Le début de l’application du droit international ... · 112 Julia Grignon – Le début de l’application du droit international humanitaire. Discussion autour de quelques défis

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Volume 96 Seacutelection franccedilaise 2014 1R E V U EINTERNATIONALEde la Croix-Rouge

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Le deacutebut de lrsquoapplication du droit international humanitaire Discussion autour de quelques deacutefisJulia GrignonJulia Grignon est professeure agrave la faculteacute de droit de lrsquoUniversiteacute Laval Queacutebec Canada

Reacutesumeacute

Le preacutesent article analyse quelques deacutefis lieacutes au deacutebut de lrsquoapplication du droit inter-national humanitaire (DIH) Il conclut que le DIH des conflits armeacutes internationaux commence agrave srsquoappliquer degraves lors qursquoun Eacutetat emploie la force sur le territoire drsquoun autre Eacutetat sans le consentement de ce dernier agrave condition qursquoil srsquoagisse de lrsquoexpression drsquoun exercice collectif de la violence Srsquoagissant des conflits armeacutes non internationaux il est deacutesormais bien eacutetabli que lrsquoorganisation des parties au conflit et le niveau de lrsquointensiteacute de la violence sont les deux critegraveres eacutetalons permettant de conclure agrave lrsquoexistence drsquoun conflit armeacute non international et par conseacutequent au deacutebut de lrsquoapplication du DIH Le preacutesent article deacutemontre toutefois que certains deacutefis lieacutes agrave lrsquoapplication du DIH ne permettent pas de dater avec exactitude le point de deacutepart de lrsquoapplicabiliteacute du DIH dans les conflits armeacutes internationaux y compris les situations drsquooccupation ou dans les conflits armeacutes non internationaux

La preacutesente contribution est constitueacutee drsquoextraits de la thegravese de doctorat de lrsquoauteure qui a eacuteteacute publieacutee en franccedilais Julia Grignon Lrsquoapplicabiliteacute temporelle du droit international humanitaire Schulthess Eacuteditions Romandes Genegraveve 2014 Lrsquoauteure remercie Steve Martial Tiwa candidat au doctorat en droit de la Faculteacute de droit de lrsquoUniversiteacute Laval pour avoir effectueacute le travail de mise en conformiteacute de cette version du texte avec la version anglaise preacutealablement parue dans la Revue

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Julia Grignon ndash Le deacutebut de lrsquoapplication du droit international humanitaire Discussion autour de quelques deacutefis

Mots cleacutes DIH champ drsquoapplication temporel deacutebut de lrsquoapplication deacutebut drsquoun conflit armeacute conflit armeacute international conflit armeacute non international occupation

Le deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du DIH est flottant Pourtant sans occulter la seacuterie de mesures deacuterogatoires qursquoil offre qui ne sont pas neacutecessairement favorables aux personnes concerneacutees consideacuterer que le DIH a commenceacute de srsquoappliquer crsquoest deacuteclencher lrsquoapplicabiliteacute de toutes les protections que cette branche du droit offre aux personnes affecteacutees par les conflits armeacutes Il est donc important de pouvoir deacuteterminer agrave partir de quand le DIH commence agrave srsquoappliquer Au-delagrave des regravegles rela-tives aux territoires occupeacutes eacutevoqueacutees plus bas qui sont parmi les plus protectrices les dispositions du DIH offrent un certain nombre de garde-fous importants pour les personnes qui font par exemple lrsquoobjet de privation de liberteacute dans un contexte particulier qursquoest le conflit armeacute et selon une conception qui est speacutecifique agrave ce type de situations Lrsquoapplication simultaneacutee des droits de lrsquohomme en peacuteriode de conflit armeacute pourrait faire occulter lrsquoutiliteacute de lrsquoapplicabiliteacute des regravegles de DIH en matiegravere de deacutetention Mais dans les conflits armeacutes internationaux les statuts que le DIH preacutevoit imposent un certain nombre drsquoobligations que lrsquoon ne retrouve dans un aucun autre corpus juridique Il suffit de penser par exemple agrave lrsquointerdiction de poursuivre des prisonniers de guerre pour le simple fait drsquoavoir pris part aux hostiliteacutes ou agrave lrsquointerdiction de deacutetenir des personnes civiles ailleurs que sur le territoire sur lequel elles ont fait lrsquoobjet drsquoune mesure drsquointernement

Agrave lrsquoinverse consideacuterer que le DIH srsquoapplique engendre un changement radical de perspective quant aux regravegles relatives agrave lrsquousage de la force Alors que dans un contexte (celui de lrsquoapplication des lois) lrsquoemploi de la force leacutetale doit ecirctre une mesure extrecircme de dernier recours dans lrsquoautre (celui du conflit armeacute) elle constitue la norme Aussi consideacuterer que le DIH srsquoapplique peut srsquoaveacuterer tregraves deacutefavorable aux personnes impliqueacutees dans lrsquoexercice de la violence Dans cette hypothegravese en effet des personnes peuvent ecirctre la cible leacutegitime drsquoattaques parce qursquoelles participent aux hostiliteacutes au sens du DIH lagrave ougrave drsquoautres mesures que lrsquoemploi de la force agrave leur encontre doivent ecirctre rechercheacutees si la situation relegraveve du droit international des droits de lrsquohomme et du droit interne Cette distinction fondamentale explique peut-ecirctre drsquoailleurs la prise de position eacutetrange du CICR le 8 mai 2012 apregraves un an drsquoaffrontements en Syrie Il a en effet eacuteteacute rapporteacute que selon lui il laquo p[ouvait] y avoir une situation de conflit armeacute interne dans certaines zones [hellip]1 raquo ce qui au regard drsquoun

1 Stephanie Nebehay laquo Some Syria violence amounts to civil war Red Cross raquo Reuters 8 mai 2012 disponible en ligne sur wwwreuterscomassetsprintaid=USBRE8470D920120508 Tous les liens ont eacuteteacute veacuterifieacutes en octobre 2016 Toutefois le 17 juillet de la mecircme anneacutee le CICR a par un communiqueacute de presse souligneacute laquo Par conseacutequent les hostiliteacutes entre ces parties ougrave qursquoelles se produisent en Syrie sont soumises aux regravegles du droit international humanitaire raquo Syrie le CICR et le Croissant-Rouge arabe syrien poursuivent leurs activiteacutes drsquoassistance alors que les combats srsquointensifient disponible sur httpswwwicrcorgfreresourcesdocumentsupdate2012syria-update-2012-07-17htm




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autre domaine drsquoapplication du DIH son applicabiliteacute ratione loci est une affirmation pour le moins curieuse dans la mesure ougrave il est acquis que si le DIH srsquoapplique dans une situation donneacutee il srsquoapplique sur lrsquoensemble du territoire concerneacute et pas seulement sur les lieux du theacuteacirctre direct des hostiliteacutes Mais consideacuterer qursquoil srsquoapplique agrave lrsquoensemble du territoire signifie eacutegalement que lrsquoon pourrait arguer de lrsquoexistence de ce conflit localiseacute ailleurs pour consideacuterer des manifestations comme des eacuteleacutements de participation directe aux hostiliteacutes et donc leur appliquer les regravegles relatives agrave lrsquousage de la force applicable en temps de conflit armeacute Circonscrire au contraire le conflit agrave une partie du territoire seulement peut ecirctre un moyen drsquoeacuteviter une escalade de la violence

Dans un autre ordre drsquoideacutees enfin deacuteterminer le deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du DIH emporte des conseacutequences importantes au plan de la mise en œuvre et en particulier de la poursuite des personnes soupccedilonneacutees drsquoavoir commis des violations du DIH Pour ecirctre en mesure drsquoinculper une personne de crime de guerre ou pour mettre en œuvre la compeacutetence universelle telle qursquoelle se trouve exprimeacutee dans les quatre Conventions de Genegraveve de 1949 le preacutealable incontournable consiste agrave qualifier la situation dans laquelle ces violations se sont produites de conflit armeacute et donc de se prononcer sur lrsquoapplicabiliteacute du DIH

Voilagrave trois enjeux parmi de nombreux autres de la deacutetermination du moment agrave partir duquel le DIH srsquoapplique Et comme a priori agrave lrsquoexception des dispositions applicables laquo degraves le temps de paix raquo ou laquo en tout temps raquo ndash et certaines autres dont la mise en œuvre est preacutevue degraves laquo la fin des hostiliteacutes actives raquo ndash le deacutebut de lrsquoapplication du DIH est synonyme du deacutebut drsquoun conflit armeacute ce moment devrait ecirctre facile agrave identifier Comme le deacutemontrent certains des deacutefis deacutecrits dans cette contribution cette faciliteacute nrsquoest que de faccedilade

Quelques consideacuterations preacuteliminaires

Srsquoil nrsquoexiste pas de formule matheacutematique permettant agrave tout coup de deacutesigner avec preacutecision le moment agrave partir duquel le DIH srsquoapplique il existe neacuteanmoins quelques facteurs qui doivent ecirctre pris en consideacuteration lorsque lrsquoon se livre agrave cet exercice Classiquement ces facteurs srsquoarticulent autour de la distinction entre le DIH appli-cable dans les conflits armeacutes internationaux et le DIH applicable dans les conflits armeacutes non internationaux Les dispositions de reacutefeacuterence en la matiegravere se trouvent dans les Conventions de Genegraveve de 1949 En effet hormis la Convention III de La Haye de 1907 relative agrave lrsquoouverture des hostiliteacutes mais tombeacutee en deacutesueacutetude2 les seuls traiteacutes de DIH qui preacutevoient explicitement un deacutebut agrave lrsquoapplication de ce corpus juris sont les Conventions de Genegraveve de 1949 compleacuteteacutees par leurs Protocoles additionnels de 1977 Lrsquoarticle 2 commun aux quatre Conventions de Genegraveve dispose que celles-ci srsquoappliquent degraves lors qursquoexistent une laquo guerre deacuteclareacutee ou [hellip] tout autre conflit armeacute surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes mecircme

2 Pour plus de deacutetails sur le statut de cette Convention voir Julia Grignon Lrsquoapplicabiliteacute temporelle du droit international humanitaire Schulthess Eacuteditions Romandes Genegraveve 2014 p30 note 88

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si lrsquoeacutetat de guerre nrsquoest pas reconnu par lrsquoune drsquoelles raquo lrsquoapplicabiliteacute de lrsquoarticle 3 commun est quant agrave elle scelleacutee en ces termes laquo en cas de conflit armeacute ne preacutesen-tant pas un caractegravere international et surgissant sur le territoire de lrsquoune des Hautes Parties contractantes chacune des Parties au conflit sera tenue drsquoappliquer au moins les dispositions suivantes [hellip] raquo Ces dispositions sont compleacuteteacutees par celles plus deacutetailleacutees contenues drsquoabord dans le premier Protocole additionnel de 1977 qui eacutetend lrsquoapplicabiliteacute du DIH aux guerres dites de libeacuteration nationale et ensuite dans le deuxiegraveme Protocole qui lui eacutetablit une liste de conditions permettant le deacuteclen-chement de son application creacuteant ainsi un point de deacutepart diffeacutereacute agrave lrsquoapplication du DIH selon que le conflit relegraveve uniquement de lrsquoarticle 3 commun ou eacutegalement du Protocole II si lrsquoEacutetat sur le territoire duquel il se deacuteroule est partie agrave cet instrument Agrave cette liste srsquoajoutent les dispositions pertinentes du Statut de Rome dont certaines seront analyseacutees ci-dessous

Ainsi srsquointerroger de faccedilon geacuteneacuterale sur le deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du DIH revient agrave se poser les questions suivantes quand peut-on consideacuterer qursquoil existe une guerre deacuteclareacutee Agrave partir de quand un conflit armeacute international existe y compris une situation drsquooccupation Quels sont les eacuteleacutements qui marquent le deacutebut drsquoune guerre de libeacuteration nationale Quels indicateurs permettent de conclure agrave lrsquoexis-tence drsquoun conflit armeacute non international et donc au deacutebut de lrsquoapplication du droit international applicable dans ces situations Srsquoensuivent les deacutefis relatifs agrave la fixation du moment agrave partir duquel le DIH srsquoapplique Ils sont nombreux Le premier est drsquoabord de reacutepondre agrave chacune de ces questions puis agrave celles sous-jacentes comme par exemple le deacutebut de lrsquoapplication du DIH du fait de la capture drsquoun soldat ennemi ou de lrsquointernement drsquoun civil sans hostiliteacutes preacutealables ou encore le point tournant agrave partir duquel un conflit armeacute non international devient un conflit armeacute international marquant du mecircme coup le deacuteclenchement de lrsquoapplicabiliteacute du DIH des conflits armeacutes internationaux du fait drsquoune intervention eacutetrangegravere et agrave quelles parties Viennent ensuite les deacutefis lieacutes au fait soit que certains des textes pertinents ne donnent aucun point de deacutepart explicite soit agrave lrsquoinverse que drsquoautres tentent de lier le deacutebut de lrsquoapplication du DIH agrave lrsquoeacutenumeacuteration de critegraveres qui se veulent objectifs mais dont le constat est extrecircmement difficile agrave reacutealiser en pratique et de surcroicirct lorsqursquoune situation est en train de se deacuterouler Agrave cela srsquoajoute les interpreacutetations jurisprudentielles sinon contradictoires du moins quelques fois confuses qursquoont pu en donner en particulier les tribunaux peacutenaux internationaux Enfin un certain deacutefi tient agrave lrsquoeacutecart qui existe parfois entre la reacutealiteacute telle qursquoelle peut ecirctre constateacutee sur le terrain et les estimations qursquoen font ceux qui sont censeacutes appliquer et respecter le DIH crsquoest-agrave-dire les Eacutetats etou les groupes armeacutes impliqueacutes pouvant rendre le deacutebut de lrsquoapplication du DIH purement theacuteorique Au surplus beaucoup de ces eacuteleacutements srsquoenchevecirctrent

Dans le cadre de cette contribution passer en revue tour agrave tour drsquoabord dans le cadre des conflits armeacutes internationaux puis dans le cadre des conflits armeacutes non internationaux un certain nombre des deacutefis eacutenumeacutereacutes plus haut permettra de donner une vue drsquoensemble en la matiegravere conduisant du mecircme coup agrave compleacuteter lrsquoaffirmation standard selon laquelle le DIH commence agrave srsquoappliquer degraves lors qursquoun conflit armeacute existe




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Le deacutebut de lrsquoapplication du DIH dans les conflits armeacutes internationaux

Puisque lrsquoapplicabiliteacute du DIH est concomitante du deacutebut du conflit armeacute inter-national il convient en tout premier lieu de srsquointerroger sur les eacuteleacutements propres agrave caracteacuteriser un conflit de ce type En lrsquoabsence de deacutefinition proprement dite au sein des Conventions de Genegraveve tout comme drsquoautoriteacute universelle chargeacutee de la qualification des conflits crsquoest aux faits qursquoil convient de srsquoattacher pour constater lrsquoexistence drsquoun conflit armeacute international3 tout affrontement armeacute deacuteclenchera lrsquoapplication du DIH des conflits armeacutes internationaux Il reste alors agrave deacuteterminer quels sont les eacuteleacutements permettant de dire qursquoun laquo affrontement armeacute raquo existe au sens du DIH En soutien agrave cette entreprise drsquoidentification du ou des moment(s) agrave partir du (des)quel(s) le DIH relatif aux conflits armeacutes internationaux srsquoapplique un certain nombre de paramegravetres intervient

Selon lrsquoexpression deacutesormais drsquousage le DIH srsquoappliquerait dans les conflits armeacutes internationaux laquo degraves le premier coup de feu raquo pour le confirmer il convient drsquoexaminer un certain nombre drsquoeacuteleacutements

Tout drsquoabord bien que laquo [l]es deacuteclarations claires eacutemanant des parties sont les plus distinctes indications du commencement drsquoune guerre4 raquo la notion de laquo guerre deacuteclareacutee raquo fait reacutefeacuterence agrave une pratique aujourdrsquohui tombeacutee en deacutesueacutetude5 Degraves lors dans les lignes qui suivent on srsquointeacuteressera plutocirct aux conditions requises au constat qursquoun conflit armeacute existe et donc que le droit international humanitaire commence agrave srsquoappliquer Or lorsque se pose la question du deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du DIH aux conflits armeacutes internationaux deux prises de position servent de point de deacutepart celle proposeacutee par les commentaires des Conventions de Genegraveve et celle adopteacutee dans la jurisprudence Tadić6 du Tribunal peacutenal international pour lrsquoEx-Yougoslavie (TPIY)

3 Voir en ce sens Anthony Aust Handbook of International Law Cambridge University Press Cambridge 2005 p 252 Dino Kritsiotis laquo The Tremors of Tadić raquo Israel Law Review vol 43 2010 p 275 Marko Milanovic laquo La fin de lrsquoapplication du droit international humanitaire raquo dans ce numeacutero de la Seacutelection franccedilaise Jean Pictet Le droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre Sijthoff Institut Henry Dunant LeydenGeneva 1975 p 52 Jean-Franccedilois Queacuteguiner laquo Dix ans apregraves la creacuteation du Tribunal peacutenal international pour lrsquoex-Yougoslavie eacutevaluation de lrsquoapport de sa jurisprudence au droit international humanitaire raquo Revue internationale de la Croix-Rouge vol 85 ndeg 850 2003 p 273 TPIY Le Procureur c Duško Tadić Affaire ndeg IT-94-1-A Chambre drsquoappel arrecirct du 15 juillet 1999 Opinion seacutepareacutee du Juge Shahabuddeen (Preacutesident) (p 150 de la version anglaise de lrsquoarrecirct) sectsect 25-26

4 Werner Meng laquo War raquo in Rudolf Bernhardt (dir) Encyclopedia of Public International Law Amsterdam London New York Oxford Paris Shannon Tokyo North-Holland Elsevier vol IV 2000 p 1338 nous traduisons Dans le mecircme sens Alfons Klafkowski laquo Les formes de cessation de lrsquoeacutetat de guerre en droit international (Les formes classiques et non classiques) raquo Recueil des Cours de lrsquoAcadeacutemie de Droit International vol 149 1976 p 224

5 On peut en effet consideacuterer que cette disposition ndash codifieacutee dans la Convention III de La Haye de 1907 relative agrave lrsquoouverture des hostiliteacutes ndash a eacuteteacute abrogeacutee par deacutesueacutetude Le dernier cas drsquoapplication se trouve probablement dans le jugement du Tribunal de Nuremberg de 1946 suite agrave la Seconde guerre mondiale qui considegravere que cette guerre a eacuteteacute meneacutee notamment en violation de la Convention III de La Haye de 1907 Tribunal militaire international de Nuremberg 14 novembre 1945 ndash 1er octobre 1946 in Procegraves des grands criminels de guerre Tome I Documents officiels eacuteditions du Tribunal Nuremberg 1947 pp 85 (acte drsquoaccusation) et 220 (jugement) Pour de plus amples deacuteveloppements sur cette question et pour des reacutefeacuterences doctrinales voir Julia Grignon op cit note 2

6 TPIY Le Procureur c Duško Tadić alias laquo Dule raquo Affaire ndeg IT-94-1-T Chambre drsquoappel Arrecirct relatif agrave lrsquoappel de la deacutefense concernant lrsquoexception preacutejudicielle drsquoincompeacutetence 2 octobre 1995 sect 70

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Selon les commentaires des Conventions de Genegraveve de 1949

laquo [t]out diffeacuterend surgissant entre deux Etats et provoquant lrsquointervention de membres des forces armeacutees est un conflit armeacute au sens de lrsquoarticle 2 mecircme si lrsquoune des Parties conteste lrsquoeacutetat de belligeacuterance La dureacutee du conflit ni le caractegravere plus ou moins meurtrier de ses effets ne jouent aucun rocircle7 raquo

De faccedilon plus laconique le TPIY a affirmeacute pour sa part degraves sa premiegravere affaire laquo [hellip] qursquoun conflit armeacute [international] existe chaque fois qursquoil y a recours agrave la force armeacutee entre Etats [hellip] Le droit international humanitaire srsquoapplique degraves lrsquoouverture de ces conflits [hellip] 8 raquo Renforceacutes par des consideacuterations ulteacuterieures ces eacuteleacutements neacutecessitent drsquoexaminer deux aspects distincts contre qui la force armeacutee doit-elle ecirctre dirigeacutee et selon quelles modaliteacutes pour que le DIH des conflits armeacutes internationaux trouve application

Le destinataire de la violence armeacutee

Pour ce qui concerne le destinataire de lrsquoexercice de la violence armeacutee les questions en deacutebat sont celles qui sont relatives agrave lrsquoobjet de la violence exerceacutee et en premier lieu contre qui doit srsquoexercer lrsquousage de la force armeacutee Alors que lrsquoarticle 2 commun aux quatre Conventions de Genegraveve eacutenonce qursquoexiste un conflit armeacute international chaque fois qursquoil y a conflit armeacute entre deux laquo Hautes Parties contractantes raquo le commentaire de cette disposition comme la jurisprudence Tadić susciteacutee fait reacutefeacute-rence au recours agrave la force armeacutee entre laquo Eacutetats raquo9 Degraves lors la question se pose de savoir srsquoil y a identiteacute entre les deux notions10 Si pour ecirctre une Haute Partie contractante il faut neacutecessairement ecirctre un Eacutetat il se peut en revanche qursquoun Eacutetat soit impliqueacute

7 Jean S Pictet (dir) La Convention de Genegraveve pour lrsquoameacutelioration du sort des blesseacutes et des malades dans les forces armeacutees en campagne Commentaire CICR Genegraveve 1952 p 32 Dans le mecircme sens UK Ministry of Defence The Manual of the Law of Armed Conflict Oxford University Press 2004 p 27 sect 31 Ministegravere de la Deacutefense Manuel de droit des conflits armeacutes Impressions SMS Chacircteau-Chinon 2000 pp 12 et 41 respectivement

8 TPIY op cit note 6 sect 70 Cette deacutefinition nrsquoa jamais eacuteteacute deacutementie dans les jugements ulteacuterieurs voir en ce sens Luisa Vierucci laquo Armed Conflict raquo in Antonio Cassese (directeur de publication) The Oxford Companion to International Criminal Justice Oxford University Press 2009 pp 247-248 Dans lrsquoaffaire Delalić la Chambre de premiegravere instance a simplement preacuteciseacute que laquo [p]our deacuteterminer la nature du conflit en lrsquoespegravece [elle] srsquoinspir[ait] du Commentaire de la IVe Convention de Genegraveve [] raquo TPIY Le Procureur c Zejnil Delalić Zdravko Mucić alias laquo Pavo raquo Hazim Delić Esad Landžo laquo Zenga raquo Affaire ndeg IT-96-21-T Chambre de premiegravere instance jugement du 16 novembre 1998 sect 208 Voir aussi Knut Doermann Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court Sources and Commentary Cambridge University Press 2002 p 19 dans le mecircme sens William A Schabas The International Criminal Court A Commentary of the Rome Statute Oxford University Press 2010 p 202

9 Pour le TPIY le recours au terme laquo Eacutetat raquo eacutetait ineacutevitable Son statut ne pouvait lrsquoautoriser agrave employer le terme laquo Haute Partie contractante raquo speacutecifique agrave la terminologie conventionnelle Dans le mecircme sens voir Dino Kritsiotis op cit note 3 p 275

10 Pour le CICR la reacuteponse agrave cette question est sans autre affirmative laquo Drsquoapregraves cette disposition [lrsquoarticle 2 commun aux quatre Conventions de Genegraveve] les conflits armeacutes internationaux sont ceux qui se deacuteroulent entre ldquoHautes Parties contractantesrdquo crsquoest-agrave-dire entre Eacutetats raquo CICR laquo Comment le terme ldquoconflit armeacuterdquo est-il deacutefini en droit international humanitaire raquo prise de position mars 2008 disponible en ligne sur httpswwwicrcorgfreassetsfilesotheropinion-paper-armed-conflict-frepdf




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dans un conflit armeacute avant drsquoavoir eu lrsquooccasion de devenir partie aux Conventions de Genegraveve Tous les Eacutetats du monde eacutetant parties aux Conventions de Genegraveve11 et certaines regravegles qursquoelles contiennent eacutetant de nature coutumiegravere12 cette interrogation peut paraicirctre sans conseacutequence Elle srsquoavegravere toutefois pertinente au regard des guerres de seacutecession ou de dissolution drsquoun Eacutetat lorsqursquoelles se produisent au cours drsquoun conflit armeacute LrsquoEacutetat preacuteexistant eacutetant la plupart du temps opposeacute agrave la seacutecession ou agrave la dissolution ces processus srsquoaccomplissent geacuteneacuteralement par la force crsquoest-agrave-dire au cours drsquoun conflit armeacute Lequel tant que ce sont des entiteacutes de lrsquoEacutetat preacuteexistant qui se battent contre les forces armeacutees gouvernementales recevra la qualification de conflit armeacute non international Mais si ce conflit perdure au-delagrave de la seacutecession ou de la dissolution entre le ou les nouveaux laquo Eacutetat(s) raquo et lrsquoEacutetat preacuteexistant alors se pose la question de savoir agrave partir de quand il srsquoagit drsquoun conflit armeacute international Au plan des effets que produisent ces situations et ayant agrave lrsquoesprit la question sous-jacente du moment agrave partir duquel le droit international humanitaire des conflits armeacutes internationaux devient opposable il convient de srsquoen tenir aux faits puisque dans ces cas laquo tout au plus la communauteacute internationale enteacuterine-t-elle le fait accompli13 raquo Agrave lrsquoaune du pragmatisme qui caracteacuterise le DIH la deacutetermination du moment du deacuteclenchement de son applicabiliteacute ne devrait pas ecirctre conditionneacutee agrave un quelconque processus de reconnaissance internationale ni mecircme agrave toute autre reacuteaction par la voix des Nations Unies14 Toutefois faire reposer lrsquoapplicabiliteacute du DIH des conflits armeacutes internationaux uniquement sur la constatation factuelle que le nouvel laquo Eacutetat raquo ne reconnaicirct plus les autoriteacutes centrales assure seul la maicirctrise de son territoire et est doteacute drsquoune force armeacutee qui lui est propre peut srsquoaveacuterer probleacutematique Comment distinguer ces attributions de celle drsquoun groupe armeacute constitueacute qui lui ne pourrait pas recevoir la qualiteacute de laquo Partie raquo agrave un conflit armeacute international au sens du DIH Aussi il sera neacutecessaire de srsquoen tenir aux conditions deacutegageacutees en droit international geacuteneacuteral pour qursquoun Eacutetat soit reconnu comme tel au sein de la communauteacute internationale Autrement dit laquo [a]ussitocirct que les Eacutetats apparaissent comme indeacutependants et reacutepondent

11 Voir httpswwwicrcorgapplicihldihnsfvwTreatiesByTopicsxsp12 Voir en ce sens CIJ Liceacuteiteacute de la menace ou de lrsquoemploi drsquoarmes nucleacuteaires Avis consultatif 8 juillet

1996 sect 75 (reacuteiteacutereacute pour ce qui concerne la conduite des hostiliteacutes dans CIJ Conseacutequences juridiques de lrsquoeacutedification drsquoun mur dans le territoire palestinien occupeacute avis consultatif 9 juillet 2004 Recueil 2004 p 136 sect 89) dans le mecircme sens Anthony Aust op cit note 3 p 253 Voir eacutegalement Jean-Marie Henckaerts et Louise Doswald-Beck avec des contributions de Carolin Alvermann Knut Doermann et Baptiste Rolle Droit international humanitaire coutumier Volume I Regravegles Cambridge University Press (CICR Eacutetude de droit coutumier) p 628

13 Patrick Daillier Mathias Forteau Alain Pellet Droit international public 8e eacutedition Librairie Geacuteneacuterale de Droit et de Jurisprudence Paris 2009 sect 344 p 587 Voir eacutegalement les conclusions de la Commission dite Badinter du nom de son Preacutesident qui pour reacutepondre agrave la question de savoir si les Reacutepubliques constitutives de la Reacutepublique Socialiste Feacutedeacuterative de Yougoslavie faisaient seacutecession et quelles en eacutetaient les conseacutequences selon lesquelles laquo lrsquoexistence ou la disparition de lrsquoEacutetat est une question de fait [] la reconnaissance par les autres Eacutetats a des effets purement deacuteclaratifs raquo Confeacuterence pour la paix en Yougoslavie Commission drsquoarbitrage 29 novembre 1991 disponible sur httpopilouplawcomview101093lawepil9780199231690law-9780199231690-e13]

14 Voir en ce sens Marco Sassograveli laquo The legal qualification of the conflicts in the former Yugoslavia double standards or new horizons for international humanitarian law raquo in Wang Tieya et Sienho Yee (directeurs de publication) International Law in the Post-Cold War World Essays in Memory of Li Haopei Routledge London 2001 p 320

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aux critegraveres constitutifs de lrsquoEacutetat [] qursquoils soient ou non admis au sein des Nations Unies [ils] sont lieacutes par les regravegles de la communauteacute internationale [hellip]15 raquo au nombre desquels le DIH En outre il nrsquoest pas neacutecessaire que les parties au conflit armeacute se reconnaissent mutuellement ou mecircme unilateacuteralement comme eacutetant des Eacutetats16

Reste alors agrave deacuteterminer quels organes de lrsquoEacutetat doivent ecirctre viseacutes Selon le commentaire proposeacute pour lrsquoarticle 2 commun aux Conventions de Genegraveve laquo [t]out diffeacuterend surgissant entre deux Eacutetats et provoquant lrsquointervention de membres des forces armeacutees est un conflit armeacute []17 raquo Cette conception a drsquoailleurs eacuteteacute reacuteaffirmeacutee dans les termes suivants laquo toute opposition entre deux Eacutetats entraicircnant lrsquointervention de leurs forces armeacutees et lrsquoexistence de victimes au sens des Conventions de Genegraveve est un conflit armeacute18 raquo Dans les deux cas il est requis soit lrsquointervention laquo des raquo ou laquo de leurs raquo forces armeacutees ce qui suscite un certain nombre de questions Drsquoabord la deuxiegraveme proposition plus encore que la premiegravere suggegravere que pour qursquoun conflit armeacute international existe et donc pour que lrsquoapplicabiliteacute du DIH deacutebute il est neacutecessaire que les forces armeacutees de deux ou plusieurs Eacutetats soient impliqueacutees Accepter cette vision reviendrait agrave consideacuterer par exemple que des bombardements aeacuteriens pratiqueacutes par un Eacutetat contre un autre sans que ce dernier ne reacuteagisse soit parce qursquoil nrsquoen a pas la capaciteacute mateacuterielle ou pour toute autre raison ne seraient pas constitutifs drsquoun conflit armeacute international Il ne fait pourtant aucun doute que dans de telles circonstances le conflit est caracteacuteriseacute et que le DIH en particulier la partie de ce corpus juris deacutedieacute agrave la conduite des hostiliteacutes est applicable Par conseacutequent il nrsquoest pas neacutecessaire que les forces armeacutees des deux ou plusieurs Eacutetats en cause fassent feu Si un Eacutetat emploie la force armeacutee agrave lrsquoencontre drsquoun autre sans que ce dernier riposte il srsquoagit deacutejagrave drsquoun conflit armeacute international dans lequel le droit DIH va trouver agrave srsquoappliquer il nrsquoest pas neacutecessaire de constater de faccedilon additionnelle que lrsquoEacutetat laquo attaqueacute raquo se deacutefend Lrsquointervention de membres des forces armeacutees drsquoune Haute Partie contractante ou de lrsquoautre est suffisante Agrave la lumiegravere des regravegles relatives agrave la conduite des hostiliteacutes notamment cette conclusion est ineacutevitable Rien ne justifierait que la premiegravere attaque lanceacutee par un pays contre un autre se situe en dehors de ces regravegles lrsquoidentification de lrsquoobjectif militaire la proportionnaliteacute les mesures de preacutecaution devront ecirctre analyseacutees au preacutealable et respecteacutees Dans le mecircme ordre drsquoideacutee cette conclusion est celle qui srsquoimpose consideacuterant le fait que certains Eacutetats ne disposent pas de forces armeacutees qui leurs sont propres Si pour que le conflit armeacute soit caracteacuteriseacute et donc que le DIH srsquoapplique il eacutetait neacutecessaire que deux armeacutees au moins soient en cause alors la survenance drsquoun conflit armeacute international avec le Costa Rica

15 Ram P Anand laquo New States and International Law raquo in Ruumldiger Wolfrum (directeur de publication) The Max Planck Encyclopedia of Public International Law Oxford University Press 2008 eacutedition eacutelectronique httpwwwmpepilcom (soumis agrave mot de passe) sect 1 nous traduisons

16 CICR laquo Comment le terme ldquoconflit armeacuterdquo est-il deacutefini en droit international humanitaire raquo prise de position mars 2008 op cit note 10 Christopher Greenwood laquo Scope of Application of Humanitarian Law raquo in Dieter Fleck (directeur de publication) The Handbook of International Humanitarian Law Oxford University Press 2e eacutedition 2008 p 51 Dietrich Schindler laquo The different types of armed conflicts according to the Geneva Conventions and Protocols raquo Recueil des Cours de lrsquoAcadeacutemie de Droit International vol 163 1979 pp 128-129

17 Jean Pictet op cit note 7 p 3218 Jean Pictet op cit note 3




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ou les Icircles Salomon19 serait theacuteoriquement impossible Or il est incontestable que tout usage de la force par un Eacutetat tiers sur le territoire de ceux-ci serait soumis aux regravegles pertinentes du DIH De mecircme tout ressortissant de ces pays qui se trouverait au pouvoir de lrsquoennemi serait proteacutegeacute par les regravegles pertinentes du DIH

Lrsquoobjet de la violence armeacutee et son caractegravere collectif

Ensuite et dans le mecircme sens un Eacutetat qui ferait usage de la force contre la population civile drsquoun autre Eacutetat ou contre tout bien de caractegravere civil drsquoun autre Eacutetat agrave lrsquoexclusion drsquoobjectifs militaires serait neacuteanmoins engageacute dans un conflit armeacute international auquel le DIH srsquoapplique Le seul fait qursquoun Eacutetat emploie la force contre un autre suffit agrave mettre en œuvre le DIH des conflits armeacutes internationaux agrave la condition suppleacutementaire qursquoil ne srsquoagisse pas drsquoun acte isoleacute commis individuellement20 Pour que le conflit armeacute international soit caracteacuteriseacute il est neacutecessaire que le membre des forces armeacutees qui se livre agrave une attaque obeacuteisse agrave un ordre qui lui a eacuteteacute donneacute Srsquoil agit seul sans concertation de sa hieacuterarchie on ne pourra pas parler drsquoun conflit armeacute international entre lrsquoEacutetat dont il est ressortissant et lrsquoEacutetat contre lequel il a meneacute son attaque Quelle que soit la nature du ou des objet(s) ou de la ou des personne(s) viseacutee(s) degraves lors qursquoau travers de cette prise pour cible peut se deacuteduire la volonteacute de nuire agrave lrsquoEacutetat contre lequel srsquoexerce la force armeacutee le DIH des conflits armeacutes interna-tionaux est applicable crsquoest ce qursquoil convient de comprendre de lrsquoexpression laquo contre un autre Eacutetat raquo Il nrsquoest donc pas absolument neacutecessaire que les forces armeacutees de lrsquoEacutetat contre lequel srsquoexerce la violence soient directement viseacutees Aussi est-il satisfaisant que la Cour peacutenale internationale ait non seulement repris agrave son compte tout agrave la fois la deacutefinition proposeacutee par les commentaires des Conventions de Genegraveve et les constatations de la jurisprudence du TPIY21 en concluant elle-mecircme laquo qursquoun conflit armeacute est de caractegravere international srsquoil oppose deux ou plusieurs Eacutetats22 raquo mais plus encore qursquoelle ait preacuteciseacute qursquolaquo un conflit armeacute international existe degraves lors que des hostiliteacutes armeacutees opposent des Eacutetats agrave travers leurs armeacutees respectives ou agrave travers drsquoautres acteurs agissant en leur nom23 raquo

19 Malgreacute certaines nuances certains drsquoentre eux ayant des forces paramilitaires ou drsquoautres beacuteneacuteficiant drsquoune preacutesence armeacutee eacutetrangegravere allieacutee sur leur territoire il existe environ une vingtaine drsquoEacutetats dans le monde qui ne dispose pas de forces armeacutees gouvernementales Pour une liste de ces Eacutetats voir par exemple les donneacutees reacutepertorieacutees par la Central Intelligence Agency des Eacutetats-Unis disponible sur httpswwwciagovlibrarypublicationsthe-world-factbookfields2055htmlbp Andorre Costa Rica Dominique Grenade Icircles Marshall Icircle Maurice Icircles Salomon Islande Kiribati Liechtenstein Microneacutesie Monaco Nauru Palau Panama Saint Marin Saint Vincent et les Grenadines Sainte Lucie Samoa Tuvalu Vanuatu

20 Voir en ce sens par exemple Christopher Greenwood op cit note 16 p 4621 CPI Le Procureur c Thomas Lubanga Dyilo Affaire ndeg ICC-0104-0106 Chambre preacuteliminaire I

Deacutecision sur la confirmation des charges 29 janvier 2007 sectsect 207 et 20822 Ibid sect 209 CPI Le Procureur c Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui Affaire ndeg ICC-0104-

0107 Chambre preacuteliminaire I Deacutecision sur la confirmation des charges 30 septembre 2008 sect 23823 CPI Le Procureur c Jean-Pierre Bemba Gombo Affaire ndeg ICC-0105-0108 Chambre preacuteliminaire II

Deacutecision rendue en application des alineacuteas a) et b) de lrsquoarticle 61-7 du Statut de Rome relativement aux charges porteacutees par le Procureur agrave lrsquoencontre de Jean-Pierre Bemba Gombo 15 juin 2009 sect 223

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La capture comme mode de deacuteclenchement de lrsquoapplicabiliteacute du DIH dans les conflits armeacutes internationaux

Subsidiairement il faut eacutegalement relever que la capture constitue un mode drsquoexercice de la violence et donc un acte deacuteclencheur de lrsquoapplicabiliteacute du DIH Le commentaire de lrsquoarticle 2 de la troisiegraveme Convention de Genegraveve est explicite Il eacutenonce que

laquo il suffit que les forces armeacutees de lrsquoune des Parties aient captureacute des adversaires appartenant aux cateacutegories eacutenumeacutereacutees agrave lrsquoarticle 4 Il peut mecircme ne pas y avoir combat il suffit qursquoil y ait deacutetention de personnes viseacutees par la Convention Le nombre de personnes captureacutees dans de telles circonstances ne joue naturelle-ment lui non plus aucun rocircle24 raquo

En effet en DIH lrsquousage de la force armeacutee nrsquoest pas tout entier reacuteduit agrave lrsquousage de la force leacutetale Si le but du conflit armeacute est drsquoaffaiblir le potentiel de lrsquoarmeacutee ennemie un des moyens drsquoy parvenir est de capturer les soldats qui la composent Il en reacutesulte que si le point de deacutepart de lrsquoapplicabiliteacute geacuteneacuterale du DIH des conflits armeacutes inter-nationaux est fixeacute au moment ougrave les conditions de lrsquoarticle 2 commun sont remplies degraves lors qursquoune personne tombe au pouvoir de lrsquoennemi le DIH reacutegit ipso facto sa situation Un eacuteveacutenement hostile caracteacuteriseacute uniquement par la capture de membres des forces armeacutees ennemies par celle drsquoun autre Eacutetat deacuteclenche lrsquoapplicabiliteacute de la troisiegraveme Convention de Genegraveve mecircme en lrsquoabsence de toute autre hostiliteacute En ce sens il nrsquoest pas neacutecessaire que des hostiliteacutes preacuteexistent agrave la capture et agrave lrsquointernement pour que les regravegles du DIH qui y sont relatives commencent agrave srsquoappliquer Ainsi par exemple les quinze soldats britanniques captureacutes par lrsquoIran le 23 mars 2007 alors qursquoils patrouillaient dans le Golfe Persique25 devaient ecirctre consideacutereacutes comme des prisonniers de guerre du simple fait de leur capture Il en reacutesulte qursquoen les exhibant agrave la teacuteleacutevision quelques jours plus tard les autoriteacutes iraniennes enfreignaient lrsquoarticle 13 alineacutea 2 de la troisiegraveme Convention de Genegraveve qui protegravege les prisonniers de guerre notamment contre la curiositeacute du public

Ce mode de deacuteclenchement de lrsquoapplicabiliteacute du DIH est aiseacute agrave mettre en œuvre pour ce qui concerne la troisiegraveme Convention de Genegraveve Si la personne concerneacutee est un combattant alors elle sera du simple fait de sa capture un prisonnier de guerre impliquant lrsquoapplicabiliteacute de la troisiegraveme Convention de Genegraveve indeacutepen-damment du territoire sur lequel elle se trouve celui dont elle est ressortissante ou un autre et indeacutependamment du constat preacutealable de lrsquoexistence drsquoun conflit armeacute international La capture drsquoun combattant est donc en elle-mecircme un acte hostile deacuteclenchant lrsquoapplicabiliteacute de la troisiegraveme Convention

Quant aux effets de lrsquoarticle 4 de la quatriegraveme Convention de Genegraveve la solution est plus deacutelicate Il y a en lrsquooccurrence deux possibiliteacutes Soit premiegraverement

24 Jean Pictet (dir) La Convention de Genegraveve relative au traitement des prisonniers de guerre Commentaire CICR Genegraveve 1960 p 23

25 Pour le deacutetail des faits relatifs agrave cet eacutevegravenement voir par exemple Jean-Pierre Langellier laquo Teacuteheacuteran capture quinze soldats britanniques raquo Le Monde 25 mars 2007 p 4 et Jean-Pierre Langellier laquo Les quinze marins britanniques captureacutes dans le Golfe sont apparus agrave la teacuteleacutevision iranienne Londres gegravele ses relations diplomatiques avec Teacuteheacuteran raquo Le Monde 30 mars 2007 p 4




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la personne se trouve sur un territoire dont elle est ressortissante au moment de sa capture il en reacutesulte que si elle est tombeacutee au pouvoir de lrsquoennemi crsquoest qursquoune armeacutee eacutetrangegravere a peacuteneacutetreacute sur le territoire provoquant un conflit armeacute international et lrsquoapplicabiliteacute du DIH Mecircme si aucune hostiliteacute armeacutee ne se produit les opeacutera-tions militaires qui sont agrave lrsquoorigine de lrsquoavanceacutee de lrsquoarmeacutee ennemie sur le territoire deacuteclenchent lrsquoapplicabiliteacute du DIH preacutealablement agrave la capture de la personne en cause Mecircme dans lrsquohypothegravese ougrave lrsquoincursion armeacutee a pour seul objectif la capture drsquoun ou plusieurs individus cette condition est remplie Degraves lors le point de deacutepart de lrsquoapplicabiliteacute de la quatriegraveme Convention de Genegraveve nrsquoest pas la capture en elle-mecircme mais le fait geacuteneacuterateur du conflit armeacute international preacuteexistant Il se peut toutefois deuxiegravemement qursquoune personne se trouve sur un territoire dont elle nrsquoest pas ressortissante au moment ougrave elle tombe au pouvoir de lrsquoennemi Dans cette hypo-thegravese sans autres hostiliteacutes preacutealables comment distinguer une deacutetention de droit commun drsquoune deacutetention reacutegie par le DIH Si une deacuteclaration de guerre formelle a eacuteteacute produite la question ne se pose pas lrsquoapplicabiliteacute du DIH est deacuteclencheacutee de ce seul fait et lrsquointernement de ressortissants civils eacutetrangers est alors couvert par ce corpus juris Cette hypothegravese eacutetant deacutesuegravete le problegraveme reste entier si sans autres hostiliteacutes preacutealables un Eacutetat deacutecide de prendre des mesures privatives de liberteacute agrave lrsquoeacutegard de ressortissants drsquoun autre Eacutetat se trouvant sur son territoire Eacutetant donneacute que la mesure drsquointernement ou de mise en reacutesidence forceacutee dans ces circonstances reacutepond agrave un souci drsquoassurer la seacutecuriteacute de lrsquoEacutetat qui y procegravede le DIH doit srsquoappliquer agrave ces situations qui en elles-mecircmes sont caracteacuteristiques de relations drsquoinimitieacute entre les deux Eacutetats en cause Si au contraire les personnes font lrsquoobjet de poursuites judiciaires elles doivent ecirctre consideacutereacutees comme des deacutetenus de droit commun Crsquoest donc le but de la deacutetention ndash la seacutecuriteacute ndash et la qualiteacute des personnes concerneacutees ndash ressortissantes drsquoun Eacutetat tiers en particulier 26 ndash qui sont deacuteterminants dans cette seconde hypothegravese

Le rocircle du consentement dans la deacutetermination du moment agrave partir duquel le DIH est applicable

Au-delagrave de ces eacuteleacutements mateacuteriels un eacuteleacutement moral est requis afin de pouvoir constater que le DIH commence agrave srsquoappliquer la violence exerceacutee doit preacutesenter un caractegravere hostile En effet on parle bien drsquolaquo hostiliteacutes raquo terme qui induit que les actes poseacutes ne le sont pas par bienveillance mais tout au contraire par inimitieacute Ainsi toute opeacuteration militaire observeacutee sur le territoire drsquoun Eacutetat ne conduira pas automatiquement agrave la qualification de conflit armeacute international La preacutesence consentie de forces armeacutees eacutetrangegraveres sur le territoire drsquoune Haute Partie contractante

26 Dans ces circonstances vient agrave lrsquoesprit la notion drsquoalleacutegeance introduite par le TPIY afin de trouver une opeacuterabiliteacute agrave lrsquoarticle 4 de la quatriegraveme Convention dans le cas de conflits armeacutes agrave caractegravere ethnique dans lesquels il se peut que des personnes soient interneacutees non pas en raison de leur nationaliteacute mais du fait de leur alleacutegeance agrave un Eacutetat tiers Cette question meacuteriterait de longs deacuteveloppements qui lui seraient tout entier deacutevoueacutes en dehors de toute consideacuteration lieacutee agrave lrsquoapplicabiliteacute ratione temporis du droit international humanitaire Sur ce sujet voir TPIY op cit note 3 sectsect 164 et s et par exemple Christopher Greenwood laquo International Humanitarian Law and the Tadic Case raquo European Journal of International Law vol 7 ndeg 2 1996 pp 272-273 ou encore Theodor Meron laquo Classification of Armed Conflict in the Former Yugoslavia Nicaraguarsquos Fallout raquo American Journal of International Law vol 92 1998 p 242

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doit donc ecirctre exclue de la deacutefinition puisque dans cette hypothegravese cette preacutesence eacutetrangegravere ne reacutesulte pas drsquoun laquo diffeacuterend raquo27 Ainsi pour mesurer si ce diffeacuterend existe et donc deacuteterminer si le DIH des conflits armeacutes internationaux commence agrave srsquoappliquer il conviendra de srsquointerroger sur lrsquoexistence ou non drsquoun consentement Agrave cet eacutegard si lrsquoabsence de consentement est relativement simple agrave discerner il nrsquoen va pas de mecircme de la constatation de lrsquoexistence drsquoun consentement En effet lorsque la violence srsquoexerce entre les troupes ennemies il est aiseacute drsquoarriver agrave la conclusion qursquoun conflit armeacute international existe ndash lrsquoabsence de consentement eacutetant manifeste En revanche lorsqursquoon ne peut que constater une preacutesence militaire eacutetrangegravere sur un territoire il peut ecirctre difficile de conclure agrave une preacutesence hostile Crsquoest notamment le cas lorsqursquoun Eacutetat megravene des opeacuterations militaires contre un groupe armeacute et non pas contre les forces armeacutees gouvernementales sur le territoire drsquoun autre Eacutetat Dans cette hypothegravese crsquoest le DIH des conflits armeacutes non internationaux qui srsquoapplique dans les rapports entre cet Eacutetat et ce groupe armeacute mais le DIH des conflits armeacutes internationaux peut lui aussi trouver agrave srsquoappliquer dans les rapports entre lrsquoEacutetat qui megravene ces opeacuterations militaires et celui qui laquo heacuteberge raquo le groupe armeacute contre lequel il lutte

Agrave la lumiegravere du comportement de lrsquoOuganda en Reacutepublique Deacutemocratique du Congo (RDC) apparaicirct une difficulteacute pour deacuteterminer agrave partir de quand le droit international est applicable lorsqursquoun Eacutetat demande lrsquoaide drsquoun autre Eacutetat pour lutter contre un groupe armeacute sur son territoire puis retire son consentement agrave cette preacutesence eacutetrangegravere au bout drsquoun certain temps En effet la RDC avait initialement demandeacute agrave lrsquoOuganda de la soutenir dans sa lutte armeacutee contre des groupes armeacutes rebelles LrsquoOuganda avait donc fait usage de la force sur le territoire de la RDC avec le consentement de cette derniegravere Mais au bout drsquoun certain temps les autoriteacutes congolaises ont preacutetendu agrave laquo la fin de la preacutesence de toutes forces militaires eacutetrangegraveres au Congo28 raquo puis deacutenonceacute lrsquoinvasion de leur territoire par lrsquoOuganda29 La RDC estimait par conseacutequent que la preacutesence de lrsquoOuganda sur son territoire eacutetait illicite Tout au contraire lrsquoOuganda a preacuteciseacutement argueacute du fait qursquoun consentement avait eacuteteacute donneacute pour se deacutefendre drsquoune partie des accusations que la RDC portait contre lui30 Dans un cas comme celui-ci lrsquoarmeacutee eacutetrangegravere va poser des actes contre les groupes armeacutes Tant que le consentement de la Puissance sur le territoire de laquelle se deacuteroulent les affrontements y consent la situation devra laquo seulement raquo ecirctre quali-fieacutee de conflit armeacute non international entre lrsquoEacutetat intervenant et les groupes armeacutes Mais degraves lors que la Puissance qui avait solliciteacute lrsquoaide retire son consentement si la Puissance devenue de ce fait ennemie continue de poser des actes contre les groupes armeacutes ces activiteacutes militaires se deacuteroulant sur le territoire drsquoun Eacutetat qui

27 Voir en ce sens Sylvain Viteacute laquo Typologie des conflits armeacutes en droit international humanitaire concepts juridiques et reacutealiteacutes raquo Revue internationale de la Croix-Rouge Vol 91 ndeg 873 2009 p 73

28 Deacuteclaration du 28 juillet 1998 reproduite dans lrsquoarrecirct de la Cour internationale de justice CIJ Activiteacutes armeacutees sur le territoire du Congo (Reacutepublique deacutemocratique du Congo c Ouganda) arrecirct 19 deacutecembre 2005 sect 49

29 Cette deacutenonciation a eu lieu lors du Sommet de Victoria Falls qui srsquoest acheveacute le 8 aoucirct 1998 voir en ce sens ibid sect 33

30 Voir CIJ Activiteacutes armeacutees sur le territoire du Congo (Reacutepublique deacutemocratique du Congo c Ouganda) arrecirct 19 deacutecembre 2005 sectsect 42 et s




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nrsquoy a pas consenti devront ainsi recevoir de surcroicirct la qualification de conflit armeacute international entre les deux Eacutetats en cause Cet eacutetat de fait deacuteclenche par lagrave-mecircme lrsquoapplicabiliteacute du DIH des conflits armeacutes internationaux La question qui se pose degraves lors est celle de savoir agrave partir de quand peut-on consideacuterer que le consentement a disparu Pour la Cour internationale de justice le fait que la RDC ait deacutenonceacute lrsquoenva-hissement de son territoire notamment par lrsquoOuganda signifiait qursquoelle ne consentait plus agrave sa preacutesence la deacuteclaration de la RDC selon laquelle toute force armeacutee eacutetrangegravere avait quitteacute le territoire nrsquoeacutetait au contraire pas retenue par les juges au motif qursquoelle est trop ambigueuml31 Le point de deacutepart du retrait du consentement est donc fixeacute en lrsquooccurrence au moment ougrave lrsquoEacutetat deacutenonce publiquement la preacutesence eacutetrangegravere sur son territoire Subsidiairement il faut noter que la Cour prend soin de preacuteciser que laquo le retrait par la RDC de son consentement agrave la preacutesence de soldats ougandais sur son territoire ne neacutecessitait aucune formaliteacute particuliegravere32 raquo La constatation du retrait du consentement est donc une question de purs faits qui ne doit pas neacutecessairement ecirctre assortie drsquoun acte formel pour ecirctre valide

La tentation de redonner vie agrave lrsquoanimus belligerendi pour deacuteterminer le moment agrave partir duquel le DIH srsquoapplique

De ce qui preacutecegravede il ressort que la neacutecessiteacute que la violence soit exerceacutee agrave des fins hostiles pour que le DIH commence agrave srsquoappliquer est une notion qui peut ecirctre difficile agrave eacutevaluer Si on y ajoute la multiplication des opeacuterations militaires meneacutees par des forces coaliseacutees dont toutes nrsquoont pas le mecircme rocircle dans le conflit armeacute lrsquoexercice de qualification et donc la deacutetermination de lrsquoapplicabiliteacute du DIH peut devenir extrecircmement complexe Pour pallier cette difficulteacute il pourrait ecirctre tentant de recourir agrave lrsquoancien concept drsquoanimus belligerendi attacheacute agrave lrsquoancien concept de laquo guerre raquo Lrsquoanimus est une intention Dans le contexte de la laquo guerre raquo lrsquoanimus belligerendi permettait de veacuterifier que les Eacutetats en cause avaient lrsquointention de deacuteclen-cher entre eux lrsquoeacutetat de guerre qui se substituait alors agrave lrsquoeacutetat de paix Autrement dit il srsquoagissait par lagrave de mettre en œuvre une notion juridique33 Lrsquointroduction de la notion de laquo conflit armeacute raquo en 1949 a tout au contraire chercheacute agrave faire reposer lrsquoapplicabiliteacute du DIH sur un constat factuel Par conseacutequent reacuteutiliser la notion drsquoanimus belligerendi dans ce nouveau contexte ne repreacutesenterait rien drsquoautre qursquoun retour en arriegravere non seulement preacutejudiciable agrave la mise en œuvre du DIH mais qui ne correspondrait pas agrave la tendance geacuteneacuterale impulseacutee degraves 1907 reacuteaffirmeacutee en 1949 et qui nrsquoa cesseacute de se confirmer depuis en faveur de la seule analyse factuelle aux fins de deacuteterminer lrsquoapplicabiliteacute du DIH dans une situation donneacutee34 Plus encore pour

31 Ibid sectsect 51 et 53 De faccedilon plus geacuteneacuterale voir subsidiairement les commentaires sous les articles 20 et 45 du Projet drsquoarticles sur la responsabiliteacute de lrsquoEacutetat pour fait internationalement illicite qui eacutevoquent le moment agrave partir duquel un consentement (ou acquiescement) peut ecirctre constateacute Commission du droit international Projet drsquoarticles sur la responsabiliteacute de lrsquoEacutetat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs 2001

32 CIJ op cit note 33 sect 5133 Dans le mecircme sens Christopher Greenwood laquo The Concept of War in Modern International Law raquo

International and Comparative Law Quarterly vol 36 1987 p 28634 Ibid p 295

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constater cette intention hostile au travers de lrsquoanimus belligerendi il serait neacutecessaire de srsquoen remettre pour une large part aux prises de position des parties en cause quant agrave leur intention Dans sa conception traditionnelle en effet lrsquoanimus belligerendi eacutetait constateacute par lrsquoexistence laquo drsquoune deacuteclaration de guerre ou de toute autre deacuteclaration35 raquo Or le DIH cherche tout au contraire agrave se deacutepartir de toute prise de position aux fins du deacuteclenchement de son applicabiliteacute Les obligations que cette branche du droit fait peser sur les Eacutetats impliqueacutes dans les conflits armeacutes les conduisent presque invariablement agrave en nier lrsquoexistence dans lrsquooptique de se soustraire agrave lrsquoapplication du DIH Ainsi la recherche drsquoun animus belligerendi buterait ineacuteluctablement sur des deacuteclarations ou des attitudes agrave lrsquoopposeacute de la situation telle qursquoelle se deacuteroule sur le terrain Par conseacutequent si en apparence lrsquoutilisation de cette notion est seacuteduisante parce qursquoelle semble faciliter lrsquoidentification de lrsquoexistence drsquoune inimitieacute entre les Puissances en cause ses effets pervers invitent agrave ne pas lui redonner une existence anachronique Il a pu ecirctre argumenteacute que cette notion aurait une efficaciteacute parti-culiegravere dans les laquo cas de doute raquo avec comme exemple des mouvements de troupes exerceacutes par erreur sur le territoire drsquoun autre Eacutetat ou un usage de la force agrave la requecircte de lrsquoEacutetat sur le territoire duquel il srsquoexerce36 Pour ce qui concerne un mouvement de troupes qui srsquoexercerait par erreur il est difficile de voir en quoi lrsquoanimus belligerendi serait secourable Si par deacutefinition il srsquoagit drsquoune erreur lrsquoarmeacutee qui srsquoest trompeacutee nrsquoaura aucune raison de poser un quelconque acte hostile agrave lrsquoencontre de la population ou du territoire concerneacute

Lrsquointensiteacute de la violence un eacuteleacutement non deacuteterminant du deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du droit international humanitaire dans les conflits armeacutes internationaux

Si certains doutes ou ambiguiumlteacutes ont pu se faire jour suite agrave certaines affirmations faites par diverses instances37 ou par la doctrine38 il demeure incontesteacute que le

35 Ibid p 28636 Ce sont les hypothegraveses mises en avant par Dino Kritsiotis op cit note 3 p 28037 Voir par exemple CICR Le droit international humanitaire et les deacutefis poseacutes par les conflits armeacutes

contemporains Rapport preacutepareacute par le CICR XXVIIIe Confeacuterence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge Genegraveve 2-6 deacutecembre 2003 p 8 ou CICR Le droit international humanitaire et les deacutefis poseacutes par les conflits armeacutes contemporains Rapport preacutepareacute pour la XXXe Confeacuterence de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge Genegraveve 26-30 novembre 2007 p 7 et TPIY Le Procureur c Duško Tadić Affaire ndeg IT-94-1-A Chambre de premiegravere instance jugement du 7 mai 1997 sect 569 ou TSSL Le Procureur c Charles Ghankay Taylor Affaire ndeg SCSL-03-01-T Chambre de premiegravere instance II jugement 18 mai 2012 sectsect 563 et s ou encore Lucius Caflisch laquo La pratique suisse en matiegravere de droit international public 2008 raquo Revue suisse de droit international et europeacuteen ndeg 4 2009 p 605 reproduction de la reacuteponse donneacutee le 19 novembre 2008 par le Conseil feacutedeacuteral agrave une question poseacutee le 1er octobre 2008 par M Josef Lang deacuteputeacute au Conseil National

38 Voir par exemple UK Ministry of Defence op cit note 7 sect 331 p 29 George H Aldrich laquo Jurisdiction of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia raquo American Journal of International Law vol 90 1996 p 67 ou encore International law Association Initial Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law prepared by the International Law Association Committee on the Use of Force submitted at the Rio de Janeiro Conference 2008 disponible en ligne httpwwwila-hqorgencommitteesindexcfmcid1022 p 10 et International Law Association Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law The Hague Conference 2010 disponible en ligne sur httpwwwila-hqorgencommitteesindexcfmcid1022 p 3 note 7




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DIH est applicable dans les conflits armeacutes internationaux quel que soit le niveau de violence qui pourrait ecirctre mesureacute dans lrsquoemploi de la force entre les parties au conflit Le Comiteacute international de la Croix-Rouge (CICR) lors de la XXXIe Confeacuterence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge lrsquoa solennellement reacuteaffirmeacute en ces termes

laquo [d]epuis lrsquoadoption des Conventions il y a plusieurs deacutecennies deacutejagrave ni la dureacutee ni lrsquointensiteacute nrsquoont en geacuteneacuteral eacuteteacute consideacutereacutes comme des eacuteleacutements constitutifs de lrsquoexistence drsquoun conflit armeacute international Cette approche a reacutecemment eacuteteacute remise en question certains suggeacuterant qursquoil fallait que les hostiliteacutes atteignent un certain niveau drsquointensiteacute [hellip] On considegravere ici compleacutetant lrsquoavis juridique dominant qui dit le contraire que lrsquoabsence drsquoune condition fixant un seuil drsquointensiteacute requis pour pouvoir deacutefinir une situation comme eacutetant un conflit armeacute international devrait ecirctre maintenue car elle contribue agrave eacuteviter tout deacutesac-cord juridique ou politique sur le fait que le seuil ait eacuteteacute atteint ou non dans une situation donneacutee39 raquo

Dans le mecircme sens si le positionnement de la justice peacutenale internationale a parfois manqueacute de clarteacute il semble que la tendance soit finalement agrave la conservation de lrsquoapproche traditionnelle et donc agrave consideacuterer que le conflit armeacute international est caracteacuteriseacute indeacutependamment du niveau drsquointensiteacute de la violence En effet une mention curieuse a pu ecirctre releveacutee dans le raisonnement des juges du TPIY dans leur jugement relatif agrave lrsquoaffaire Tadić On peut en effet lire qursquolaquo [i]l suffit agrave ce stade de dire que le degreacute drsquointensiteacute du conflit [hellip] suffisait pour reacutepondre aux critegraveres de lrsquoexistence drsquoun conflit armeacute international aux fins du Statut40 raquo Il semble toutefois que ce soit une consideacuteration isoleacutee Dans lrsquoaffaire Delalić par exemple on lit en effet agrave lrsquoinverse que laquo [d]ans [le cas de conflits armeacutes internationaux] le recours agrave la force armeacutee entre Eacutetats suffit en soi agrave deacuteclencher lrsquoapplication du droit international humanitaire41 raquo La Cour peacutenale internationale a adopteacute une position semblable42 Enfin le Tribunal speacutecial pour la Sierra Leone dans son jugement du 18 mai 2012 reprend la deacutefinition poseacutee au paragraphe 70 par le TPIY dans son affaire Tadić 43 Toutefois la formulation est ambiguumle puisque les juges estiment que lrsquoorganisa-tion et lrsquointensiteacute sont les critegraveres permettant de dire si un conflit armeacute a existeacute sans preacuteciser sa nature internationale ou non internationale alors que ces deux eacuteleacutements sont caracteacuteristiques de la qualification de conflit armeacute non international On peut donc se demander srsquoils ont voulu appliquer un critegravere drsquointensiteacute au conflit armeacute international Il semble toutefois que non puisque bien qursquoils estiment que la distinction entre les conflits armeacutes internationaux et non internationaux a peu

39 CICR Le droit international humanitaire et les deacutefis poseacutes par les conflits armeacutes contemporains Rapport preacutesenteacute agrave la XXXIe Confeacuterence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge Genegraveve Suisse 28 novembre-1er deacutecembre 2011 accessible en ligne httpwwwicrcorgfreassetsfilesred-cross-crescent-movement31st-international-conference31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-frpdf pp 8-9

40 TPIY op cit note 39 sect 56941 TPIY op cit note 8 sectsect 184 et 20842 Voir en ce sens CPI op cit note 22 sect 20743 TSSL op cit note 38 sectsect 563 et s

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drsquoimportance dans lrsquoespegravece qui les occupe les faits eacutetant incrimineacutes dans les deux types de conflit ils reprennent exactement la formulation adopteacutee par le TPIY qui distingue incontestablement entre les deux types de conflit armeacute

Le cas particulier du deacutebut de lrsquoapplication du DIH applicable dans les territoires occupeacutes

Au sein des questions relatives au deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du DIH des conflits armeacutes internationaux la question de savoir agrave partir de quand les regravegles contenues dans la section III de la quatriegraveme Convention de Genegraveve relative aux territoires occupeacutes srsquoapplique occupe une place importante La notion drsquooccupation en tant que telle incluant les enjeux lieacutes au moment agrave partir duquel il peut ecirctre constateacute qursquoune armeacutee eacutetrangegravere occupe un territoire au sens de lrsquoarticle 42 du regraveglement de La Haye44 a eacuteteacute au centre des deacutebats relatifs au DIH ces derniegraveres anneacutees notamment en raison drsquoun regain drsquointeacuterecirct pour la notion suite agrave lrsquoinvasion de lrsquoIrak par les Eacutetats-Unis en 2003 ou du retrait unilateacuteral de lrsquoarmeacutee israeacutelienne de la bande de Gaza en 2005 On ne reviendra pas ici sur ces aspects qui ont eacuteteacute largement deacutebattues par drsquoeacuteminents experts au sein mecircme de cette revue45 on relegravevera simplement que degraves lors que lrsquoon accepte que les regravegles relatives aux territoires occupeacutes peuvent trouver agrave srsquoappliquer avant mecircme que la situation puisse ecirctre qualifieacutee drsquooccupation au sens du Regraveglement de La Haye gracircce agrave la theacuteorie de lrsquooccupation fonctionnelle une nouvelle difficulteacute eacutemerge Il suffit de lire les unes agrave la suite des autres les dispositions figurant dans la section speacutecifiquement relative aux territoires occupeacutes pour se rendre agrave lrsquoeacutevidence Il est exclu drsquoexiger que la laquo Puissance occupante raquo doive toutes les respecter si cette laquo Puissance raquo se reacutesume agrave lrsquoincursion de un ou quelques soldats seulement sur le territoire ou plus geacuteneacuteralement pendant la phase drsquoinvasion alors que lrsquoautoriteacute de la Puissance nrsquoest pas encore effective46 Travaillant agrave eacutetablir agrave partir de quand le droit international humanitaire srsquoapplique et en lrsquooccurrence agrave partir de quand les regravegles relatives aux territoires occupeacutes seraient effectives pour chacune des dispositions de la section III de la quatriegraveme Convention de Genegraveve une lecture dirigeacutee des dispositions qursquoelle contient a permis drsquoidentifier agrave partir de quand les obligations qursquoelles contiennent serait opposable agrave la laquo Puissance occupante47 raquo Pour ce faire il a eacuteteacute examineacute si elles eacutetablissent la jouissance drsquoun droit ou si elles sont relatives

44 Cet article de reacutefeacuterence en matiegravere de deacutetermination du deacutebut drsquoune situation drsquooccupation dispose qursquoun laquo territoire est consideacutereacute comme occupeacute lorsqursquoil se trouve placeacute de fait sous lrsquoautoriteacute de lrsquoarmeacutee ennemie Lrsquooccupation ne srsquoeacutetend qursquoaux territoires ougrave cette autoriteacute est eacutetablie et en mesure de srsquoexercer raquo Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son Annexe Regraveglement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre La Haye 18 octobre 1907

45 Revue internationale de la Croix-Rouge vol 94 ndeg 885 2012 en particulier lrsquoeacutechange entre Michael Bothe Martin Zwanenburg et Marco Sassograveli ainsi que la contribution de Tristan Ferraro qui traitent du deacutebut drsquoune situation drsquooccupation

46 Dans le mecircme sens Robert Kolb et Sylvain Viteacute Le droit de lrsquooccupation militaire perspectives historiques et enjeux juridiques actuels Bruylant Bruxelles 2009 pp 145-146 Voir eacutegalement Eritrea Ethiopia Claims Commission Partial Award Western Front Aerial Bombardment and Related Claims Eritrearsquos Claims 1 3 5 9ndash13 14 21 25 amp 26 entre lrsquoErythreacutee et la Reacutepublique feacutedeacuterale deacutemocratique drsquoEthiopie La Haye 19 deacutecembre 2005 sect 27

47 Pour les deacutetails de cette eacutetude voir Julia Grignon op cit note 2




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au traitement des personnes proteacutegeacutees en mecircme temps qursquoelles ne neacutecessitent pas que la laquo Puissance occupante raquo ait eacutetabli son autoriteacute de faccedilon deacuteterminante pour pouvoir assurer leur reacutealisation48 Le pragmatisme du DIH impose en effet de veiller agrave ce que sa mise en œuvre soit possible49 La plupart du temps cela a consisteacute agrave observer que la disposition en cause exige seulement une abstention et non la mise en place de mesures speacutecifiques neacutecessaires agrave son exeacutecution De cette eacutetude il ressort que srsquoappliquent sans deacutelai les articles 47 agrave 49 51 53 58 59 61 premiegravere phrase 63 64 agrave 75 76 et 78 contrairement aux articles 50 52 54 agrave 57 60 61 deuxiegraveme phrase et suivantes 62 et 7750 de la quatriegraveme Convention de Genegraveve Au terme du raisonnement selon lequel puisque les dispositions relatives aux territoires occupeacutes dans la quatriegraveme Convention de Genegraveve peuvent trouver agrave srsquoappliquer en dehors de la caracteacuterisation de lrsquooccupation au sens du Regraveglement de La Haye la situation juridique reste agrave certains eacutegards incertaine En effet la lecture proposeacutee des articles contenus agrave la section III de la quatriegraveme Convention de Genegraveve repose sur une compreacutehension extensive des intentions de leurs auteurs Il peut en reacutesulter le sentiment drsquoun DIH applicable agrave la carte ouvrant la porte agrave la contestation de la Puissance occupante qui pourrait se retrancher sur le sens ordinaire des termes laquo territoires occupeacutes raquo Ainsi il est heureux que le premier Protocole additionnel aux quatre Conventions de Genegraveve transcende la dichotomie qui peut reacutesulter de la combinaison entre le Regraveglement de La Haye et la quatriegraveme Convention de Genegraveve agrave propos de lrsquooccupation En effet cet instrument ne distingue plus entre le territoire des parties au conflit et les territoires occupeacutes sauf occasionnellement dans certaines dispositions Seules huit dispositions (sur cent deux) mentionnent speacutecifiquement les territoires occupeacutes parmi lesquelles trois seulement51 sont entiegraverement deacutedieacutees agrave cette situation particuliegravere Les six autres contiennent des alineacuteas srsquoadressant aux Parties au conflit et des alineacuteas srsquoadressant agrave la Puissance occupante

Le deacutebut de lrsquoapplication du DIH dans les conflits armeacutes non internationaux

Le conflit armeacute non international est celui dont la preacutevalence est la plus forte dans le monde contemporain52 Pourtant les instruments conventionnels de DIH ne donnent pas de preacutecisions relatives au deacutebut drsquoun conflit armeacute non international Les aspects mateacuteriels de ce type de conflit ont donc eacuteteacute largement analyseacutes et disseacutequeacutes dans la jurisprudence (essentiellement du TPIY et du TPIR) ainsi que dans la doctrine

48 CICR Rapport sur lrsquooccupation et drsquoautres formes drsquoadministration de territoires eacutetrangers reacuteunion drsquoexperts CICR Genegraveve 2012 p 25 disponible sur httpswwwicrcorgfreresourcesdocumentspublicationp4094htm

49 Dans le mecircme sens Daniel Thuumlrer et Malcom McLaren laquo ldquoIus post bellumrdquo in Iraq a challenge to the applicability and relevance of international humanitarian law raquo in Klaus Dicke Stephan Hobe Karl U Meyn Anne Peters Eibe Riedel (Riedel Hans J Schuumltz et Christian Tietje directeurs de publication) Weltinnenrecht liber amicorum Jost Delbruumlck Duncker amp Humblot Berlin 2005 p 758

50 Voir Julia Grignon op cit note 2 p 133 et s51 Articles 14 63 et 69 du Protocole additionnel I52 Voir CICR Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armeacutes non

internationaux Genegraveve 2008 disponible sur httpswwwicrcorgfreassetsfilesothericrc_001_0923pdf

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Et bien que ses aspects temporels ne lrsquoaient pas eacuteteacute dans la mecircme mesure il en reacutesulte que pour faire eacutetat du moment agrave partir duquel le DIH des conflits armeacutes non internationaux srsquoapplique il suffit de faire la synthegravese des nombreuses prises de position tant jurisprudentielles que doctrinales deacutejagrave exprimeacutees en la matiegravere53 Pour reacutesumer agrave lrsquoextrecircme il est aujourdrsquohui acquis que le DIH commencera agrave srsquoappliquer agrave un conflit armeacute non international degraves lors que pourront ecirctre constateacutes lrsquoorganisation des parties en conflit et un certain niveau drsquointensiteacute de violence des affrontements Si ces eacuteleacutements sont aujourdrsquohui assez facilement reconnaissables gracircce agrave lrsquoentreprise didactique agrave laquelle srsquoest livreacute le TPIY dans les jugements Haradinaj et Boskoski54 il est quasiment ineacuteluctable que leur mise en application soit tregraves complexe agrave reacutealiser lorsque teacutemoin drsquoune situation de violence armeacutee on cherche agrave la qualifier et donc agrave deacuteterminer si le DIH a commenceacute agrave srsquoappliquer ce qui peut avoir des conseacutequences significatives si lrsquoon pense par exemple aux distinctions qui existent entre les regravegles relatives agrave lrsquousage de la force gouverneacutees par le droit international des droits de lrsquohomme et les regravegles relatives agrave lrsquousage de la force gouverneacutees par le DIH Le principe eacutetant assez clairement poseacute il apparaicirct inteacuteressant dans le cadre qui nous est offert ici de se pencher uniquement sur deux aspects qui ont peu fait lrsquoobjet de litteacuterature et qui emportent des conseacutequences directes quant au point de deacutepart de lrsquoapplicabiliteacute du DIH dans les conflits armeacutes non internationaux agrave savoir les reacutepercussions que pour-raient avoir lrsquointroduction drsquoun eacuteleacutement de prolongation dans la deacutefinition qui a un temps preacutevalu en jurisprudence et les difficulteacutes agrave mettre en œuvre les critegraveres deacutegageacutes pour constater lrsquoorganisation des parties au conflit drsquoune part et les conseacutequences drsquoune diffeacuterentiation additionnelle ou au contraire drsquoune uniformisation selon les points de vue de le notion de conflit armeacute non international suite agrave lrsquoadoption du Statut de Rome creacuteant la Cour peacutenale internationale drsquoautre part

Les incertitudes entourant le moment preacutecis auquel le DIH commence agrave srsquoappliquer dans les conflits armeacutes non internationaux

Lrsquoorganisation des parties au conflit et lrsquointensiteacute de la violence sont deux notions utiles mais qui laissent subsister certaines incertitudes quant au point de deacutepart de lrsquoapplicabiliteacute du DIH dans les situations de conflit armeacute non international Le niveau drsquoorganisation des parties au conflit est un critegravere difficile agrave eacutevaluer qui introduit par ailleurs un eacuteleacutement drsquoincertitude dans la deacutetermination du point de deacutepart de lrsquoappli-cation du DIH De mecircme lrsquointroduction de la notion de laquo conflit armeacute prolongeacute raquo dans lrsquoanalyse de lrsquointensiteacute de la violence est un eacuteleacutement temporel troublant

53 Voir en particulier TPIY Le Procureur c Ramush Haradinaj Idriz Balaj Lahi Brahimaj Affaire ndeg IT-04-84-T Chambre de premiegravere instance I jugement 3 avril 2008 sect 49 TPIY Le Procureur c Ljube Boškoski Johan Tarčulovski Affaire ndeg IT-04-82-T Chambre de premiegravere instance II jugement du 10 juillet 2008 CPI Le Procureur c Thomas Lubanga Dyilo Affaire ndeg ICC-0104-0106 Chambre preacuteliminaire I jugement conformeacutement agrave lrsquoarticle 74 du Statut 14 mars 2012 sect 537 Anthony Cullen The Concept of Non-International Armed Conflict in International Humanitarian Law Cambridge University Press Cambridge Studies in International and Comparative Law 2010 219 ou Lindsay Moir The Law of Internal Armed Conflict Cambridge University Press Cambridge Studies in International and Comparative Law 2002

54 TPIY Haradinaj et Boskoski op cit note 54




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Le critegravere de lrsquoorganisation

Lrsquoorganisation des parties en conflit est un eacuteleacutement difficile agrave eacutevaluer rendant le point de deacutepart de lrsquoapplicabiliteacute du DIH aux conflits armeacutes non internationaux incertain Le cas syrien a offert une belle illustration de la difficulteacute de faire coiumlncider des faits constateacutes sur le terrain avec les indicateurs eacutelaboreacutes en jurisprudence En effet si la tendance actuelle est au caractegravere indiscutable de lrsquoaffirmation que la situation en Syrie preacutesente les caracteacuteristiques du conflit armeacute non international relevant de lrsquoarticle 3 commun55 la question de savoir agrave partir de quand preacuteciseacutement cette constatation peut ecirctre faite demeure en suspens Les armes employeacutees tant par les insurgeacutes que par les forces armeacutees gouvernementales la circonstance que lrsquoarmeacutee ne soit pas capable de reprendre le controcircle de certaines zones le nombres de victimes qui se chiffre en dizaine de milliers la fuite massive de personnes civiles vers drsquoautres pays limitrophes lrsquoescalade de la violence lrsquoimplication des Nations Unies bien qursquoinfructueuse dans la recherche drsquoune pacification de la situation tout comme lrsquoemploi intensif et systeacutematique de la force du cocircteacute gouvernemental mais aussi le fait que la situation perdure maintenant depuis presque trois ans sont autant drsquoindicateurs qui attestent que le niveau drsquointensiteacute requis pour la qualification de conflit armeacute non international auquel lrsquoarticle 3 commun srsquoapplique est atteint56 Pour ce qui concerne lrsquoorganisation de lrsquoArmeacutee Syrienne Libre principal groupe armeacute en preacutesence et dont se revendique la tregraves grande majoriteacute des insurgeacutes impliqueacutes dans les affrontements armeacutes on peut noter qursquoelle megravene des actions coordonneacutees qursquoelle dispose drsquoun eacutetat-major qursquoelle controcircle certaines parties du territoire ou est en tout cas capable drsquoempecirccher lrsquoarmeacutee syrienne de peacuteneacutetrer dans certaines zones et qursquoelle dispose drsquointerlocuteurs capables de parler en son nom et de la repreacutesenter Il apparaicirct donc acquis que lrsquoorganisation de lrsquoArmeacutee Syrienne Libre correspond aux exigences du conflit armeacute non international auquel lrsquoarticle 3 commun srsquoapplique57 Les qualifications proposeacutees par le CICR lrsquoONU et Human Rights Watch confortent cette appreacuteciation58 Toutefois si cette affirmation est possible aujourdrsquohui sans qursquoelle

55 Voir CICR communiqueacute du 17 juillet 2012 op cit note 1 sect 3 On ne recherchera pas ci-apregraves si le conflit reacutepond de surcroicirct aux conditions exigeacutees par le deuxiegraveme Protocole additionnel dans la mesure ougrave la Syrie nrsquoest pas partie agrave cet instrument ce qui le rend inapplicable agrave la situation de ce seul fait Voir le tableau donnant eacutetat des ratifications compileacute par le CICR opcit note 11

56 Voir les indicateurs deacutegageacutes en ce sens dans TPIY Le Procureur c Ljube Boškoski Johan Tarčulovski op cit note 54 sectsect 177 et s

57 Ibid sectsect 199 et s58 La situation en Syrie fait lrsquoobjet drsquoune commission drsquoenquecircte internationale indeacutependante mise sur

pied par les Nations Unies qui a produit plusieurs rapports portant sur plusieurs peacuteriodes diffeacuterentes en particulier Conseil des droits de lrsquohomme Rapport de la commission drsquoenquecircte internationale indeacutependante sur la Reacutepublique arabe syrienne 23 novembre 2011 AHRCS-172Add1 Conseil des droits de lrsquohomme Rapport de la commission drsquoenquecircte internationale indeacutependante sur la Reacutepublique arabe syrienne 22 feacutevrier 2012 AHRC1969 et Conseil des droits de lrsquohomme Oral Update of the Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic 26 juin 2012 AHRC20CRP1 LrsquoAssembleacutee parlementaire du Conseil de lrsquoEurope a eacutegalement produit un rapport extrecircmement deacutetailleacute sur les eacuteveacutenements tels qursquoils se sont produits jusqursquoau 24 avril 2012 Assembleacutee parlementaire du Conseil de lrsquoEurope La situation en Syrie Rapport 24 avril 2012 Doc 12906 Voir eacutegalement Conseil des droits de lrsquoHomme des Nations Unies Human rights situations that require the Councilrsquos attention Preliminary report of the High Commissioner on the situation of human rights in the Syrian Arab Republic 14 June 2011 AHRC17CRP1 On pourra en outre se reacutefeacuterer utilement aux rapports

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semble susciter de controverses depuis quand en va-t-il ainsi Du point de vue de lrsquointensiteacute le niveau requis a eacuteteacute assez rapidement atteint dans la mesure ougrave les indi-cateurs releveacutes ci-haut pouvaient ecirctre veacuterifieacutes depuis la fin du mois drsquoavril 201159 En revanche du point de vue de lrsquoorganisation de lrsquoArmeacutee Syrienne Libre il est beaucoup plus difficile drsquoappreacutecier le moment depuis lequel elle remplit ce critegravere Aoucirct 2011 constitue agrave nrsquoen pas douter un moment charniegravere puisque crsquoest agrave cette date qursquoelle se constitue Il semble toutefois qursquoelle nrsquoa acquis une organisation suffisante que dans les mois qui ont suivi Agrave la lumiegravere des eacuteleacutements dont on dispose lrsquointensification de la violence agrave lrsquoautomne 2011 et les moyens deacuteployeacutes par lrsquoarmeacutee syrienne pour contrer les insurgeacutes penchent pour une organisation qui arrive agrave maturiteacute dans la mesure ougrave cela teacutemoigne de la capaciteacute de lrsquoArmeacutee Syrienne Libre agrave mener des actions militaires concerteacutes qui mettent en eacutechec lrsquoarmeacutee gouvernementale Dans cette mecircme peacuteriode un autre eacuteleacutement est deacuteterminant agrave savoir la capaciteacute du groupe armeacute agrave mener de veacuteritables opeacuterations militaires offensives qui constitue un indice qursquoil existe une chaicircne de commandement capable de donner des ordres agrave des subordonneacutes qui vont les mettre en œuvre Aussi sans que lrsquoon puisse dater au jour pregraves le moment agrave partir duquel les deux critegraveres caracteacuteristiques du conflit armeacute non international relevant de lrsquoarticle 3 commun eacutetaient reacuteunis on peut avancer que cette situation existe depuis lrsquoautomne 2011

Le critegravere de lrsquointensiteacute de la violence et la notion de laquo conflit armeacute prolongeacute raquo

Lrsquoapparition en 1995 de la notion de laquo conflit armeacute prolongeacute raquo dans lrsquoarrecirct Tadić et lrsquoinsertion de cette notion dans lrsquoarticle 8 du Statut de la Cour peacutenale internationale peuvent creacuteer la confusion au point de donner lrsquoimpression qursquoil est neacutecessaire de preacuteciser un nouveau critegravere de qualification du conflit armeacute non international Au-delagrave des difficulteacutes que pose lrsquointroduction de cette notion lors drsquoun examen des faits a posteriori lrsquoexigence de la laquo prolongation raquo des affrontements parasite eacutegalement lrsquoanalyse pendant que les eacuteveacutenements surviennent En effet sur le champ de bataille pendant lrsquoexercice de la violence armeacutee les acteurs ne peuvent pas savoir combien de temps vont durer les faits Si le critegravere de caracteacuterisation du conflit armeacute non international est la prolongation des affrontements au premier jour (voire au deuxiegraveme et ainsi de suite jusqursquoagrave un moment indeacutetermineacute) les protagonistes peuvent estimer que leurs actions sont reacutegies par un reacutegime juridique diffeacuterent et par conseacutequent ne pas ecirctre en mesure drsquoecirctre conscients de les inscrire en lien avec un conflit armeacute eacuteleacutement du crime de guerre Et combien de temps devront-ils attendre

produits par Human Rights Watch en particulier laquo We Live as in War raquo Crackdown on Protesters in the Governorate of Homs Human Rights Watch United States of America novembre 2011 laquo By All Means Necessary raquo Individual and Command Responsibility for Crimes against Humanity in Syria Human Rights Watch United States of America deacutecembre 2011 et In Cold Blood Summary Executions by Syrian Security Forces and Pro-Government Militias Human Rights Watch United States of America avril 2012 Voir eacutegalement Stephanie Nebehay op cit note 1 et lsquolaquo Exclusive Red Cross Ruling Raises Questions of Syrian War crimes raquo Reuters 14 juillet 2012 disponible en ligne sur httpwwwreuterscomarticle20120714us-syria-crisis-icrc-idUSBRE86D09H20120714 voir eacutegalement CICR op cit note 1

59 Ibid voir eacutegalement les rapports publieacutes agrave cette peacuteriode par les Nations Unies




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pour ecirctre certains que les affrontements sont caracteacuteristiques drsquoun conflit armeacute non international Si a posteriori on peut constater qursquoun conflit a dureacute trois mois par exemple pendant les hostiliteacutes il est impossible de preacutedire quand il touchera agrave sa fin Sur une peacuteriode de temps de trois mois on pourra consideacuterer par exemple a poste-riori toujours que le quinziegraveme jour du conflit est caracteacuteristique de sa prolongation mais pendant qursquoil a lieu comment les parties prenantes peuvent-elles estimer que ce quinziegraveme jour est le point tournant de lrsquoapplicabiliteacute du DIH et de leur possible incri-mination pour son non-respect devant une juridiction peacutenale internationale Elles peuvent tout au contraire imaginer que le seiziegraveme jour sera le dernier jour du conflit et dans leur appreacuteciation estimer que ce temps est trop court pour reacutepondre agrave lrsquoexigence de prolongation du conflit Ainsi cet eacuteleacutement pose la question de la prise en compte de lrsquointentionnaliteacute de lrsquoauteur dans la qualification drsquoun crime de guerre En effet dans cette hypothegravese lrsquoauteur drsquoune infraction commise alors que les affrontements armeacutes se deacuteroulent depuis quelques jours pourra ecirctre reconnu coupable alors mecircme qursquoil nrsquoavait pas conscience qursquoil agissait dans le cadre drsquoun conflit armeacute non international au moment ougrave il lrsquoa commis puisqursquoil ne pouvait pas anticiper que les eacuteveacutenements allaient se prolonger au point drsquoecirctre finalement caracteacuteriseacutes de conflit armeacute non international reacutetrospectivement deacutejagrave au moment de la commission de son infraction

Dans une autre perspective exiger que lrsquousage de la force armeacutee se prolonge pour consideacuterer que le conflit armeacute non international est caracteacuteriseacute et donc que le DIH srsquoapplique entache les protections dont beacuteneacuteficient les personnes affecteacutees par ces conflits Srsquoil faut attendre un certain temps pour constater que la situation est caracteacuteristique drsquoun conflit armeacute non international cela signifie que des personnes qui seraient arrecircteacutees dans les premiers jours des violences ne pourraient pas beacuteneacuteficier des protections offertes par le DIH alors que si elles avaient eacuteteacute arrecircteacutees quelques jours ou semaines ou mois selon le temps que lrsquoon considegravere opportun de laisser srsquoeacutecouler avant de conclure agrave lrsquoexistence drsquoun conflit armeacute non international elles auraient pu en beacuteneacuteficier pleinement Ce conflit drsquointeacuterecircts entre les buts poursuivis par le DIH et lrsquointroduction drsquoun critegravere qui freine le deacutebut de son applicabiliteacute a eacuteteacute souleveacute lors des travaux preacuteparatoires agrave lrsquoeacutelaboration du deuxiegraveme Protocole additionnel aux Conventions de Genegraveve Le gouvernement de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne srsquointerrogeait en ces termes laquo Un gouvernement a-t-il le droit de prendre des mesures qui violent les droits minimaux de lrsquohomme simplement parce qursquoune reacutebellion est de nature reacutecente [hellip]60 raquo Aujourdrsquohui bien sucircr gracircce agrave lrsquoapplicabiliteacute reconnue des droits de la personne en tout temps et au noyau dur de droits indeacuterogeables quelle que soit la situation61 ce que la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne deacutesignait comme les laquo droits minimaux de lrsquohomme raquo devront ecirctre respecteacutes mecircme si le DIH est

60 Actes de la Confeacuterence diplomatique sur la reacuteaffirmation et le deacuteveloppement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armeacutes Genegraveve (1974-1977) Volume VIII Comptes rendus analytiques de la Commission I 478 p p 239 sect 31

61 Au moment ougrave la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne srsquoexprime le 14 feacutevrier 1975 les deux Pactes internationaux ne sont pas encore entreacutes en vigueur (le Pacte international sur les droits civils et politiques est entreacute en vigueur le 23 mars 1976 et le Pacte international relatif aux droits eacuteconomiques sociaux et culturels le 3 janvier 1976)

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inapplicable Il reste que le DIH speacutecifiquement eacutelaboreacute pour le temps des conflits armeacutes contient des dispositions preacuteciseacutement conccedilues pour ces situations

Les conseacutequences de la notion de laquo conflit armeacute prolongeacute raquo dans le Statut de Rome sur lrsquoapplicabiliteacute du DIH coutumier dans les conflits armeacutes non internationaux

Il existe dans le Statut de Rome une certaine ambiguumliteacute reacutesultant drsquoune lecture conjugueacutee des articles 8 2 c) et 8 2 e) En effet alors que lrsquoarticle 8 2 c) eacutevoque les violations de lrsquoarticle 3 commun laquo [e]n cas de conflit armeacute ne preacutesentant pas un caractegravere international raquo lrsquoarticle 8 2 e) traite des laquo autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armeacutes ne preacutesentant pas un caractegravere interna-tional raquo et pour ce dernier et pour lui seulement lrsquoarticle 8 2 f) Statut preacutecise qursquoil laquo srsquoapplique aux conflits armeacutes qui opposent de maniegravere prolongeacutee sur le territoire drsquoun Eacutetat les autoriteacutes du gouvernement de cet Eacutetat et des groupes armeacutes organiseacutes ou des groupes armeacutes organiseacutes entre eux raquo On peut degraves lors srsquointerroger sur le sens de cette preacutecision faite uniquement pour lrsquoarticle 8 2 e) faut-il comprendre que les Eacutetats au travers du Statut de Rome ont entendu reacuteaffirmer la conception traditionnelle de lrsquoarticle 3 commun dont le seuil drsquoentreacutee est extrecircmement bas en la distinguant des autres violations ou au contraire que cette preacutecision agrave lrsquoarticle 8 2 f) a pour but drsquouniformiser la deacutefinition deacutegageacutee par la jurisprudence peacutenale internationale agrave lrsquoensemble des conflits armeacutes non internationaux La question reste ouverte et les positions exprimeacutees polariseacutees62 En attendant une deacutecision de la Cour qui serait saisie drsquoune violation de lrsquoarticle 3 commun qui la conduirait agrave donner son interpreacutetation crsquoest-agrave-dire soit interpreacuteter lrsquoarticle 3 commun comme lrsquoa fait le TPIY soit revenir agrave un seuil drsquoapplicabiliteacute traditionnellement bas et qui permettrait de conclure agrave une uniformisation du point de deacutepart de lrsquoapplicabiliteacute du DIH dans les conflits armeacutes non internationaux ou au contraire agrave une diffeacuterentiation il est inteacuteressant de se pencher sur une conseacutequence non neacutegligeable que pourrait avoir la voie de lrsquouniformisation

En effet si lrsquouniformisation du seuil drsquoentreacutee pour les conflits armeacutes non internationaux se confirme crsquoest-agrave-dire si la notion de conflit ne preacutesentant pas un caractegravere international mateacuterialiseacutee par une violence armeacutee prolongeacutee devient la deacutefinition geacuteneacuterale du conflit armeacute non international elle a potentiellement un impact non neacutegligeable sur lrsquoapplicabiliteacute du DIH coutumier applicable dans les conflits armeacutes non internationaux

En effet une regravegle de nature coutumiegravere devrait srsquoappliquer agrave partir du mecircme moment que la regravegle correspondante en droit conventionnel Or si tout

62 Pour une position en faveur de lrsquouniformisation voir Anthony Cullen op cit note 53 p 219 Voir en particulier la liste deacutetailleacutee qursquoil propose aux notes de bas de page 18 agrave 25 pp 120-121 Il se satisfait de cette tendance dans la mesure ougrave il estime qursquoalors que lrsquoarticle 3 commun manque de critegraveres objectifs ceux contenus dans le Protocole II sont de nature probleacutematique Anthony Cullen laquo The Parameters of Internal Armed Conflict in International Humanitarian Law raquo University of Miami International and Comparative Law Review vol 12 2004 p 202 voir eacutegalement Anthony Cullen laquo Key Developments Affecting the Scope of Internal Armed Conflict in International Humanitarian Law raquo Military Law Review ndeg 183 Spring 2005 pp 108-109




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conflit armeacute non international relevant du Protocole II est neacutecessairement aussi couvert par lrsquoarticle 3 commun dont le seuil drsquoapplicabiliteacute est infeacuterieur lrsquoinverse ne se veacuterifie pas Crsquoest lrsquoobjet mecircme de la distinction conventionnelle entre les deux types de conflits Il y a des situations qui sont couvertes par lrsquoarticle 3 commun mais auxquelles le deuxiegraveme Protocole ne srsquoapplique pas en raison de lrsquoabsence des critegraveres mateacuteriels eacutenonceacutes agrave lrsquoarticle 1 de ce texte Appliqueacute agrave la question du seuil drsquoapplicabiliteacute du droit international coutumier ce raisonnement implique qursquoil faudrait pouvoir distinguer entre les regravegles reacuteputeacutees de nature coutumiegravere dans les conflits armeacutes non internationaux applicables dans les situations couvertes par lrsquoarticle 3 commun et celles applicables dans les situations relevant du deuxiegraveme Protocole Eacutetrangement lrsquoeacutetude produite par le CICR ne distingue pas entre les deux domaines drsquoapplicabiliteacute Lorsqursquoune regravegle est mentionneacutee comme eacutetant applicable dans un conflit armeacute non international aucune mention additionnelle ne permet de conclure si elle est applicable dans les conflits armeacutes reacutepondant seulement aux critegraveres de lrsquoarticle 3 commun ou eacutegalement agrave ceux du deuxiegraveme Protocole Pourtant de la mecircme maniegravere qursquoune regravegle coutumiegravere dans les conflits armeacutes internationaux nrsquoest pas automatiquement de nature coutumiegravere aussi dans les conflits armeacutes non internationaux une regravegle coutumiegravere dans les conflits armeacutes relevant du deuxiegraveme Protocole nrsquoest pas neacutecessairement de nature coutumiegravere dans les conflits armeacutes relevant de lrsquoarticle 3 commun Ce nrsquoest que si lrsquoon peut relever dans les conflits armeacutes relevant uniquement de lrsquoarticle 3 commun une pratique et une opinio juris eacutequivalentes agrave celles constateacutees dans les conflits relevant du Protocole II que lrsquoon pourra conclure agrave la nature coutumiegravere de la norme dans les deux types de situations Lrsquoeacutetude nrsquoopeacuterant pas cette distinction il faudrait donc rechercher pour chacune des regravegles qursquoelle mentionne comme eacutetant coutumiegravere dans les conflits armeacutes non internationaux si elle requiert la qualification de conflit armeacute non international relevant uniquement de lrsquoarticle 3 commun ou aussi du deuxiegraveme Protocole en examinant au cas par cas si la regravegle en question suppose implicitement un controcircle du territoire ou non notamment Crsquoest une tacircche impossible sauf agrave reprendre tout le travail entrepris par les contributeurs agrave lrsquoeacutetude

Aussi la deacutefinition uniformiseacutee introduite agrave lrsquoarticle 8 2 f) combineacutee agrave lrsquoarticle 8 2 e) preacutesente un avantage consideacuterable car parmi ces violations graves eacutenumeacutereacutees aux articles 8 2 e) i) agrave 8 2 e) (xv) on trouve pour la plupart des actes relevant du deuxiegraveme Protocole additionnel Au regard de lrsquoapplicabiliteacute du DIH des conflits armeacutes non internationaux ces dispositions suscitent deux reacuteflexions dont la deuxiegraveme inteacuteresse particuliegraverement les preacutesents deacuteveloppements Premiegraverement le Statut de Rome permet de poursuivre des actes relevant du deuxiegraveme Protocole agrave titre coutumier sans qursquoil soit neacutecessaire que tous les critegraveres requis agrave lrsquoarticle premier de ce Protocole ne soient reacuteunis Ces critegraveres conventionnels sont si stricts que finale-ment cet instrument ne trouve qursquoassez peu drsquohypothegraveses de mise en œuvre63 Cette

63 Voir en ce sens Anthony Cullen op cit note 53 p 112 Dieter Fleck laquo The Law of Non-International Armed Conflicts raquo in Fleck op cit note 16 p 624 Leslie C Green The comtemporary law of armed conflict Manchester University Press Manchester 3e eacutedition 2008 p 83 Dietrich Schindler op cit note 16 p 149

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deacutefinition emprunteacutee agrave la jurisprudence du TPIY lui donne en quelque sorte une deuxiegraveme vie64 Les violations de certaines des dispositions qursquoil contient pourront ecirctre poursuivies gracircce agrave une deacutefinition assouplie Deuxiegravemement cette laquo nouvelle raquo deacutefinition preacutesente un inteacuterecirct tout particulier au moment de se demander agrave partir de quand le DIH des conflits armeacutes non internationaux coutumier commence agrave srsquoappliquer Les articles 8 2 f) et 8 2 e) renvoient expresseacutement aux laquo lois et coutumes applicables aux conflits armeacutes ne preacutesentant pas un caractegravere international raquo il nrsquoest degraves lors plus neacutecessaire de se poser la question de savoir si le droit coutumier en la matiegravere srsquoapplique seulement aux situations couvertes par lrsquoarticle 3 commun ou eacutegalement agrave celles relevant du Protocole II Degraves lors qursquoun conflit armeacute laquo prolongeacute raquo oppose le gouvernement agrave des groupes armeacutes ou des groupes armeacutes entre eux le DIH coutumier applicable dans les conflits armeacutes non internationaux est mis en œuvre Il en reacutesulte que des normes coutumiegraveres issues du droit conventionnel et en particulier du Protocole II pourront trouver agrave srsquoappliquer dans des situations qui ne relegravevent pas de ces instruments Ainsi les articles 8 2 f) et 8 2 e) permettent une mise en œuvre simplifieacutee du DIH coutumier dans les conflits armeacutes non internationaux Le DIH coutumier applicable dans les conflits armeacutes non internationaux joue degraves lors un rocircle consideacuterable en faveur de la protection des personnes affecteacutees par ce type de conflits En retenant la deacutefinition proposeacutee par le TPIY agrave la lumiegravere de lrsquointerpreacutetation qursquoil en a faite dans sa jurisprudence ulteacuterieure et agrave condition que lrsquouniformisation lrsquoemporte le Statut de Rome eacutetend consideacuterablement le champ de la protection Le seuil drsquoentreacutee de lrsquoarticle 8 2 f) serait aussi bas que celui de lrsquoarticle 3 commun65 puisque la prolongation du conflit nrsquoest en reacutealiteacute qursquoun des eacuteleacutements propres agrave eacutevaluer le niveau drsquointensiteacute de la violence On aurait donc avec cette dispo-sition un seuil drsquoentreacutee tregraves bas agrave la mise en œuvre du droit international coutumier Il nrsquoest pas neacutecessaire que les eacuteleacutements mateacuteriels figurant au deuxiegraveme Protocole se reacutealisent pour que lrsquoon puisse opposer aux parties agrave un conflit armeacute non international le respect du droit international coutumier parmi lequel des normes extraites du deuxiegraveme Protocole additionnel ou du DIH des conflits armeacutes internationaux le cas eacutecheacuteant dans des conflits armeacutes non internationaux de basse intensiteacute Plus encore retenir cette deacutefinition comme seuil drsquoentreacutee agrave lrsquoapplicabiliteacute du DIH coutumier des conflits armeacutes non internationaux implique que sont deacutesormais opposables des normes eacutelaboreacutees agrave titre conventionnel pour les conflits armeacutes internationaux qui pourraient trouver agrave srsquoappliquer dans des conflits armeacutes dans lesquels aucun Eacutetat nrsquoest impliqueacute Crsquoest une speacutecificiteacute remarquable en droit international public au regard des eacuteleacutements de formation de la coutume

64 Cette eacutevolution est particuliegraverement notable vis-agrave-vis de ce qursquoexprimait Dietrich Schindler en 1979 laquo La tentative de deacutevelopper les dispositions rudimentaires de [l]rsquoarticle [3 commun] en adoptant le Protocole II srsquoest par conseacutequent aveacutereacutee plutocirct infructueuse [du fait de lrsquointroduction des critegraveres requis agrave son applicabiliteacute] Cependant le Protocole II peut ecirctre consideacutereacute comme une premiegravere eacutetape vers une reconnaissance plus large des regravegles de droit humanitaire dans les conflits armeacutes non internationaux La prochaine eacutetape devrait ecirctre drsquoabaisser le seuil drsquoapplication du Protocole II afin de drsquoassimiler son champ drsquoapplication agrave celui de lrsquoarticle 3 raquo Dietrich Schindler op cit note 16 p 149 nous traduisons

65 Dans le mecircme sens voir Dieter Fleck op cit note 63 p 624




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Conclusion

Srsquoil existe un certain nombre drsquoindicateurs qui permettent de dire avec certitude que dans une situation donneacutee le DIH srsquoapplique il est souvent difficile de dire agrave partir de quand preacuteciseacutement surtout aujourdrsquohui que les affrontements armeacutes dont on est le teacutemoin reacutesultent de comportements parfois ambigus Parmi les deacutefis que pose le deacutebut de lrsquoapplication du DIH examineacutes dans cette contribution on nrsquoa par exemple pas fait mention de la porteacutee des deacuteclarations qui peuvent ecirctre faites lorsqursquoune situation de violence eacuteclate Selon leurs inteacuterecircts les Eacutetats concerneacutes ou les Eacutetats tiers ou encore drsquoautres organes vont se prononcer dans des sens qui peuvent ecirctre opposeacutes Un Eacutetat refusera de consideacuterer qursquoil se trouve impliqueacute dans une situation de conflit armeacute non international sur son territoire par exemple pour reacutecuser lrsquoapplication du DIH un autre au contraire pourra choisir la rheacutetorique de la laquo guerre globale contre le terrorisme raquo pour justifier certaines mesures qursquoil prend Dans tous les cas ces prises de position doivent demeurer sans effet sur lrsquoapplicabiliteacute du DIH Il nrsquoest pas neacutecessaire qursquoune quelconque autoriteacute se prononce sur lrsquoexistence drsquoun conflit armeacute ou sur lrsquoapplicabiliteacute du DIH pour que ce dernier srsquoapplique effectivement Ceci eacutetant poseacute on ne peut pas occulter que lrsquoappreacuteciation que portent les parties en conflit sur la situation agrave laquelle elles sont confronteacutees peut avoir des conseacutequences reacutedhibitoires au regard de lrsquoaccegraves agrave lrsquoassistance humanitaire Si elles refusent de consideacuterer que le DIH srsquoapplique elles peuvent srsquoen preacutevaloir pour refuser aux agences humanitaires autoriseacutees drsquoacceacuteder au territoire sur lequel se trouvent les personnes affecteacutees par le conflit armeacute

Le deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du DIH peut donc srsquoaveacuterer un exercice complexe qui srsquoaccompagne de conseacutequences opeacuterationnelles fondamentales qui plus est sans donner un reacutesultat extrecircmement preacutecis Il est toutefois possible de conclure de faccedilon geacuteneacuterale en plus du fait que les prises de position des parties prenantes sont sans effet que le DIH applicable dans les conflits armeacutes internationaux commence agrave srsquoappliquer degraves lors qursquoun Eacutetat emploie la force sur le territoire drsquoun autre Eacutetat sans le consentement de ce dernier agrave condition qursquoil srsquoagisse de lrsquoexpression drsquoun exercice collectif de la violence et peu importe la qualification des objets ou des personnes qui sont la cible de cette violence laquelle peut srsquoexprimer au travers de la capture uniquement Il nrsquoest au surplus pas neacutecessaire de mesurer lrsquointensiteacute de la violence exerceacutee ni de rechercher lrsquoexistence drsquoun quelconque animus belligerendi Pour ce qui concerne les conflits armeacutes non internationaux il est deacutesormais bien eacutetabli que lrsquoorganisation des parties au conflit et le niveau de lrsquointensiteacute de la violence sont les deux critegraveres eacutetalons permettant de conclure agrave lrsquoexistence drsquoun conflit armeacute non international lesquels ont fait lrsquoobjet drsquoanalyses fouilleacutees tant en jurisprudence qursquoen doctrine les deacutefis se trouvent alors en particulier dans lrsquoeacuteleacutement temporel de laquo prolongation raquo de la violence et notamment au regard de ce que cette expression engendre pour le deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du DIH coutumier

Si les neacutegociateurs des Conventions de Genegraveve qui restent les outils de reacutefeacute-rence en la matiegravere nrsquoont deacutelibeacutereacutement pas voulu donner de deacutefinition stricte ou de point de deacutepart preacutecis agrave lrsquoapplicabiliteacute du DIH afin de se reacuteserver le plus de flexibiliteacute possible lorsqursquoil srsquoagirait de mettre en œuvre le DIH ce qui pose un certain nombre

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de deacutefis complexe au moment de proceacuteder agrave lrsquoanalyse il faut toujours conserver agrave lrsquoesprit qursquoils lrsquoont fait dans le but drsquooffrir la protection la meilleure qursquoil est possible drsquoenvisager dans le contexte drsquoun conflit armeacute Aussi les difficulteacutes auxquelles peut ecirctre confronteacute le raisonnement juridique ne devraient jamais servir de preacutetexte agrave saper lrsquoopeacuterationnaliteacute DIH Ceci est drsquoailleurs vrai pour ce qui est de deacuteterminer le moment crucial agrave partir duquel le DIH srsquoapplique mais aussi lorsqursquoil srsquoagit de srsquointerroger sur la fin de lrsquoapplicabiliteacute du DIH66 laquelle porte ses propres deacutefis et ambiguiumlteacutes parmi lesquels le flou entourant le moment agrave partir duquel il est possible de consideacuterer que les opeacuterations militaires ont pris fin mais surtout tous ceux qui sont lieacutees aux fins diffeacutereacutees ou eacutechelonneacutees de son application dans une totale absence de paralleacutelisme des formes avec le deacutebut de son application

66 Voir Marko Milanovic laquo La fin de lrsquoapplication du droit international humanitaireraquo dans ce numeacutero de la Seacutelection franccedilaise de la Revue

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Mots cleacutes DIH champ drsquoapplication temporel deacutebut de lrsquoapplication deacutebut drsquoun conflit armeacute conflit armeacute international conflit armeacute non international occupation

Le deacutebut de lrsquoapplicabiliteacute du DIH est flottant Pourtant sans occulter la seacuterie de mesures deacuterogatoires qursquoil offre qui ne sont pas neacutecessairement favorables aux personnes concerneacutees consideacuterer que le DIH a commenceacute de srsquoappliquer crsquoest deacuteclencher lrsquoapplicabiliteacute de toutes les protections que cette branche du droit offre aux personnes affecteacutees par les conflits armeacutes Il est donc important de pouvoir deacuteterminer agrave partir de quand le DIH commence agrave srsquoappliquer Au-delagrave des regravegles rela-tives aux territoires occupeacutes eacutevoqueacutees plus bas qui sont parmi les plus protectrices les dispositions du DIH offrent un certain nombre de garde-fous importants pour les personnes qui font par exemple lrsquoobjet de privation de liberteacute dans un contexte particulier qursquoest le conflit armeacute et selon une conception qui est speacutecifique agrave ce type de situations Lrsquoapplication simultaneacutee des droits de lrsquohomme en peacuteriode de conflit armeacute pourrait faire occulter lrsquoutiliteacute de lrsquoapplicabiliteacute des regravegles de DIH en matiegravere de deacutetention Mais dans les conflits armeacutes internationaux les statuts que le DIH preacutevoit imposent un certain nombre drsquoobligations que lrsquoon ne retrouve dans un aucun autre corpus juridique Il suffit de penser par exemple agrave lrsquointerdiction de poursuivre des prisonniers de guerre pour le simple fait drsquoavoir pris part aux hostiliteacutes ou agrave lrsquointerdiction de deacutetenir des personnes civiles ailleurs que sur le territoire sur lequel elles ont fait lrsquoobjet drsquoune mesure drsquointernement

Agrave lrsquoinverse consideacuterer que le DIH srsquoapplique engendre un changement radical de perspective quant aux regravegles relatives agrave lrsquousage de la force Alors que dans un contexte (celui de lrsquoapplication des lois) lrsquoemploi de la force leacutetale doit ecirctre une mesure extrecircme de dernier recours dans lrsquoautre (celui du conflit armeacute) elle constitue la norme Aussi consideacuterer que le DIH srsquoapplique peut srsquoaveacuterer tregraves deacutefavorable aux personnes impliqueacutees dans lrsquoexercice de la violence Dans cette hypothegravese en effet des personnes peuvent ecirctre la cible leacutegitime drsquoattaques parce qursquoelles participent aux hostiliteacutes au sens du DIH lagrave ougrave drsquoautres mesures que lrsquoemploi de la force agrave leur encontre doivent ecirctre rechercheacutees si la situation relegraveve du droit international des droits de lrsquohomme et du droit interne Cette distinction fondamentale explique peut-ecirctre drsquoailleurs la prise de position eacutetrange du CICR le 8 mai 2012 apregraves un an drsquoaffrontements en Syrie Il a en effet eacuteteacute rapporteacute que selon lui il laquo p[ouvait] y avoir une situation de conflit armeacute interne dans certaines zones [hellip]1 raquo ce qui au regard drsquoun

1 Stephanie Nebehay laquo Some Syria violence amounts to civil war Red Cross raquo Reuters 8 mai 2012 disponible en ligne sur wwwreuterscomassetsprintaid=USBRE8470D920120508 Tous les liens ont eacuteteacute veacuterifieacutes en octobre 2016 Toutefois le 17 juillet de la mecircme anneacutee le CICR a par un communiqueacute de presse souligneacute laquo Par conseacutequent les hostiliteacutes entre ces parties ougrave qursquoelles se produisent en Syrie sont soumises aux regravegles du droit international humanitaire raquo Syrie le CICR et le Croissant-Rouge arabe syrien poursuivent leurs activiteacutes drsquoassistance alors que les combats srsquointensifient disponible sur httpswwwicrcorgfreresourcesdocumentsupdate2012syria-update-2012-07-17htm




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