LEGITIMACIÓN PROCESAL Y SUSTANCIAL DEL HEREDERO ADMINISTRADOR DE LA SUCESIÓN PARA DEMANDAR POR

DESALOJOGraciela Medina

1. IntroducciónEl heredero administrador de un sucesorio inició un juicio por desalojo para lograr el recupero de un bien de la sucesión; los demandados plantearon la excepción de falta de legitimación del administrador para demandar por desalojo. La Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael diferenció la legitimación procesal y sustancial del heredero administrador de la sucesión para estar en juicio.Respecto a la legitimación sustancial o legitimatio ad causam juzgó que el administrador era heredero tenía legitimación para obrar entendiendo que los herederos eran condóminos de los bienes que componen el caudal relicto, y que en su carácter de condómino podía accionar sin el acuerdo de los demás condóminos para el recupero de la cosa en común.La solución es justa aunque la fundamentación no resulta adecuada ya que los herederos no son condóminos de los bienes sucesorios y existen normas sucesorias que dan solución específica al caso.

2. La legitimación procesal del administrador para accionar por desalojo.El administrador de la sucesión posee facultades conservatorias de los bienes del sucesorio y en algunos casos administrativas de allí que resulta indudable que tiene facultades para estar en juicio sin autorización de los herederos ni del juez, en representación de la sucesión, cuando se trate de demandas iniciadas en ejercicio de sus facultades conservatorias o de administración simple del acervo hereditario1

La mayoría de la jurisprudencia nacional coincide con otorgar legitimación al administrador para accionar por desalojo, ya que este es un acto que tiende a conservar los bienes del peculio sucesorio.

3. La legitimación sustancial de los herederos para accionar por desalojo.

Otra cuestión diferente es la de determinar su legitimación sustancial. Ella no está dada por su carácter de administrador sino por su situación de heredero o de mandatario judicial en representación de los herederos.La primera distinción que hay que hacer es que el caudal relicto no constituye un condominio, y que los herederos no son condóminos. Al respecto baste afirmar que el condominio es un derecho real que solo puede ser constituido por las formas establecidas por la ley y la muerte del dueño de la cosa no es una de las formas determinadas para constituir el derecho real del condominio.1 PÉREZ LASALA, ob. cit., p. 622.

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Hay diferencias notables entre el condominio y la copropiedad sucesoria que no pueden ser ignoradas

En este sentido y con buen criterio señala Solari “ en el condominio se tiene en cuenta el criterio de la mayoría, a expensas de la minoría, debiendo éstos respetar la decisión del mayor número.

Contrariamente, en la indivisión hereditaria, la decisión mayoritaria no obliga a la minoría, de acuerdo a lo que se desprende claramente del art. 3451 del Cód. Civil, resultando este artículo fundamental en la materia. Es por ello, que sobre estas bases deben analizarse y preverse las consecuencias de la aplicación de normas analógicas. De ahí la dificultad de entender, sin más, la aplicación del condominio a la comunidad hereditaria.

En segundo lugar, el condominio es voluntario y, por ende, es la libre decisión de los condóminos la que los une; en cambio, en la indivisión hereditaria, la ley en forma imperativa constituye esta unión. De donde, al decir de Vélez Sársfield, la comunidad que existe entre los coherederos procede de una causa extraña a la voluntad de los partícipes (nota al art. 3451), lo que lleva a la inadmisible pretensión de aplicar las reglas del condominio.”2

La solución en el caso viene dada por el art 3410 del Código Civil que otorga la posesión hereditaria a los herederos.Cabe recordar que la posesión hereditaria es la investidura o reconocimiento del título de heredero, con eficacia frente a toda la comunidad, en cuya virtud se pueden ejercer todos los derechos y acciones judiciales inherentes a tal calidad.La posesión hereditaria del heredero lo legitima para accionar sin necesidad de que se lo declare judicialmente como tal porque la declaratoria de herederos no es requisito indispensable para que los sucesores promuevan las acciones que les competen como tales, si se hallan en posesión de la herencia ministerio leguis3, bastando que acrediten su vínculo con el causante4. En este sentido Los herederos que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho pueden ejercer todas las acciones que correspondían al causante, sin suministrar otras pruebas que las que se podían haber exigido al propio difunto5,En el caso el heredero administrador, fue declarado heredero por ello se encuentra legitimado sustancialmente para accionar por desalojo, sin que sea necesario recurrir a las normas del condominio para fundamentar su capacidad procesal.

4. Conclusión.

2 Solari, Néstor E.” Designación de un tercero como administrador de la sucesión” LA LEY 1995-A, 347

3 Cám. lra. Ap. B. Blanca, 13/11/70, L.L. 143-578, 26.686-S y DJBA 92-22.4 Cám. Civ. 2da., 29/12/49, Capital, L.L. 58-578 y J.A. 1950-II-527; CNCiv Sala B, 2/8/76, J.A. 1977-II-474.5 CCC Sta. Fe, Sala lra, 23/10/69, J. 39-100.

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La admisión de la legitimación sustancial del heredero administrador del sucesorio fue justa aunque su fundamento correcto debió encontrarse en las normas sucesorias,

Voces: ACTO POSESORIO ~ ANIMUS DOMINI ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ DESALOJO ~ EFICACIA PROBATORIA ~ INMUEBLE ~ POSESION ~ PRESCRIPCION ADQUISITIVA ~ PRUEBA Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael (C1aCivComMinasPazyTribSanRafael) Fecha: 06/08/2009 Partes: Vázquez Claudio Nazareno c. Antonio Petrolo Publicado en: LLGran Cuyo2009 (noviembre), 1002 Hechos:

La sentencia de grado hizo lugar a la acción de desalojo incoada contra los ocupantes del inmueble por el heredero de uno condómino y desestimó la excepción de prescripción adquisitiva planteada por aquellos. Apelado el decisorio, la Cámara lo revocó rechazando la demanda deducida.

Sumarios: 1. Procede hacer lugar a la prescripción adquisitiva intentada por el demandado respecto del inmueble objeto de una acción de desalojo, pues, el fundamento de la pretensión al demandar se basó en un supuesto contrato de comodato celebrado en forma verbal con el accionado, lo cual no se probó, y, por el contrario, se acreditó la realización por éste de actos mediante los cuales desconoció en otro u otros la posesión — en el caso, construyó una casa en el predio— , y la prueba testimonial indica una ocupación del inmueble de su parte por unos doce años

Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien CNCiv., sala M "Bergese, José A. c. intrusos y/u ocupantes" 2006/02/22, La Ley Online;

(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: San Rafael, agosto 6 de 2009. 1ra. Debe declararse desierto el recurso? 2da.: ¿Es justa la sentencia? 3ra.:

¿Costas y honorarios? Sobre la primera cuestión la Dra. Nelia Lombardi de Lucchesi, dijo: I. Los antecedentes y motivos de los recursos. 1°) El Dr. C.V. administrador definitivo de la sucesión de Santiago Sosa fue

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autorizado para iniciar un juicio de desalojo contra los ocupantes de un bien inmueble del acervo hereditario ubicado en Atuel Sud y que fue identificado a fs. 141 vta.

La demanda se interpuso contra el Sr. Antonio Petrolo, ocupante del inmueble, sosteniéndose que los sucesores de Sosa (María del Carmen y Nélida Susana Sosa, autos n° 11.620 Sosa Santiago p/ sucesión) cedieron en comodato la casa y la finca indicada bajo la condición de que les sería devuelta cuando así lo peticionaran. El contrato no se habría formalizado por escrito en razón de que su plazo de duración iba a ser muy breve. Que a pesar de los constantes reclamos extrajudiciales y el emplazamiento efectuado por acta notarial el inmueble no fue desocupado por lo cual la acción entablada es el único medio para lograr la restitución del inmueble.

2°) Luego de sucesivas suspensiones de procedimiento (se extendieron por casi dos años y medio), el demandado contestó la demanda alegando ser poseedor del inmueble. Dice que el Dr. L. D. se encontraba, desde más de 20 años a la fecha, en posesión de 6 has. de dicha finca las que, le habían sido cedidas por las Sras. Sara del Basso de Peluffo y Elda del Basso. Que posteriormente D. le cedió los derechos y acciones que poseía sobre el inmueble donde construyó una casa habitación en la que habita, plantó ciruelos y realizó cultivos anuales.

Agrega, que no tiene obligación de restituir porque posee animus domini y que además el actor carece de legitimación activa porque como condóminos sólo tienen el 33% del dominio del inmueble.

Plantea una excepción de prescripción adquisitiva sosteniendo que ha actuado como un verdadero dueño.

3°) Al contestar la excepción de prescripción la parte actora sostuvo que se le otorgaron al demandado sucesivas suspensiones de procedimiento a su pedido, porque alegaba necesitar tiempo para mudarse. Que en lugar de ello utilizó el tiempo para construir una vivienda en el vértice N.O. del inmueble donde actualmente habita. Que al momento de realizarse el acta de requerimiento y la notificación de la demanda el Sr. Petrolo vivía en la casa antigua, abandonada y en mal estado ubicada sobre Calle Pública s/n.

Negó que el Sr. D. haya tenido la posesión de 6 has. del inmueble por un lapso de 20 años. Que en el año 1.995 se le prestó el inmueble al nombrado bajo la condición de que pagara la energía eléctrica, el servicio de Irrigación y le entregara a María del Carmen y Nélida Susana Sosa parte de los frutos que se cosecharan en las siembras anuales. Que el acuerdo duró hasta el año 2.000/2.001 cuando, ante el incumplimiento de pago a Irrigación se solicitó la desocupación del inmueble, con resultado negativo. Que se iniciaron gestiones ante el Departamento General de Irrigación a través del expediente n° 33.418 y 35.7044. Que resulta relevante las constancias de las actas extraprotocolares donde Petrolo admitió que se le había prestado la casa y D. que le habían encargado la finca. Que la finca está abandonada y la nueva vivienda se hizo ya

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notificada la demanda. 4°) A fs. 148/149 el Tribunal hizo lugar a la oposición a la prueba ofrecida

por la actora y a fs. 155 vta. se ordenó la sustanciación de la admitida. Se recepcionó prueba instrumental y documental, testimonial, informativa e

inspección ocular. A fs. 247/251 se agregó el alegato de la parte actora y a fs. 253/255 el del

demandado. 5°) A fs. 258/266 obra la sentencia apelada. Luego de reseñar los antecedentes de la causa se analizó en primer lugar la

legitimación activa impugnada por el demandado. Dijo el a quo que, conforme surge de los autos n° 11.620 carat. Sosa Santiago por Sucesión, el causante es uno de los condóminos (se entiende del inmueble objeto del juicio) y por ende sus sucesores están legitimados para interponer la acción por desalojo. Cita doctrina y jurisprudencia que estima aplicable al caso.

A continuación analizó la excepción de prescripción adquisitiva y dice que la sola invocación de ser poseedor no es suficiente para aniquilar el juicio de desalojo y obligar al actor a recurrir a las acciones reales. Señala que el demandado no aportó prueba alguna para acreditar la existencia de un título del que emerja su derecho a la ocupación. Que la actora ha invocado la celebración de un contrato verbal de comodato con el demandado y con el acta extraprotocolar agregada en autos ha probado una interpelación suficiente. Rechazó la tacha efectuada a la testimonial prestada por Liliana Losano. Hizo lugar a la demanda impuso las costas y reguló los honorarios conforme con las pautas del art. 10 L.A.

II. El recurso Al fundarse su recurso de apelación (fs. 280) el Sr. Petrolo sostuvo que el

aquo no analizó los actos que realizaron los condóminos del Sr. Sosa para saber cual fue el origen o acto inicial que permitió el ingreso a la propiedad. Que el Sr. D. estaba en posesión de 6 has. de la finca desde 20 años atrás como consecuencia de la cesión y tradición que hicieron a su favor las Sras. del Basso, condóminos de Sosa. Que D. le cedió los derechos y acciones que poseía y por ello construyó una habitación y efectuó labores en la tierra.

Dice que la acción de desalojo no puede prosperar porque no tiene obligación de restituir y que es poseedor de la parte de las condóminas. Que el a quo no debió admitir la acción de desalojo porque no puede discutirse la posesión en este tipo de juicio.

Agrega que del acta de fs. 1/2 en donde se interpela al Sr. D. surge que las Sras. del Basso le cedieron su parte en la finca a cambio de pagar el agua y agrega que la esposa de Sosa lo dejó como encargado. Que el origen de la ocupación es claro: poseedor de la parte de dos de los condóminos y encargado de la porción que representa al actor. Que el inicio de la posesión fue de buena fe y con el consentimiento de la esposa del Sr. Sosa.

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Sostiene que la prueba instrumental de fs. 58/78, las testimoniales de Stella Maris Saez, Liliana Lozano, Mario F. Pograniski, L. Eusebio Esquivel y Baltazar Romero (fs. 181/182, 183/184, /185/186, 187 y 188 y vta.) han confirmado que D. ha estado por más de 20 años en el lugar y Petrolo unos 13 años.

También alega que a través del proceso de desalojo no puede discutirse la calidad y los derechos que ostenta ni ejercer los derechos que les correspondían a las Sras. del Basso.

En el segundo agravio sostiene que el a quo ha aplicado erróneamente el derecho y ha apreciado en forma equivocada la prueba porque cuando la ley habla del título en materia posesoria se refiere al acontecimiento que haya investido del derecho al poseedor. Que en éste caso ese acontecimiento fue la cesión efectuada por el Sr. D. al demandado y, que nada más debía probarse. Que en éste proceso no se debe producir prueba respecto a la posesión misma e invoca el art. 2363 del C.C. a su favor. Posee porque posee y ello desestima la acción de desalojo.

Que la prueba recepcionada es significativa y que de las testimoniales surge que 18 años atrás ya ocupaba la finca el Sr. D. Cita jurisprudencia.

También critica que se diera por probado el contrato de comodato verbal que invoca el actor ya que no existe prueba del mismo. Que el actor sostuvo que los "sucesores" cedieron un inmueble en comodato sin especificar siquiera quienes son los sucesores, cuando se efectuó el contrato, etc. Cita jurisprudencia.

Agrega que el actor debía probar los presupuestos de la acción y que nada se ha acreditado. Que de la propia acta extraprotocolar surge que el contrato no existió porque de lo contrario no se habría solicitado constatar quien ocupaba la vivienda y en qué carácter.

En el cuarto agravio manifiesta que nunca el acta extraprotocolar puede cumplir con lo dispuesto en el art. 399 inc. 4 del CPC. Que ni el acta de fs. 1/2 ni la notificación de fs. 20/22 cumple con el requisito legal establecido en la norma procesal indicada.

b) La parte actora contestó el traslado del recurso solicitando que se declare desierto por contener una descripción genérica y reiterativa de cuestiones no fundamentales. En subsidio solicita la confirmación del fallo. III. Análisis de la primera cuestión a resolver

1°) El art. 137 del CPC impone al recurrente una crítica razonada y concreta del fallo y de las razones que llevaron al a quo a adoptar la decisión en crisis. No es una fórmula o un paso procesal sin importancia porque, si el escrito no reúne mínimamente los recaudos exigidos, se entiende que el recurso no ha sido fundado y corresponde declararlo desierto.

En el caso que analizamos el memorial de agravios es correcto, el apelante ha criticado puntos fundamentales del fallo y de la apreciación de la prueba por lo que no corresponde admitir la petición de la parte apelada.

Así lo voto.

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Sobre la misma cuestión, los Dres. Ricardo Angriman y Liliana Gaitán, dijeron:

Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente. Sobre la segunda cuestión la Dra. Nelia Lombardi de Lucchesi, dijo: 1°) Por una cuestión de método corresponde analizar en primer lugar si el Sr.

Claudio Nazareno Vázquez, administrador definitivo de la sucesión del Sr. Santiago Sosa y que actúa por los herederos declarados en el sucesorio, tiene legitimación para promover este juicio de desalojo.

A través del planteo efectuado por el demandado se debe investigar si el actor está investido de la "legitimatio ad causam", es decir si existe identidad entre la persona a quien la ley le confiere la acción y quien la ejerce.

Para Colombo es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del derecho litigioso y que en la mayoría de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Abeledo Perrot, T° II pág. 240).

Es decir que cuando el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial la defensa procede la cuestión debe ser examinada aún de oficio por el juez.

Conforme al contenido de la contestación de la demanda estimo que, la carencia que le atribuye Petrolo a los actores, es la falta de legitimación para asumir la calidad de tales y no la falta de representación del Sr. Claudio Nazareno Vázquez como administrador definitivo del sucesorio para representarlo (ver fs. 81, 6to párrafo).

Recordemos con el maestro Alsina que no debe confundirse la capacidad procesal (legitimatio ad procesus) con la calidad para obrar (legitimatio ad causam) ya que la excepción de falta de personería sólo puede fundarse en la capacidad de la parte para estar en juicio o en la insuficiencia del mandato, pero nunca en la falta de calidad (Derecho Procesal, T° III, pág. 92 y 55. edic. 1958, Ediar).

Según se desprende del decisorio recurrido el Sr. Juez no encuadró correctamente el planteo defensivo habida cuenta que se expidió sobre la legitimación procesal del Sr. Vázquez para estar en juicio como administrador del sucesorio.

El art. 2680 del C.C. prohíbe a un condómino ejercer sobre la cosa común, sin el consentimiento de los demás, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad y la oposición de uno de los condóminos bastará para impedir lo que la mayoría quiere hacer al respecto; pero, no obstante los términos rígidos de esta disposición, la jurisprudencia y la doctrina admite la acción de uno sólo de los condóminos si se trata de recuperar el inmueble ya sea porque existe vencimiento contractual o cuando no exista dicha relación contra el intruso. (El juicio de desalojo de Jorge Orlando Ramírez, edit. Depalma, p. 64 y jurisprudencia allí citada). Los Tribunales provinciales también han sostenido que el condómino puede promover el

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desalojo del intruso sin el concurso de los demás copropietarios (Cuarta Cámara Civil, Lluvero Ramón c/ Mario Olivares, 22/05/1.987, S111237 y Morado Miguel A. c/ Bascuñan Nicolás, 20112.002 S 163/185).

Conforme con lo expuesto estimo que la acción, entablada sólo por parte de unos de los condóminos, debe ser admitida y que pueden reclamar en juicio la devolución de la cosa común. La ley le concede al propietario el derecho o poder jurídico para requerir el desalojo del inmueble y en el caso de autos no se discute que los sucesores de Santiago Sosa sean también copropietarios del inmueble cuyo desalojo se pretende y sobre el cual dicen haber celebrado un contrato de comodato verbal.

2°) En estos autos el demandado ha alegado ser poseedor animus domini de parte del inmueble cuyo desalojo se pretende, en razón de ser sucesor particular del cesionario, Sr. L. D. Afirmó, que las condóminas Sara del Basso de Peluffo y Elda del Basso le habían cedido a D. los derechos y acciones que tenían sobre 6 has. del inmueble.

De acuerdo a ello tenemos que los actores invocan un comodato y la tenencia precaria del demandado, éste, por su parte afirma la existencia de una posesión animus domini sobre 2/3 partes del inmueble.

"En forma reiterada la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha tenido oportunidad de sentar los siguientes principios respecto del juicio de desalojo fundado en la sentencia precaria del inmueble: no basta para enervar la acción, la simple afirmación de la parte de ser poseedora animus domini, no obstante lo cual es suficiente para que la carga de la prueba corresponda al actor, tanto en cuanto al dominio que esgrime como a la causa de la tenencia precaria que atribuye a su contraria (Hechos constitutivos de la acción), lo que significa que, a pesar de que la demandada no acredite en forma alguna la posesión que aduce, la falta de aquella prueba por la accionante, constituye motivo suficiente para desestimar la demanda. Ello, por cuanto la materia y naturaleza del juicio de desalojo hace que en él corresponda ventilar exclusivamente cuestiones vinculadas con la tenencia de la cosa, quedando al margen aquéllas relacionadas directamente con la posesión o dominio de la misma (conf. JM, XXIX176; LS. 70359; 72317 y 476)".

"En tal sentido, el nombrado Tribunal, en pleno y por unanimidad (doctrina obligatoria según el art. 149 CPC), siguiendo el voto del ministro preopinante Dr. Abel Boulin Zapata ha dicho con fecha 28 de diciembre de 1.976":

"La acción de desalojo legislada en el art. 399 del C.P.Civil, se da a favor del propietario, usufructuario y usuario y contra el tenedor precario o contra el que no invoque título a la posesión. Es decir, que procede dicha acción siempre que se demande a quien ocupa la cosa como precarista o sea el detentador de la cosa con obligación de restituirla y la retiene por abuso de confianza. El precarista no es poseedor, porque la precariedad, ciertamente, no es vicio de la posesión, sino su negación misma: la precariedad caracteriza la tenencia y los precaristas o tenedores no son otros que los locatarios, comodatarios, depositarios, etc..

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Empero, hay que distinguir entre aquellos tenedores que se niegan a restituir la cosa sin realizar actos exteriores idóneos para producir la interversión del título y aquéllos que practicaron tales actos y obtuvieron el resultado querido."

"De aquí derivan los posibles sujetos pasivos de la acción de desalojo prevista en el mentado art. 399. Son justamente los comodatarios, depositarios, etc. (incluidos los locatarios, por estar comprendidos en el inc. 1°), que simplemente no restituye o se demoran en restituir, pero sin intervertir el título. O también procede la acción si se demanda al mero ocupante, aquél que no es poseedor, ni alega serlo, ni tampoco es tenedor en virtud del título a la tenencia (art. 2364, 2372, 2353, 2456 y correlativos del C. Civil). Tal lo que enseña Alsina al tratar el juicio de desalojo, cuando dice: … que la ley procesal se refiere, en primer término, al tenedor que ha entrado a ocupar el inmueble por efecto de la tradición, como consecuencia de un contrato que le acuerda la tenencia (art. 2460 C.C.), quedando por tanto comprendidos: Locatario, colono parciario, comodatario, depositario, mandatario, administrador, gestor, guardador y aquél que recibe la cosa con obligación de restituir una vez que esta obligación se haga exigible.".

"Quedan excluidos, agrega el citado autor, los casos en que el ocupante pretenda la posesión del inmueble. En el juicio de desalojo no se discute el mejor derecho de poseer, ni la posesión misma, ni siquiera la tenencia cuando se niega la obligación de restituir, lo que distingue precisamente a este juicio de los interdictos (Tratado, T° III, pág. 407)."

"Se explica, pues, la conclusión a que arriba esta Corte en la causa registrada en L.S. 72, pág. 317, cuando dice: la demandada no se ha limitado a negar a desconocer la calidad de tenedora del inmueble materia de la acción de autos, sino que ha alegado ser poseedora animus domini y en tal sentido no le es exigible la obligación de producir el título a la posesión, desde que tal obligación no es inherente a la materia y naturaleza del proceso de desalojo, donde corresponde ventilar exclusivamente cuestiones relacionadas con la tenencia de la cosa y quedan al margen aquéllas que se vinculan con la posesión o el dominio de la misma, toda vez, agrego por mi parte, que la acción sumaria de desalojo en estudio implica una forma rápida y de excepción acordada al propietario o poseedor en vez del juicio petitorio o posesorio y por ende, restringido al supuesto estricto determinado en la ley, sin que quepa extenderlo por ningún motivo."

"Queda dicho, entonces que si el demandado invoca estar en posesión de la cosa cuyo desalojo se persigue, de inmediato y por esa sola alegación corresponde que en la sentencia se rechace la acción instaurada, a menos que el actor pudiera acreditar acabadamente la calidad de tenedor precario o intruso (simple detentador) atribuido al demandado, dado que éstos son los únicos dos supuestos enunciados en el inc. II del art. 399 C.P.Civil; los únicos que autorizan al juicio de desalojo por vía sumaria."

"En cuanto a ello, es de señalar la opinión de Alsina que dice: a éstos les

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basta aducir una posesión… para hacer a su respecto inaplicable el procedimiento sumario del juicio de desalojo… porque la mera ocupación tenida por el demandado representa un acto posesorio que hace presumir el "animus domini" (ob. cit. t° III, pág. 410, ap. c)."

"…El proceso por desalojo, según el inc. 2° del art. 399 del C.P.Civil, tiene lugar entre el propietario, usufructuario y usuario contra todo tenedor precario contra el que no invoque título alguno a la posesión; esto así significa decir que el desalojo por la referida vía procede contra quien no es poseedor, pues contra el poseedor corresponde actuar mediante otro tipo de procedimiento, o sea que la recuperación de la posesión perdida por el titular de alguno de los mencionados derechos reales debe hacerse por vía de las acciones posesorias legisladas en el Código Civil y cuyo procedimiento se encuentra reglado en el art. 210, inc. 8 del C.P.Civil, en función del art. 212 y correlativos."

"… Es que en el derecho argentino y desde que el codificador receptó la doctrina de Savigny tal la opinión que comparto la posesión es el poder que ejerce una persona sobre una cosa en virtud de un derecho real, o el que se ejerce de hecho, de manera que resulta excluido el titular de un derecho real. Ambos casos dan lugar a una posesión: en el primero, a una posesión legítima (art. 2355 C.C.) y en el segundo, a una posesión ilegítima, base del ius possessionis, donde es totalmente prescindente la titularidad de un derecho real sobre la cosa (art. 2355 C.C.), situación ésta en que posesión equivale a causa tenedora de derechos."

"Y bien, a las circunstancias señaladas cabe agregar que dentro de nuestro régimen legal la persona que tiene bajo su poder una cosa nada tiene que justificar en principio, pues él posee porque posee (art. 2363 CC) y ello implica que es poseedor a los términos del citado art. 2351. Si alguien pretende lo contrario debe probarlo. De donde en ausencia de toda prueba, se presume que la relación con la cosa se trata de una relación de posesión y no de tenencia, conforme permite inducirlo del citado art. 2363 y también, del 2353 y principalmente del art. 2384 del C.Civil. " (conf. J. de Mza. Seg. Serie N° 2 pág. 98 y sgtes.).

"Tales principios han sido seguidos invariablemente por este Tribunal (conf. L.S.C. 29469/473; 16121/131; 7188/194; 30176/179; 3161/67; 112/117 y 127/131; LSP 14468/475)" (ver L.S.C. n° 37, fs. 96/102).

Consecuentemente entendemos que corresponde analizar la cuestión a partir de las premisas referidas.

La parte actora demandó fundando su pretensión en un contrato de comodato por lo que debía probar su existencia y la calidad de mero tenedor precario del demandado. Esa obligación nació cuando Antonio Petrolo negó en forma expresa esa condición y alegó ser poseedor "animus domini".

El contrato de comodato se puede celebrar en forma verbal ya que ninguna forma es exigible y para su prueba se aplican las reglas generales del art. 1190 del Código Civil. En autos no existe prueba sobre su existencia.

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De la prueba recepcionada ha quedado acreditado que Patrolo ha realizado actos por los cuales desconoce en otro u otros la posesión. Así, la casa construida indica su voluntad posesoria y en autos no existen elementos como para tener por cierto que se construyó después de notificada la demanda. Al respecto cabe señalar que las facturas de materiales de construcción agregadas a fs. 59, 60 y 61 son de fecha anterior a la notificación de la demanda. También el pago al Departamento General de Irrigación (fs. 63) denota la intención posesoria porque resulta un acto incompatible con la tenencia precaria.

La prueba testimonial indica una ocupación del inmueble por parte de Petrolo por unos doce años (fs. 162, 181, 183, 185, 188) y los testigos Rocco Laura y Lozano (fs. 162 y 183) agregan que D. le habría cedido la finca.

Debo agregar que resulta relevante que del acta extraprotocolar de fs. 1 incorporada por la parte actora surge que éstos no conocían quien ocupaba la vivienda y en qué carácter. Ello, desvirtúa la existencia de un contrato de comodato ya que de lo contrario es evidente que el requerimiento hubiera sido otro.

En el caso, por la inversión del onus probandi, queda obligada la parte actora de demostrar que Antonio Petrolo se oponía indebidamente a la desocupación del inmueble. La causa de la ocupación del inmueble aducida por la actora no está probado por ninguno de los medios admitidos en autos (instrumental, testimonial, etc.) y por el contrario el demandado ha incorporado elementos al proceso que permiten tener por cierto la realización de actos no compatibles con el comodato.

Conclusión De acuerdo con lo precedentemente expuesto soy de opinión que el fallo

apelado no resuelve adecuadamente la cuestión sometida a decisorio y, por ello, formulo mi voto negativo a la segunda cuestión y de ser compartido por mis colegas habrá que revocar la sentencia y disponer en su lugar el rechazo de la demanda.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Ricardo Angriman y Liliana Gaitán, dijeron:

Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente. Sobre la tercera cuestión la Dra. Nelia Lombardi de Lucchesi, dijo: a) Costas Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por la parte actora

apelada que resulta vencida (art. 36 inc. I C.P.C.). b) Honorarios En los juicios de desalojo, por causales distintas a la falta de pago, las

regulaciones de los profesionales actuantes deben practicarse conforme a las pautas contenidas en el art. 10 L.A. de acuerdo a la unánime jurisprudencia de los Tribunales mendocinos. A tal fin debe tenerse en cuenta que la situación económica y social de las partes surge de la importancia y ubicación del

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inmueble (ver inspección ocular fs. 235), el resultado obtenido y la labor profesional realizada.

Así lo voto. Sobre la misma cuestión, los Dres. Ricardo Angriman y Liliana Gaitán,

dijeron: Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente. Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia

que a continuación se inserta: Por lo que resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se resuelve: I.

Revocar la sentencia de fs. doscientos cincuenta y ocho barra doscientos sesenta y seis. II. Rechazar la demanda de desalojo promovida. III. Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora apelada. IV. Regular los honorarios profesionales devengados en primera instancia de la siguiente forma: Dr. G.S. en la suma de pesos un mil quinientos ($ 1.500), Dr. Claudio Vázquez en la suma de pesos setecientos cincuenta ($ 750), Dr. Juan C. Martínez en la suma de pesos un mil cincuenta ($ 1.050) y Dr. N.A. en la suma de pesos quinientos veinticinco ($ 525).

V. Regular los honorarios profesionales de Alzada de la siguiente forma: Dr. C.V. en la suma de pesos ciento veintiséis ($ 126), Dr. M.R. en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($ 420), Dr. N.A. en la suma de pesos ciento ochenta ($ 180) y Dr. J.M. en la suma de pesos novecientos ($ 900). — Liliana Gaitán. — Nelia Lombardi de Lucchési. — Ricardo A. Angriman.

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