETIENTE—DEUDOR. VoL I: 103. PROPIEDAD HORIZONTAL. Vol. I: 243, 244, 250, 255; Vol. II: 78. PROPIEDAD HORIZONTAL, NATURALEZA JURÍDICA. VoL I: 250. PROPUESTA IRREVOCABLE. VoL II: 27, 48. PUBLICIDAD. Vol. II: 184. PUNTUALIZACION O ACUERDO PRECARIO. Vol. I: 26.

243

R

-RECONVENCIÓN JUDICIAL. Vol. I: 176. REDUCCIÓN RACIONAL DE TRAMITES. VoL II: 195. REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES. Vol. II: 59. REGISTRO CNICO DE PROMESAS. Vol. I: 249, 252. REGLAMENTO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, Vol. II: 53. REGLAMENTO PARA EL RÉGIMEN INTERIOR DE LOS COLEGIOS DE

CORREDORES DE COMERCIO. Vol. II: 127. REGLAMENTO P A R A LA EJECUCIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA.

VoL II: 60. RELACIÓN CONTRACTUAL DE DERECHO PRIVADO. Vol. n: 152. RENUNCIA G£NERAL. Vol. II: 176. REPRESENTACIÓN INDIRECTA. Vol. I: 47. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL DEUDOR. Vol. I: 231. REPRESENTACIÓN LEGAL. JUEZ. VoL I: 80, 232. REPRESENTACIÓN LEGAL NECESARIA. Vol. II: 149. RESCILIACION. Vol. II: 63. RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA DEL NEGOCIO. Vol. I: IV9. RESOLUCIÓN: CADUCIDAD. DISTINCIÓN. Vol. I: 201. RESOLUCIÓN IPSO-FACTO. Vol. II: 79. RESPONSABILIDAD PRE-CONTRACTUAL. Vol. II: 54. RETRACTO. Vol. I: 254, 256; Vol. II: 18, 20. RECONOCIMIENTO DE DEUDA. Vol. II: 1G8. RETROVENTA, Ver: COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA. REVALORIZACION. Vol. I: 225. REVALORIZACION LEGAL DE LA DEUDA DE DINERO. Vol. I: 225.

S

SEGURIDAD. Vol. I: 204, 212, 222, 250; Vol. II: 168, 181. SEGURIDAD JURÍDICA. Vol. II: 100. SEGURIDAD PUBLICA. Vol. II: 128, 129. SEGURO(S) OBLIGATORIO(S), OBLIGACIÓN LEGAL DE CONTRATAR.

Vol. I: 71. SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD DE CONCEP­

CIÓN. VoL I: 123, 160, 180. SENTENCIA CONSTITUTIVA. Vol. I: 230. SENTENCIA. INSPIRACIÓN O MOTIVACIÓN DE LA. Vol. I: 241. SERVICIO(S), CONTRATO DE. Vol. II: 109, 149, 150. SERVIDUMBRES EN FAVOR DE EDD7ICIO FUTURO. Vol. I: 250. SERVIDUMBRE(S) LEGAL(ES). OBLIGACIÓN LEGAL DE CONTRATAR.

Vol. I: 71.

244

SITUACIÓN DE LA ZONA LATINO-AMERICANA DE LIBRE COMERCIO. VoL II: 143.

SOCIEDAD ANÓNIMA. SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES. Vol. I: 36. SOCIEDAD CONYUGAL. VoL H: 91. SOCIEDADÍES). DEFINICION(ES). Vol. I: 40. SQCIEDAD(ES). LEY GENERAL. ANTEPROYECTO ARGENTINO. Vol. I: 40. SOLUCIONES BÁSICAS O CLAVES. Vol. I: 131, 199, 202, 237, 245, 248. SOLUCIONES LEGISLATIVAS. Vol. I: 248. SUBSTITUTOS DE LA JURISDICCIÓN CIVIL. VoL II: 138. SUSTITUTO PROCESAL. VoL II: 198. SUMISIÓN PROCESAL. Vol. II: 155, 161, 166, 179.

T

TANTEO. VoL I: 254, 256; VoL II: 18, 20, 72. TEMPORALIDAD. Vol. II: 55. TERMINO. Ver: Plazo. TERMINO ESENCIAL. Vol. I: 175, 179. TERMINO ESENCIAL CON EFECTO RESOLUTORIO. Vol. I: 164. TERMINO FIJO DE CUMPLIMIENTO INEXCUSABLE. Vol. I: 164. TIPICIDAD CONTRACTUAL. Vol. II: 169. TITULO EJECUTIVO, ¿ANTE ARBITRO? VoL II: 133. TRANSACCIÓN. Vol. II: 138, 140,' 143, 146, 153, 162. 163, 173, 198. TRANSITORIEDAD. Vol. I: 146, 147, 157, 162, 170, !T3, 199, 200, 2C1, 245. TRANSITORIEDAD BREVE. Vol. I: 179, 186, 203. TRANSITORIEDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 147. TRANSITORIEDAD, PROMESA DE CONTRATO. VoL I: 146. TRATOS PRELIMINARES. VoL I: 25, 26, 27. TRIBUNAL PROFESIONAL. Vol. II: 184. TUTELA JURÍDICA DEL ESTADO. Vol. II: 196.

V

VINCULACIÓN BILATERAL. Vol. II: 54. VIVIENDA(S) ECONOMICA(S). VoL I: 171. VOLUNTAD TRANSACCIONAL. Vol. II: 163.

Z

ZONA DE LIBRE COMERCIO. TRIBUNALES ARBITRALES DE LA. Vol. II: 143.

245

Í N D I C E M A T E R I A L

V O L U x M E N P R I M E R O

I.—DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO

PREPARATORIO

CAPÍTULO I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

Págs.

1. Advertencia necesaria 15 2. Anarquía de conceptos 16 3. Etimología 18 4. Noción 18

y 5. Definición 19 6. Circunstancias de hecho inducen necesariamente a la ce­

lebración de un contrato preparatorio 19 7. Contrato preparatorio y promesa de celebrar contrato . . . 20

249

CAPÍTULO II I

L A CATEGORÍA DE CONTRATO PREPARATORIO COMO ETAPA SUPERIOR EN L A FORMACIÓN PROGRESIVA

DEL CONTRATO

S E C C I Ó N I

EXPLICACIONES PREVIAS

Págs.

8. Dos aspectos fundamentales • • 23 9. Demostración a través de las fases progresivas 23

10. Necesidad de analizar las situaciones de progresividad... 24

S E C C I Ó N I I

SITUACIONES CONCRETAS QUE MEDIAN

11. Presentación gradual 24 a) Oferta no aceptada •. 24 b) Contraoferta 25

c) Oferta irrevocable • 25 ch) Tratos preliminares 25 d) Tratos preliminares 26 e) Tratos preliminares 27

12. El contrato preparatorio como culminación contractual de la progresividad formativa primaria 27

250

CAPÍTULO III

C A R A C T E R E S

Págs.

13. Advertencia 29 14. Nominados e innominados 29 15. Generales y especiales 0 16. Singulares y complejos 30 17. Es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigi-

bilidad directa de una cosa 30 18. El contrato preparatorio, ¿constituye siempre obligación

de contratar? 31

CAPÍTULO IV

¿ C U A L E S S I Y C U A L E S NO?

19. Introducción 33

S E C C I Ó N I

¿QUE CONTRATOS SON PREPARATORIOS?

P á r r a f o P r i m e r o

Los tratados en esta obra

20. Enumeración 33

251

P á r r a f o S e g u n d o

Otros, que no han sido tratados

Págs.

21. Advertencia previa 34

22. El pacto o promesa de preferencia 34

23. Compraventa con pacto de retroventa 35 24. Contrato de suscripción de acciones de una sociedad anóni­

ma en formación 36

S E C C I Ó N I I

¿QUE CONTRATOS NO DEBIERAN CONSIDERARSE

PREPARATORIOS?

25. Advertencia 38

26. El contrato de mandato 39

27. El contrato de sociedad , 40

28. El contrato de cuenta corriente 41

29. El contrato de apertura de crédito 41

30. El contrato de suministro 44

31. Contrato por persona a nombrar 46 32. Compraventa con pacto de reserva del dominio (pactum

reservati dominii) 48

252

II.—CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO

CAPÍTULO I

A S P E C T O S F U N D A M E N T A L E S

S E C C I Ó N I

I D E A S G E N E R A L E S

Págs.

/33 . Terminología 55 / 34. Circunstancias decisorias y da trascendencia inducen, ne­

cesariamente, a la celebración de una promesa de contrato 57 / 35. Definición 59

,y 36. Es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigi-biiidad directa de una cosa 61

P á r r a f o P r i m e r o

Figuras que no constituyen promesa de contrato por no contener "obligación de contratar"

37. Enunciación 63 A ) El contrato con obligaciones a plazo 63 B) El contrato con obligaciones bajo condición 65 C) El contrato de compraventa a prueba 65

38. Los esponsales no constituyen contrato preparatorio, ni de carácter general, ni tampoco singular 68

39. La opción es un contrato que algunos excluyen del género de los preparatorios 69

253

P á r r a f o S e g u n d o

La promesa de contrato -figura entre las muchas hipótesis „.v' de obligación de contratar

Págs.

40. Explicación , 70 A) Algunos casos de obligación legal de contratar 71 B) Algunos casos sin fuente directa en la ley 72

P á r r a f o T e r c e r o

El contrato prometido puede ser consensual, real o solemne

41. Distinciones 73 42. La promesa de contrato consensúa! es admisible y válida . 74

P á r r a f o C u a r t o

El contrato de promesa de celebrar contrato en los Códigos

43. Olvido en los Códigos 77 A) Hipótesis de ausencia de un sistema 77 B) Hipótesis de tratamiento sumarísimo 78 C) Hipótesis de tratamiento sistemático 79

254'

CAPÍTULO II ¡

255

CARACTERES

ü Págs.

4r" 44. Enunciado 83 A ) Es un contrato 83 B) Es preparatorio 86 C) Es general este contrato como preparatorio 87

Ch) Es principal 89 D) Es solemne 90 E) Es un contrato que contiene modalidades legales, oue,

a su vez, son de necesidad 91 F) ¿Es un contrato con normas legales de carácter ex­

cepcional y prohibitivo? 91

CAPÍTULO III

L A PROMESA DE CONTRATO PUEDE SER

UNILATERAL O BILATERAL

S E C C I Ó N I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

45. Anuncio de la solución y explicación 95

46. Combinaciones posibles 96

a) La promesa bilateral 96

Págs.

b) La promesa bilateral de un contrato unilateral 96 c) La promesa unilateral de un contrato bilateral 96

ch) La promesa unilateral de un contrato unilateral . . . 98 47. Una sola de las hipótesis ha sido cuestionada en Chile 98

S E C C I Ó N I I

L A PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL ES VALIDA

P á r r a f o P r i m e r o

Antecedentes y Evolución

48. Una Memoria de Prueba dio vigor a la tesis de la nulidad . 99 49. La solución verdadera obtenida por decantación 100

P á r r a f o S e g u n d o

Fundamentos de cada tesis

50. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa es nula, y refutaciones 100

51. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa es válida 104

256

Págs.

a) Anuncio y breve comentario 104 b) La soberana voluntad de los contratantes en el marco

lo lícito 105 c) La uni o bilateralidad es una característica o modali­

dad a disposición del tipo o figura de que se trata 106 ch) No hay precepto alguno 107 d) La historia fidedigna de la disposición 107 e) La necesidad de operar promesas unilaterales 108 f) La promesa unilateral de celebrar un contrato bilate­

ral no tiene, en verdad, el carácter unilateral que ha venido asignándosele 108

g) La simple declaración unilateral de voluntad es fuente de obligaciones 110

h) El avance jurídico del último tiempo 110 i) La opinión mayoritaria de los autores nacionales, más

la unánime de los extranjeros, y algunos fallos judiciales 111 j ) La sentencia de la lExcma. Corte Suprema 113

CAPÍTULO IV

ELEMENTOS ESTRUCTURALES

S E C C I Ó N I

RESEÑA Y SISTEMATIZACIÓN

52. Enunciado 115 53. Indicación de los requisitos legales 116 54. Interesante precedente en el proyecto de 1853 117 55. "Quid" en el estudio de los requisitos 118

257

17.- DERECHO CIVIL II

S E C C I Ó N I :

QUE L A PROMESA CONSTE " p R ESCRITO" ^

(Nf 1 del art. mí'

Págs.

56. Sistemas de expresión de la voluntad en los contratos de promesa 119

57. Forma solemne adoptada en el texto definitivo del Códi~<-> 120 58. El escrito es exigido por vía de solemnidad; consecuencias 121 59. ¿Qué alcance tiene la constancia "por escrito"? 122 60. ¿La regla de la constancia simplemente por escrito sufre

excepción con motivo de la promesa de un contrato que deba constar por escritura pública? l¿4

S E C C I Ó N I I I

QUE EL CONTRATO PROMETIDO SEA LEGALMENTE EFICAZ

(N* 2 del art. 1554)

P á r r a f o P r i m e r o

Aspectos Fundamentales

61. Texto legal y consideraciones generales 127 62. ¿Qué extensión tiene el requisito de la eficacia del contra­

to prometido, que exige la disposición? 128 63. Momento oportuno para promover la demanda de inefica­

cia del contrato prometido 130

258

P á r r a f o S e g u n d o

Hipótesis más frecuentes y sus soluciones Págs.

64. Enunciación 131 65. Casos de prohibición de enajenar, sea judicial o contractual 131 66. Caso de embargo sobre la cosa que se promete vender 132 67. Promesa de venta de cosa ajena 133 68. Promesa que otorga un fallido en forma condicional 133 69. La promesa de venta de un bien social inmueble, ¿es vá­

lida sin la autorización de la mujer? 134 70. La promesa de vento, de un bien propio de la mujer, ¿es vá­

lida sin la autorización de la mujer? 135 71. La promesa de venta ¿produce efecto eficaz si el contrato

prometido adolece del vicio de lesión enorme? 136

P á r r a f o T e r c e r o

Razones comunes a los casos planteados con el objeto de poner en juego la aplicación de la disposición legal

72. Enunciado 142

S E C C I Ó N I V

FIJACIÓN DE ÉPOCA A TRAVÉS DE UN PLAZO O CONDICIÓN

(N> 3 del art. 1554)

P á r r a f o P r i m e r o

Aspectos Fundamentales

73. Futureidad obligada del contrato prometido y mención ex­presa del requisito de la época de la celebración 145

259

Págs.

74. Futureidad y transitoriedad 146 75. Fijación indispensable de época 148 76. Efecto de nulidad absoluta de la promesa que no fija la

época de celebración del contrato prometido 148 77. Época significa instante o momento 149 78. La época de la celebración es un hecho de la causa 152 79. La época puede resultar de un plazo y una condición esti­

pulados de manera copulativa o disyuntiva 153

P á r r a f o S e g u n d o

Casos de plazo y condición combinados

80. Caso de plazo y condición, dispuestos copulativamente . . . 154 81. Caso de plazo y rechazo de condición que no concurri­

ría copulativamente 156

S E C C I Ó N I V S U B - A

EL PLAZO COMO MODALIDAD

P á r r a f o P r i m e r o

Aspectos Fundamentales

82. Noción de plazos suspensivos y resolutorios 157 83. En este contrato, ¿cabe estipular plazos suspensivos o re­

solutorios, indistintamente? 158

260

P á r r a f o S e g u n d o

261

Señalamiento de los posibles casos de plazos

suspensivos y resolutorios combinados

Págs.

84. Enunciación 161 A ) Plazo suspensivo pu¿o 162 E) Plazo suspensivo de instante único para la ejecución

(plazo suspensivo y resolutorio de aplicación sucesiva) 163 C) Plazo resolutorio puro 165

Ch) Plazo resolutorio precedido de uno suspensivo 168

P á r r a f o T e r c e r o

El plazo tácito

85. El plazo tácito, ¿es legalmente apto en la promesa de con­trato? 169

86. Caso de plazo corriente y plazo tácito, combinados 171

P á r r a f o C u a r t o

El plazo indeterminado

87. El plazo indeterminado, ¿vale? 173

P á r r a f o Q u i n t o

Los efectos que se producen a la constitución en mora o a la llegada del término llamado esencial

262:

88. La constitución en mora al vencimiento del plazo, y sus efectos 175

89. Liberación singular de los efectos de la mora, cumpliendo o allanándose a cumplir 181

S E C C I Ó N I V S U B - B

L A CONDICIÓN COMO MODALIDAD

P á r r a f o P r i m e r o

Aspectos Fundamentales

90. Generalidades 183 91. Clases útiles 184

P á r r a f o S e g u n d o

Condiciones determinadas e indeterminadas

92. Validez sólo de las determinadas 185

Págs.

93. La cláusula "entendiéndose que el plazo será el que necesi­te la Caja para sus tramitaciones". Condición indetermi­nada s;7

P á r r a f o T e r c e r o

Las condiciones suspensivas y resolutorias

94. Noción simple 188 95. Complement ación a la manera de lo dicho respecto del plazo 188

P á r r a f o C u a r t o

Condición suspensiva meramente potestativa

95. Nulidad. ¿Cuáles son nulas? 191 97. Pronunciamientos de la jurisprudencia 192 98. jTalta la fijación de época 192

P á r r a f o Q u i n t o

Caducidad de la condición

99. Planteamiento del problema 193 100. Solución de mayoría 194 101. Ante la promesa de contrato 194

263

S E C C I Ó N I V S U B - C

CADUCIDAD DEL CONTRATO Págs. /

102. Generalidades 195 103. Hipótesis en que juega la caducidad del contrato 196 104. La caducidad de la obligación y su naturaleza 196 105. Caducidad del contrato y su naturaleza 197 106. Excepción de caducidad y deber eventual de indemnizar . 198 107. Interesante sentencia que aplica el concepto de caducidad

de la promesa de contrato y reafirma la idea de transito-riedad 199

S E C C I Ó N I V S U B - C H

CONCLUSIONES GENERALES EN TORNO A L REQUISITO DE L A FIJACIÓN DE ÉPOCA

108. Necesidad de conclusiones generales 202 109. Relación de las conclusiones 203

S E C C I Ó N V

ESPECIFICACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO ^ (N* 4 del art. 1554)

P á r r a f o P r i m e r o

Aspectos Fundamentales

110. Texto legal y fuentes 205

264

Págs.

111. Planteo de las varias posiciones que se han suscitado en torno al alcance de "especificar" el contrato prometido . . . 206

P á r r a f o S e g u n d o

"Especificar" es anticipar lo esencial

112. Solución de exigirse el mínimo correspondiente a las "co­sas de la esencia" 209

113. Los elementes de la naturaleza y accidentales se descartan en el campo de la exigencia mínima 210

114. Conclusión 212 115. El significado etimológico de "especificar" también induce

a exigir sólo las "cosas de la esencia" 212 116. La doctrina y la jurisprudencia también se han pronuncia­

do por la solución antedicha 213

P á r r a f o T e r c e r o

Expresiones de especificación de lo esencial

117. La especificación de la cosa- está comprendida. Jurispru­dencia 215

118. La fijación de deslindes como modo de "especificar" 216 119. Caso de contrato real frente a la "especificación" de la

cosa 218 120. También está comprendida la especificación del precio. Ju­

risprudencia 219

265

P á r r a f o C u a r t o

Vale la promesa si las cosas de la esencia son,

de momento, sólo espectficábles

121. "Especificación" a través de objeto determinable 122. ¿Hay "especificación" en la promesa de vender un inmue­

ble que hace un demente? Caso jurisprudencial 123. Precie determinable, según valer "cuotas de ahorro"

CAPÍTULO V

EJECUCIÓN FORZADA DE L A CELEBRACIÓN

DEL CONTRATO PROMETIDO

124. Texto legal y explicación somera 125. La ejecución forzada es sólo una alternativa 126. Modalidad del cumplimiento forzado en la hipótesis de pro­

mesa de contratar: declaración contractual 127. La ejecución forzada conduce a una sentencia constitutiva 128. Eficacia plena de la obligación de hacer, en su actuación,

una vez incumplida 129. La acción de cumplimiento puede ser ejecutiva, tiene ca­

rácter mueble y es indivisible. Prescripción 130. Ejecución de la promesa con primera copia calificada 131. ¿Es susceptible de apreciación pecuniaria? 132. Juez competente. Una demostración de tratarse de obliga­

ción de hacer 133. Prevalencia del cumplimiento forzado sobre la adjudicación

en favor del cónyuge del marido prometiente

266

CAPÍTULO VI

J U I C I O C R I T I C O G E N E R A L D E L A P R O M E S A D E

C O N T R A T O F R E N T E A S U S A P L I C A C I O N E S P R A C T I C A S

INTRODUCCIÓN Págs.

134. Advertencia previa 237 135. La figura en examen es connatural del medio ambiente . . 233

S E C C I Ó N I

INCONVENIENTES Y VICIOS QUE SE ADVIERTEN EN L A PRACTICA

136. Falta de un estudio completo 239 137. Interpretaciones divorciadas de las realidades 240 138. Interpretaciones casuísticas, generalmente desprovistas de

doctrina 240 139. Exceso de instituciones o unidades jurídicas en este tipo

contractual 241 140. Excesivo empleo y mal uso del contrato 242

S E C C I Ó N I I

CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL ESTADO DE COSAS SEÑALADO

141: Incumplimientos en volumen desproporcionado 243 142: Superabundancia de litigios 243

267

Págs.

143. Soluciones variadas y aun contradictorias 244 144. Desconfianza y desorientación. Recetas a la desesperada . . 244

S E C C I Ó N I I I

SOLUCIONES BÁSICAS O CLAVES

P á r r a f o P r i m e r o

En el orden general

145. Distinción entre el contrato preparatorio y el definitivo . . . 146. Futureidad y transitoriedad 147. Fuente de derechos personales 148. Descartación del criterio de estrictez suma 149. La promesa unilateral de contrato bilateral, vale 150. Ejecución de buena fe del contrato

P á r r a f o S e g u n d o

En el orden de los raquisitos específicos

(N.os 1,2, 3 y 4 del art. 1554)

151. El escrito es requisito que no depende de la solemnidad que se exija al contrato definitivo 247

152. Momento de computarse la ineficacia del contrato prome­tido ¡247

153. En cuanto al plazo o condición 247 154. En cuanto a especificación 248

245 245 246 246 246 246

—1><

268

S E C C I Ó N I V

X SOLUCIONES LEGISLATIVAS QUE SE PROPONEN

269

155. Advertencia previa 248 156. Fijación de tiempo máximo 248 157. Creación de la promesa real de compraventa 249 158. Caso especial de la propiedad horizontal 250

CAPÍTULO VII

P R O M E S A R E A L D E C O M P R A V E N T A

S E C C I Ó N I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

159. Introducción 251 160. Justificación legislativa de la promesa real de compraventa 251

S E C C I Ó N I I

DERECHO REAL DE PREFERENCIA ADQUISITIVA POR CAUSA DE PROMESA DE CONTRATO

P á r r a f o P r i m e r o

Constitución

161. Descartación del planteamiento actual 252 162. Requisitos de constitución 252

Págs.

P á r r a f o S e g u n d o

Efectos

270

163. Derecho de persecución 253 164. Preferencia adquisitiva de la cosa gravada 253

P á r r a f o T e r c e r o

Naturaleza Jurídica

165. Derecho real de exigibilidad del contrato 254 166. Carenci? del supuesto de inmeuiatividad 254 167. Obligación real para el adquirente 255 168. No es derecho de tanteo ni de retracto 256

Págs.

V O L U M E N S E G U N D O

I I I . — C O N T R A T O DE O P C I Ó N

•CAPÍTULO I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

Págs.

169. Significado de opción 17 170. Terminología 18 171. Definición ." 19 172. El contrato de opción como etapa superior en la forma­

ción progresiva del contrato . 19 173. Hipótesis frecuentes de opción , 20 174. El uso práctico del contrato de opción frente a las figuras

que le son más afines 23 175. Consagración necesaria del tipo 25 176. El contrato de opción en los Códigos; primeramente en el

Código Civil chileno 25

271

CAPÍTULO I I

C A R A C T E R E S ¡i

177. E? un. contrato 29 178. Es un contrato típico, con individualidad propia 29

179. Es preparatorio general 31

180. Es preparatorio completo 32

181. Es preparatorio de aceptación 33

182. Da origen a un derecho de preferencia 33

183. ¿Unilateral como contrato? 35

CAPÍTULO I I I

D I S T I N C I Ó N C O N F I G U R A S A F I N E S

184. Enunciado 37

185. Con la oferta irrevocable 37

186. Con la promesa unilateral de contrato 38

187. Con el contrato de promesa bilateral 41

188. Con el pacto de retroventa 42

189. Con el pacto o promesa de preferencia 42

190. Con el contrato bajo condición 44

191. Con las obligaciones alternativas 44

192. Con otras figuras, en el campo de lo impropio 45

272

Págs.

C A P Í T U L O IV

ELEMENTOS DEL CONTRATO

A.—ELEMENTOS PERSONALES

Págs.

193. Sujetos que participan 47 194. Voluntad del prometiente 48

195. Voluntad del optante .... 48 196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto 48

197. Capacidad de los sujetos 49

B.-ELEMENTOS REALES

198. ¿Cuáles son? 50

199. Naturaleza 50

200. Carencia de objeto 51

201. Ilicitud 51

C.—ELEMENTOS FORMALES

202. Escrituración 51 203. Exigencia por vía de solemnidad 52

18 - DERECHO CIVIL II

273

I

CAPÍTULO V

, EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCIÓN

274

A.—EN CUANTO AL PROMETIENTE 53

B.—EN CUANTO AI PROMISARIO 54

CAPÍTULO V I

CLASES

A.—OPCIÓN COMÚN O DIRECTA Y OPCIÓN MEDIATORIA

204. Noción 57

205. Contrato mixto o complejo 58

206. Modo de proceder el optante 58

207. Excepcionalidad de la forma mediatoria 58

B.-OPCION PERSONAL Y OPCIÓN REAL

208. Noción 59

209. Gravamen real; efectos de trascendencia 59

210. ¿Prohibición de enajenar o facultad preferente de adquirir? 60

211. La opción real del Código de Minería 62

Págs.

CAPÍTULO V I I

EXTINCIÓN DE L A OPCIÓN

212. Enunciación de casos 63

CAPÍTULO VIII

EL CONTRATO DE OPCIÓN EN CHILE

S E C C I Ó N I

NATURALEZA JURÍDICA SEGÚN EL ORDENAMIENTO

POSITIVO CHILENO

213. Caracteres fundamentales 65

214. Es una de las formas típicas de promesa de contrato 65

215. Contiene una oferta irrevocable 66

216. La aceptación del optante, ¿es condición ilícita? 66

217. Separación nítida de otras figuras 67

275

Págs.

I

S E C C I Ó N I I

¿CUALES SON LAS DISPOSICIONES LEGALES QUE

RIGEN EN EL CONTRATO DE OPCIÓN EN CHILE?

Págs.

218. Ausencia de normas estrictamente específicas 68

219. Señalamiento de textos legales generales 69

220. Disposiciones legales más especiales 70

221. Aplicación del art. 1.554 del Código Civil 70

222. Aplicación de todos y cada uno de los requisitos del art. 1.554 71

223. Aplicación de los arts. 99 y 101 del Código de Comercio . . 73

S E C C I Ó N I I I

CONTRATO DE QPCION EN EL CÓDIGO DE MINERÍA

PARTICULARIZADO A CIERTAS HIPÓTESIS

224. Disposición legal y su justificación evidente 74

225. Críticas 75

226. La opción real del Código de Minería 77

227. Certeza sobre el carácter real de la opción minera 78

228. Solución respecto del posible conflicto de contratos o de intereses 78

229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia ad­quisitiva 79

276

IV.—CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

CAPÍTULO I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

S E C C I Ó N I

JUSTIFICACIÓN Y NOCIÓN

Págs.

239. Inclusión del contrato 85

231. Noción elemental; especialmente conforme a la realidad. 86

232. Función promotora del mediador 87

233. Organización necesaria 88

234. Calidad empresarial 88

235. Corretaje cuyo objeto es la mera información 89

277

S E C C I Ó N I I

DEFINICIONES Y JUICIO CRITICO

P á r r a f o P r i m e r o

Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia

P á r r a f o S e g u n d o

Definiciones de un ordenamiento positivo y del autor

CAPÍTULO I I

CARACTERES

Págs.

236. Es preparatorio 97

237. Tiene individualidad propia 100

238. Es principal 100

239. Es oneroso 102

240. Es bilateral 103

278

C O M P A R A C I Ó N C O N F I G U R A S A F I N E S

CAPÍTULO III

a C O M P A R A C I Ó N C O N F I G U R A S A F I N E S

S E C C I Ó N I

CON EL NUNCIUS O ENVIADO

Págs.

241. Transmisión; acercamiento de voluntades 105

S E C C I Ó N I I

CON LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS

242. Conclusión; acercamiento de voluntades 106

S E C C I Ó N I I I

CON EL MANDATO

243. Conclusión por representación; intervención independien­te e imparcial 106

244. Sólo remuneración condicional en el corretaje 107

279

i

246. Tesis de la identificación o de la relación de género a es­pecie 109

247. Distinción a través de las individualidades propias de ca­da contrato 110

248. No es arrendamiento de servicios ni especie de éste 110

CAPÍTULO IV

E L E M E N T O S E S T R U C T U R A L E S

S E C C I Ó N I

ELEMENTOS PERSONALES

249. ¿Quiénes intervienen? 113 250. Aceptación y efectos 113

280

245. Conclusión por representación; acercamiento de voluntades 108

S E C C I Ó N V

CON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Págs.

S E C C I Ó N I V

CON LA COMISIÓN

S E C C I Ó N I I

ELEMENTOS REALES

Págs.

251. ¿Cuál es el objeto? 114 252. Prestación del mediador 114 253. Prestación de los contratantes 115 254. Necesaria relación de causalidad 115

S E C C I Ó N I I I

ELEMENTOS FORMALES

255. ¿Es o no solemne? 117 256. Es solemne 118 257. Fs consensual en los casos generales 118

S E C C I O N I V

¿DEBEN CUMPLIRSE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS

EN EL ART. 1.554?

258. Planteamiento I 1 9

281

CAPÍTULO V

E F E C T O S

Págs.

259. Advertencia 121 260. Derechos y Obligaciones del mediador 121 261. Derechos y Obligaciones del interesado 122 262. Ejecución y comportamiento con arreglo a la buena fe . . 122

CAPÍTULO VI

E X T I N C I Ó N

263. Advertencia 125 264. Enumeración 125

CAPÍTULO V I I

O R I E N T A C I Ó N M O D E R N A D E L C O R R E T A J E

2G5. Ambiente del tráfico ". 127 266. Favor de las legislaciones 127 267. Importancia de los Corredores colegiados 127 268. Multiplicidad de funciones legales de trascendencia 128 269. Concretación de tendencias 128 270. Necesidad de regular orgánicamente el corretaje o media­

ción en Chile 129

282

V.—CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO

(Cláusula Compromisoria)

C A P Í T U L O I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

Págs.

271. Terminología 135 272. Texto legal 13» 273. Noción 137 274. Contenido de evidente excepcionalidad 140 275. Figura autónoma 140 276. Breve alusión a las legislaciones modernas 141 277. Importancia 142 278. Definición 144 279. Validez de la cláusula compromisoria 145 280. Cláusula compromisoria y compromiso 147 281. El arbitraje como fin, y su comparación con las dos figu­

ras anteriores 148 282. Un contrato más, al margen del compromiso: el de servi­

cios entre partes y arbitros 149

C A P Í T U L O II

NATURALEZA JURÍDICA

283. Enunciación 151 284. Es un contrato de derecho privado patrimonial 152

283

Págs.

284

285. De derecho privado patrimonial 153

286. Es contrato procesal 154

287. Es contrato preparatorio 157

288. Tesis contraria a la recién enunciada 158

289. Refutación, de la tesis de no ser promesa de contrato 160

A ) En la cláusula compromisoria se "especifican" cosas de la esencia del contrato prometido 160

B) La "especificación" en parte es de un hecho futuro que se espera que exista 161

C) Las cosas de la esencia pueden ser de momento sólo determinables . 162

Ch) La "especificación" del asunto controvertido emana precisamente de la naturaleza de la obligación 162

D) Si es válida la transacción sobre derechos condiciona­les, ¿por qué ro valdría la promesa de compromiso de conflicto condicional? 162

E) El requisito del 4 del art. 1.554 no exige imposibles, ni está destinado a coartar la libertad para operar . . . 163

290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia del contrato respectivo 164

291. La errónea interpretación del N ' 4 del art. 1.554 forzó a desconocer el carácter verdadero de promesa de compro­meter 165

292. Legislaciones modernas reafirman, la doctrina 166

293. La doctrina moderna se pronuncia en favor de los caracte­res de contrato procesal y contrato preparatorio 166

294. Es contrato conexo 167

295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y cone­xo, están favorecidos por la doctrina moderna sobre el con­trato en general 169

CAPÍTULO I I I 1

R E Q U I S I T O S

\ Págs.

296. Distinción 171

S E C C I Ó N I

REQUISITOS GENERALES

297. Enunciación 171

298. El Consentimiento 171

299. La Capacidad 172

300. El Objeto, ¿en qué consiste? 172

301. Los requisitos del objeto 174

a) Existencia del objeto 175

b) Determinación del objeto 175

c) Licitud del objeto 176

302. La causa 177

S E C C I Ó N I I

REQUISITOS ESPECIALES

303. Enunciación 178 304. Debe constar por escrito 179

305. Debe prometerse un compromiso legalmente eficaz 179

306. Debe estipularse la condición de nacimiento de un conflicto 179

307. Deben especificarse las cosas de la esencia actualmente co­

nocidas 179

285

CAPÍTULO IV

ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARIAS

EN L A CLÁUSULA COMPROMISORIA

)

286

308. Enunciación 181

309. Pacto general, agregándose nombre del árbi+'-o que se de­signa 181

310. Pacto general, agregándose indicación de cargo o función 183

311. Cláusulas de la naturaleza 185

312. Las cláusulas accidentales 186

CAPÍTULO V

EFECTOS DE L A CLÁUSULA COMPROMISORIA

313. Enunciación 187

314. Acción de cumplimiento forzado 188

315. Contenido esencial del cumplimiento 189

316. ¿Es competente el arbitro para declarar la validez de la cláusula compromisoria respectiva? 190

317. ¿Es competente el arbitro para conocer de la ejecución de una letra de cambio dada en garantía del contrato respec­tivo? 191

318. ¿Es competente el arbitro para conocer del cumplimiento forzado cuando se intenta con título ejecutivo? 193

Págs.

I i

CAPÍTULO V I

CESACIÓN DE LA EFICACIA

319. Análisis de las causales 197 a) Mutuo disenso o resciliación 197 b) Transacción 193 c) Falta de objeto sobreviviente 193

ch) Por la declaratoria de quiebra 198 d) Por la declaración de n'úidad de la cláusula compro­

misoria 198 e) Por la dictación de sentencia definitiva sobre asuntos

comprometidos 198

A P É N D I C E

Ley Reguladora de los Arbitrajes de Derecho Privado, España : 201

Í N D I C E S

índice onomástico y de sentencias 215 índice de conceptos 229 índice material • 247

UNIVERSIDAD DE

6 4 0 2 2 9 3 3 1 2

287

Págs.