GuiaLaboral2012 MuestraGratuita Actualicese.com

ISBN 978-958-8515-05-2

Dr. Alexander Coral R.

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Los cambios normativos en Derecho Laboral y en Seguridad Social en Colombia han sido frecuentes,

y están siendo influenciados además por la misma globalización de los mercados. Por ello, con ésta

publicación dirigida especialmente a los empleadores, los trabajadores y los encargados de recursos humanos, le

hacemos entrega de una valiosa herramienta de consulta, siendo este un ejercicio diario ajustado a la ley.

Guía Avanzada deDerecho Laboral

& Seguridad Social2012

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Guía avanzada de

& Seguridad Social2012

Derecho Laboral

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PublicaciónGuía Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social Tercera edicion - año 2012ISBN 978-958-8515-05-2Editora actualicese.com

Autor: Alexander Coral Ramos Compilador: Mónica Sotelo Colaborador: Diego Hernán Guevara M.Coordinación Editorial: María Cecilia Zuluaga C.Diseño & Diagramación: Héctor Mario Piedrahita Z.Corrección e Impresión: Feriva S.A.

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Esta publicación fue editada e impresa en Santiago de Cali en Septiembre de 2012

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Guía Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Nota del AutorResumen de Novedades Normativas

CAPÍTULO 1Relación laboral empleador - trabajador

1.1. COnTRATO de TRAbAjO1.1.1 Clases de contratos de trabajo 1.1.2 Prórrogas del contrato

1.2. PeRÍOdO de PRUebA1.2.1 Prestaciones sociales en período de prueba 1.2.2 Efectos del período de prueba para el empleador y para el trabajador1.2.3 Contratos que no tienen período de prueba1.2.4 Servicio doméstico siempre tiene periodo de prueba, aunque no se pacte 1.2.5 Período de prueba por contrato de trabajo1.2.6 En la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar si se pactó por tiempo inferior a lo máximo legal1.2.8 Período de prueba en un nuevo cargo1.2.9 Fraccionamiento del contrato y en cada uno, nuevo período de prueba es ineficaz

1.3. COnTRATO esPeCiAL de APRendizAje1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz1.3.3 El aprendiz y la seguridad social1.3.4 Empresas obligadas a contratar aprendices1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorización especial1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad

1.4 sALARiO1.4.1 Aumento de salario para aquellos que ganen más del mínimo1.4.2 Salario en especie 1.4.3 Salario integral1.4.4 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral1.4.5 Embargo de salario1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensión y honorarios. Ley 1527 de 20121.4.7 Libranza no puede comprometer prestaciones sociales1.4.8 Auxilio de transporte1.4.9 Empleados enviados a laborar en ciudad distinta al domicilio

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1.5 PResTACiOnes sOCiALes1.5.1 Cesantías1.5.2 Prima de servicios1.5.3 Vacaciones 1.5.4 Dotaciones

1.6 jORnAdA LAbORAL1.6.1 Duración de la jornada ordinaria laboral1.6.2 Horas extras o trabajo suplementario1.6.3 Trabajo en domingo 1.6.4 Jornada máxima laboral para determinados trabajadores1.6.5 Turnos

1.7 TRAbAjAdORes de diReCCión, MAnejO y COnfiAnzA

1.8 TeRMinACión deL COnTRATO de TRAbAjO1.8.1 Indemnizaciones1.8.2 Obligación de emitir certificación laboral1.8.3 Actos inmorales del trabajador como causal de despido1.8.4 Despido Indirecto1.8.5 Despidos colectivos

1.9 RegLAMenTO inTeRnO de TRAbAjO

1.10 COnTRATACión de TRAbAjAdORes de gRUPOs vULneRAbLes:benefiCiO TRibUTARiO

1.11 ReTenCión en LA fUenTe sObRe PAgOs LAbORALes1.11.1 Estructura básica que se sigue en las depuraciones mensuales de los pagos

laborales para someterlos a retención en la fuente1.11.2 Ejercicios prácticos sobre algunos tipos de conceptos sujetos a retención en la fuente y

título de renta

1.12 OTRAs fORMAs de COnTRATACión y sU LegALidAd1.12.1 Teletrabajo1.12.2 Contrato de prestación de servicios1.12.3 Empresas de Servicios Temporales – E.S.T.1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA

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CAPÍTULO 2Contratistas y/o trabajadores independientes

2.1 nO hAy sUbORdinACión 2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestación de servicios

2.2 APORTes A segURidAd sOCiAL2.2.1 Doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que también sean dependientes2.2.2 Obligación de los Independientes a afiliarse a ARP2.2.3 Independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de

seguridad social2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasión a seguridad social2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliación, pero sí suspensión y cobro con intereses2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad

social y responsabilidades laborales.

2.3 nUevO PROCediMienTO PARA eL CáLCULO de ReTenCión en LAfUenTe A TRAbAjAdORes indePendienTes

2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicación de la nueva tabla de retenciones paratrabajadores Independientes

2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cuál sea su tarifa tradicional

CAPÍTULO 3Trabajadoras embarazadas

3.1. PRUebA de eMbARAzO3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo

3.2. desPidO de LA TRAbAjAdORA eMbARAzAdA3.2.1 Protección reforzada3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada

3.3. LiCenCiA de MATeRnidAd3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada3.3.2 Pago de la licencia de maternidad

3.4. LiCenCiA de PATeRnidAd

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CAPÍTULO 4incapacidades y licencias

4.1. inCAPACidAdes4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional4.1.2 Allanamiento a la mora4.1.3 Debilidad manifiesta4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia

4.2 CLAses de LiCenCiAs4.2.1 Licencia por grave calamidad4.2.2 Licencia por luto

4.3 ACCidenTes de TRAbAjO RUMbO O sALiendO deL TRAbAjO4.3.1 ¿Cuándo es accidente de trabajo?

CAPÍTULO 5salud y Pensión

5.1. LA PROTeCCión LAbORAL

5.2 enTidAdes PResTAdORAs de sALUd. ePs5.2.1 Traslado de EPS 5.2.2 Mora en pago de aportes5.2.3 Prexistencias médicas y embarazos, no son obstáculo para afiliarse a EPS 5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en PILA como trabajador dependiente. 5.2.5. Multa por incumplir cita odontológica y diagnóstica; pero NO para general y especialista

5.3 CUOTA MOdeRAdORA y COPAgO

5.4 sisTeMA de idenTifiCACión y CLAsifiCACión de POTenCiALesbenefiCiARiOs PARA LOs PROgRAMAs sOCiALes. sisben

5.5 PensiOnes5.5.1 Tipos de Pensiones5.5.2 Fondos de Pensiones 5.5.3 Sustitución Pensional5.5.4 Sanciones a empleadores por no pago de aportes

Anexo. normatividad

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Nota del Autor

Amigo lector(a).

Con más de un centenar de temas, en esta publicación damos paso a gran cantidad de inquietudes que surgen en el día a día sobre temas laborales, resultado de una investigación constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurídicas, emitidas de forma permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro país.

La publicación la subdividimos en cinco capítulos, que se pueden identificar de la siguiente manera:

El Capítulo Primero se refiere a la Relación Laboral ‘Empleador – Trabajador’ en el que tratamos temas como el contrato de trabajo, período de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jorna-da laboral, trabajadores de dirección, manejo y confianza, descuentos por libranzas según la nueva Ley 1527, embargos de salario, información fundamental para empleadores y trabajadores en la contratación laboral.

En el Capítulo Segundo destacamos la importancia de la relación con contratistas y/o trabajadores indepen-dientes y profundizamos sobre las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de prestación de servicios, entre otros. Como novedad importante en el tema, analizamos el procedimiento para practicar las retenciones en la fuente a los contratistas de acuerdo al artículo 13 de la Ley 1527.

El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas y se refiere específicamente a su contrata-ción, despido, licencia de maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un año de expedida, ha sido mal interpretada por empleadores y EPS.

En el Capítulo Cuarto hacemos énfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de licencias, las responsabilidades económicas y legales que sobre éstas tiene el empleador y las EPS, al igual que lo referente a la desvinculación de personal con debilidad manifiesta y los cambios con la Ley Antitrámites.

En el Quinto y último capítulo abordamos el tema de Salud y Pensiones, ahondando en las clases de pensiones y condiciones para acceder a ellas. El propósito de este capítulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda básica y las herramientas jurídicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna.

Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial – RSE, tema del cual se habla de forma permanente, sin comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es respetar tanto las obligaciones como los derechos que tiene el empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena más para lograr la tan anhelada paz que no es sólo la dejación de armas por parte de una de las partes en conflicto; la paz también es que todos desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicación del mandato superior –Constitución Nacional- y con ello las leyes correspondientes. Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder hacerles partícipes de la producción y edición de esta publicación.

Un salud cordial.

Alexander Coral Ramos


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Resumen de Novedades Normativas

En esta tercera edición de la Guía Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social, se aprovecha el último gran cambio normativo que ha tenido el Código Sustantivo del Trabajo, pues dicho código, es una norma expe-dida a inicios de la década de los cincuenta, que básicamente ha tenido variaciones por dos vías, la legislativa y la del control constitucional.

Respecto a la primera, la legislativa, podríamos señalar como el primer cambio fue el que introdujo la Ley 50 de 1990, posteriormente encontramos la Ley 789 de 2002, la cual dicta normas para apoyar el empleo y am-pliar la protección social, que entre ambas, podríamos resaltar aspectos como la modificación de las jornadas de trabajo, las tablas indemnizatorias, el pago de algunas prestaciones sociales y especiales y otros aspectos varios, además de diversas normas donde solo se modifican aspectos muy particulares. Sobre éstas últimas, podríamos resaltar aquellas más llamativas, como algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que se incorporaron al Código Laboral; la Ley 755 de 2002 o Ley María, que da vida a la Licencia Remunerada de Paternidad, la Ley 1280 de 2009 que incorpora la Licencia por Luto y finalmente en los últimos meses, las Leyes 1429 de 2010 y 1468 de 2011.

Sobre estas dos últimas normas, podemos decir que la Ley de Formalización y Generación de Empleo, Ley 1429 de 2010, hace una modificación muy importante a varias normas y de diversos temas del Código Sus-tantivo del Trabajo, el cual trataremos en esta publicación, como es la compensación en dinero parte de las vacaciones, el pago parcial del auxilio de cesantías, la elaboración y modificación de los reglamentos internos de trabajo y reitera la prohibición de hacer o usar la intermediación laboral a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado y otras formas de intermediación.

Hablaremos de la Ley 1468 de 2011 donde se amplía la Licencia Remunerada de Maternidad, la época para el inicio de su disfrute, la ampliación en caso de partos múltiples y el tratamiento en caso de partos prematuros y la inclusión en dicha norma, la Licencia de Paternidad que tácitamente deja sin efectos la Ley 755 de 2002 y como las EPS están desconociendo la nueva norma.

Por supuesto, trataremos sobre la nueva Ley 1527 del 2012 o Ley de Libranza y de las nuevas disposiciones para el Teletrabajo, normas que son novísimas pero que generan algún tipo de controversia e inquietudes en el momento de su aplicación.

Quedamos pendientes de la reglamentación de la nueva Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional”, ya que para mediados de septiembre de 2012, fecha en que se termina de editar éste libro, no había salido aun ningún decreto regla-mentario.

Finalmente, como anotamos al inicio, la otra modificación que ha sufrido nuestro Código Sustantivo del Traba-jo, ha sido por el control constitucional ejercido en los últimos 20 años por la Honorable Corte Constitucional, quien gracias a sus fallos, no solo ha excluido del ordenamiento jurídico disposiciones que van en contravía de la Constitución Política, sino que en otros casos, ha establecido una nueva forma de interpretación de la norma, al igual que ha inspirado en la creación de nuevas leyes laborales.

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pítu

lo• Nohaysubordinación• AportesaSeguridadSocial• Nuevoprocedimientoparaelcálculoderetención

enlafuenteatrabajadoresindependientes

Contratistas y/oTrabajadores Independientes

Existe por parte de algunos empleadores, la práctica de hacer contrato de prestación de servicios con verdaderos trabajadores, tal como lo definimos en el primer capítulo.Pero cuando estamos frente a un independiente o contratista, se deben observar varios aspectos legales y tributarios por parte del contratante y el contratista. Veamos.


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En el CST, su artículo 34 menciona sobre los Contra-tistas Independientes::

“Artículo 34. Contratistas Independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contra-tistas independientes y, por tanto, verdaderos patro-nos y no representantes ni intermediarios, las perso-nas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemni-zaciones a que tengan derecho los trabajadores, soli-daridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, tam-bién será solidariamente responsable, en las condi-ciones fijadas en el inciso anterior, de las obligacio-nes de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autori-zados para contratar los servicios de subcontratistas.

2.1NohAySubordiNAcióN

2.1.1convenienciaentrefirmaruncontratodetrabajoodeprestacióndeservicios

Debemos recordar que la subordinación consiste en “la facultad que tiene el empleador para dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de éste de acatarlas“. Por ende, el hecho que una Persona Natural o Jurídi-ca, otorgue poder general a un profesional (ejemplo, a un contador), para que lo represente ante diligencias varias en la DIAN, o que un socio o accionista le con-fiera poder para que en su nombre ejerza el derecho de inspección a los libros y papeles sociales de una sociedad, no significa que por eso se convierta en un empleado.

En conclusión, por el hecho de que el contratante le dé unas instrucciones precisas a un profesional para que este ejecute su labor como bien lo determine su objetividad y su experiencia (conocimiento cognos-

citivo), no significa que exista una subordinación del profesional.

¿Contrato de trabajo o de prestación deservicios?

La decisión de aceptar una u otra manera de contrata-ción depende de las características inherentes de cada empresa o persona que requiere de los servicios del profesional, ya que esto determina la naturaleza del contrato.

► Ejemplo

Si el profesional va un par de días a las instalacio-nes de la empresa, lo hace a horas indeterminadas, en algunos casos tiene un asistente el cual también lo acompaña y por obvias razones no está subor-dinado al empresario, es legal que le efectúen un contrato de prestación de servicios.

Pero si por el contrario, el profesional debe cum-plir un horario de entrada y salida, también debe asistir con una regularidad de días que puede ser catalogada como horario y fuera de eso durante todo el tiempo de su jornada está listo a cumplir órdenes, sin lugar a dudas estaría frente a un con-trato de trabajo.

¿Cuál de las dos figuras es más conveniente para el independiente?

En primera instancia, podría decirse que se devenga más con un contrato de trabajo (salario, dos primas anuales, cesantías, vacaciones remuneradas, salud y pensión, pagada entre el empleador y el trabajador, según los porcentajes legales).

Pero, en contratos de prestación de servicios, el pro-fesional sólo recibe un pago mensual correspondiente a honorarios, sin derecho a prestaciones sociales y la seguridad social (Salud, Pensión y ARP) es pagada en su totalidad por el independiente.

A simple vista pareciera más lucrativo para un profe-sional tener un contrato de trabajo; pero deben tenerse dos cosas en cuenta:

La primera es que con el contrato de trabajo el pro-fesional independiente quedará subordinado y tendrá entre otras obligaciones, el cumplir un horario, lo qué

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muy seguramente le dificultaría aceptar otro contrato con un tercero.

La segunda es que a simple vista con el contrato de trabajo el profesional recibiría más dinero, pero es más importante determinar cuánto realmente recibiría al año sumando todos los ingresos (salarios, primas, cesantías, vacaciones y el porcentaje que paga el em-pleador de seguridad social) y comparándolo con los honorarios que recibiría al año con el o los contratos de prestación de servicios, descontando el 100% del valor de la seguridad social que debe pagar el profe-sional de su bolsillo.

También debemos recordar que si un profesional sus-cribe un contrato de prestación de servicios, pero es subordinado y cumple horario podría demandar a su contratante ante el Ministerio de la Protección Social por el pago de las prestaciones sociales.

Esto porque en el Derecho Laboral prima la realidad sobre la formalidad; de manera que así se haya firma-do un contrato que estipule algo, si en realidad se eje-cutan otras cosas, se ponderará lo real sobre lo escrito.Concluyendo tenemos que si un profesional tiene un contrato de prestación de servicios, pero es subordina-do, cumple horario, ejerce la labor personalmente, na-die puede remplazarlo parcial o temporalmente y ade-más, recibe un pago periódico por su labor, sin lugar a dudas estamos frente a una relación laboral y tendría derecho al pago de prestaciones sociales. Para esto, debe demostrar todo lo anterior ante un Juez Laboral, si esto se logra, se ordenará al empleador el pago de las prestaciones sociales y demás derechos propios de una relación laboral.

2.2AporteSASeguridAdSociAl

2.2.1doblepagoaseguridadsocialatrabajadoresindependientesquetambiénseandependientes

La situación económica ha obligado a que adicional a su contrato laboral muchos profesionales ofrezcan sus servicios como trabajadores independientes en su tiempo libre, lo que los obliga a hacer cotizaciones adicionales a seguridad social por esos ingresos; aun-que por desconocimiento algunos consideran que no se les puede obligar a cotizar a salud y a pensiones, por estos adicionales, cuando las normas vigentes di-cen lo contrario.

Así, en el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, el cual modifica el artículo 15 de la Ley 100 1993, se esta-blece que:

“…los afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas las personas vinculadas median-te contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten di-rectamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes…”.

De igual manera el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que debe afiliar-se obligatoriamente a Salud las siguientes personas:

a. Todas aquellas personas nacionales o extranje-ras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas co-lombianas

… d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los

propietarios de empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con un empleador.

Con base en las normas ya mencionadas, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que en aquellos casos en los cuales el trabajador afiliado reciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabaja-dor independiente o por prestación de servicios como contratista en un mismo período (el mismo mes de cotización), las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario o ingreso devengado de cada uno de ellos.

Incluso antes de la Ley 797 de 2003, en los Decretos 806 de 1998 y el Decreto 1406 de 1999, ya estable-cían la obligación de cotizar doble a los trabajadores que estuviesen cotizando como trabajadores depen-dientes, pero que también tengan ingresos como inde-pendientes, veamos:

Artículo 65 del Decreto 806 de 1998:

“…cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la


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calidad de asalariado e independiente, las cotizacio-nes correspondientes serán efectuadas en forma pro-porcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos”.

Artículo 29 del Decreto 1406 de 1999:

“…los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respecti-vos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.

2.2.2obligacióndelosindependientesaafiliarseaArp

La nueva Ley 1562 de 201248 establece la obligación a los independientes de afiliarse a Riesgos Profesionales si tienen contratos de servicios superiores a un mes, en el procedimiento está supeditado a la debida reglamen-tación. Para la fecha de terminación de esta publicación (6 de sept. 2012), no había sido reglamentado.

2.2.3independientesconasistentes,debenpagarletotalidaddeconceptossalarialesydeseguridadsocial

Cuando una persona labora de manera independiente o en labores liberales y tiene un asistente o ayudante, a dicha persona se le tiene que pagar la totalidad de conceptos laborales y pagar de manera compartida la seguridad social.

Son muchos los contadores, abogados y comercian-tes en general que ejercen sus actividades de manera independiente, que tienen trabajadores a su servicio, llámense ayudantes o asistentes, sin tener un estableci-miento abierto al público, o incluso sin estar registrados en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio.

Pero por el hecho que un independiente no tenga un establecimiento abierto al público o no esté registrado en la Cámara de Comercio, no está exento de cumplir con la totalidad de las obligaciones laborales mínimas descritas en el Código Sustantivo del Trabajo, al igual que los deberes de afiliación y cotización compartidas de seguridad social.

La razón

Las obligaciones de un empleador no están supedi-tadas ni al capital, ni al registro mercantil, ni mucho menos tener un establecimiento abierto al público.

Las obligaciones laborales y de seguridad social que se tienen con el ayudante o asistente, nacen del elemento fundamental de la relación laboral: la subordinación.

De tal manera que si el asistente o ayudante de un inde-pendiente está subordinado, o sea, el independiente tie-ne la facultad de dar órdenes y al asistente o ayudante la obligación de estar listo a cumplir dichas órdenes, hay una relación laboral –así no esté celebrado un contrato por escrito- y por ende, nacen los derechos a una remu-neración mínima, pago de primas, cesantías, vacacio-nes, dotaciones, seguridad social compartida, etc.

CST

Artículo 22. Definición. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a pres-tar un servicio personal a otra persona, natural o jurí-dica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.”

El asistente o ayudante del independiente, puede renunciar y demandar

Como quedó claro, el asistente o ayudante de un tra-bajador independiente, tiene todas las garantías la-borales y de seguridad social, por lo que así no haya un contrato por escrito, dicho trabajador puede entre otras, renunciar por cualquiera de las justas causas descritas en el artículo 62 del CST.

De tal manera que también podrá demandar por cual-quier incumplimiento, por ejemplo, la sanción mora-toria por no pago de salarios y prestaciones al final del contrato (art. 65 CST); cobrar la sanción mora-toria por no consignación oportuna de cesantías; los gastos en que haya incurrido en su atención médica o incapacidades que debió reconocer EPS y ARP si hubiere estado afiliado; etc.

El empleador independiente responde con la totalidad de su patrimonio

A diferencia de una sociedad mercantil, en la cual sus dueños (accionistas o socios) limitan su responsabi-48. Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras

disposiciones en materia de Salud Ocupacional.

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lidad hasta el monto de sus aportes, en el caso de un empleador independiente, en caso de incumplimien-to, la totalidad de su patrimonio es objeto de garantía para cumplir una sentencia judicial.

2.2.4cobrocoactivoaempleadorescontratantesycontratistasporevasiónaseguridadsocial

Así como un empleador debe pagar aportes a segu-ridad social por sus trabajadores, así no le haga las apropiaciones de nómina autorizadas por ley para este concepto. De igual manera, el contratista que perciba honorarios, comisiones, servicios, etc. está en la obli-gación de realizar aportes a seguridad social, mínimo sobre el 40% del total mensual devengado, pero en caso de no hacerlo, la ley obliga al contratante a re-portarlo por evasor. (Concepto No. 29059 del Minis-terio de la Protección Social. Diciembre 30 del 2011)Ya hay un ente que hará cobro coactivo por evasión a seguridad social por parte de empleadores e indepen-dientes/contratistas.

La Ley 1438 de 2011, en su artículo 123, asignó a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contri-buciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- Subdirección de Determinación de Obligaciones la función de verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar (Independientes/Contratistas).

Dicha entidad, mediante la Resolución 221 del 10 de mayo de 2012, delega dicha competencia en la Direc-ción de Parafiscales para iniciar las acciones de cobro coactivo.

Procedimiento y valor de la sanción porno pago de seguridad social porparte de empleadores y de independientes/contratistas.

El artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 estableció qué:

“Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de ma-nera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado

por la Constitución Política, tienen jurisdicción coacti-va para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedi-miento descrito en el Estatuto Tributario”.

Como observamos, la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- Subdirección de Determinación de Obliga-ciones, queda facultada para iniciar el cobro coactivo, para ello, previa solicitud de explicaciones, podrá im-poner en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de (1.000) s.m.m.l.v. ($566.700.000 / 2012) a favor del Fosyga (además de los valores dejados de aportar).

“Ley 1438 de 2011. Artículo 123. Control a los deberes de los empleado-res y otras personas obligadas a cotizar. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribucio-nes Parafiscales de la Protección Social (UGPP), verificará el cumplimiento de los deberes de los em-pleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relación con el pago de las cotizaciones a la segu-ridad social.

La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas conte-nidas en los artículos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, mul-tas en cuantía hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).”

En otras palabras, todos (empleadores y trabajadores independientes) deben pagar correctamente la seguri-dad social, pues empezó la cacería del Estado por eva-sión a través del Sena, del ICBF y ahora la Dirección de Parafiscales

2.2.5contratistaycontratante/beneficiario,puedensersolidariosfrenteatrabajadores

Muchas empresas tienen al interior de sus dependen-cias contratistas que a su vez, tienen sus propios tra-bajadores. En caso de algún incumplimiento laboral o


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de seguridad social, podría el contratante/beneficiario ser condenado a responder patrimonialmente por soli-daridad con el contratista.

Por sentido común, diríamos que cada empleador es responsable único de sus propios trabajadores y en caso que una empresa contrate a un contratista, quien a su vez tiene trabajadores, se afirma que el contratista es responsable como empleador de sus propios traba-jadores. Pero la realidad y la ley pueden ser otras.

Solidaridad entre contratista y contratante/beneficiario frente a los trabajadores del contratista: Regla general

Cuando el objeto social del contratante/beneficiario es igual o similar al del contratista y este le presta un ser-vicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligación laboral o de seguridad social.

► Ejemplos:

1. Un ingenio azucarero contrata a un contratista para que corte y procese la caña que tiene en sus predios. Este contratista a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obliga-ciones laborales y de seguridad social.

2. Una empresa de bebidas gaseosas contrata a un contratista para que con su personal se en-carguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas.

3. Una firma de revisoría fiscal contrata por pres-tación de servicios a un contador para que le ayude en una revisoría, a su vez, dicho conta-dor/contratista tiene una auxiliar contable. En caso que el contador/contratista le incumpla en salarios y seguridad social a su trabajadora, ella podría demandar y vincular por solidari-dad a la firma de revisores.

Como observamos en los tres ejemplos, los objetos so-ciales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (activi-dades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores del contratista no

sólo podrán perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino también al contratante/be-neficiario bajo el principio de la solidaridad; también podríamos estar frente a una intermediación laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia.

C.S.T.

“Art. 34. Contratistas independientes.

1. Son contratistas independientes y, por tanto, ver-daderos patronos y no representantes ni interme-diarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las acti-vidades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los traba-jadores, solidaridad que no obsta para que el be-neficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratis-tas no estén autorizados para contratar los ser-vicios de subcontratistas.” (Subrayado nuestro)

Los pactos entre contratante y contratista no rompen solidaridad

El hecho que en el contrato de prestación de servicios se haya establecido que no será responsable el con-tratante/beneficiario de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha cláusu-la es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explica-mos, y además porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.).

Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede re-petir lo que le haya tocado pagar al contratista.

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2.2.6Moradeindependienteensalud,nohaydesafiliación,perosísuspensiónycobroconintereses

Con la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual ya no se puede desafiliar al independiente que no pague tres meses continuos de su aporte a salud en el régimen contributivo, no ha desaparecido el derecho de la EPS para cobrar los aportes y su mora, además de suspender el servicio.

Las normas que establecían la desafiliación por falta de pago y que el Consejo de Estado declaró nulas fue-ron los literales a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y el literal a) del artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, eran iguales y decían lo siguiente:

“Transcurridos tres (3) meses continuos de suspen-sión de la afiliación por causa del no pago de las co-tizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sis-tema General de Seguridad Social en Salud” Consejo de Estado, Sentencia 11001032500020060008800 (14762006) del 2011.

Se observa que ya no existe en el ordenamiento jurídi-co colombiano, norma que establezca la desafiliación por trascurrir tres meses continuos de suspensión de la afiliación por el no pago de las cotizaciones a salud.

No se desafilia, pero si se suspende servicios y se causan los aportes y la mora

Si bien ya no se puede desafiliar por no pagar las cotizaciones oportunamente al independiente, sigue existiendo la obligación del cotizante independiente de informar la novedad de retiro durante los meses en que no pueda aportar, pues el periodo se sigue causan-do y por ende, los intereses de mora por falta de pago, pues sigue como cotizante, a pesar de tener, incluso, el servicio de salud suspendido.

“Decreto 806 de 1998

Artículo 57. Suspension de la Afiliacion. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos esta-blecidos en el presente decreto...

… El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspen-sión, pagar por todos los periodos atrasados a la En-tidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata.”

Decretó 1406 de 1999

Artículo 59. Levantamiento de la Suspension. Cuando se haya suspendido la afiliación en el GSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levan-tar dicha suspensión será necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, de confor-midad con el parágrafo del artículo 210 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el período al cual el mismo corresponda se contabilizará para efectos de !os periodos de carencia.”(Subrayado nuestro).

La recomendación al independiente es reportar reti-ro ante la EPS cuando no tenga cómo cotizar durante uno o varios meses y así evita la mora.

2.2.7responsabilidadsolidariadeempleador(beneficiario)conelcontratistaenseguridadsocialyresponsabilidadeslaborales.

Como ya hemos anotado, la mayoría de empresas tie-nen al interior de sus dependencias a contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algún incumplimiento laboral o de seguridad social, podría el “contratante/beneficiario” ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista.

Podríamos decir que cada empleador es responsable único de sus propios trabajadores y en caso que una empresa tenga a un contratista (quien a su vez tiene trabajadores), se entiende que el contratista es respon-sable como empleador de sus trabajadores. Pero la realidad de la ley puede ser otra.

Adicional, cuando el objeto social del “contratante/beneficiario” es igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligación laboral o de segu-ridad social.


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► Ejemplos:

1. Un ingenio azucarero firma con un contratista para que corte y procese la caña que tiene en sus predios. Este a su vez tiene sus trabajado-res y les incumple frente a obligaciones labo-rales y de seguridad social.

1. Una empresa de bebidas firma con un contra-tista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas.

Como se observa en los dos ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores no sólo podrán perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino también al “contratante/beneficiario” bajo el principio de la solidaridad; así mismo también estaría-mos frente a una intermediación laboral, pro-hibida y severamente castigada en Colombia.

CST

“Art. 34. Contratistas independientes.

1. Son contratistas independientes y, por tanto, ver-daderos patronos y no representantes ni interme-diarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o nego-cio, será solidariamente responsable con el con-tratista por el valor de los salarios y de las pres-taciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratis-tas no estén autorizados para contratar los servi-cios de subcontratistas”.

Además, el hecho que en el contrato de prestación de servicios se haya establecido que el “contratante/beneficiario” no será responsable de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajado-res, dicha cláusula es inoponible al trabajador que de-mande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos y además porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.).

Otra cosa es que el “contratante/beneficiario” puede repetir (cobrarle) lo que le haya tocado pagar al con-tratista.

2.3NuevoprocediMieNtopArAelcálculodereteNcióNeNlAfueNteAtrAbAjAdoreSiNdepeNdieNteS

A través de los artículos 13 y 15 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012, que entró en vigencia esa misma fecha y con la cual se reguló el proceso de préstamos con li-branza o descuento directo a los trabajadores depen-dientes o independientes, el Congreso aprobó derogar la norma contenida en el artículo 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 (que exigía aplicar la tabla de retención en la fuente para asalariados del artículo 383 del Esta-tuto a todo tipo de trabajador independiente con ingre-sos mensuales inferiores a 300 UVT provenientes de la ejecución de sus contratos de prestación de servicios), y ha fijado una nueva tabla que empezaría a aplicarse solo a ciertos trabajadores independientes y bajo unas nuevas condiciones especiales.49

Para entender mejor el cambio que de nuevo se está produciendo en esta materia, a continuación citamos en forma comparativa los dos tipos de normas:

49. El texto de las normas contenidas ahora en la Ley 1527 habían sido aprobadas por el Congreso desde diciembre de 2011 pero por causa de la objeción presidencial que el gobierno le hiciera en el Diario oficial 48.324 de enero 26 de 2012 rechaz-ando lo que inicialmente decía el texto aprobado sobre permitir que las cesantías res-paldaran las deudas de los trabajadores, fue por eso que la norma se demoró en ser sancionada pues tuvo que regresar al Congreso y solo en marzo de 2012, cuando se iniciaron las nuevas sesiones ordinarias, el Congreso aceptó las objeciones presiden-ciales y se volvió a hacer todo el trámite respectivo; las normas sobre retención in-cluidas en esta Ley sí podrían tener unidad de materia con el tema principal de la Ley pues si el trabajador independiente sufre menos retención en la fuente podrá salir a endeudarse más en la compra de bienes y servicios y respaldarlos con libranzas).

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Lo que se estableció en la Ley 1450 de junio de 2011 Lo que se estableció en la Ley 1527 de abril 27 de 2012

Artículo 173. Aplicación de Retención en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVTs mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el Artículo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006.”

Artículo 13. Retención en los pagos a los trabajadores independientes. La retención en la fuente aplicable a los pagos o abonos en cuenta realizados a trabajadores independientes pertenecientes al régimen simplificado, o que cumplan los topes y condiciones de este régimen cuando no sean respon-sables del IVA, cuya sumatoria mensual no exceda de cien (100) UVT no están sujetos a retención en la fuente a título de impuestos sobre la renta. Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a trabajadores independien-tes por concepto de prestación de servicios que cumplan con las condicio-nes dichas en el inciso anterior, cuya sumatoria mensual exceda de cien (100) UVT, están sujetos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, de conformidad con la siguiente tabla:

La base para calcular la retención será el 80% del valor pagado en el mes. De la misma se deducirá el valor total del aporte que el tra-bajador independiente deba efectuar al sistema general de seguri-dad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fon-dos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales, y las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuen-tas denominadas “Ahorro para Fomento a la Construcción (AFC)”. La retención en la fuente aplicable a los pagos realizados a trabajadores independientes pertenecientes a régimen común, o al régimen simplificado que superen las 300 UVT, será la que resulte de aplicar las normas gene-rales.

Del cuadro anterior podemos entonces extractar va-rios comentarios:

Cambió el universo de los sujetos a retenciones con tabla especial

El mecanismo de retención que se venía aplicando con el Artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 y su Decre-to reglamentario 3590 de septiembre de 2011 no era completamente equitativo pues sólo se aplicaba a los trabajadores independientes que sí tuvieran contratos firmados con los contratantes y se dejaba entonces por fuera los que ocasionalmente prestaran servicios sin firmar contratos.

En cambio, la nueva norma de la Ley 1527 sí se podrá aplicar a los trabajadores independientes sin importar que tengan contratos firmados o no, pero establecién-dose que los únicos beneficiados serán aquellos que cumplan una doble condición:

Rangos en UVT TarifaDesde hasta>100 150 2%>150 200 4%>200 250 6%>250 300 8%

a. No recibir pagos mensuales superiores a 300 UVT

b. Pertenecer al régimen simplificado del IVA (los que cumplen todos los requisitos del artículo 499 del E.T. y en su RUT les figura la responsabilidad ”12 - Régimen simplificado”) o si no es responsa-ble del IVA (porque todos sus servicios y ventas de bienes son excluidos de IVA) en todo caso sí tiene las mismas condiciones de alguien en el ré-gimen simplificado de IVA (ejemplo un médico porque todos sus servicios son excluidos de IVA y que tiene los mismos topes de ingresos brutos al año, los mismos topes de consignaciones, no de-sarrollan negocios bajo franquicia, solo tienen un establecimiento abierto al público, no es usuarios aduaneros, etc.)

El problema con estos últimos es que ellos pueden no tener RUT o si lo tienen nunca tienen figurando un código de responsabilidad que confirme que sí tienen


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los mismos topes de una persona del régimen simpli-ficado. Por tanto, estos últimos tendrían que hacer una confirmación en sus propias cuentas de cobro (porque tampoco están obligados a facturar; ver artículo 2 lite-ral “h” del decreto 1001 de 1997) de que sí tienen los mismos topes y características de un responsable del IVA en el régimen simplificado.

En consecuencia, los independientes que sí estén en el régimen común del IVA, o los independientes que no son responsables del IVA y que no reúnen las condi-ciones de alguien que sí es responsable del IVA en el régimen simplificado, o todos los responsables del ré-gimen simplificado cuando en un mismo mes reciban de un solo pagador ingresos brutos superiores a 300 UVT, todos ellos quedan por fuera de la aplicación de la nueva norma de la Ley 1527 y se les aplicarán las tarifas tradicionales.

En todo caso, esto no siempre beneficiaría a los traba-jadores independientes, pues como explicamos ade-lante, es posible que ante ingresos iguales una per-sona a la que sí le aplica la tabla de la Ley 1527 le practiquen más retención que aquella que prestando el mismo servicio y cobrando el mismo valor no tenga que ser regido por esa tabla sino con las tarifas tra-dicionales. De nuevo se volverán entonces casos de inequidad tributaria, que nace por hacer coexistir una “tabla especial para unos” y unas “tarifas tradiciona-les para otros”, algo que no sucede por ejemplo con los asalariados pues a todos ellos se les aplica única-mente la tabla del art. 383 del E.T.

Se acabó la exigencia de poner al independiente a que confiese los ingresos que percibe en otros lados

La norma de la Ley 1450 de 2011 y su decreto re-glamentario 3590 de 2011 ponía a los agentes de re-tención que fuesen a efectuar un pago o causación mensual inferior a 300 UVT (hoy día 7.815.000), en la dispendiosa tarea de obligar al trabajador indepen-diente para que se “confesara” acerca de si ese pago que le realizarían en esa empresa, más los demás pa-gos que percibía por contratos en otros sitios, supera-ban o no al mes la cifra de 300 UVT.

Esto debido a que con esa declaración juramentada, cada agente de retención podía decidir si le aplica-ban o no la tabla de asalariados a ese pago, entonces muchos independientes se negaban a confesarse, ale-

gando violación al derecho de la intimidad, pero otros lo hacían porque sabían que al aplicarles la tabla de retención de asalariados a su pago mensual gravable por honorarios, comisiones o servicios podrían termi-narles aplicando más retención que si les aplicaran las tarifas tradicionales del 3,5%, 4%, 6%, 10%, etc.

El Decreto 3590 indicaba que si el independiente no presentaba la declaración al agente de retención, este debía suspender la causación del costo o gasto, ya que si luego había una reclamación por retenciones prac-ticadas en exceso, esa sería una situación más fácil de solucionar (que no implicaba ni sanciones ni intere-ses para el agente de retención ya que simplemente restaría esos excesos practicados en meses anteriores sobre los otros valores pendientes de pago en los me-ses siguientes) y es mucho mejor a tener que corregir declaraciones de retención ya presentadas por haber practicado una menor retención.

Con la nueva norma de la Ley 1527 no se solicitan la declaraciones sobre lo que devenga en otros contra-tos, pues cada agente de retención lo único que tendrá que verificar es que los pagos que le esté haciendo en el mes a un trabajador independiente no esté pasando de 300 UVT mensuales y que sea persona del régimen simplificado o persona no responsable del IVA.

Nueva forma de calcular la retención

Con la Ley 1527, si el pago mensual que le va a rea-lizar el agente de retención es un pago bruto (antes de depuraciones) que no excede de 100 UVT (actual-mente 100 x 26.049= 2.605.000), no tendría que ha-cer ningún cálculo pues en tal caso la retención será del cero 0%. Y solo cuando el pago (o sumatoria de pagos) realizados en un mismo mes superen los 100 UVT tendrán que realizar los siguientes procedimien-tos:

1. Definición de la tarifa aplicable: De acuerdo con el monto bruto del pago o sumatoria de pagos mensuales (es decir, el valor de los pagos antes de depurarlos con aportes a seguridad social si los realiza), decidirá cuál de los cuatro rangos de la tabla del Art. 13 de la Ley 1527 es la que contiene la tarifa que le aplicarán al trabajador indepen-diente.

2. Definición de la base gravable sobre la que se aplicará la tarifa: En este punto, el agente de re-

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tención debe tomar el pago o sumatoria de pagos mensuales, reducirlo al 80% y restarle los aportes a seguridad social que el independiente pague.

► Ejemplo 1:

Para citar un ejemplo, podemos pensar en un trabajador independiente que durante agosto del 2012 realizó dos trabajos especiales a un mismo agente de retención y que con las tarifas tradicio-nales estarían sujetos a retención del 3,5% (un emolumento eclesiástico). En el primero cobró 100 UVT y el agente de retención no hizo reten-ción, luego, con el segundo pago del mes cobró 150 UVT; en ese caso, antes de realizarle el se-gundo pago, el agente de retención debe efectuar los siguientes cálculos:

1. Monto total de los pagos brutos del mes rea-lizados al mismo trabajador independiente: 100 UVT + 150 UVT = 250 UVT (hoy día: $6.512.000). Con eso se concluye que le co-rresponderá aplicar una tarifa del 6% (pues cae en el tercer rango de la tabla), y que esa tarifa se le aplicará a la depuración de todos los pagos del mes (no importa que cuando le realizó el primer pago no existía base para realizar retención).

2. Debe tomar los 6.512.000 y los reduce al 80% lo cual le da $5.210.000. A ese valor le debe restar los aportes que el independiente demuestre que está pagando a la seguridad social y que tendrían que ser con el siguiente monto:

(6.512.000 x 40%) x 29,5% = $2.604.000 x 29,5% = 768.000

Nota:En el cálculo se usó un 29,5% y no un 28,5% como factor de aportes a seguridad social pues si los 2.604.000 que son la base usada en la PILA están co-rrespondiendo a más de 4 salarios mínimos, en ese caso se debe aportar un 1% adicional al Fondo de So-lidaridad Pensional.

Así, el monto final de la retención es de: ($5.210.000 - $768.000) x 6% = 267.000.

Se siguen formando inequidades tributarias

Para ratificar lo anterior, que aplicar este procedi-miento de la tabla de la Ley 1527 podría producir más retención en comparación si la persona no tuviera que sufrir la retención con esta nueva tabla sino con las tarifas tradicionales, citamos otro ejemplo:

► Ejemplo 2:

Un Trabajador Independiente que presta el mismo servicio del ejemplo anterior, a la misma empre-sa y cobrando lo mismo, pero está en el régimen común, la retención a practicar sería la siguiente:

($6.512.000 - 768.000) x 3,5% = $227.000

Pero, si pensamos en otro trabajador independien-te, que hace el mismo trabajo, pero cobra más (en un supuesto, que cobra 301 UVT, es decir, $7.841.000), para esta persona su retención sería:

(7.841.000 – (7.841.000 x 40% x 29,5%) x 3,5%) = 242.000

Conclusiones

En el caso No. 1, se comprueba que ante igual tra-bajo e igual cobro, la persona a la que le aplicaron la tabla le retienen mayor valor ($267.000 en lugar de $227.000). Y en el segundo caso, otra persona que hace el mismo trabajo y gana mucho más dinero le practicarían menos retención que aquella a la que le aplican la tabla (retención solo de $242.000).

Entonces, la tabla solo es ventajosa cuando la tarifa tradicional que le aplican al trabajador es del 6% o del 10%, pues con la aplicación de la tabla lo que se somete a retención es sólo el 80% de su pago y no el 100% del mismo. Por ejemplo, en el caso que pusi-mos anteriormente, si el servicio prestado estuviera sujeto a tarifa tradicional del 10%, los 250 UVT de pagos del mes solo le harían retención de $267.000 y con la tarifa tradicional sería de:

$6.512.000-768.000) x 10% =$574.000

Fin del año y la declaración de renta

Muchos independientes podrán argumentar que ante igual trabajo no se les practican las mismas retencio-


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nes y todo porque la norma dice que la tabla es so-lamente para los del simplificado y no para los del común (como si el Régimen Común pudiera darse el lujo de hacer mayores anticipos al impuesto de renta cuando existen momentos en que pasan las mismas penurias económicas).

Sin embargo, debemos recordar que al final del año el Régimen Común sí declara renta, solo por eso podrá formar saldos a favor en su declaración de renta con las retenciones que le hicieron y por tanto podrá soli-citar la devolución de ese saldo a favor.

En cambio, a quienes están en régimen simplificado, y cumplen con todos los requisitos del artículo 594-1 del E.T., posiblemente no tienen la obligación de de-clarar y en ese caso todas las retenciones que les hicie-ron en el año se pierden, pues no las pueden solicitar en devolución (se convierten en su impuesto de renta del año; ver art. 6 del E.T.).

Debemos recordar que en la nueva reforma tributaria que se supone radicarán en el Congreso, se propone una devolución de retenciones a las personas que las sufrieron a lo largo del año, pero que cuando se cierra el año se ve que no pasaron de cierto tope de ingresos.Se debe tener presente que si un trabajador indepen-diente no le practican retenciones a lo largo del año (lo cual se supone va a pasar con todos los del régi-men simplificado que no cobran a sus clientes más de 100 UVT en el mes), sí podrían quedar al final del año obligados a declarar renta pues el art. 594-3 los exonera siempre y cuando el 80% de sus ingresos por honorarios sí los haya facturado y sí hayan sufrido retenciones (ver concepto DIAN 76456 de septiembre de 2006).

Las nuevas trampas que se pueden venir

Es importante agregar que muchos independientes del régimen simplificado podrían empezar a hacer la trampa de “pitufear” los cobros mensuales que le ha-cen a una misma empresa y por tanto, si trabajan para un grupo empresarial, quizás lleguen a acuerdos de que el trabajo total que hace en el mes lo puede repar-tir entre las varias empresas del grupo y a cada una no le cobrará más de 300 UVT mensuales, con lo cual se ahorrará mucho en retención.

Eso prueba que este tipo de medidas también se pres-tan para hacer juegos evasivos y quizás con el tiempo

se vengan más reglamentaciones con las cuales se evi-ten este tipo de trampas.

2.3.1Seisconclusionesacercadelaaplicacióndelanuevatabladeretencionesparatrabajadoresindependientes

1. Ya no se debe seguir indagando sobre los demás ingresos por prestación de servicios que el inde-pendiente esté devengando con otras empresas, pues fue derogado el art. 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 y en forma tácita el decreto 3590 de septiembre de 2011.

2. De ahora en adelante, cada agente de retención, cuando realice causaciones o pagos por presta-ción de servicios a un independiente (entendiendo por “servicios” solo lo relacionado con “honora-rios, comisiones y servicios”) tendrá que tomar en cuenta lo siguiente:

a. Si los pagos o causaciones son a favor de una per-sona del régimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y característi-cas de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, practicará una retención del cero por ciento (0%) si la sumatoria de las causaciones o pagos mensuales no excede de 100 UVT (ac-tualmente 100 x $26.049= 2.604.900)

b. Si los pagos o causaciones son a favor de una per-sona del régimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y característi-cas de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes están entre 100 y 300 UVT, aplicará las tari-fas especiales que se obtienen con los rangos de ingresos brutos contenidos en la tabla del art. 13 de la Ley 1527 (tarifas que van entre el 2% y el 8%). En ese caso, luego de definida la tarifa, la base sobre la cual aplicará dicha tarifa se obtendrá de tomar el 80% de la sumatoria de los pagos o causaciones brutos del mes y restarle los aportes a seguridad social que el independiente demuestre que esté realizando sobre esos ingresos obtenidos con el agente de retención.

c. Si los pagos o causaciones son a favor de una per-sona del régimen simplificado del IVA, o a favor

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de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y característi-cas de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes son superiores a 300 UVT, se le aplicarán las tarifas tradicionales de retenciones a título de ren-ta (3,5%, ó 4%, ó 6%, o 10%, u 11%), y la base será siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que esté realizando a seguridad social sobre esos ingresos.

d. Si los pagos o causaciones son a favor de una per-sona del régimen común, en ese caso, sin importar el monto mensual de tales pagos o causaciones, se le aplicarán las tarifas tradicionales de retenciones a título de renta (3,5%, 4%, 6%, 10%, u 11%), y la base será siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que esté reali-zando a seguridad social sobre esos ingresos.

3. No importa si el independiente está o no cotizan-do a la seguridad social, siempre se seguirán los procedimientos antes indicados. Recuerde que solo cuando existan “contratos de prestación de servicios” (que siempre constan por escrito pues los verbales solo existen en el campo laboral) será cuando los contratantes, en aplicación de lo indicado en el art. 23 del decreto 1703 de 2002, le indagarán al independiente sobre si está cum-pliendo o no con tener afiliación a la seguridad social pues solo en ese caso es cuando los arts. 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 obligan al indepen-diente a tener esa afiliación y si no está afiliado entonces lo único que hace el contratante es dar aviso al Ministerio de la Protección Social. Esa indagación no se hace entonces cuando no exis-tan “contratos” en razón a que el servicio prestado fue ocasional.

4. Para que al independiente, en cualquiera de los casos anteriores, se le puedan restar en la base de retención a título de renta los aportes a seguridad social, tendrá que demostrarlo adjuntando una co-pia de su PILA y una certificación, bajo la grave-dad de juramento, donde indique que los ingresos que el agente de retención le está cancelando sí están involucrados en ese base de cotización que usa en la PILA (ver art. 4 del Decreto 2271 de junio de 2009)

5. Las personas naturales que digan pertenecer al ré-gimen simplificado del IVA deben estar revisando al cierre de cada bimestre (y no solo al cierre del año) si todavía pueden seguir perteneciendo a di-cho régimen, pues si en algún momento dentro del año terminan excediendo los ingresos brutos, o las consignaciones y demás requisitos que se mencionan en el art. 499 del ET., se debe tras-ladar al régimen común a partir de la iniciación del bimestre siguiente a aquel en el que dejaron de cumplirse todos los requisitos (ver art. 508-2 del E.T.)

6. Deben recordar que si durante el año un indepen-diente no factura sus ingresos por honorarios, co-misiones y servicios ni siquiera voluntariamente por decir que pertenece al régimen simplificado, y adicionalmente a sus ingresos no le practican retenciones en la fuente a título de renta, en ese caso, para efectos de la declaración anual de ren-ta, ya no calificaría como “trabajador indepen-diente” en los términos del artículo 594-1 del E.T. y por tanto pasaría a clasificarse como “persona de menores ingresos” (art. 592 del E.T.) los cuales declaran renta con el solo hecho de que sus ingre-sos brutos totales del año por cualquier concepto sumen el equivalente a $1.400 UVT (actualmen-te 1.400 x 26.049 = $36.468.000; ver conceptos DIAN 76456 de septiembre de 2006 y 12517 de febrero de 2007).

2.3.2tabladelaley1527seaplicaalindependiente,sinimportarcuálseasutarifatradicional

Las tarifas del 2% hasta 8% contenidas en la nueva ta-bla de retención para independientes del régimen sim-plificado del IVA de la Ley 1527 de 2012, se tendrían que aplicar sin importar que se trate; por ejemplo, los pagos a un constructor cuyos servicios con la tarifa tra-dicional hubieran quedado sujetos a retención del 1%.

Una de las inquietudes que generalmente tienen los contadores con relación a la norma anterior, consiste en no poder determinar si al independiente, contratista de la construcción y que pertenece al régimen simpli-ficado, se le tienen que aplicar las nuevas tarifas de retención a título de renta de la tabla contenida en el Artículo 13 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012 (que fluctúan entre el 2% y el 8%), o si se le debería se-guir aplicando la tarifa tradicional del 1% (fijada en el


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Artículo 5 del Decreto 1512 de mayo de 1985 luego de ser modificado con el Art. 8 del Decreto 2509 de septiembre de 1985).

Al respecto, es necesario ratificar que la aplicación de la Ley 1527 terminará produciendo el efecto de que varios tipos de trabajadores independientes del régi-men simplificado del IVA, si sus pagos mensuales por prestación de servicios están entre 101 y 300 UVT (hoy día sería entre $2.631.000 y $7.815.000), se les practicaría más retención que si se les aplicaran las tarifas tradicionales.

Recuerde...Por “servicios” debemos entender todo lo relacio-nado con trabajos físicos o intelectuales prestados por un ser humano sin que haya una vinculación laboral, por lo cual allí tienen cabida no solo los servicios físicos sino también los honorarios y co-misiones.

Según la Ley 1527 de abril de 2012, no debe importar cuál sería la tarifa tradicional a la que estaría sujeto el servicio prestado por el trabajador independiente del régimen simplificado (si al 1%, si al 3,5%, si al 4%, si al 6%, si al 10%, si al 11%, etc.), pues si sus pagos o causaciones mensuales, cuantificados indivi-dualmente en la contabilidad de cada agente de reten-ción, están entre 101 y 300 UVT, entonces el agente de retención obligatoriamente aplicará la tabla de la Ley 1527. Y solo le aplicará las tarifas tradicionales si los pagos o causaciones brutos en un mismo mes se llegan a pasar de 300 UVT.

Incluso, si le tienen que aplicar las tarifas de la tabla de la Ley 1527 (que fluctúan entre el 2% y el 8%), de-bemos recordar que las mismas no se aplicarían sobre el 100% del pago bruto disminuido con los aportes a seguridad social sino que se aplicarían sobre el 80% del pago o causación bruto del mes disminuido con los aportes a seguridad social. Por ello afirmarnos que para ciertos casos, las tarifas sí suben igualmente ba-jan las bases

Además, no podemos olvidar que la misma Ley 1527 dispuso que si los pagos o causaciones del mes presta-dos por el trabajador independiente del régimen sim-plificado no pasan de 100 UVT, entonces, sin impor-tar cuál hubiera sido la tarifa tradicional, su retención será en ese caso del cero por ciento (0%).

Aplicando el caso a un contratista de la construcción

Pensemos en el caso de los trabajadores del régimen simplificado contratistas de la construcción. Con ellos, es claro que la Ley 1527 sí está trayéndoles be-neficios y a la vez desventajas.

Los beneficios se ven por el lado de que si no se exis-tiera la norma de la Ley 1527 y el contratista se gana-ra exactamente en el mes el equivalente a 100 UVT, esos 100 UVT podrían sufrir retención del 1%, pues la base mínima en las normas tradicionales para prac-ticar retenciones a los contratistas de la construcción es si cada pago o causación se pasa de 27 UVT (ver el ítem 78 en la tabla del Art. 868-1 del Estatuto Tributa-rio). Pero con la Ley 1527 hasta 100 UVT mensuales no sufren ninguna retención.

Y las desventajas estarán en que si se gana 220 UVT en el mes, entonces se deberá tomarlos (así los haya fraccionado en varias cuentas de cobro durante el mismo mes), reducirlos a un 80%, restar los aportes a seguridad social que demuestre estar realizando so-bre el 40% de esos 220 UVT, y a la base final se le aplicará un 6% lo cual, si hacemos un cálculo glo-bal, nos daría: [220 UVT x 80% - (220UVT x 40% x 28,5%) x 6%] = 151 UVT x 6% = 151 UVT x $26.049 x 6%=$236.000.

Nota:La tarifa a aplicar en este caso fue del 6% pues los 220 UVT en forma bruta, antes de cualquier depuración, son los que se buscan en la tabla del artículo 13 de la Ley 1527. En esta no se buscan los pagos o causacio-nes ya depurados, pues debemos tener presente que si los pagos o causaciones en forma bruta en el mes no se pasan de 100 UVT es cuando diríamos que la retención es del cero por ciento. Entonces, el criterio del pago o causación bruto del mes, y no el depurado, es el que define la tarifa.

Esa retención es mucho más alta de la que sufriría si sucediera que los 220 UVT los cobrase en una sola cuenta de cobro y se le aplicara la tarifa tradicional, con lo cual la retención sería:

[220 UVT - (220 UVT x 40% x 28,5%) x 1%]= 195 UVT x 1% = 195 X $26.049 x 1%= 51.000

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(Véase también el concepto 328510 de noviembre de 2010 del Ministerio de la Protección Social sobre cuál es la base que los contratistas de la construcción de-ben usar para sus aportes a la seguridad social)

Las mayores retenciones que se sufran se usarían al final del año en las declaraciones de renta.

Como vemos, si se siguieran haciendo ejercicios con la aplicación de la tabla de la Ley 1527 de 2012, es obvio que los que se beneficiarán en gran medida son los trabajadores independientes del régimen simplifi-cado que obtienen honorarios o comisiones sujetos a tarifas tradicionales de 10% u 11% pues ahora, si sus pagos o causaciones del mes están entre 0 y 100 UVT, la retención se les vuelve del 0%. Y si están entre 100 y 300 UVT, la retención les será calculada con tari-fas entre el 2% y el 8% y sobre una base mucho más reducida.

Se debe recordar que si el independiente llega a los topes del régimen común, ya no se aplica la Ley 1527

sino que, ante cualquier valor que vaya cobrando en el mes, se le aplicarán las normas de retención tradi-cionales. Lo mismo sucede para el independiente del simplificado que cobre servicios en el mes que supe-ren 300 UVT.

Pero aunque unos terminen sufriendo ahora más re-tenciones (como los contratistas de la construcción), y otros se alivien por sufrir menos retenciones (como los que viven de honorarios), recordemos que al fi-nal del año los que sí tengan obligación de presentar declaración de renta podrán restarse todas esas reten-ciones.

Y es allí realmente donde viene la importante ad-vertencia que hicimos anteriormente porque muchos trabajadores independientes del régimen simplifica-do (que no facturan ni siquiera voluntariamente sus ingresos) y que tampoco les hayan sometido a reten-ción sus honorarios, comisiones o servicios, quedan al final del año obligados a declarar renta cuando sus ingresos brutos hayan pasado de 1.400 UVT.







1 Revista mensual






3Ca

pítu

lo• pruebadeembarazo• despidodelatrabajadoraembarazada• licenciadematernidad• licenciadepaternidad

TrabajadorasEmbarazadas

Para muchos empleadores, tener una trabajadora embarazada o en licencia de maternidad puede generar confusión respecto a su contrato de trabajo, prórrogas, periodo de prueba, la forma de terminación, los riesgos de un mal procedimiento disciplinario, etc.En este capítulo analizamos todas esas situaciones.


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3.1.pruebAdeeMbArAzo

De acuerdo con la Resolución 3941 de 1994 del Mi-nisterio del Trabajo (hoy de la Protección Social), no es posible solicitar a una mujer la prueba de embarazo como presupuesto para acceder a un empleo, a menos que la actividad que vaya a desarrollar esté catalogada por la ley como de alto riesgo y de esta manera pueda afectar la salud del feto.

Entre otras, se consideran de alto riesgo las activi-dades enumeradas dentro del artículo segundo del Decreto 2090 de 2003 de la que hablaremos más adelante.

3.1.1exigenciadepruebadeembarazo

¿Se le puede exigir prueba de embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa?

Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias adicionales a una mujer que por obvias razones no se les hacen a los hombres como lo es la prueba de embarazo para acceder a un cargo, es una violación flagrante de la Constitución Política que establece en su Artículo 43 lo siguiente:

“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a nin-guna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado,…”

Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo es una vulneración grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la per-sonalidad y el trabajo de la mujer, señalando lo si-guiente:

“… Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente… … Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la vo-luntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa

respecto de la maternidad…” . (Sentencia T-071 de 1997)

Desgraciadamente para esta prohibición, podríamos usar el argot “Perro que ladra pero no tiene dientes, no sirve para nada” y eso sucede con esta prohibi-ción, pues no existe norma que castigue dicha soli-citud a la mujer que apenas es aspirante a un puesto de trabajo.

Excepción a la regla general

Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministe-rio de la Protección Social a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discrimi-nación de la mujer y más en estado de embarazo, han estado acordes con la Constitución Política del país, se han establecido unas excepciones en las cuales sí se puede exigir prueba de embarazo para poder contratar a la mujer. Estas excepciones están establecidas en el Decreto 2090 de 2003, que son:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el ser-vicio en socavones o en subterráneos.

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas tem-peraturas, por encima de los límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comproba-damente cancerígenas.

5. En la Unidad Administrativa Especial de Aero-náutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funcio-nes de controladores de tránsito aéreo, de confor-midad con las normas vigentes.

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad rela-cionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcela-rio, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los cen-tros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

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Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no está en este listado anterior, ¿qué puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo?

Se recomienda al empleador que en caso de conside-rar una actividad de alto riesgo, pero no encontrarse ésta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exi-gir la prueba de embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspi-rante la prueba de embarazo.

3.2.deSpidodelAtrAbAjAdorAeMbArAzAdA

3.2.1protecciónreforzada

La protección reforzada, son todas las medidas de protección y de estabilidad laboral que debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embaraza-das o en período de lactancia. Lo anterior se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa causa, previa autorización del inspector de trabajo, la obligación de prorrogar el contrato de trabajo, si este es a término fijo y se venció el plazo, siempre y cuan-do el objeto del contrato siga siendo una necesidad para la empresa.

Tenga en cuenta que esta protección no solo cobija a la mujer embarazada, sino también a su futuro hijo o al menor recién nacido, ya que en este tiempo es cuando más se incrementan los gastos de la madre y su hijo, necesitando ineludiblemente una especial pro-tección por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan es una “protec-ción para dos”.

De tal manera que cuando la mujer embarazada o en período de lactancia es despedida sin justa causa, po-dría acudir de manera excepcional a la acción de tu-tela como mecanismo expedito para buscar la protec-ción del Estado a través de un juez y que éste ordene su reintegro.

Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, ¿qué trámite se debe adelantar?

Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido, debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presen-társelas, este funcionario llamará a la trabajadora em-barazada o en período de lactancia, le mostrará dichas pruebas y la escuchará en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector autorizará al empleador para que la despida.50

¿Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad?

Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitu-cional51 ha puesto una regla simple para determinar en qué casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir, que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar teléfonos, lavar carros, atender público, entre otros. La Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un término conocido como la “estabilidad reforzada”, lo que significa, que a toda mujer embarazada o en período de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a término fijo, el empleador está obligado a prorrogárselo, siempre que el objeto para el cual la contrató, o sea: contestar teléfonos, atender público, etc., continúe siendo una necesidad para la empresa.

Mal haría en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contrataría a una nueva persona para que continúe ha-ciendo lo que hacía la mujer embarazada, en tal caso sería evidente que la causa de la no prórroga fue el embarazo o período de lactancia.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo una necesidad para la empresa y la mujer cumplía adecuadamente con sus labores, ¿cuál sería la razón para no prorro-garlo?, ninguna, y sería evidente que la no prórroga fue por razón o con ocasión del embarazo o el período de lactancia.

50. Artículo 240 del Código Laboral.51. Sentencias T-126 de 2012, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-245 2007, T-095 de 2008 y un centenar más.


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La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, considera que la expiración del término contratado, es una cau-sal legal para terminar un contrato de trabajo, así sea el de una mujer embarazada. Frente a la contradicción jurisprudencial entre las dos Altas Cortes en mención, sugerimos aplicar la jurisprudencia de la Corte Cons-titucional.

3.2.2fueromaternoylalicenciaremunerada

El Artículo 236 del Código Laboral, establece una li-cencia remunerada cuando la mujer da a luz, licencia que será pagada por la EPS.

De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los tres meses posteriores, no puede ser despedida por o con ocasión del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorización previa del Inspector de Trabajo, esto se conoce como el fuero materno.52

Articulo 236. Descanso remunerado en la epoca del parto.

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al em-pleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a. El estado de embarazo de la trabajadora;b. La indicación del día probable del parto, yc. La indicación del día desde el cual debe empezar

la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica

se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptan-te asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o com-pañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) se-manas más.

6. En caso de fallecimiento de la madre antes de ter-minar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para ex-pirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

7. La trabajadora que haga uso del descanso re-munerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a. Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha pro-bable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.

Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.

b. Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

52. Artículos 239 y 240 y Código Laboral.

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Parágrafo 1. La trabajadora que haga uso del des-canso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuer-do a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunera-da de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la li-cencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de li-cencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Parágrafo 2. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

Parágrafo 3. Para efecto de la aplicación del nume-ral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certi-ficado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad.

¿Tiene efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorización del inspector de trabajo?

Sí. Cuando un empleador despide a una mujer emba-razada o en período de lactancia sin adelantar el trá-mite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace

para la trabajadora en este estado, el derecho a recla-mar las siguientes indemnizaciones:

1. Una indemnización por el valor de sesenta días de salario.

2. El pago de 14 semanas o 98 días de salario equi-valentes al descanso remunerado o licencia de maternidad. Si el parto fue múltiple, el pago será de 16 semanas o 112 días de salario.

3. La Indemnización según el tipo de contrato que tenía la mujer, a la luz del Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

4. Asimismo, el Artículo 241 del Código Sustanti-vo del Trabajo faculta al juez a declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, según las circunstancias y el pago de sala-rio y prestaciones sociales dejados de percibir por la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa.

Ascenso de cargo a la mujer embarazada para imponerle un nuevo periodo de prueba ¿es legal?

Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de embarazo para po-der fijarle un nuevo período de prueba y despedirla durante este tiempo, argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sos-pechosa que podría entenderse como una maniobra fraudulenta del empleador para manipular la estabi-lidad laboral que tiene ganada la trabajadora en esta-do de gravidez, en tal caso se tendría que dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el juez califi-que esta conducta como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de Ley.

No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer embarazada, pero no se debe olvidar la especial protección constitucio-nal que tienen las mujeres en este estado, como es el embarazo o en período de lactancia. Por ello, en caso de que la trabajadora no sea útil para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla nuevamente en las labores que bien venía desempeñando o en la-bor similar que pueda ella realizar.


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¿Cuándo es válido que la embarazada o en licencia de maternidad interponga acción de tutela por el despido injusto?

La acción de tutela es el mecanismo más rápido y efi-caz para que la mujer embarazada, que fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el míni-mo vital para subsistir, pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un proceso ordinario para obtener las indemnizacio-nes a que tiene derecho, esta vía es muy larga y com-pleja, más cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata. Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la República e interponer Acción de Tutela, solicitando el respeto a la “estabilidad refor-zada”, con el objeto de que el juez de tutela ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las indemnizaciones de Ley.

¿La acción de tutela tiene algún costo para la trabajadora embarazada que fue despedida?

No. La acción de tutela es pública y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier Juez de la República, además no se necesita de un abogado para adelantar esta acción constitucional, simplemente puede dirigir-se ante el juez y llevar por escrito los hechos y las pre-tensiones de la tutela, o simplemente en el despacho del juez se tomará nota de la declaración de tutela, el juez dará a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y la debe resolver en el plazo máximo de diez días hábiles.53

¿Qué pasa si la mujer no informó su gravidez y es despedida?

En múltiples fallos, la Corte Constitucional hace cla-ridad sobre la terminación del contrato de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Consti-tucional ha sostenido que la terminación del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo al em-pleador para poder tener derecho a las indemnizacio-nes por despido injusto, de lo contrario el despido es totalmente válido y no hay lugar a sanciones para el empleador.

En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008, que sostiene

que el empleador debe conocer o presumir por he-chos notorios el estado de gravidez de la mujer. De tal manera que la Corte ha hecho énfasis en el “hecho notorio”, expresando, que así la mujer no notifique a su empleador, después de cinco meses de gestación, físicamente es notorio en la mujer su estado de gra-videz, por lo que el empleador en ese momento no podría argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la trabajadora para despedirla.

¿Quién conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en período lactancia, el juez o inspector de trabajo?

El inspector no resuelve controversias entre emplea-dor y trabajador. De manera excepcional, y por man-dato de la ley, solo en diligencia administrativa, es quien recibe las presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la queja, aportará las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el inspector llamará a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para lue-go, según lo que observe, autorizar su despido.

Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con oca-sión del embarazo o su período de lactancia, puede acudir ante el inspector solo para que éste medie como conciliador, mas no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deberá acudir a los jueces labora-les en proceso ordinario, para reclamar todas las in-demnizaciones pertinentes. Ahora, si hay una grave afectación al patrimonio y al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo o período de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante acción de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los diez días siguien-tes a la presentación de la acción.

3.3.liceNciAdeMAterNidAd

3.3.1derechosquetienelamujerembarazada

Lo primero que debe quedar claro es que la trabaja-dora que cotice a salud (como dependiente o inde-pendiente) tiene derecho a la licencia remunerada de maternidad correspondiente a 14 semanas o 98 días de salario pagados por la EPS y en caso de parto múlti-ple, serían 16 semanas o 112 días de salario. Además, en caso de tener un parto prematuro, al pago de la

53. Art. 86 Constitución Nacional

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diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.54 La finalidad de la licencia remunerada, es que la trabajadora descanse, se recu-pere de los traumatismos del parto y atenderá a su hijo durante las primeras semanas de vida, la protección se extiende a la mujer en el postparto, de tal manera, que se busca proteger también al niño recién nacido. Por disposición legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas las entidades públicas y privadas deben atenderlas prioritariamente.

El empleador está obligado a darle treinta minutos de descanso en la jornada laboral de la mañana y otros treinta minutos por la tarde, durante los seis primeros meses después del parto para la atención y lactancia de su hijo recién nacido. Estos permisos no se pueden descontar del salario de la trabajadora.

3.3.2pagodelalicenciadematernidad

El período de embarazo y el posparto, no son una “in-capacidad”, es un período especial de cuidado de la salud, la mujer durante ese período no está impedida, simplemente que la Constitución Política le ha brin-dado una protección especial no solo a dicha mujer, sino a su niño recién nacido, no se puede olvidar nun-ca que el elemento esencial de la sociedad según el constituyente de 1991 es la familia.

En cuanto a la licencia de maternidad el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el pago de esta licencia está a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora y corresponde a un descanso remunerado de 98 días ó 14 semanas, con base en el salario que devengue el día del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades comunes o por acci-dente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario base de cotización. Según el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia con el argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo, o el no pago de los mismos en este período.

Decreto 1804 de 1999, ¿es válido para negar la licencia de maternidad?

Si bien el Decreto 1804 de 1999 establece que de los últimos seis períodos cotizados antes del día del parto, por lo menos cuatro períodos debieron ser cancelados al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las

fechas establecidas, so pena, de que no se le reconozca el pago de la licencia, pero si la EPS nunca se pronun-ció sobre la mora que se estaba presentando antes de la eventualidad (día del parto), ni tampoco envió una carta al empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se encontraba en mora y si la EPS no rechazó el pago de esos aportes extem-poráneos, los cuales también con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los canceló junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el Derecho Civil se conoce como el allanamiento a la mora, esto quiere decir, que hay una aceptación tácita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los aportes o la trabaja-dora independiente de que lo haga directamente.

Si la EPS negó el pago de la licencia de maternidad con el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), ¿la madre puede reclamarla judicialmente?

La acción de tutela es el mecanismo judicial más efec-tivo, dado que en un lapso de diez días hábiles, el Juez podrá determinar si en tal caso se presentó el allana-miento a la mora, valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporáneos que hizo la trabajadora a salud, la EPS nunca se pronunció sobre la mora y como consecuencia, el juez, en aras de proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la seguridad social integral, el mínimo vital, la digni-dad humana, la familia y el libre desarrollo de la per-sonalidad, ordenará el pago de la licencia remunerada de maternidad.

Otros argumentos de las EPS para negar la licencia de maternidad

En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS están negando el pago de las licencias de ma-ternidad, estas son:

1. La cotización interrumpida durante el período de gestación. Es decir, que una trabajadora que está cotizando al sistema de salud cumplidamente des-de el inicio de su embarazo, pero al tercer o cuarto mes cambia de empleador y por ese cambio queda un par de días sin cotizar, ese es un argumento de la EPS para manifestar que hay una interrupción en la cotización a lo largo del período de gesta-ción y por lo tanto se niega a pagarla.

54. Ley 1468 de 2011, mediante la cual se modifica los Artículos 236 y 239 del CST.


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2. Si de los últimos seis períodos cotizados a salud, antes del día del parto, tres o más períodos se can-celaron con mora o fuera de las fechas máximas de cada pago mensual, según el Decreto 1804 de 1999, Artículo 21.

3. Por vencimiento del término para reclamar la li-cencia. La madre que reclama a la EPS la licen-cia de maternidad tres meses después del parto, la EPS se la niega por considerar vencido el término para solicitar dicha prestación económica, o sea, que por el hecho de no reclamarla durante los pri-meros noventa días posteriores al parto se conclu-ye que la madre no está necesitada del pago de la licencia.

4. La madre debe demostrar que el no pago de la licencia afecta su mínimo vital, si no logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados por las EPS para negar el pago de la licencia de maternidad y ha expresado acerca del primer argumento, como más adelante se ampliará, que es absurdo pretender que una mujer durante el período de gestación no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente, simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos días, puede perder su derecho a la licen-cia de maternidad.

Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Consti-tucional se ha pronunciado en exceso sobre el allana-miento a la mora como causal para no negar el pago de una licencia o incapacidad. al tercer argumento, la honorable corte constitucional, ha visto con preocupa-ción que las EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en recuperación del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para obtener el pago de la licencia de ma-ternidad, cuando durante ese tiempo ella debería estar más preocupada por su salud y la de su hijo es inhu-mano someterla inmediatamente después de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen noventa días, para evitar perder el derecho a la licencia de maternidad.

Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la madre no tiene que demostrar la afectación al mínimo vital, por-que éste siempre estará afectado cuando no es pagada la licencia de maternidad, además que para la Corte, la afectación siempre estará presente y no solo de la madre, sino también de su hijo recién nacido.

Tiempo mínimo de cotización a salud de la embarazada para que se le reconozca económicamente su licencia de maternidad por parte de la EPS

Sobre este tema, existe uno de los fallos más salomó-nicos y equitativos que ha dictado la Corte Constitu-cional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un Estado Social de Derecho y con ello se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la pro-tección fundamental de los niños, no se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Dere-chos de los Niños prevalecen sobre los de los demás, por lo cual, con el pago de la licencia de maternidad no busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es brindarle las herramientas económicas necesarias para superar el momento más delicado de un niño: los primeros meses de vida.

Por lo anterior es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determinó que las EPS deben pagar la licencia de maternidad proporcional a los me-ses cotizados del período de gestación.55

La Corte estableció dos reglas:

1. Cuando a la madre le faltaron dos períodos o me-nos por cotizar durante su etapa de gestación, la EPS debe pagar la licencia de maternidad.

2. Si la madre dejó de cotizar más de dos (2) períodos, el pago de la licencia se hará proporcional al tiem-po cotizado durante todo el tiempo de embarazo.

► Obsérvense varios ejemplos sobre estas dos re-glas que determinó la Corte:

1. María tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotizó ocho meses, pre-

55. Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo coti-zado, siempre que la cotización estuviese por debajo de siete meses. Se puede observar también las Sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.

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vios al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia.

2. Josefina tuvo un embarazo difícil y su hijo nació a los seis meses y tres semanas de em-barazo (27 semanas), por esa razón y a pe-sar que empezó a cotizar desde que inició su embarazo, solo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la Corte, la madre cotizó durante todo el tiempo de gestación y se le debe pagar completa su licencia.

3. Luisa tuvo un bebé sietemesino, inició su cotización a salud desde el mismo momento que quedó embarazada, pero solo alcanzó a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al pago total de la Licencia; la Corte deter-minó que cuando se habla del período de ges-tación, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 ½, 7 meses, etc.), por lo cual se toma es el tiempo de gestación de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que sí dejó de cotizar menos de 2 períodos de su tiempo de gesta-ción, se le paga completo la licencia, pero sí dejó de cotizar más de 2 períodos, se le paga proporcional.

4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotizó cinco meses, previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago pro-porcional, según lo establecido por la Corte, véase a continuación, cuantos serían los días a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres:

Días cotizados durante el embarazo x 98 ÷ 270 = Días a pagar por Licencia de Maternidad

150 días cotizados (5 meses) x 98 ÷ 270 (9 meses) = 54.4 días de salario.

Hay que recordar que esta fórmula puede ser utiliza-da solo en los casos que la mujer dejó de cotizar más de dos meses del tiempo que duró su embarazo, para determinar el valor de la licencia proporcional.

Si la EPS niega pago de la licencia de maternidad por alguna causal antes descrita, ¿la madre tiene que presentar ante la EPS un derecho de petición, una demanda laboral o una acción de tutela?

Presentará una acción de tutela, ya que si la EPS negó el pago de la licencia de maternidad bajo alguno de los pretextos anteriormente mencionados, sería inoficioso desgastarse presentando un Derecho de Petición a la EPS cuando se está frente a una violación de los dere-chos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, igual sucede si tocara presentar un demanda or-dinaria frente a un juez laboral, cuando estos procesos pueden tardar meses y hasta años y el pago de una licencia de maternidad busca que la madre tenga los recursos necesarios para los gastos no solo personales sino de su hijo durante los primeros meses de vida.

Madre trabajadora que reclama la licencia de maternidad mediante acción de tutela, ¿debe demostrar la afectación al mínimo vital?

No. El solo hecho que la madre deje de trabajar du-rante 98 días, casi tres meses contados desde el día del parto, siempre necesitará un sustento económico tanto para ella como para lo que demanda la atención de un niño recién nacido, como la alimentación, me-dicamentos y atención médica posparto.

Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que reclama mediante acción de tutela el pago de su licencia de maternidad, no tiene que demostrar ante el juez de tutela la afectación al mínimo vital, lo cual es una presunción legal en estos casos.

¿Cuánto tiempo tiene la madre para reclamar vía acción de tutela la licencia de maternidad?

La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la licencia de ma-ternidad mediante acción de tutela, dentro del año si-guiente contado desde el día del parto.

Pasado un año desde el día del parto y la madre no presentó Tutela por el no pago de su licencia de maternidad, ¿la pierde?

No. Pero no puede reclamarla a través de acción de tutela, sino que debe hacerlo a través de un proceso ordinario ante un juez laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta años.


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¿Desde cuándo se puede solicitar el disfrute físico de la licencia de maternidad?

El Artículo 236 del Código Laboral56, modificado por la Ley 1468 de 201157, ha establecido que la mujer debe iniciar el descanso remunerado dos semanas antes del parto, previa certificación del médico tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentán-dola a su empleador.

Aunque la misma norma faculta a la madre para que pueda solo iniciar una semana antes del parto, de tal manera que el resto, o sea, las trece semanas restantes, las disfrutará a partir del parto. Por supuesto que si por algún motivo, la trabajadora da a luz y no había inicia-do con el disfrute de la licencia de maternidad preparto con las dos o una semana previa, las 14 semanas inicia-rán a partir del parto.

Para muchas mujeres embarazadas este período es su-mamente doloroso y más los días previos al parto, por eso la ley impone a la mujer, la obligación que inicie su licencia mínimo una semana antes de la fecha pro-bable del parto y para el empleador la obligación de otorgarla.58

Mujeres que adopten a menores sin importar la edad, tienen licencia y fuero materno

El artículo 236 del C.S.T. antes de ser modificado por la Ley 1468 de 2011, establecía que todos los dere-chos de la madre, se extendían por adopción, siem-pre y cuando se adoptara a menores de siete (7) años, pero la Corte Constitucional declaró dicha restricción inexequible, por lo que la adopción de un menor de edad siempre dará a la madre adoptante los mismos derechos que la madre biológica, así el menor adopta-do tenga diecisiete (17) años.59

Por supuesto que el nuevo artículo 236 modificado por la 1468 de 2011 mantiene los derechos a la madre adoptante como ordenó la Corte Constitucional.

Beneficios de licencia y fuero para madres y padres adoptantes

Los anteriores beneficios de licencia remunerada y fuero materno están establecido en el Artículo 236 del Código Laboral también para las madres adoptantes.

“Artículo 236 (numeral) 4º. Todas las provisiones y garantías esta-blecidas en el presente capítulo para la madre bioló-gica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante, asi-milando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.”

Así lo estableció la Corte Constitucional, pues el Nu-meral 4º del Artículo 236 del CST, antes de la reforma de la Ley 1468, establecía solo la licencia remunerada por niños adoptados menores de siete años. Pero la Corte Constitucional estableció, que el niño mayor de siete años ha padecido más sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicológico y por ello, es necesario más acompañamiento mientras se adapta a su nue-va familia. Veamos la exposición que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al anun-ciar la inexequibilidad de la expresión “del menor de siete años de edad” del Artículo 236 del CST:

“La Corte Constitucional encontró que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del artí-culo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una fi-nalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artícu-lo 44, a los intereses superiores del niño y del carác-ter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos–la diferenciación efectua-da en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante solo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) años de edad, resulta injustificada e incom-patible con lo dispuesto por la Carta Política.

Advirtió que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios,

56. Ver “Fuero Materno y la Licencia Remunerada” de este mismo capítulo.57. Circular Conjunta 013 de 2012 (Marzo 28) de Minprotección Social y Min-trabajo. Instrucciones para la aplicación de la ley 1468 – reconocimiento de las licencias de maternidad y paternidad con cargo a los recursos del Fosyga58. Art. 58, Numeral 8º y Artículo 57, Numeral 11 del CST.59. Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional.

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valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la sa-lud, principalmente de la madre, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los niños y las niñas en situación de adoptabilidad.

Por ello, no resulta lógico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato fí-sico y emocional, soledad y pérdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según lo que señalan los exper-tos, los niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años son precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abando-no, a sus nuevas familias”.

Pero eso no es todo. También las mujeres trabaja-doras que resuelven adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condicio-nes implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y ni-ñas menores de siete años de edad.

En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respecti-vamente tanto a las madres adoptantes de niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice principios y derechos cons-titucionales fundamentales, con lo cual rebasó el mar-gen de configuración que le confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del or-denamiento, la expresión “del menor de siete (7) años de edad”, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las ma-dres adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política”.

3.4.liceNciAdepAterNidAd

Desde el año 2002 existe para los padres el derecho a reclamar una licencia remunerada por el nacimiento de un hijo, gracias a la Ley 755 de 2002, pero ahora, con la Ley 1468 de 2011, queda sin efecto la primera norma y vuelve a tener cambios pero a favor del tra-bajador cuando se convierte en padre.

Con la nueva Ley 1468 de 2011, la cual modifica el Artículo 236 respecto a la licencia de maternidad, también incluyó un punto dedicado a la licencia re-munerada de paternidad, veamos:

“Código Laboral. Art. 236 Parágrafo 1º. La traba-jadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a (8) días há-biles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la li-cencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de li-cencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.(Subrayado nuestro).


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¿Cuántas semanas de cotización debe tener el trabajador-padre para que pueda acceder al pago de la licencia por parte de la EPS?

Como se observa en la parte que hemos subrayado del Parágrafo del Artículo 236 según la nueva Ley 1468 de 2011, basta con que el trabajador cotizante (depen-diente o independiente) “…el padre haya estado coti-zando efectivamente durante las semanas previas …” haya cotizado por lo menos las dos semanas previas al parto de su hijo, para que tenga derecho a que la EPS pague la licencia de ocho días hábiles de salario, según el IBC, pues la nueva norma no establece un mínimo de semanas cotizadas, escasamente dice “el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”.

Como se observa, la norma habla de cotizar durante las semanas previas, en forma plural, pero sin un número, de tal manera que bastaría con dos semanas de cotiza-ción previas al parto, son suficientes.

Todo lo contrario, como sucedía con la Ley 755 de 2002 (norma que quedó sin efectos por la Ley 1468) que imponía la obligación de cotizar 100 semanas previas al parto y que luego la Corte Constitucional en vigencia de la Ley 755, había reducido al mismo tiem-po de gestación que tuvo su esposa o compañero.60

¿Tienen que estar padre y madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su licencia remunerada?

No. En ninguna parte de la norma se establece tal condición, el único requisito para que ambos sean be-neficiarios de las licencias de paternidad y la de ma-ternidad, es que padre y madre coticen a salud. Esa manifestación de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento ilegal que aducen algu-nas EPS para negarse a reconocer y pagar la licencia remunerada de paternidad al padre trabajador.

¿Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia?

Sí. El Artículo 236 del CST con la modificación que tuvo con la Ley 1468, habla del hijo nacido de la cón-yuge o la compañera y nada más. Si recordamos la Sentencia de Constitucionalidad C-273 de 2003, ésta anteriormente establecía que en el caso de los com-pañeros permanentes era necesaria una convivencia mínima de dos (2) años previa al parto, lo cual fue declarado inexequible dicho condicionamiento por la Corte Constitucional, de no exigirse un término de convivencia mínima. De tal manera que el hombre cuya novia tenga un hijo de él, puede reclamar la li-cencia de paternidad. Esto fue ratificado con la nueva Ley 1468 al decir “o de la compañera” y nada más.61

¿Qué otro requisito debe cumplir el trabajador-cotizante para reclamar la licencia de paternidad?

El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recién nacido y debe hacer-lo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del na-cimiento del menor, so pena de perder el derecho a reclamar la licencia remunerada de paternidad, obvia-mente, que aparezca en dicho documento su nombre como padre del recién nacido.

Si el padre salió corriendo del trabajo por el parto y anunció que era una licencia por grave calamidad doméstica, ¿esto sería contrario a la licencia remunerada de paternidad?

Claro. Son totalmente distintas, la licencia por grave calamidad doméstica se puede descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la licencia según lo escoja el empleador, mientras que la licencia de paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS. Con relación a esto, la Ley María establece lo siguiente:

“…Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. …”

Si la madre es cotizante pero el padre es beneficia-rio ¿él puede reclamar la licencia remunerada de paternidad?

No. Para que el padre pueda reclamarla, necesaria-mente debe estar cotizando al régimen contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.

61. Corte Constitucional Sentencia C-273 de 2003.

60. Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 establecía como requisito que el padre debía haber cotizado efectivamente durante 100 semanas previas al día del parto, pero a través de la Sentencia C-663 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consideró desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. MP. Dr.

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Si el hijo del trabajador nace estando en vacaciones, ¿éstas se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad?

Teniendo en cuenta que así el trabajador esté en va-caciones, el empleador sigue aportando al Sistema de Seguridad Social en Salud por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el trabajador puede suspen-derlas por ocho días hábiles debido a la licencia de paternidad; vencida esta licencia se reinician los días de vacaciones restantes. (Art. 188 C.S.T.)

¿La licencia remunerada de paternidad aplica también en casos de adopción?

Sí. Tanto para niños prematuros como adoptivos, el padre podrá solicitar la licencia de paternidad. En el caso de la adopción, se tomaría como fecha de inicio de la licencia, el día que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la entrega física del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 días para presentar la documentación que establece la Ley ante la EPS.

Téngase en cuenta que lo que busca la norma es que exista ese contacto físico y emocional desde el primer

día entre padre e hijo, lo que llevaría al fortalecimien-to de la relación familiar y a largo plazo, este contacto primario, podría incidir en la reducción del abandono y la violencia intrafamiliar, mejorando la calidad de vida y la convivencia social.

¿Qué debe hacer el padre-cotizante al que la EPS le niega la licencia?

Como lo manifestamos, en últimas, la licencia de pa-ternidad no es un premio para el padre, es un derecho y un beneficio superior que va a disfrutar el recién nacido.

Recordemos que la Constitución establece que entre la totalidad de los derechos fundamentales, están por encima de todos, los de los niños y más aun si son recién nacidos.

El padre que considere que la E.P.S. de manera ile-gal e inconstitucional está negando una licencia de paternidad, puede presentar una acción de tutela, la cual presentará a nombre de su hijo recién nacido y en su propio nombre, por violación al derecho fun-damental a la familia, a los derechos del niño, a la seguridad social integral y a la misma dignidad.







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