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Bogotá D.C., 16 de octubre de 2012
Doctor
JUAN RICARDO ORTEGA Director General
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Ciudad
Doctora CLAUDIA MARIA GAVIRIA Directora de Gestión de Aduanas
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Ciudad
Asunto: Comentarios presentados por FENALCO y FITAC al tercer
proyecto de Estatuto Aduanero.
Respetados Doctores:
FENALCO y FITAC se permiten exponer sus respetuosos comentarios al nuevo proyecto de Estatuto Aduanero, cuya última versión fue publicada el pasado 18 de septiembre de 2012.
Después de un profundo estudio y estando dentro del término para
presentar comentarios, exponemos los aspectos más importantes que consideramos se deben tener en cuenta antes de proferir el nuevo Estatuto Aduanero.
Para efectos de orden y claridad, hemos estructurado el presente
documento en dos grandes capítulos. (i) En el primero de ellos, denominado “Comentarios Generales” nos
permitimos exponer algunas consideraciones frente a cuatro puntos estratégicos y transversales, las cuales sintetizan las preocupaciones generales de los diferentes actores logísticos (Depósitos, Agentes de
Aduana, Agentes de Carga y Operadores de Transporte Multimodal).
(ii) En el segundo, denominado “Comentarios Particulares”, nos referimos de forma particular a las dudas e inquietudes que nos suscitan algunos artículos concretos del proyecto, y a las sugerencias
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que en cada caso particular queremos respetuosamente poner a su
consideración.
I. CAPÍTULO PRIMERO
COMENTARIOS GENERALES AL PROYECTO (I) EN ALGUNOS TEMAS NO SE CUMPLE CON LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS
FRENTE A LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO FIRMADOS POR COLOMBIA.-
En la medida en que los tratados de libre comercio son
importantes para garantizar el acceso de productos a los mercados externos, de una forma más fácil, sin barreras y mediante la
eliminación de los derechos arancelarios y cargas que afecten las exportaciones e importaciones, este nuevo proyecto de estatuto incluye trámites, procedimientos y sanciones, que no están en consonancia con
los compromisos adquiridos por Colombia en los tratados de libre comercio firmados con otros países, pues los mismos entraban e
imposibilitan la agilización del comercio exterior. A continuación destacamos algunas de las normas que no
cumplen dichos compromisos. Veamos: 1.1 Artículo 41. Requisitos y obligaciones de los declarantes: Se
estableció que el importador y exportador, para poder actuar como declarantes, tendrán que cumplir entre otros, con los requisitos que
exponemos y comentamos a continuación: a. Obtener Concepto Favorable de medición de riesgo, para lo
cual la DIAN no está preparada en la actualidad para emitirlos con la inmediatez que se requiere. Aquí se presentan casos como
las compras por internet, que requerían el concepto favorable de medición de riesgo, algo completamente inoperante.
b. Para el caso de los importadores ocasionales se requerirá constituir una garantía equivalente al 30% del valor FOB de la mercancía que se pretenda importar. En este sentido no se
entiende la razón por la cual se exige este requisito, que haría inaplicable y demasiado onerosa la posibilidad de importar
mercancías por este procedimiento. Adicionalmente, no es clara la vigencia de la garantía y no existe definición de Importador Ocasional.
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c. Para el caso de importadores habituales se requerirá contar con un patrimonio mínimo para poder actuar directamente ante la aduana como declarante, lo cual limita la posibilidad de que
cualquier persona pueda importar, con expresa violación del Principio de Igualdad ante la Ley, garantizado por el artículo 13
de la Carta. En este sentido se presenta la duda acerca del mecanismo para validar el patrimonio de personas naturales. En este caso tampoco existe definición acerca de lo que se entendería
por Importador Habitual. d. Las sanciones y obligaciones a que hace referencia el
numeral 1.6. del artículo 41 del proyecto debería indicar adicionalmente que no se tendrán en cuenta aquellas obligaciones
y sanciones que están siendo discutidas en vía judicial. Adicionalmente, se debería exceptuar este requisito para aquellos declarantes que no actúen de manera directa ante la Aduana.
e. De acuerdo con el numeral 2.1. se exige en todos los casos
que el Declarante que actúa directamente ante la Aduana sea persona jurídica. Además ¿qué pasa entonces en el caso de la Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) cuyo objeto social
puede ser indeterminado?
f. Informar sobre la composición accionaria, como lo pretende
el numeral 2.3. solo sería predicable respecto de sociedades, pero si en gracia de discusión se aceptara, esto sería una carga legal
que no le compete crear al Estatuto Aduanero, dado que es del resorte del Código de Comercio. Viola esto el principio de anonimato de las sociedades por acciones.
g. En virtud del 2.6. se reitera que la norma permite actuar
como declarante directo solamente a las sociedades o personas obligadas a llevar contabilidad.
1.2 Articulo 113. Operaciones permitidas sobre las mercancías almacenadas en los depósitos habilitados: Tendría que aclararse si se requiere una autorización por cada mercancía que va a entrar al
depósito y quienes podrán desarrollar cada actividad dentro del mismo (ej. El depósito, el declarante, un tercero, etc.).
Esto evidentemente entorpece la facilitación del comercio exterior si no se aclara.
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1.3 Articulo 236. Resultados de la diligencia de aforo: Es necesario definir cuándo se presenta la denominada “doble facturación”. Esto debido a que las facturas internacionales no cumplen
generalmente con los requisitos establecidos por la legislación colombiana, dado que al ser emitidas en el exterior están sometidas a la
legislación del lugar donde se emiten. 1.4 Artículo 441. Dispositivos electrónicos de seguridad
(Concordante Art. 3): No es claro cuáles serán los dispositivos electrónicos que se pueden instalar desde origen y que permiten hacer la trazabilidad electrónica y en tiempo real de la operación aduanera en
operaciones de transporte multimodal.
En la actualidad no existen empresas nacionales o extranjeras que brinden este servicio. Adicionalmente, de existir se encarecería la operación.
1.5 Articulo 545. Infracciones de los Declarantes: Este artículo
sanciona cualquier error que cometan los declarantes, que en la actualidad no se penalizan.
Un ejemplo claro es el previsto en el numeral 11 de este artículo, en donde se sanciona las inexactitudes en la declaración andina de valor sin precisar o tipificar expresamente las conductas que lo
propician, lo cual se presta para la discrecionalidad de los funcionarios y para que se sancionen conductas o inexactitudes
meramente formales. 1.6 Artículo 560. Causales de aprehensión y decomiso de
mercancías: Es necesario aclarar que la aprehensión se hace sobre las mercancías, no sobre el medio de transporte, el cual no tiene por qué
sufrir las consecuencias originadas en las irregularidades en que se incurrió al importar o exportar la mercancía.
Así mismo, las causales de aprehensión deben ser claras y taxativas en el artículo que las establece para conservar la unidad de materia y no incluir adicionales como por ejemplo en el caso del artículo
407 del nuevo proyecto cuando se refiere al Fraude, que por demás, es una figura que no se encuentra reglamentada en materia procedimental
para su determinación.
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Algunas disposiciones no se ajustan a la Decisión 671 de la Comunidad
Andina, sobre armonización de regímenes aduaneros. Por ejemplo, la definición de importación; el reembarque, que tal como está previsto en el proyecto, no es un destino sino un régimen aduanero.
1.7 Artículo 177. Requisitos de los Certificados o Prueba de
Origen: El proyecto señala que el Certificado de Origen debe tener el formato establecido en el Acuerdo y si no hay formato (como es el caso de TLC USA y otros) entonces deberá contener como mínimo la
descripción de la mercancía, la cual debe estar hecha de manera tal que permita la individualización o identificación.
Eso en términos castizos, no es otra cosa que la inclusión de las descripciones mínimas, tendencia o posición doctrinaria que ha sido
esbozada ya en la práctica por algunos inspectores y que está generando importantes controversias.
1.8 Artículo 179. Expedición de certificados o pruebas de Origen con posterioridad al levante: El TLC con USA prevé que durante los
12 meses siguientes a la importación, el importador puede solicitar la devolución de los tributos cuando acredite el origen de las mercancías.
Este artículo establece requisitos adicionales para tener esta prerrogativa de devolución cuando en el TLC no se encuentra condicionada al cumplimiento de requisito alguno.
(II) ALGUNAS NORMAS PREVISTAS EN EL PROYECTO SON EN NUESTRO
CRITERIO INCONSTITUCIONALES.-
Según lo contemplado en la Constitución Política de Colombia, ante la incompatibilidad que se presente entre su articulado y el de las
demás normas nacionales, prevalecerá la Constitución.
Así las cosas, encontramos que algunos preceptos
constitucionales serían violados con la expedición del Nuevo Estatuto Aduanero, en los términos propuestos por las siguientes disposiciones del más reciente proyecto:
2.1 Artículo 542.- Infracciones Aduaneras: Sancionar como lo hace
esta norma, en forma abierta y por remisión a conductas no señaladas de manera expresa y concreta, viola los principios de legalidad y tipicidad, ya que esta técnica genérica de calificación del ilícito o la
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infracción, con infracciones abiertas o indeterminadas, es como un
cheque en blanco que en materia de sanciones se puede llenar de cualquier manera.
Como lo dice el profesor Rafael Darío Restrepo Quijano, en su obra <Derecho Disciplinario>, ”La determinación genérica del ilícito o la infracción, volatiza en rigor el principio de tipicidad, que exige determinaciones más acotadas y precisas y no una remisión en blanco que pueda llenar o contemplar cualquier norma mínima.”
2.2 Artículo 535.- Suspensión Provisional: Esta medida cautelar es
interpuesta durante el proceso sancionatorio, solamente con la formulación del Requerimiento Especial Aduanero y sin que exista defensa o debate previo.
La norma así concebida implica o conlleva una sanción de plano
con expresa violación del debido proceso, de la presunción de inocencia y de los derechos de defensa y contradicción garantizados por el artículo 29 de la Carta, pues como bien lo ha interpretado la Corte
Constitucional, toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. En consecuencia, las sanciones impuestas de
plano por ser contrarias al debido proceso, están proscritas en el ordenamiento constitucional.
En la medida en que esa suspensión puede ocasionar la muerte
comercial del usuario aduanero afectado con la misma, no entendemos
por qué no esperar a que finalice el proceso y como decisión de fondo aplicar la medida. La DIAN no se ha preocupado por las consecuencias
que esa medida puede ocasionar. ¿Quién va a indemnizar al usuario aduanero por las pérdidas económicas y comerciales o por los procesos de repetición o reparación directa que por esa razón se generen?
Cabe recordar que en virtud del Principio de Responsabilidad que
recientemente se incorporó en el numeral 7, artículo 3 del Nuevo Código
de Procedimiento Administrativo, es claro que las autoridades y sus agentes, responderán por sus actuaciones, decisiones u omisiones, de
conformidad con la Constitución y la Ley. 2.3 Artículo 540.- Efectos de las sanciones: El inciso 2 de esta
norma, indica que las sanciones sobre una calidad pueden cobijar a todas las demás, incluso cuando no hayan estado relacionadas con la
infracción que se juzga.
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En este sentido la aplicación de una sanción a eventos o calidades que no estuvieron involucrados con la infracción sometida a juicio, no es más que la aplicación analógica y extensiva de la sanción,
lo cual infringe el debido proceso, en la medida en que al amparo del artículo 29 de la Carta, nadie puede ser sancionado sino de
conformidad con el hecho o acto que se le imputa, sobre todo cuando el mismo Estatuto Aduanero, en su norma vigente (artículo 476) y futura (artículo 532), es claro al señalar que no procede la aplicación de
sanciones por interpretación extensiva de la norma, más aún, cuando en interpretación de la Corte Suprema de Justicia, la analogía en materia punitiva o sancionatoria es una herejía jurídica.
Adicionalmente, normas como las anteriormente señaladas, en
donde la suspensión o la sanción se aplican de plano o por interpretación extensiva de la pena, atentan seriamente contra derechos y principios que gozan de una especial protección constitucional, como
lo son: El Derecho a la honra o el buen nombre, al Trabajo y a la Libertad de Empresa, ya que ese tipo de eventos implicaría
necesariamente la suspensión de actividades de la empresa, y como consecuencia de ello de los contratos laborales, generando un problema económico, social y nacional.
Sobre el debido proceso y el derecho de defensa, es importante
resaltar que FITAC se ha pronunciado en repetidas oportunidades,
manifestando que la suspensión provisional como medida cautelar, implica un desconocimiento de los derechos fundamentales
consagrados en nuestra constitución política. En nuestra opinión no existe en nuestro ordenamiento jurídico y creemos que tampoco en el mundo, algo similar.
La justicia aplicada por quien es juez y parte, que elimina el
derecho a la defensa y a la controversia es excesiva e injusta, violando todos los principios consagrados en la Constitución y en el Código Contencioso Administrativo que prevén herramientas obligatorias para
los empleados públicos y garantizan la defensa del usuario. 2.4 Artículo 537.- Gradualidad: La reincidencia prevista en esta
norma como factor de agravación de la sanción, no debería contemplarse, ya que eso vulnera principios como el de la cosa juzgada
y el “no bis in idem”, al juzgar al infractor no solamente por lo que hizo sino por lo que ha hecho, pues como lo decía el profesor Español Eduardo A. Oré Sosa, en un interesante escrito sobre el “Pasado
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criminal como factor de agravación de la pena”, “…si en estricto sentido no estamos ante una doble sanción por un mismo hecho, sí estamos, como señala Reátegui Sánchez, ante una doble valoración, lo que también importa una afectación del principio “no bis in ídem” en sentido material.”
A este respecto, Reyes Echandía considera, al igual que Zaffaroni,
que la agravación por reincidencia es inconstitucional, pues se impone realmente en razón de uno o varios delitos que ya fueron objeto de
juicio y de sentencia condenatoria.”
(III) ALGUNAS NORMAS PREVISTAS EN EL PROYECTO GENERAN INSEGURIDAD
JURÍDICA. -
Consideramos que la inseguridad jurídica se ve reflejada en algunas normas del proyecto, como por ejemplo:
3.1 Mandato y Poder son figuras distintas: En los artículos 55 y 56 se habla indistintamente de mandato y poder, lo cual genera confusión,
ya que mandato y poder no son la misma cosa.
El mandato, como lo establece el Código Civil y el Código de
Comercio es un contrato y por lo tanto un acto bilateral, en tanto que, el poder, que bien puede ser un acto unilateral, es el documento en el
que se consignan las facultades del apoderado o mandatario. Lo correcto es que se hable de poder aduanero, especificando claramente que no requiere de autenticación ni presentación personal, de acuerdo
con la ley anti-trámites, que puede ser especial o general y que no se requiere de escritura pública cuando sea general. Además, es
importante que se incluya la definición de endoso aduanero, la que a diferencia del actual Estatuto, no se incluyó en el proyecto que nos ocupa.
3.2 Ausencia de garantía previa de los derechos de defensa y contradicción: Normas como las previstas en los artículos 535 y 540
del proyecto, bajo cuya regulación es posible suspender de manera provisional la autorización o habilitación de un operador de comercio
exterior o de aplicarle de manera extensiva la sanción de cancelación a otra actividad o calidad distinta de la investigada, sin garantía previa de los derechos de defensa y contradicción, violan ostensiblemente el
Principio de Seguridad Jurídica, pues como bien lo manifestó en alguna oportunidad el Dr. Jaime Ossa Arbeláez, en su condición de Fiscal
Cuarto ante el Consejo de Estado, en Concepto No. 5889 de septiembre
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4/89, la seguridad jurídica que los administrados reclaman en las
decisiones gubernamentales, se resiente con particular dureza cuando las actuaciones del Estado estructuran un proceso a espaldas del encartado, sin dar oportunidad a éste de expresar las razones y motivos
de su obrar antes de ser sancionado o de un pronunciamiento de fondo.
3.3. Ausencia de Principios Fundamentales: No se incluyeron algunos temas importantes para garantía y seguridad jurídica de los usuarios, tales como:
El Principio de Justicia, actualmente regulado por el artículo 2 del Decreto 2685/99, así como por el artículo 683 del
Estatuto Tributario y que inexplicablemente no se incluyó en el proyecto del nuevo Estatuto.
Prescripción de la sanción, actualmente regulado por el artículo 479 del Decreto 2685/99 y que tampoco se incluyó en el
proyecto del nuevo Estatuto.
Principio de Favorabilidad, actualmente regulado por el Decreto 2685/99 y que inexplicablemente tampoco se incluyó en el proyecto del nuevo Estatuto. Su inclusión no debe limitarse al
fallo de fondo, como lo hace en la actualidad el artículo 512 del citado Decreto, sino que también debería cobijar la etapa de los Recursos, ya sea de Reposición, Apelación o Reconsideración.
3.4 Favorabilidad: Así como el artículo 745 del Estatuto Tributario es
claro al señalar que, “Las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente”, norma similar debería contemplarse en el proyecto del nuevo Estatuto Aduanero.
3.5 Caducidad de la acción administrativa sancionatoria: En el
artículo 541 del proyecto, relacionado con la Caducidad de la Acción Sancionatoria, se dice que, “Con la notificación del Requerimiento Especial Aduanero se interrumpen los términos de caducidad de la
acción administrativa sancionatoria”.
Esa interrupción debería eliminarse, ya que como lo ha precisado
el Consejo de Estado, la caducidad, como principio de seguridad en las relaciones de los particulares con el Estado, ni se interrumpe ni se
prorroga.
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Como la caducidad es una institución jurídica que limita en el
tiempo el ejercicio de una acción, es claro que la caducidad de la acción sancionatoria no se interrumpe sino que solo se evita con la expedición de la resolución que impone la sanción.
Por tal razón, recomendamos analizar y recoger en el proyecto que
nos ocupa, lo que al respecto consagra el artículo 52 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo, en el sentido de que la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los 3 años de
ocurrido el hecho que pudiere ocasionarlas, termino dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción deberá expedirse y notificarse.
3.6 Notificaciones: Por seguridad jurídica y eficacia de la función
pública, los actos administrativos solo surten efectos jurídicos a partir de su notificación. Por esa razón, normas como la prevista en el artículo 577 del proyecto, en el sentido que “Dentro de los términos para decidir
de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación”, debe eliminarse.
Bajo esa misma consideración es por ello que, en el numeral 3.5
del artículo 245 del Proyecto, debe incluirse la palabra “notificación”, en
lugar de “ordenado”, así: “3.5 Mercancía respecto de la cual se haya notificado su decomiso y hasta dentro del término para presentar el recurso de reconsideración…”
3.7 Medidas Cautelares: En el proyecto se incorporan diversas
normas sin objetivos claros ni definiciones. Bajo el artículo 521 no se establece la finalidad ni la duración de las medidas cautelares.
Adicionalmente, no es claro en el proyecto si la aprehensión es admisible sobre el medio de transporte y las unidades de carga, lo cual
debería eliminarse completamente puesto que en el artículo 529 no lo menciona pero en el artículo 560 sí.
Las medidas cautelares listadas en el artículo 529 no tienen una definición legal que permita diferenciarlas, excepto por el caso de la suspensión provisional.
Adicionalmente, existe una inseguridad jurídica total, en la
medida en que bajo la redacción inicial incluye la expresión “entre otras” y bajo el numeral 11 del artículo 529 se deja la posibilidad de que
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un funcionario aplique una medida cautelar diferente a las
contempladas taxativamente. 3.8 Actuación administrativa sin términos perentorios o con
términos ampliados: La firmeza de la declaración de importación se puede ver suspendida por razones adicionales que no se encontraban
contempladas en el Estatuto Aduanero vigente (Art. 239 del nuevo Proyecto).
Adicionalmente, en el inciso 2 se indica que la firmeza no opera respecto de la cantidad lo cual resulta absurdo, pues en la medida en que la cantidad declarada haya cumplido todos los requisitos
aduaneros, no es admisible que no opere la firmeza sobre esa parte amparada.
Adicionalmente, se indica en el artículo 541 del nuevo Proyecto
que se interrumpe el término de caducidad de la acción administrativa
sancionatoria, con la notificación del requerimiento especial aduanero, cuando actualmente es con la notificación de la resolución sanción o de
liquidación oficial. 3.9 Extensión de los eventos sancionables: En el artículo 542 del
nuevo Proyecto, la DIAN se abroga la facultad de sancionar por la comisión de infracciones a las demás regulaciones de comercio exterior, cuando no le es admisible atribuirse dicha competencia.
3.10 Discrecionalidad de los funcionarios para la interpretación de
las normas: El artículo 537 que trata el tema de la gradualidad se presta para diferentes interpretaciones, y obviamente para la aplicación de multas más gravosas.
En ese mismo sentido encontramos que bajo el artículo 538 se
incluyó la posibilidad de obtener reducciones de las sanciones, pero sometidas en todo caso a la aceptación de la autoridad aduanera. En este caso se debería incluir un silencio administrativo positivo que en
realidad le de fuerza a esa figura. 3.11 Excesivo control de la autoridad aduanera (juez y parte): La
Dian actualmente y en este nuevo estatuto legisla, ejecuta, juzga y sanciona. Esto origina desconfianza por parte del usuario aduanero,
pues no hay criterios ni limites por parte de la Autoridad aduanera.
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3.12 Reglamentación por medio de resolución y memorandos: El
usuario aduanero no conoce con exactitud cómo va operar y como se van a implementar las nuevas medidas sancionatorias y procedimentales propuestas en este nuevo proyecto de decreto, todo es
dejado para ser reglamentado posteriormente por medio de resolución o de memorado, originado interpretación de los funcionarios aduaneros
de dichas sanciones y procedimientos. 3.13 Ámbito de Responsabilidad: En este artículo se está
estableciendo una responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contenidas en el mandato aduanero, olvidando por completo que éste es un acuerdo comercial entre particulares por lo
cual consideramos que éste no puede entrar a ser regulado por la aduana pues con ello se invade abiertamente el ámbito de libre
negociación comercial entre las partes. En adición a lo anterior, notamos con preocupación que el articulado
del proyecto pareciera confundir las figuras de mandato, poder y endoso aduanero. Por lo anterior, proponemos que sea considerada la figura de
poder aduanero como instrumento para que el agente de aduana desarrolle su actividad, en el que no se requieran mayores formalidades.
Por último sugerimos incluir de forma expresa la definición de endoso aduanero.
3.14 Información de los documentos de transporte (Artículo 210): La DIAN debe tener claro que el documento de transporte no es una
declaración aduanera, y por este motivo no debe contemplarse la incorporación de la subpartida arancelaria en el documento de transporte. Esta información solo debe ir en la declaración de
importación.
El documento de transporte no ampara la mercancía importada, adicionalmente ya está regulado por el código de comercio. En este sentido, un decreto no puede modificar el código de comercio.
(IV) SOPORTE DE LOS SISTEMAS INFORMÁTICOS DE LA DIAN (MUISCA).-
La DIAN no ha considerado que actualmente su Sistema
Informático Electrónico, no es una plataforma estable, constantemente hay fallos y caídas del sistema que generan retrasos en la operaciones de comercio exterior.
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A pesar de las innumerables quejas presentadas por los usuarios aduaneros sobre estos problemas, la aduana no ha podido identificar las razones por las cuales su plataforma colapsa; por eso es necesario
conocer por anticipado los ajustes o el nuevo sistema que según la DIAN va a ser implementado conforme a los requerimientos de este
nuevo proyecto de Estatuto Aduanero, teniendo en cuenta que según lo ha manifestado esa misma autoridad, no puede garantizar el funcionamiento continuo, estable y ágil del sistema.
De ser así, debe ser probado por todos los usuarios antes de implementarlo, para que de esta forma se garantice su adecuado
funcionamiento frente a los retos que implica este nuevo proyecto y los TLC´s, corrigiendo los fallos y errores existentes.
II. CAPÍTULO SEGUNDO
COMENTARIOS PARTICULARES AL ARTICULADO
A. Agencias de Aduanas
Artículo 11.- Resolución Anticipada: Consideramos que en este artículo claramente no se está tomando en cuenta el principio de
celeridad y la simplificación de trámites, al establecerse un término de 150 días para emitir una resolución anticipada. Respetuosamente,
consideramos que este término es absolutamente desproporcionado. Artículo 21.- Alcance. La última parte de este artículo, que establece
“(…) cuando el importador sea una persona inexistente” suscita confusión, pues no es claro en qué casos hay un importador inexistente
y qué pasos o instancias anteceden para declarar una empresa como inexistente. Por lo anterior, solicitamos aclarar este aparte del artículo.
Artículo 37.- Inspección Previa de la Mercancía. Consideramos que este artículo está de más debido a que la definición de aforo es clara y
en esa medida se hace innecesario. Adicionalmente en una parte del artículo se refiere a inspección y en otra a reconocimiento, por lo que solicitamos que ello se precise.
Artículo 38.- Declarante en los Regímenes Aduaneros: Este es uno de los grandes cambios que se evidencian en el nuevo borrador de
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Estatuto Aduanero. Mientras la discusión en los dos proyectos
anteriores giraba en torno al monto mínimo para el que debía actuarse con la intermediación de la Agencia de Aduanas, en este borrador se elimina esta disposición y se permite que cualquier persona pueda ser
declarante en un régimen aduanero.
Si bien somos conscientes del valor agregado de la actividad de intermediación aduanera que aportan las agencias al importador/exportador en una operación de comercio exterior, lo que
hará que pese a la liberación de la actividad las agencias todavía sigan ejerciendo su actividad, nos preocupa sobremanera la multiplicación de las dificultades que se presentarán para la DIAN en torno al control
aduanero.
En efecto, indiscutiblemente las autoridades aduaneras van a tener que ampliar sus perfiles de riesgos en tanto va a haber más declarantes a quienes controlar, tanto en los procesos previos como en los controles
posteriores. Al respecto es necesario que la DIAN determine si va a ampliar su capacidad lo suficiente para poder ejercer un control sobre
los miles de agentes exportadores e importadores. Por lo anterior, proponemos fijar un umbral de US$5.000 para la
obligatoriedad de contratar un agente de aduanas. Es más fácil controlar a doscientos agentes de aduanas que a los miles y miles de agentes de comercio exterior.
Artículo 39.- Ámbito de Responsabilidad: Este artículo contraría
otras normas del proyecto pues si bien en este artículo 39 se responsabiliza a los declarantes por la exactitud y veracidad de los datos e información contenidos en la declaración aduanera y demás
documentos en cuya elaboración deba participar, posteriormente en el artículo 57 se responsabiliza a las Agencias de Aduanas.
Se propone que sea eliminada esta responsabilidad debido a que las Agencias de Aduanas no pueden responder por la veracidad y
autenticidad de los documentos, solo por la consistencia entre los datos declarados y los documentos soportes entregados por el importador, de conformidad con lo prevista en la Circular 188 del 26 de julio de 2000.
Artículo 41.- Requisitos y Obligaciones de los Declarantes
Parágrafo: El parágrafo de este artículo, que hace referencia a que los declarantes que actúen a través de una Agencia de Aduana no deberán cumplir con los numerales 2.1, 2.2, 2.3, y 2.6 de esta misma norma,
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olvida por completo que éstas son obligaciones que deben ser cumplidas
por los importadores y exportadores, así actúen por intermedio de una Agencia de Aduanas, debido a que la información referida en tales numerales es de carácter comercial y es proporcionada al momento de
registrarse en la Cámara de Comercio. En este caso, lo que debería buscar la DIAN es tener mecanismos para entrelazar la información que
tiene esta entidad. En cuanto al numeral 2.11 relativo a la obligación de entregar al
depósito aduanero las mercancías sometidas al régimen de depósito, debe precisarse que esta no es una obligación de las agencias de aduanas. Por lo tanto, este numeral no debería estar incluido en el
parágrafo del artículo 41.
Artículo 50.- Obligaciones generales: Este artículo establece las obligaciones generales de los operadores de comercio exterior. Creemos que en el numeral 7, debe expresarse con toda claridad que la diligencia
de aforo y la inspección previa al levante deben hacerse a solicitud y costo del declarante.
Artículo 54.- Agencias de Aduanas: Este artículo en su segundo inciso establece que las agencias aduaneras son consideradas como auxiliares
de la función pública aduanera. Respetuosamente creemos que dicho aparte del artículo genera confusión pues en la actualidad no existe un concepto claro respecto de cuál es el alcance de dicha acepción.
Por lo anterior solicitamos se precise este punto particular.
Artículo 55. Representación Aduanera: El endoso aduanero no puede ser confundido con el mandato, y debe considerarse incluir su
definición dentro de este proyecto de estatuto aduanero.
Así mismo, respetuosamente sugerimos que sea creada la figura del “poder aduanero”, el cual no debe ser elevado a escritura pública.
Finalmente, consideramos que se debe hacer claridad en los términos mandato aduanero y poder.
Artículo 57. Ámbito de responsabilidad: En este artículo, en virtud del cual se establece la responsabilidad administrativa de las Agencias
de Aduana, debe aclararse que en éste ámbito, éstas responderán solo por el incumplimiento de la legislación aduanera, y no por los términos
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del mandato, ya que este último es un asunto que solo atañe a la
relación jurídico comercial. Así mismo, frente a este artículo queremos reiterar el comentario hecho
anteriormente en relación con el artículo 21 – Alcance, en la medida en que vuelve hacerse uso de concepto del “persona inexistente” el cual,
reiteramos, debe ser precisado. No obstante lo anterior, vale la pena resaltar que documentos públicos
tales como el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por las Cámaras de Comercio y por supuesto el RUT expedido por la DIAN, son instrumentos que prueban la existencia de empresas, bien
sean éstas personas jurídicas o de cualquiera otra naturaleza.
En este sentido, consideramos que resulta desproporcionado dar a las agencias de aduanas la responsabilidad por registros falsos que no están a cargo de las mismas sino que son gestionados y administrados
por los entes que ejercen el control aduanero.
Por lo anterior, respetuosamente solicitamos que esta obligación no se encuentre a cargo de las agencias de aduanas sino de la misma DIAN.
Artículo 58.- Requisitos especiales para la Autorización de las Agencias de Aduanas: Del texto de este artículo se desprende con claridad un cambio importante en la tasación de los montos de garantía
global, los cuales ya no dependerán del nivel que tenga la agencia de aduana sino del territorio que cubren con su operación.
No obstante, de la lectura de varios apartes de la norma, nos surgen las siguientes inquietudes concretas:
1) ¿Qué se debe entender por agencia de aduanas que opera en todo
el país? ¿En cuántos municipios debe haber operación para que se considere que la misma se realiza en todo el país?
2) ¿Qué monto deben pagar aquellas agencias de aduanas que no operan en todo el país pero no pertenecen a las Direcciones Seccionales indicadas en los ítems 4.2 y 4.3?
3) Se entiende que, a mayor cobertura geográfica mayor es el valor
de la póliza, pero lo que no resulta claro es ¿cómo se realizó esta tasación o a qué criterio obedece?
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Artículo 59.- Inhabilidades e Incompatibilidades: Solicitamos que se
elimine de este artículo a los Auxiliares. Artículo 61.- Prohibición: Es bien sabido que la figura del Operador
Económico Autorizado reviste muchas formalidades y requiere de una preparación exhaustiva por parte tanto del candidato como de la DIAN.
Así mismo, es claro que la capacidad de la DIAN para evaluar y autorizar esta figura tuvo que hacerse de manera progresiva,
empezando por los exportadores de ciertos sectores y ampliándose meses después a todos los exportadores.
Dentro del plan de autorizaciones, los importadores, las agencias de aduanas y los depósitos constituyen etapas posteriores de
implementación que ni siquiera tienen tiempos específicos, por lo que establecer una limitación de no ejercer actividades de transporte o consolidación de la carga si no se tiene la calidad de operador
económico autorizado, resulta desproporcionado y más aún si se tiene en cuenta que obtener dicha calidad depende en gran parte de la
capacidad de respuesta de la DIAN. Así las cosas, respetuosamente solicitamos que se establezca una
transitoriedad sujeta a la apertura de las autorizaciones como Operadores Económicos Autorizados de las Agencias de Aduanas con el fin de no quitarles la posibilidad de realizar actividades que
actualmente realizan y cuya continuidad depende de la DIAN.
Artículo 62.- Obligaciones Especiales de las Agencias de aduana: Existe como política de estado la simplificación de trámites que no se ve reflejada dentro del proyecto. Por ejemplo, en el numeral 4, que exige
las declaraciones aduaneras.
Consideramos que éstas no deben ser solicitadas toda vez que las
mismas se encuentran alojadas en el servicio informático electrónico, al igual que las actas de las diligencias de aforo mencionadas en el
numeral 9, las cuales son un documento electrónico y se entienden incorporadas.
Artículo 63.- Evaluación a los Agentes de Aduanas y Auxiliares: Este artículo evidencia cómo a los Agentes de Aduanas se les sigue
considerando como piezas fundamentales en las operaciones de Comercio Exterior y en el control aduanero.
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Sin embargo, no es equitativo el tratamiento que la DIAN le da a las
Agencias de Aduanas, estableciéndoles la obligación de contar con experticia técnica y conocimientos en legislación, aduanas y comercio mientras que a los demás actores que pueden interactuar directamente,
como los importadores y exportadores, no se les exige el cumplimiento de ningún requisito adicional, ni están obligados a invertir tiempo ni
recursos en la capacitación de sus empleados. Artículo 64.- Conocimiento del Cliente: La aplicación de diferentes
perfiles de riesgo por parte de las Aduanas, para garantizar que existe un adecuado conocimiento del cliente, es una de las acciones que ayuda a realizar un control de quienes realizan operaciones de comercio
exterior y en dicha medida, cuando se trata de importadores y exportadores que actúan directamente, tendrá que ser la DIAN la que
realice el control y conocimiento de estos actores, para lo cual será necesario el fortalecimiento de su estructura administrativa.
Artículo 230.- Documentos soporte de la Declaración Aduanera: Creemos que debe incluirse dentro del listado previsto en este artículo
el acta de reconocimiento de las mercancías. Artículo 235.- Toma de muestras por parte de la Autoridad: Como se
ha planteado en anteriores oportunidades, se debe determinar los motivos y las cantidades para la toma de muestras, para evitar problemas con los funcionarios.
Artículo 512. Momentos del Control Aduanero - Numeral 2 : Control
durante el proceso de desaduanamiento: En este numeral debe aclararse que es desde el momento de la presentación de la Declaración Aduanera y hasta la firmeza de la declaración de importación, no hasta
el momento de levante o embarque de la de las mercancías, como equivocadamente se menciona.
Artículo 513.- Control Anterior: Es muy importante que en este artículo sean especificados los documentos que efectivamente se
requieren y no añadir documentos adicionales. En este control anterior se debe tener la posibilidad de entregar la documentación con la debida antelación o tener la posibilidad de constituir una póliza.
Artículo 514.- Control Durante el Proceso de Desaduanamiento:
Creemos que en este artículo debe aclararse a quien se le presenta y quien acepta las declaraciones. Igualmente se deben determinar los porcentajes de aforo físico a nivel nacional, en qué período y sobre qué
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mercancías, y determinar con qué criterio se aplican el mínimo y el
máximo. Artículo 515.- Control de Fiscalización: Este tipo de control genera
costos adicionales. En tal sentido, sugerimos que todo se agote en la etapa de aforo físico.
Artículo 517.- Sistema de Gestión de Riesgo: Este sistema debe estar dentro de un marco de seguridad, para que no afecte la logística
de la operación, su seguridad y agilidad. Adicionalmente se debe establecer cuáles son las medidas de riesgo y se
debe establecer cómo se realiza el monitoreo. La gestión de riesgo no debe ser un control posterior. De igual forma se debe determinar si la
base de datos que será desarrollada por la DIAN donde se obtendrá el concepto favorable de medición del riesgo para los importadores y exportadores, podrá ser consultada por los usuarios aduaneros. Es
importante determinar cómo será medido este riesgo.
Artículo. 521. Información confidencial: Se debe establecer un mecanismo de seguridad cuando los funcionarios de la DIAN ya hayan revisado la información confidencial suministrada por las operaciones
de comercio exterior realizadas. Artículo 529.- Clases de medidas cautelares: Se solicita que se
precise que la persona que las declare tenga competencia para hacerlo.
Numeral 5. Suspensión provisional. No debía estar incluida como una medida cautelar, pues esta puede causar la muerte comercial. Por ello, debe considerarse que la medida sea impuesta al finalizar el proceso.
Numeral 7. En el acompañamiento de las mercancías debe quedar claro
que debe realizarse de forma inmediata y que la entidad aduanera tendrá la disponibilidad de funcionarios para evitar vencimientos y retrasos.
Numeral 8. Se debe aclarar cuáles son las rutas que se deben fijar para el traslado de las mercancías.
Artículo 530.- Procedimiento para adoptar medidas cautelares. En
aras de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso debe establecerse la necesidad de una orden.
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Artículo 533.- Clases de Sanciones: Deben tenerse en cuenta las
reglas generales de valoración. El avalúo no puede ser el valor comercial después de la nacionalización.
Artículo 536.- Procedimiento para ordenar la suspensión provisional: Esta medida no debe hacerse efectiva hasta que se decida
de fondo pues la misma podría acarrear la muerte comercial del operador de comercio exterior. Adicionalmente se debe aclarar si esta medida será implementada a los declarantes.
De igual forma consideramos, respetuosamente, que hay una violación del derecho de defensa y del debido proceso al imponer una medida
cautelar y dejarla impuesta hasta que se decida de fondo, ocasionando así perjuicios irreparables para el operador de comercio exterior.
Se solicita a la autoridad aduanera que sea eliminada esta medida cautelar y que sea transformada en una medida definitiva ordenada por
medio de un fallo de fondo del proceso sancionatorio.
Artículo 537.- Gradualidad: Consideramos que los incrementos hechos a las sanciones en este artículo son desproporcionados y por lo mismo deben ser modificados. Por ejemplo, cuando en una sola operación
todas las sanciones son de multa, se pagará la más alta, incrementada en un 20%.
Igualmente en el caso de sucesivas declaraciones en que se incurra en una misma infracción, dentro de una misma investigación se aplicará la
más alta incrementada en un 50 %. Solicitamos que se elimine este incremento.
Artículo 539.- Sanción mínima: Se solicita que la sanción mínima sea la realmente liquidada por la autoridad aduanera.
Artículo 540.- Efectos de las sanciones: El efecto es la cancelación de todas las calidades por haber incurrido en una infracción con una de
ellas. Este tipo de medidas viola el principio de proporcionalidad. Por lo anterior consideramos que debe suspenderse solamente la calidad con que se cometió la infracción.
Artículo 541.- Caducidad de la acción administrativa sancionatoria:
Consideramos que independientemente del conocimiento del hecho por parte de la autoridad aduanera, la caducidad debería ser contabilizada a partir de una fecha cierta, por ejemplo, la fecha de obtención del
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levante, lo cual le daría transparencia no solo a la DIAN sino a los
usuarios. Artículo 542.- Infracción aduanera: Todas las sanciones deben estar
tipificadas. Sin embargo, en este artículo se contempla la posibilidad de sancionar por hechos u omisiones que no están contemplados en el
estatuto, lo que hace evidente que este artículo es violatorio del principio de legalidad.
Artículo 550.- Infracción Agentes de Aduana: En el numeral 2 debe aclararse qué significa oportuno, es decir debe especificarse concretamente cuáles son los tiempos en los que se considera oportuna
la cancelación de impuestos, multas o valor del rescate.
En el numeral 4 debe aclarase que esta obligación es de los declarantes, pues ellos son quienes deben entregar estos certificados de ICA o el INVIMA a las agencias de aduanas. Por este motivo se solicita que en
este numeral se especifique que el declarante deberá entregar estos certificados a las agencia de aduanas. De igual manera, se considera
que la sanción a imponer en este numeral es muy alta. Por tal motivo, se solicita que la multa no sea equivalente al 15% del valor FOB de la mercancía, sino al 10% de la tarifa recibida.
B. DEPÓSITOS ADUANEROS
Artículo 112. Depósitos Habilitados: Solicitamos que se indique, que
en los depósitos aduaneros, la mercancía que se puede almacenar, puede ser nacional o nacionalizada, del mismo modo que aparece expresamente indicado para los almacenes generales de depósito.
Lo anterior con el fin de que no se generen confusiones o se dé lugar a
interpretaciones discriminatorias en contra de los depósitos aduaneros y a favor de los almacenes generales de depósito.
Así mismo consideramos que debe estar delimitado con claridad el objetivo y las funciones de los depósitos donde se determinen las operaciones relativas a las mercancías.
Artículo 113. Operaciones permitidas sobre las mercancías
almacenadas en los depósitos habilitados. En relación con este artículo, solicitamos que se elimine el prerrequisito de la autorización previa por parte de la aduana para proceder a modificar la mercancía,
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ya que esto limita, retarda y va en contra de la necesidad de mejora de
los tiempos de las operaciones logísticas y en especial de los procesos de etiquetado y alistamiento de las mercancías que deben realizarse para dar cumplimiento a la normatividad colombiana y que aportan un
valor agregado al cliente final.
Artículo 114. Obligaciones de los Depósitos: En relación con los siguientes numerales de este artículo consideramos:
Numeral 5: Consideramos que la sanción impuesta por no cumplir con este numeral en cuanto a entregas extemporáneas es desproporcionada teniendo en cuenta que existe una alta posibilidad de no cumplir con el
traslado en los dos días fijados por el artículo 224 de este proyecto.
Es necesario que se amplíe el término como mínimo a tres días en los descargues directos, para que se puedan cumplir con los términos y evitar sanciones.
Numeral 6: Frente a lo previsto en este numeral queremos hacer un
especial llamado a la reflexión puesto que ésta es una tarea que genera desgaste administrativo tanto para la aduana como para el depósito y, en nuestro respetuoso concepto no genera valor alguno, porque en la
actualidad, tener un adecuado mantenimiento y conservación de los equipos, hace parte de las buenas prácticas de los depósitos.
Consideramos más importante fortalecer la verificación y el control en el depósito por parte de la DIAN, tarea que por demás dicha entidad puede
adelantar en el momento que lo considere conveniente. Numeral 7: En este numeral se exige el cumplimiento de requisitos
sanitarios que son costosos de implementar. Solicitamos así mismo que se aclare que también se pueden almacenar mercancías nacionales.
Numeral 9: Consideramos de la mayor gravedad la introducción de la obligación de delimitar las áreas donde se encuentra la mercancía, ya
que esto es imposible logística, operativa y económicamente para los depósitos.
La entrada y salida de mercancías es constante y tener que delimitarlas varias veces al día constituye una obligación excesiva que no genera
valor para la aduana porque el depósito tiene plenamente identificados en sus sistemas internos qué mercancía está almacenada, quienes son sus propietarios y cuál es su ubicación, con lo que, si la aduana quiere
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verificar, no tiene más que acudir al depósito para que consulte su
sistema e informe detalladamente sobre el estado de cualquiera que sea la mercancía que se pretenda inspeccionar.
Numeral 10: Se debe precisar a qué se hace alusión cuando se hace uso de la expresión “en los casos de contingencia”, y determinar en los
casos en los que no se presenten contingencia cómo sería el procedimiento para informar las mercancías en situación de abandono.
Numeral 12: Este es un cambio importante con relación al actual Estatuto Aduanero, ya que cambia el titular de la obligación de
transporte de las mercancías que se encuentra actualmente a cargo del transportador o de los agentes de carga internacional, para trasladarla a los depósitos.
No obstante, esta disposición es contradictoria con el artículo 117 del proyecto en virtud del cual se prohíbe a los depósitos habilitados
realizar labores de transporte de carga, salvo que tengan la calidad del OEA. Por lo anterior, se hace imperativo que la DIAN aclare si los
depósitos pueden o no realizar labores de transporte de carga. Pese a lo anterior, es importante resaltar que los depósitos no tienen
capacidad para realizar el transporte y que dicha actividad no hace parte de su objeto o razón social pues para esto existen actores
especializados en este tipo de logística. Dejar establecida la obligación del transporte en los depósitos,
implicaría para éstos el tener que adquirir vehículos o subcontratar flotas para el movimiento de la mercancía, lo que desvirtuaría el objeto de los mismos y desplazaría la actividad ejercida por los agentes de
carga internacional que tienen la experiencia suficiente y necesaria y son en la actualidad valiosos actores en la cadena de las operaciones de
comercio exterior. Al respecto, solicitamos que se elimine el numeral 12 del artículo 114
del proyecto y se mantenga el inciso primero del artículo 113 del Código vigente, que para el efecto determina:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 101 de este decreto, las mercancías deberán ser entregadas por el transportador o los Agentes de Carga Internacional, según corresponda, al depósito habilitado señalado en los documentos de transporte, o al que ellos determinen, si no se indicó el lugar donde serán almacenadas las mercancías, o al usuario
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operador de la zona franca donde se encuentre ubicado el usuario a cuyo nombre se encuentre consignado o se endose el documento de transporte” Artículo 116.- Régimen de Garantías - Parágrafo 1: Consideramos
válido que se haga una sola póliza cuando se trata de depósitos con un mismo propietario.
No obstante lo anterior, lo que no resulta claro es qué valor de los depósitos es el que debe seleccionarse o si sencillamente se permitiría
tomar el más bajo de aquellos. Solicitamos que el alcance de este artículo se precise.
Artículo 117.- Prohibición: En este artículo se prohíbe a los depósitos
habilitados realizar labores de trasporte de carga, con la salvedad que tengan la calidad del OEA. Pero como quedó planteado en el artículo 114 Numeral 12 y en el artículo 224, se entiende que los depósitos
deberán hacer los traslados desde las instalaciones del puerto o aeropuerto hasta sus instalaciones de las mercancías que vengan
consignadas o endosadas a un depósito temporal. Estas disposiciones son contradictorias razón por la cual debe
procederse a definir con claridad si los depósitos pueden o no realizar labores de transporte de carga, pues como ha quedado evidenciado existen contradicciones en este sentido dentro del articulado del
proyecto.
Artículo 118.- Deposito Temporal: Dada la continua expansión y crecimiento del comercio exterior, en la actualidad en los puertos y aeropuertos no hay áreas colindantes disponibles para la ubicación de
depósitos temporales por lo que, condicionar su existencia a la colindancia con los lugares de ingreso y salida de mercancías, es hacer
inviable esta figura desde su nacimiento. Sin embargo, si lo que se quiere es que la localización de los depósitos
temporales sea en zonas cercanas a aquellas de ingreso y salida de mercancías, solicitamos que se sustituya la expresión “áreas colindantes” por otra fórmula como puede ser “zonas de influencia”.
Artículo 131.- Depósitos de Apoyo Logístico: Nos parece
inconveniente que se determine que los Depósitos de Apoyo Logístico deban estar ubicados en los puertos y muelles, toda vez que en la actualidad, la disponibilidad de áreas para las operaciones de comercio
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exterior son insuficientes y tememos que, de implementarse la figura de
los depósitos de apoyo logístico tal y como se encuentran contemplada en el proyecto, se fomente la adquisición de áreas para este tipo de depósito, en detrimento de las necesidades crecientes que tienen los
puertos.
Po lo anterior, solicitamos respetuosamente no limitar geográficamente los depósitos de apoyo logístico.
Artículo 225.- Recepción de mercancías por el depósito temporal o la zona franca: En este artículo se determina que las planillas de recepción deben ser expedidas dentro de las tres (3) horas siguientes a
lo registrado en la planilla de envío. Este periodo de tiempo no corresponde con la realidad de la operación
de carga, pues es imposible que en tres horas un deposito o zona franca reciba toda la carga que le corresponde en las bodegas de varios transportadores / operadores de aeropuerto y la lleve a sus bodegas
para emitir la planilla de recepción.
No se toma en cuenta el tiempo de localización de la carga en la bodega, el chequeo para confirmar que sea la carga que corresponde, el repeso, el proceso de cargue al camión, el movimiento físico del camión hasta la
bodega de destino y el descargue de la misma. Solo es ese momento se podrá realizar la expedición de la planilla de recepción.
Artículo 414.- Autorización Tránsito Aduanero: En relación con este artículo, no se entiende si la omisión de los titulares de depósitos
públicos es error involuntario. En cualquier caso, y toda vez que la idea es que no exista ninguna discriminación entre los depósitos públicos y privados en materia de autorizaciones de tránsitos aduaneros,
agradecemos se revise el tema para incluir a estos depósitos como titulares de la autorización. No comprendemos por qué se discrimina en
favor de las zonas francas. De igual forma y como se hiciera en un comentario anterior, la
limitación a la calidad de OEA del declarante resulta válida siempre que la autorización como OEA sea viable en términos de autorizaciones, situación que en la práctica no es posible, toda vez que el programa se
encuentra en una fase inicial con los exportadores, y no será extendida a los importadores y agencias de aduanas, sino hasta una fase posterior
que aún no tiene fecha y se encuentra limitada a la capacidad operativa, logística e informática de la DIAN.
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Artículo 452.- Pérdida Total de Mercancías en Zona Franca: Esta
disposición genera grandes dificultades que van en detrimento de los espacios utilizables en las zonas francas que están siendo ocupados por mercancía que se considera como pérdida total.
Éstas deberían poder ser retiradas sin pago de los tributos aduaneros
con el fin de liberar el espacio de las bodegas, siempre que se destinen a ser reprocesadas o destruidas definitivamente por personas especializadas en manejo de residuos y desperdicios.
La DIAN debería adecuar mecanismos para poder destruir las mercancías abandonadas voluntariamente por los importadores en la
Zonas Francas y aquellas que lleven un término de más de cinco años sin ser reclamadas por los importadores con el fin de dar mayores
herramientas a las zonas francas para que puedan disponer de las mismas.
Artículo 466.- Finalización en Zona Franca de los Regímenes Suspensivos de Importación: Con esta prohibición se pierde una
herramienta para aquellas mercancías que llegan de manera temporal al país hasta por un año, y luego de cumplido el término, se introducen a Zona Franca para efectos de volverlas a importar bajo importación
temporal. ¿Qué opciones se les daría a mercancías en dicha situación? Artículo 560.- Causales de aprehensión y decomiso de mercancías:
En el numeral 13 se debe determinar cómo el depósito sabrá que existe un exceso de mercancías. Pareciera que debe hacer una inspección y si
es así debe precisarse en qué momento deberá realizarse. Esta situación preocupa muchísimo debido a que estas inspecciones o reconocimientos de la carga le corresponde hacerlas a la autoridad aduanera.
C. AGENTES DE CARGA INTERNACIONAL COMENTARIOS PREVIOS.-
Después de un profundo análisis del proyecto de Estatuto Aduanero en cuanto a los Agentes de Carga Internacional, se puede concluir un
desconocimiento por parte de la autoridad aduanera de los procedimientos y la logística aduanera.
La inconveniencia de que el Agente de Carga Internacional sea responsable en el modo aéreo ha sido planteada en repetidas
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oportunidades por FITAC debido a que la operación de las aerolíneas
transportadoras es completamente independiente y los ACI no tienen acceso a la información de la consolidación física en origen.
Además los ACI no tienen acceso a la carga física, ni al momento del descargue, ni en las bodegas de la aerolínea por lo que no podría
asumir la responsabilidad por el ingreso de la carga a depósito, que se derivaría de su intervención en el proceso de incorporación de la información, tal y como hoy ocurre en marítimo.
Como ha quedado planteado, logística y operativamente esto se hace imposible pues se haría necesario gestionar el movimiento y la
manipulación de la carga y tener espacios en el aeropuerto que puedan garantizar el correcto desempeño de los Agentes de Carga Internacional
y en la actualidad y aún con el nuevo aeropuerto, esto no ocurre. Dadas las condiciones de operación del transporte aéreo, a que hemos
hecho referencia, la intervención del ACI, no aporta valor agregado al control aduanero, ni facilita la operación para los importadores,
originando retrasos en tiempos. Se resalta por último, que si se va a responsabilizar al ACI en el modo
aéreo deben tener en cuenta que el procedimiento que debe surtir el Agente de Carga Internacional en el modo de transporte Marítimo y Aéreo, es totalmente diferente y debe estar regulado de manera
separada, lo que no ocurre en el actual Estatuto Aduanero.
Artículo 3. Definiciones.: Solicitamos que se incluya nuevamente la definición de “Bulto”.
Aviso de Arribo: Se debe definir correctamente, debido a que el aviso de arribo solo corresponde a la llegada de la carga. Por lo tanto debe estar
incluido en las definiciones Aviso de llegada de Pasajeros, que es lo que se pretende definir en este punto.
Planilla de Envío: Esta definición debe concordar con la de Agente Carga Marítimo y la de Agente de Carga Aéreo previstas en los artículos 215 y 218.
Artículo 70.- Agente de Carga Internacional: En este artículo fue
involucrado el modo aéreo y el marítimo, asignándoles el mismo rol. Es de vital importancia que se haga una diferenciación expresa pues los procesos son distintos.
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Adicionalmente existe en el artículo un problema de redacción, pues de la lectura se puede entender que una actividad excluye a la otra. Sugerimos que la redacción de este punto sea aclarada de la siguiente
manera “para actuar en el modo de transporte marítimo y/o aéreo”.
Se deben dar herramientas operativas para saber cómo va a funcionar y establecer un término perentorio para que el transportador pueda informar al ACI.
Artículo 73.- Obligaciones del transportador, del Agente
Aeroportuario, del Agente Marítimo, Agentes de Carga Internacional y Operadores de Transporte Multimodal: Al tener en un solo artículo las obligaciones de casi todos los operadores de
comercio exterior se vuelve confuso, aunque en el parágrafo segundo es claro en cuanto a qué numerales no le corresponde al ACI y OTM.
Sin embargo, persiste la confusión. Un claro ejemplo es el numeral 3 que sí corresponde como obligación el cual dice “Entregar a través de
los Servicios Informáticos Electrónicos, la información del manifiesto de carga y de los documentos de transporte de que tratan los artículos 208 y 210 del presente decreto, en la forma y oportunidad prevista en el
artículo 211 del mismo;” Ni el ACI ni el OTM entregan Manifiesto de carga.
Artículo 152.- Obligaciones Especiales: Debe aclararse qué significa y cómo aplica la obligación del numeral 9 de los transportadores aéreos y
de los agentes aeroportuarios en cuanto a consolidar y a desconsolidar la carga.
Artículo 210. Información en los documentos de transporte:
Numeral 1: Solicitamos precisar que no necesariamente se conoce el NIT, debido a que el documento puede venir a la orden.
Numeral 2: Se ha discutido ampliamente la inoperancia, dificultad y la no responsabilidad de los ACI de conocer las subpartidas.
Numeral 3: Al pretender que se precise el tipo de carga, debe aclararse a que se refiere a carga peligrosa.
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Numeral 8: Precisar qué otras características, según entendimiento de
la DIAN, puede tener un contrato de transporte y que se evidencia en un documento de transporte.
En las definiciones, debe ser incluido el término “Disposición de la carga”.
Artículo 211.- Entrega de la información de los documentos de viaje: Se incluye al OTM con los tiempos que debe entregar los
documentos de transporte multimodal igual a los del ACI y del transportador pero lo que no es claro, es cuál será la llave para que actué, si hoy en día es permitido que el documento master o
consolidador venga consignado a un ACI y, HBL no existiría pues lo remplaza el DTM.
En cuanto al parágrafo de este artículo se requiere claridad pues lo que se entiende es que se le da la oportunidad al transportador de hacer
una entrega extemporánea y de ser así porque no se le permite ello al ACI o al OTM y que sanción sería aplicada.
Artículo 215.- Descargue de las Mercancías: En los incisos 2 y 3 debe incluirse al OTM antes de la expresión “según sea el caso”, ya que la
responsabilidad puede cesar para el transportador y el ACI pero también para el OTM hasta que él la entregue.
Igualmente se puede presentar que la responsabilidad del OTM cese con el descargue, cuando se haga un desistimiento de la operación o
simplemente se decida que no se hace un transporte multimodal. El parágrafo es confuso y obliga a hacer algo que no es necesario al presentarse la avería gruesa y no hay mercancía disponible.
Artículo 216.- Aviso de Finalización de Descargue: Es claro que el
aviso de descargue lo debe hacer el transportador, el inconveniente nuevamente es que se habla de un aviso después del descargue total. Solo hasta ese momento puede iniciarse algún procedimiento. Sería
importante que el transportador pudiera por norma informar descargues parciales y que los ACI puedan iniciar oportunamente los procesos.
Debe aclararse cuál es el objeto de que el transportador informe del
descargue al ACI, si no tiene ningún proceso aduanero que dependa de este momento; además es una obligación que no tiene sanción.
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Artículo 218.- Ajustes a la información del manifiesto de carga y a
los documentos de transporte: Consideramos que no debe ser eliminado el informe de descargue e inconsistencias y la justificación de las mismas que tanto han contribuido al proceso aduanero brindando
claridad en la información de las mercancías que ingresan al territorio aduanero nacional.
Con este nuevo procedimiento de manera general debe hacerse un ajuste al documento y debe hacerse soportado en los 5 días siguientes a
la finalización del descargue pues la elaboración de la planilla y la entrega a depósito en marítimo debe hacerse dentro de los 5 días siguientes a la finalización del descargue; los tiempos no dan para que
las partes puedan constatar la inconsistencia, soportarla y además hacer los cambios en los documentos.
Los ajustes son viables si se entregan antes de la elaboración de la planilla de envío. Existen procesos como entrega en el lugar de arribo o
entrega a depósito cuando cesa la responsabilidad con el descargue en los que la planilla se hace automáticamente y por lo tanto un ajuste no
podría hacerse antes de la elaboración de la misma. Adicionalmente se solicita claridad en el párrafo que hace referencia a
que “no habrá lugar al ajuste en los documentos de viaje…” pues no tiene concordancia con los numerales 1.6. Diferencias frente a la mercancía contenida en los documentos comerciales y la descargada,
1.7. Diferencias frente a la mercancía contenida en los documentos comerciales, siendo igual a la descargada, y 1.8. Diferencias frente a la
mercancía efectivamente descargada, siendo igual a la contenida en los documentos de transporte. Se debe determinar cuáles son las causas aceptables para un exceso o sobrante.
Referente al tema de faltantes no está claro, cuando se pueden
presentar los ajustes, cuáles son las causas aceptables para los faltantes, cómo se justifican y si existe una sanción.
Por último, en el parágrafo se entiende que cuando la DIAN habla de corregir los documentos de trasporte multimodal o hijo se refiere a ajustar. Lo que no es claro es si este ajuste debe ser electrónico y luego
se procede a corregir el documento de transporte, en caso de requerirse corrección de los documentos y a su vez que el master sea corregido es
totalmente inoperante por que no se va a conseguir la corrección de un documento master cuando la carga ya ha sido descargada. Adicionalmente, hay que considerar los costos que esto representa.
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Artículo 219.- Reconocimiento de la Carga: En el caso del reconocimiento como consecuencia de un ajuste, debe ser programado de acuerdo a la disponibilidad del funcionario y se requerirá
reconocimiento. Para tal fin, debe contarse con la disponibilidad de funcionarios para poder programarlos de manera ágil y oportuna.
Los tiempos para ajuste y justificación no son suficientes. Deberían conservarse los tiempos que actualmente se le dan al ACI para
presentar el informe de descargue de inconsistencias, justificación de sobrantes y justificación de faltantes.
En el parágrafo debería ser considerado igualmente la suspensión de la planilla de envío.
Artículo 220.- Resultados del reconocimiento de Carga:
Numeral 2.2: No es claro el procedimiento cuando se hace el reconocimiento para resolver un ajuste. Pareciera que se otorgan 5 días
posteriores al reconocimiento para justificar. Numeral 3.1: La expresión “cuando no se cumpla con lo previsto en el
numeral 2.2…”, no es suficientemente clara, por lo que proponemos se refiera a la justificación, es decir “cuando no se justifique (…).”
Numeral 3.2: Este numeral es una inconsistencia, a no ser que ninguno de los anteriores puntos señalados en este artículo coincidan.
Artículo 222.- Cambio de trámite, destino, depósito o unidad de carga: Se establece que cuando el descargue de las mercancías se
realice en un depósito o en zona franca, el cambio se podrá presentar antes de la planilla de recepción.
En tal sentido, solicitamos se aclare cuál sería el procedimiento y el término para presentar el cambio.
Artículo 223.- Mercancía no presentada: Este artículo es verdaderamente preocupante ya que revive la posibilidad de
aprehensión por falta de entrega de alguno de los documentos de transporte al considerarlos como no presentados.
Numeral 2: El “o” debe ser eliminado, pues supone que si alguno no entrega la información de los documentos de viaje se considera
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mercancía no presentada. Esto en el actual estatuto aduanero artículo
502 numeral 1.3 fue modificado para evitar esta situación y considerar que si alguno actúa entregando un documento de transporte o vienen en el manifiesto de carga no es causal de aprehensión.
Sugerimos que sea tomada la redacción del artículo 232 del actual Estatuto Aduanero ya que es mucho más clara, expedita y si se realiza
el informe de inconsistencia no es considerada mercancía no presentada.
Artículo 224.- Entrega de las Mercancías: En este artículo no es claro el procedimiento de entrega en cuanto a quién tiene la responsabilidad.
Si el ACI tiene la obligación de entregar las mercancías, se debe determinar cómo y dónde debe hacerlo. El momento para hacer la
entrega de las mercancías está enunciado en los numerales 1, 2 y 3, pero según estos numerales la entrega de las mercancías debe hacerse de manera virtual, quedando por fuera la entrega física la cual no se
podría garantizar.
De lo anterior surgen los siguientes interrogantes: ¿el ACI recibe físicamente la carga en la bodega del transportador o del operador del aeropuerto? ¿Están preparados los transportadores aéreos y los
operadores del aeropuerto para la operación de más de 150 Agentes de Carga en sus bodegas?
Lo planteado en el parágrafo no es lógico ya que los ajustes solo se pueden hacer antes de la elaboración de la planilla, por lo tanto si esta
es automática puede afectar el proceso de elaboración de los ajustes. Artículo 546.- Infracciones aduaneras de los transportadores,
agentes marítimos y Agentes Aeroportuarios, Agentes de Carga Internacional y Operadores de Transporte Multimodal:
Numeral 1: No es claro este numeral debido a que son diferentes la entrega de los documentos, los ajustes y la justificación, como tampoco
es claro cuándo y cómo se justifica en el tiempo. Numeral 2: Se necesita mayor claridad pues no es claro a quién
corresponde o a quién aplica este numeral; pareciera que es al transportador, dado que al Agente de Carga Internacional no le
corresponde documentar.
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Numeral 3: Debe ser incluido en este numeral “de la mercancía de que
se trate”, y debería citarse cuándo se incumple como ACI. Numeral 4: En este artículo no es claro quién debe hacer la entrega y
debe considerarse que esta entrega puede ser en destino. Por lo anterior la información de la planilla, documento de transporte o declaración de
tránsito puede ser diferente a la efectivamente descargada pero tienen la opción de ajuste antes de la planilla de recepción, aunque se sanciona sin tener en cuenta el ajuste.
Numeral 7: Se entiende de este numeral que se considera que el documento consolidador y los documentos hijos no hacen parte de los
documentos de viaje. Esto debe ser aclarado.
En el parágrafo debería incluirse al Agente de Carga Internacional, puesto que en el modo marítimo su responsabilidad igual que la del transportador termina en el puerto marítimo.
Artículo 562.- Homologación: La DIAN deberá tener en cuenta la gran
cantidad de solicitudes que serán presentadas por los Agentes de Carga para ser registrados en el modo Aéreo y verificar si en el término de 6 meses podrá atender toda la demanda.
Por lo anterior, se sugiere que se establezca un periodo piloto sin sanciones, para que los Agentes de Carga Internacional en el modo de
transporte aéreo que entran al sistema. puedan acoplarse a la operación.
D. OPERADORES DE TRANSPORTE MULTIMODAL
Artículo 3.- Definiciones:
Importación: Consideramos se debe armonizar la definición con la decisión 671 de la Comunidad Andina la cual se transcribe a
continuación: “IMPORTACIÓN.- Introducción física de mercancías de procedencia
extranjera al territorio aduanero comunitario. También se considera importación a la introducción de mercancías procedentes de zona franca al resto del territorio aduanero comunitario en los términos previstos en esta Decisión”.
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Artículo 50.- Obligaciones Generales:
Numeral 4: Esta obligación va en contra de los principios de las sociedades anónimas y las sociedades por acciones simplificadas S.A.S.
Debería incluirse una excepción para este tipo sociedades.
Numeral 6: Se hace necesario que se defina y especifique cuáles son las medidas necesarias y suficientes, para evitar que las mercancías sean sustraídas, extraviadas o alteradas, y confirmar que en caso de
evidenciarse la adopción de esas medidas, no procedería sanción por imposibilidad de terminar la operación o de poner a disposición de la Aduana las mercancías.
Numeral 13: No es claro si la custodia de las mercancías deberá tenerla
el OTM. Artículo 73.- Obligaciones del Transportador, del Agente
Aeroportuario, del Agente Marítimo, Agentes de Carga Internacional y Operadores de Trasporte Multimodal: Consideramos
que deben separase las obligaciones de cada operador de comercio exterior, para que puedan delimitarse en forma clara las que corresponden a cada uno.
Parágrafo 2: Teniendo en cuenta que el OTM no presenta planilla de envío, se solicita que el numeral 8 sea incluido en este parágrafo, es
decir, sea excluido de las obligaciones del Operador de Transporte Multimodal.
Igualmente solicitamos que el término para corregir de 2 días sea contabilizado a partir del informe de finalización, es decir, una vez haya finalizado el descargue.
Artículo 441.- Dispositivos Electrónicos de Seguridad: La autoridad
aduanera solicita la utilización de dispositivos electrónicos que deben ser colocados desde Origen y que los mismos deberán permanecer intactos hasta la finalización.
Esta medida es prácticamente imposible pues no existe una empresa internacional que coloque estos dispositivos desde origen; tendría que
aclararse por la DIAN como será efectuada esta nueva obligación porque de lo contrario se haría imposible su cumplimiento.
Artículo 442.- Autorización: Ante esta nueva obligación de preservar documentos, se debe precisar cuáles son los documentos que debe
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preservar el OTM. Así mismo, hay que considerar cómo se va a efectuar
la transmisión de facturas que tengan un gran volumen. Este tema puede resultar bastante complicado, no solo por el volumen
de las facturas, sino porque en caso de requerir el documento original este es entregado al momento de la nacionalización y el OTM no podría
conservar un original sino únicamente una fotocopia del mismo. Artículo 444.- Finalización de la Operación de Transporte
Multimodal: En los dos casos contemplados en este artículo por los cuales se finaliza la operación de transporte multimodal, debe dejarse claro que no habría lugar a la aplicación de ninguna sanción.
En este artículo debe ser incluido el hurto como fuerza mayor y caso
fortuito, pero solo cuando se logre probar por parte del OTM que se tomaron todas las medidas de seguridad definidas por la autoridad aduanera. Para esto es necesario que la DIAN determine clara y
taxativamente cuáles son estas medidas, para que en estos casos pueda ser un eximente de responsabilidad.
Artículo 540.- Efecto de las sanciones: La cancelación de todas las calidades, por haber cometido una infracción con una de ellas, viola el
principio de proporcionalidad. Debe suspenderse solamente la calidad bajo la cual se cometió la
infracción. Este artículo supondría una aplicación extensiva de las penas, con las consecuencias jurídicas negativas que esto implica.
Artículo 543.- Infracciones que dan lugar a la sanción de cancelación de la autorización o habilitación.
Numeral 8: Debe ser eliminada la palabra “restringido”, y referirse solo
a “habilitados”. Numeral 10: La DIAN estaría extralimitando su potestad al querer
regular un tema netamente comercial. Una empresa tiene la potestad de escoger a quien presta sus servicios, esto teniendo en cuenta que es una actividad de alto riesgo que compromete su nombre, su patrimonio
y el de la empresa.
Artículo 546.- Infracciones aduaneras de los transportadores, Agentes Marítimos y Agentes Aeroportuarios y Agentes de Carga Internacional y Operadores de Transporte Multimodal: El OTM tiene
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que ingresar la documentación al sistema y debería igualmente tener la
oportunidad de informar inconsistencias para evitar la aprehensión de la mercancía. En la medida en que las obligaciones y las sanciones son para todos, igualmente debe darse la oportunidad a los OTM de corregir
o ajustar.
Numeral 4: ¿De qué sirve el dispositivo electrónico, si igualmente en caso de haber diferencias, se va a sancionar?
Numeral 9: Es necesario que se aclare el tema de los dispositivos electrónicos. La DIAN debe determinar las especificaciones del mismo.
Numeral 11: Debe corregirse especificando que es durante los 5 años consecutivos contados después de la entrada en vigencia de este
estatuto. Pese a haberse socializado ampliamente los dos borradores anteriores
del Estatuto Aduanero, se esperaba que el tercer borrador no presentara modificaciones tan profundas y discordantes con los dos
primeros proyectos. En este sentido, hemos encontrado grandes sorpresas en el régimen de
los agentes de aduanas, en el de los depósitos y en el régimen sancionatorio, sin mencionar que la forma y estructura del documento tuvo tantos cambios que hacen pensar que se está frente a un proyecto
completamente diferente y no aquél frente al que ya se surtieron dos debates.
Dadas las profundas diferencias que se evidencian en este borrador, respetuosamente solicitamos al Ministerio de Comercio y a la DIAN,
ralentizar el proceso de expedición del Estatuto y abrir a discusión algunos temas polémicos y vitales para el sector privado.
Esperamos que los anteriores comentarios sean de utilidad, reiterándoles que FENALCO y FITAC se encuentran a su entera
disposición para aclarar, ampliar y debatir los temas expuestos en este documento, en la oportunidad que su Despacho así lo considere pertinente.
Cordialmente,
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GUILLERMO BOTERO NIETO PRESIDENTE FENALCO
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MIGUEL ANGEL ESPINOSA A. PRESIDENTE EJECUTIVO FITAC
